一 《劳动合同法》的制定过程

第一章《劳动合同法》概述

从2008年1月1日起，《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）即将全面施行。

众所周知，劳动合同是规范劳动关系最基本的法律形式；在法律上完善劳动合同制度，是夯实劳动关系基础的必然要求。

尽管我国从20世纪80年代中期就开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度，全国陆续开始推行全员劳动合同制度，但受制于多方面因素，劳动合同制度实施情况并不理想。特别是劳动合同签订率不高、质量低下等问题突出，直接影响了劳动者权益的维护和劳动关系的和谐发展。因此，专门就劳动合同制度进行立法刻不容缓。

实际上，在1994年的下半年，国家劳动部和全国总工会就已经启动了《劳动合同法》的立法程序，但是到1998年下半年，准备提交国务院法制办进行审查的时候却被暂时搁置。其原因主要是当时中央提出到20世纪末建立起社会主义市场经济体制，但诸如就业、社会保险等配套法律尚未启动立法，单独制定《劳动合同法》存在衔接问题，即使制定《劳动合同法》，其所产生的实际效应也未必理想。因此，直到2004年底，《劳动合同法》的起草工作才重新启动。

重新起草的《劳动合同法（草案）》于2005年12月24日提交全国人大常委会审议，并于2006年3月20日向社会公开征求意见，结果社会反响十分强烈，全国人大常委会收到的反馈意见达19万条之多。

我国出台《物权法》的时候，就曾引起社会各方面的高度关注，审议七次才通过，但是这部关注度非常高的法律，在公开征求意见的时候，也只收到1万多条反馈意见。《劳动合同法》不但创造了收集意见之多的纪录，其各方阵营对抗之激烈、立场对峙之鲜明、意见对立之清晰，也给人们留下了深刻的印象。不仅因为这部法律与每个劳动者的切身利益息息相关，更反映出劳动合同制度亟须通过法律进一步规范和完善的现实需要。

其中，最为集中和激烈的争议莫过于立法宗旨了，《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就是说是“单保护”还是“双保护”，这是劳动合同立法中争论的一个“焦点”问题。现实中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离《劳动合同法》应有的价值取向。所以从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法最终还是定位于向劳动者倾斜。

经过了四次审议之后，2007年6月29日，《劳动合同法》提交到全国人大常委会进行表决，当天参加表决的146人中有145人投了赞成票。尽管波折重重，《劳动合同法》最终还是以高票率获得通过。

二 《劳动合同法》与《劳动法》的关系(1)

众所周知，《劳动合同法》与《劳动法》有着密切的关系。现在社会上有很多宣传《劳动合同法》的言论，其中难免会有不正确的说法，可能误导大众。比如，有人说出台了一部新的《劳动法》，这个说法显然是错误的。而有人说出台了一部新的《劳动合同法》，也不完全正确。因为《劳动法》是于1994年出台的，是劳动领域里的基本法，它不会被《劳动合同法》所取代，而且这部法律到目前为止，也没有做任何修改，所以不存在新的《劳动法》一说。新出台的《劳动合同法》与《劳动法》之间到底是什么关系呢？从学理上讲，《劳动合同法》是《劳动法》的一个子法。

为什么有“出台了一部新的《劳动合同法》”这样错误的说法呢？是因为国家在出台《劳动法》之后，并没有及时出台《劳动合同法》。为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷采用制定地方性法规或规章的方式，来制定本地区调整劳动关系的相关政策文件。比如说上海有《上海市劳动合同条例》，北京有《北京市劳动合同规定》，深圳有《深圳经济特区劳动管理规定》……这些地方性的法规或规章，都是行使《劳动合同法》职能的临时性规定，并不能算做《劳动合同法》。2008年1月1日《劳动合同法》正式施行后，这些地方性的规定都将统统废止，因为它们的历史使命已经完成了。正因为在此之前有这些地方性规定的存在，有人将新出台的《劳动合同法》视为新的劳动合同法，也有一定道理。

虽然《劳动合同法》出台以后，调整劳动关系的具体细则实施起来会和以前有所不同，但是《劳动合同法》本身并不存在新旧，因为它是首次制定的。而《劳动法》是劳动领域里的基本法，其主要内容是一些原则规定，其主要条款反映的是立法精神、立法原则。《劳动法》下面要有若干个配套的法律，才能构成劳动领域里的一个整体法律。

《劳动合同法》就是《劳动法》的子法之一，它跟《劳动法》构成下位法和上位法的关系。另外，《就业促进法》已经于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，2008年1月1日与《劳动合同法》同时正式施行；《劳动争议调解仲裁法（草案）》也于2007年8月由全国人大常委会进行了第一次审议；《社会保险法（草案）》已经起草两三年了，不过现在还没有提交到全国人大常委会。

最近，国家劳动部又启动了《工资法》的立法程序。可见，最近几年，劳动领域里的立法会越来越多，而且这些法律与我们每个人和每个用人单位都息息相关。

二 《劳动合同法》与《劳动法》的关系(2)

虽然《劳动合同法》遵循了《劳动法》的立法精神，但是在具体细则实施方面，会与《劳动法》，特别是其中“劳动合同”那一章的内容有冲突。一旦出现法律冲突，在实际操作当中应该怎样解决，就是一个很现实的问题。

有人可能会说，既然《劳动合同法》是《劳动法》的子法，那就不应该有冲突。但是，《劳动合同法》是《劳动法》的子法只是学理上的一种说法，当初在《劳动合同法（草案）》第一次审议的时候，在（草案）条款里确实有这样一句话：“根据《劳动法》制定本法。”但是正式出台的《劳动合同法》中并没有这句话。那么，我们应该怎样理解《劳动合同法》与《劳动法》的关系呢？在《劳动合同法》正式通过后的当天，全国人大常委会召开了新闻发布会，会上就有记者提出过类似的问题，得到的回答是，《劳动法》是全国人大常委会讨论通过的一部法律，《劳动合同法》也是全国人大常委会讨论通过的一部法律。

这个说法对《劳动合同法》的实际操作有什么意义呢？虽然从学理上把《劳动合同法》看成是《劳动法》的下位法，但是在实际操作过程中，既然二者都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国《立法法》的规定，出自同一机构、不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就应该采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。

所以，如果遇到《劳动法》和《劳动合同法》的规定不一致时，不要想当然地认为，既然《劳动法》没被废止，就可以按《劳动法》的规定办理。实际上应该按照《劳动合同法》的规定办理，因为《劳动合同法》的新条款已经取代了《劳动法》的相关条款。

举例说明，《劳动合同法》和《劳动法》都有关于“员工连续工作十年以上的，签无固定期限合同”的规定，但是两者的规定截然不同。《劳动法》第二十条规定，劳动者在同一单位连续工作满十年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。按照这个条款，一个员工合同到期，已在本单位连续工作十年以上，如果用人单位和劳动者都愿意续签合同，而用人单位并没有问劳动者要续多长时间，劳动者本人也没有提出来要签无固定期限劳动合同，用人单位就可以与其签订一个一年期的劳动合同。

二 《劳动合同法》与《劳动法》的关系(3)

案例

老王在一个单位干了十多年，对这个单位也挺有感情的。一天他的劳动合同到期了，而单位又想让他留下来，所以双方就续签了劳动合同。老王心想，自己已经在本单位工作十多年了，按《劳动法》规定，是可以与单位签订无固定期限合同的，想到这儿，他本想提醒单位一下。可是又一想，单位人事部的人政策水平一定比自己高，肯定早就知道这条规定了，自己就用不着提醒人家了，所以他一直没吱声。而单位人事部的负责人只起草了一份一年期的合同，让老王签字。当时，老王也没细看，大笔一挥，就签上了自己的名字。

过了一个月后，老王无意间又看了一眼合同，发现上面的劳动合同期限是一年。于是他拿着合同去找人事部经理，问：“为什么没跟我签无固定期限合同？”人事部经理回答：“当时你并没有说要签无固定期限合同啊，我们现在的合同并不违法。”

说到这儿，有些人可能还不太明白，什么叫做无固定期限劳动合同。所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。这种劳动合同的特点是，劳动合同没有确定的合同终止日期，只有在符合法定或约定的条件下，劳动关系才可终止。

由此可见，劳动者签了这样的合同以后，如果在工作期间不出现大的问题，就可以在这个企业长期干下去。很多劳动者为了获得工作上的稳定感，都愿意与企业签订这样的无固定期限劳动合同。但很多企业却不愿意与员工签订无固定期限劳动合同，他们将与员工订立短期的固定期限合同作为激励员工的一种形式，强迫员工奋发向上，产生优异的绩效，同时便于企业使用劳动者的黄金年龄，黄金年龄一过，企业就立即终止合同，不再有任何的额外负担。也就是说，在我国，对于无固定期限劳动合同，一般来说，员工是很愿意订立而企业是不愿意订立的。这也就是为什么老王所在单位不愿意与其签订无固定期限合同而只愿签订一年合同的原因。

老王认为自己在本单位干了十多年，按照《劳动法》的规定，就应该签无固定期限合同，而单位仍与其续订一年期的合同是不对的。但单位人事经理拿出一本《劳动法》给老王看，《劳动法》第二十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”

根据这个规定，人事经理给老王讲解道：“单位必须与员工订立无固定期限劳动合同的前提条件有三个：一是劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上；二是当事人双方同意续延劳动合同；三是劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。当上述三个条件同时满足的时候，单位必须要与员工订立无固定期限劳动合同。现在你虽然已经具备了上述签订无固定期限劳动合同中的第一、第二两个条件，但在续订劳动合同时，并没有向单位提出订立无固定期限的劳动合同的要求，即没有满足第三个条件。在这种单位必须与员工订立无固定期限劳动合同的三个前提条件没有同时被满足的情况下，公司与你签订的一年期劳动合同不能说是违反了《劳动法》。换句话说，按照《劳动法》的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，续签劳动合同时，劳动者本人没有提出来要签无固定期限合同的话，用人单位就可以与其签订一个一年或几年期的劳动合同。”

二 《劳动合同法》与《劳动法》的关系(4)

应该说，人事经理的这个解释是完全符合《劳动法》规定的。

根据人事经理的这种逻辑，我们看到现实中一些企业为了不与员工签订无固定期限合同，就在企业内部发话，“谁要提出签订无固定期限的要求，我们就不跟他续订合同了”。这样一来，员工为了保住现有的工作，在续签劳动合同时，很多人就不敢提要求，因此企业便可以堂而皇之地与职工继续续订一年期合同了。而员工永远不会有工作稳定感，一旦年岁大了，黄金年龄期已经被企业用完了，就可能被企业终止劳动合同，很难再找到新的工作。

为了扭转这种对劳动者不利的局面，此次出台的《劳动合同法》做了这样的新规定：劳动者在用人单位连续工作满十年的，续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

根据这一新规定，我们再继续看一下上面的案例，在《劳动合同法》实施以后，结果就大不一样了。

案例

同样，老王在单位工作满十年后，在续订合同的时候，没说要签有期限的合同，也没有说要签无固定期限的合同。单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。后来，老王没办法，去申请仲裁。到了仲裁机构开庭的时候，仲裁员首先要核实，老王到底在该单位工作了多少年。老王工作十年以上，这是客观事实。接下来，仲裁员核实双方是不是都同意续签合同。这一点，也不存在问题，因为老王已与单位续签了一年的合同。仲裁员接着问单位：“该职工符合签无固定期限合同的条件，为什么只签一年的合同？”单位回答说：“我们就想签一年，然后给了他一个一年的合同文本，他什么都没说就签了，这不是双方达成共识了吗？”

仲裁员又问老王：“你在续签合同的时候，有没有要求单位签有期限的合同？”老王说：“没有，我想单位会和我签无固定期限的合同。”仲裁员问单位：“员工说的属实吗？”单位也承认老王的话是真的。于是，仲裁员裁定：“按照《劳动合同法》第十四条的规定，单位必须与老王签订无固定期限的合同。”

从上述案例我们可以看出，相同的一个签合同的行为，在《劳动合同法》出台前后，用人单位所承担的法律责任是不同的。所以我们在解决法律冲突的时候，要遵循《劳动合同法》的规定。

法律链接

第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

摘自《劳动法》

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

摘自《劳动合同法》

三 劳动合同的特点(1)

根据《劳动法》第十六条的规定，所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

劳动合同与一般的民事合同不同，它具有以下四个比较突出的特点：

1．国家干预下的当事人意思自治

劳动合同是在国家干预下的当事人意思自治，而民事合同是没有国家干预的，体现的是当事人意思自治。也就是说，当两个人在签民事合同的时候，只要合同的内容不侵犯国家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受国家的干预。

但是劳动合同却不同，尽管用人单位和劳动者之间约定的是他们双方之间的事，有时他们也不可以随便任意约定合同内容。比如说，用人单位在与劳动者约定工资条款的时候，就不可以把工资约定在当地政府规定的最低工资以下；在约定时间条款的时候，对于标准工时制的劳动者，用人单位不可以与劳动者协商约定让其每天工作时间超过八小时。八小时之内可以允许当事人随便约定，但八小时以上就不可以。

尽管双方当事人把每天的标准工时约定在八小时以上，并不侵犯国家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因为违反了《劳动法》的规定。这就是国家干预的体现，因此，在劳动合同中的当事人意思自治是限定在一定范围里的。

2．合同双方当事人强弱对比悬殊

在民事合同中，当事人之间一般没有强弱之分，而劳动合同的双方当事人之间强弱对比则比较悬殊。在劳动合同当事人中，一方当事人是非常弱小的个体，即劳动者；而另一方则是无论从资本实力还是其他方面来看都较强大的组织，即用人单位。针对这一特点，《劳动合同法》应是一部着重保护劳动者权益的“倾斜法”，因为在劳资双方不对等的条件下，只有倾斜于弱势群体才能达到公平。事实上，在劳动合同立法过程中发生的诸多争论，都可以归结到一个较为实质和本源的分歧——《劳动合同法》究竟应该是平等保护劳资双方利益的“平等法”，还是侧重保护劳动者权益的“倾斜法”？

“倾斜法”的立法理念，认为劳动关系是一种不平等的关系，必须通过法律的强制来弥补劳动者的弱势地位。侧重保护劳动者，是具有社会法品格的劳动法律与生俱来的使命。《劳动合同法》向劳动者倾斜，追求的正是实质上的公正。我们看到，这一理念在《劳动合同法》中的确有了一定的体现。

3．劳动合同具有人身性

用人单位与劳动者建立劳动合同关系，目的是为了使用劳动力。马克思曾经说过：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”因此可以说，劳动力是蕴涵在劳动者的肌肉和大脑里，与劳动者人身密不可分。这样一来，劳动合同的履行，对于劳动者来说，就具有了所谓的人身性。

案例

柳某是某国有企业的职工，与该企业签有无固定期限劳动合同。几年前，由于行业不景气，企业生产任务不重，柳某作为销售部的司机像其他工人一样，没有多少活儿，经常是早上来厂里转一圈就走，有时甚至根本不来。企业领导考虑到厂里的事又不多，工人的收入较低，于是对此现象听之任之，未进行严格管理。

去年下半年，企业效益开始好转，生产逐步走上了正轨。为了严格执行劳动纪律，企业向所有职工发出通知：“以前由于管理不严，一些职工有违反企业考勤和管理规定的行为，可以既往不咎。但从今以后，我们要严格考勤纪律，每个职工都必须按时上下班，如有违者，将按有关规定处理，绝不手软。”

柳某接到通知后的第一个星期，每天还能坚持出勤，并能完成企业交给的送货任务，即驾车将产品送到客户手里。但一周后，他的懒惰性又上来了，时常让有驾照的弟弟驾车替他为客户送货，而他自己却有时闲逛，有时在另外一家企业兼职做推销产品的工作，从中获得兼职收入。后来，柳某请他人代自己上班的情况被企业发现了。企业经过调查，获得了柳某在一个月内让其弟替班送货10天的证据，按照该企业考勤制度的规定，柳某的行为应按旷工处理。最后，根据本企业规章制度第六章第二条的规定：“犯有下列严重违纪行为之一的，予以解除劳动合同：……2.旷工累计三天以上；……5.擅自从事第二职业或为其他企业提供兼职工作的。”作出了解除柳某劳动合同的决定。

柳某对企业解除劳动合同的决定十分不满，两天后就向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。要求撤销企业以严重违纪为理由作出的解除劳动合同的决定，并支付解除劳动合同的经济补偿金8000元（相当于柳某四个月的工资），同时另支付违约金10万元。

柳某的请求能够得到仲裁机构的支持吗？当然不能。理由如下：

劳动合同是一种具有身份性质的合同，劳动者以外的其他人不能代劳动者完成劳动任务。劳动力是存在于劳动者肌体内的，劳动力的存在和支出与劳动者的人身不可分离。劳动关系的人身性决定了劳动合同的专属性，即劳动者未经用人单位同意不得由第三人代为其向用人单位履行劳动义务。劳动是劳动者谋生的手段，劳动者以让渡劳动力使用权来获取生活资料，用人单位通过向劳动者支付工资等待遇来使用劳动力，在此基础上形成的社会关系表现为一种财产关系。但是在处理劳动法律关系中的财产关系时，不能完全适用民法关于调整平等主体间财产关系的原则，而要考虑其人身性。劳动合同的人身性是指，作为劳动合同关系一方当事人的劳动者在与用人单位建立劳动关系后，必须亲自履行劳动义务，不可以将自己的劳动义务通过授权委托的形式让其他人代为履行。在本案中，劳动合同的当事人是柳某和其所在的企业。劳动合同关系只能发生在柳某和其所在的企业之间。《劳动法》第三条中规定的“劳动者应当完成劳动任务”，是指劳动者应当亲自完成劳动任务，而不是由其他人代为完成。

三 劳动合同的特点(2)

本案中，柳某无视其应遵守的劳动纪律和应亲自履行的劳动义务，擅自让自己的弟弟替自己完成送货的劳动义务，虽然每次当班都因请弟弟替班而未影响工作，但是，劳动关系是一种特定主体之间的关系，在实现劳动的过程中，相关的权利与义务只能由特定主体——劳动者本人亲自承担。柳某没有亲自履行劳动合同义务，违反了劳动合同的基本原则，属于违约行为。同时，柳某利用其弟代为工作期间到其他单位兼职从事第二职业，该行为也严重违反了其所在单位的规章制度。

《劳动法》第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（4）被依法追究刑事责任的。

既然柳某的行为构成了该企业规章制度中所列明的严重违纪行为，那么，该企业完全可以依据上述《劳动法》第二十五条的规定，解除柳某的劳动合同。同时按照《劳动法》的有关规定，这种解除劳动合同是不需要向柳某支付任何经济补偿金的。另外，由于企业作出的与柳某解除劳动合同的决定完全是合法有效的，因此更谈不上支付柳某违约金的问题。

劳动合同的人身性会给人力资源管理工作带来哪些影响呢？很重要的一个影响就是增加了工作的复杂性。很多人力资源主管可能都有这样的体会：工作上总有一堆事务性的工作缠身，而这些事务性工作无论怎么做，也往往不能让每个员工都满意，比如说为员工解决上班班车、中午午餐、倒班宿舍……一系列的事务性工作。

但是如果我们仔细想一想，班车、午餐、宿舍……这些事是用人单位应该管的吗？企业与员工签订劳动合同后，其主要义务是向员工支付报酬，缴纳社会保险，提供其他法定福利等，至于员工上班怎么来，中午吃什么，晚上住哪儿……跟企业有关系吗？从理论上讲，没有关系。换句话说，企业没有法律上的义务去帮助员工解决这些问题。但为什么企业要管这些事？就是因为劳动合同的履行带有人身性，劳动者要亲自到单位履行劳动合同。人一到单位，跟人有关的所有事就都来了，尽管有些事情企业可以不管，但如果企业不管，员工就会说：“我生活上的很多问题都解决不了，我没法好好干活。”所以，企业为了保障正常使用劳动力，有时不得不向员工履行一些配合性的辅助义务，这就是劳动合同的人身性给人力资源工作带来的多面性和复杂性。

4．劳动合同同时具有平等性和隶属性

劳动合同关系的平等性主要表现为双方权利义务的表面上的对等。在市场经济条件下，这主要体现在以下两个方面：

（1）管理方和劳动者双方都是劳动力市场的主体，双方都要遵循平等自愿协商的原则订立劳动合同，缔结劳动关系。任何一方在单方决定与对方解除劳动关系时，都要遵循一定的法律规定。

（2）双方各自遵守自己的权利与义务，发生争议时法律地位平等。劳动合同关系具有人身让渡的特征，劳动者同用人单位签订劳动合同，缔结劳动关系之后，就有义务在工作场所接受用人单位的管理和监督，按照用人单位所规定的纪律或要求付出劳动。《劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度”；《劳动法》第三条中规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。换句话说，企业依法制定的规章制度和劳动纪律，劳动者应当遵守和执行，这就形成了所谓的隶属性，也就是不平等性。

实践中，企业内部规章制度和劳动纪律往往是其行使隶属管理权的主要工具之一。因此依法制定出好的规章制度是企业对员工进行管理所必须的。

案例

一天早上，某私营公司员工魏某突然发高烧395℃，其哥哥搀扶着他赶紧来到附近医院的急诊室。医生对其治疗后，为他开具了病休三天的诊断证明。魏某在哥哥的护送下，回到家中遵医嘱卧床休息。猛然间，想起还要跟公司请病假，遂以传真形式将医生开具的病假证明传到公司，向公司请假。当时，公司对此做法并没有明确答复。三天过后，当魏某病愈回公司上班时，却意外地收到了公司向他发出的解除劳动合同的通知书。通知书中以魏某未向公司提供有效的病假证明，无正当理由缺勤旷工三天为理由，根据公司《劳动规则》中“职工无正当理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严重违纪，公司可以立即解除劳动合同”的规定，与魏某解除劳动合同。

魏某接到通知后十分委屈地向公司人事经理质问：“我是用传真请过假的，为什么说我没请假？”“传真请假不算数，你为什么当时不直接就把病?证明原件交给公司？”人事经理反问道。“我家离单位很远，平常上班坐车需要两个小时，”魏某解释道，“我当时发烧395℃，这种身体状况不可能特意到单位来请假。再说，公司规定里只说休病假需请假，也没有说请假要采用什么样的程序。而我用传真请假也是一种请假方式呀。”“的确，公司制度里没有规定请假程序，”人事经理继续说，“但是传真过来的医院病休证明是很难判断它的真假的。”听到这里，魏某从兜里掏出病休证明原件，递给人事经理：“不相信你可以去医院核实，如果有假，别说解除我的劳动合同了，就是给我再重的处罚我也接受。”“我现在也相信你的病休证明是真的，但当时你传真过来时，公司没有见到原件，是不能认可的。”无论魏某怎么解释，人事经理仍然认为企业对其作出的解除劳动合同决定没有错。

无奈，魏某于第二天向劳动争议仲裁委员会提出了“要求撤销解除劳动合同决定，恢复与公司的劳动合同关系，继续履行劳动合同”的请求。

经过仲裁庭审理，证明魏某的病休证明是真实的。公司虽然在《劳动规则》中有“职工无正当理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严重违纪，公司可以立即解除劳动合同”的规定，但该《劳动规则》从未与公司工会或职工代表进行过协商，也没有在公司内向员工公布过。

基于上述情况，仲裁庭认为，该《劳动规则》制定程序不合法，不能作为处理劳动争议案件的法律依据，因此，公司解除与魏某的劳动合同，依据不足，应予撤销。

根据《劳动法》的规定，劳动者因患病或非因工负伤有权享受医疗期，在医疗期内用人单位不得解除劳动合同。案例中的魏某因高烧需要治疗，在获得医院开具的病休证明后，可以享受医疗期。

三 劳动合同的特点(3)

《劳动合同法》中规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项公示，或者告知劳动者。如果用人单位未按上述程序规定建立规章制度，则是违反《劳动合同法》的过错行为，应由用人单位承担劳动者不知具体纪律而违纪的后果。该公司《劳动规则》中“职工无正当理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严重违纪，公司可以立即解除劳动合同”的规定对魏某无约束力；魏某确因病不便到单位递交病情证明，而向公司及时传真了相关的病情证明单，申请病假，应视为履行了劳动者请病假的一般手续。至于魏某以传真方式向公司请病假，公司未作明确答复。魏某在得不到明确答复的情况下，未到公司上班，虽略有不当，但因双方未约定哪些情况属于可以解除劳动合同的违纪行为，加之公司未告知魏某哪些行为属严重违纪，且该企业规章制度（《劳动规则》）不是依法与工会或者职工代表平等协商确定的，又没有告知劳动者，故应认定魏某休病假的行为不能构成严重违纪。公司以违反劳动纪律和规章制度为由，解除与魏某的劳动合同，依据不足，应予撤销。

用人单位规章制度几乎涉及劳动关系的各个方面和劳动关系运行的各个主要环节，它与劳动者在劳动过程中的权利、义务密切相关。从经济学角度讲，投资者追求的目标是资本利益最大化，即利润最大化，而劳动者所追求的目标是劳动利益最大化，即工资福利最大化和就业保障最大化。这两种目标实现之难易，在一定程度上受劳动者参与程度的左右。相对而言，职工参与程度愈低，用人单位愈有可能忽视劳动利益，甚至为扩大资本利益而牺牲劳动利益。依据《劳动合同法》的规定，用人单位建立和完善劳动规章制度的主要目标是，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。但由于投资者与劳动者利益上的矛盾，这一目标完全通过投资者单方行为是不可能实现的。正因为如此，国外有些法律明确规定用人单位制定劳动规章制度应当有职工参与。例如，法国《劳动法典》规定，雇佣规则在提交工厂委员会讨论通过之前，不能将其付诸实施。又如，日本《劳动基准法》规定，起草或修改雇佣规则时，雇主应征求有关企业中过半数工人所组成的工会的意见，如无此种工会时，应征求过半数工人代表的意见。我国出台的《劳动合同法》规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

从上述规定可以看出，用人单位制定劳动规章制度，应当有职工民主参与。现代企业是以民主管理为基础的，它强调全员管理，充分调动广大职工的积极性，从而提高内部管理水平，增强企业经营决策的准确性和透明度。而且，劳动规章制度只有在吸收和体现职工一方的意志，或者得到职工的认同的情况下，才能确保很好地实施。

另外，用人单位规章制度既然对全体劳动者都有约束力，就应当为全体劳动者所知晓。因此，用人单位对其制定的规章制度应尽公示或告知的义务，用人单位未尽公示或告知义务的，规章制度不发生法律效力。我们认为，用人单位应给劳动者印发或在主要工作场所公告、悬挂或以其他方式公示规章制度，规章制度公示后才能生效。

企业制定规章制度应紧密结合企业自身情况并严格依法进行，应做到“合法、合理、全面、具体”，由于企业情况各异，在此只对制定规章制度时应注意的法律问题，提出如下建议：

（1）规章制度的内容应合法。许多企业制定规章制度时，由于不了解或漠视现行的法律、法规、政策，而致使所制定的规章制度中的某些内容违反法律规定而不具有法律效力，如果企业依据这些内容管理员工而发生争议，企业的行为将得不到法律的支持。因此，规章制度的内容必须合法。

（2）规章制度应经民主程序制定。许多企业制定规章制度都只是由企业的董事会或总经理甚至是某个部门制定后即实施，这种做法是错误的。根据《劳动合同法》规定，企业制定规章制度或者决定重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所以，这个程序分为两个步骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。一般来说，企业建立工会的，与企业工会协商确定；没有建立工会的，与职工代表协商确定。这种程序，可以说是先民主，后集中。

（3）规章制度应进行公示。许多企业的规章制度根本不为员工所知，这就使员工无所遵从，因此法律规定，企业规章制度必须要向全体员工公示，否则不对员工产生效力。

（4）规章制度应及时修改、补充。许多企业规章制度制定好以后便万事大吉，但实际情况是，现行法律不断推陈出新，当时制定的合法的规章制度可能现在已不合法。因此企业应当自行或委托有关专家对已有的规章制度进行定期或不定期检查，及时修改、补充相关内容。

法律链接

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

摘自《劳动合同法》

一 订立劳动合同的注意事项(1)

第二章劳动合同的订立

劳动合同法的第二章“劳动合同的订立”，是专门介绍劳动合同订立的相关问题的。

用人单位在与劳动者订立劳动合同时，应该注意以下几点：

1．正确行使订立劳动合同过程中的知情权

劳动合同的订立是指劳动合同双方经过相互选择，确定劳动合同当事人，并就劳动合同的条款进行充分协商，达成一致，从而明确双方权利、义务和责任的法律行为。为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时，能够对对方有一个比较全面的了解，避免或减少今后劳动争议的发生，当事人在缔约过程中均应享有知情权，并对对方进行充分了解。

劳动者作为弱者，与用人单位相比，本身就有着相对的弱势，再加上目前我国的劳动力市场是个买方市场，即劳动力的供给远远大于需求，这样就使劳动者的弱势特征更加明显。比如，劳动者在求职时，为了得到一份工作，来挣钱维持自己的生计，一方面要面对众多其他求职者的竞争，另一方面对用人单位提出的对自己不利的要求还得委曲求全。这种情况长期存在的话，就使用人单位滋生出一种对求职者居高临下的心态，不能平等地对待求职者。通常情况下，求职者在招聘单位的追问下，把自己全部情况如实说出后，招聘单位也本应把自己的情况详细地告诉求职者才对，但实际情况并非如此，招聘单位的情况、信息对求职者的透明度往往是极低的，有时会拒绝告诉求职者。更有甚者，有些单位还故意发布虚假信息，非法欺骗或非法聘用求职者。

案例

小刚今年大学毕业，正赶上就业形势非常严峻。他好不容易才获得了一个面试的机会，于是准备妥当后，来参加面试。面试的过程很紧张，面试官问了他很多问题，小刚都一一作答，他看面试官好像很满意。等到面试官问完所有的问题后，小刚也想了解一下这家公司的情况，比如，公司的业务情况、办公条件等。可是他一张嘴，面试官就一副不耐烦的样子，冷冷地对小刚说：“我没有时间回答你的问题，你要是不想来我们公司，就请另谋高就，要是想在我们公司干，就回家等通知。你后边还有二十多个人等着面试呢，我今天上午必须面试完，怎么可能有时间回答你的问题。”小刚只好知趣地告辞了。

针对案例中的这种情况，《劳动合同法》中进一步明确和强化了劳动者在订立劳动合同方面的知情权，即该法第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

综上所述，保证劳动者在就业时，充分地了解用人单位的情况，保证劳动者在与用人单位签订劳动合同时，真正享受平等、自愿、协商一致的待遇，这对劳动者和用人单位今后履行劳动合同，建立稳定和谐的劳动关系是十分必要的。

用人单位在让求职者享受知情权时应注意下列问题：

（1）知情权行使的时间是在缔约过程之中；

（2）知情权的范围是与缔结劳动合同有关的信息，用人单位的商业秘密则不属于知情权的范围；

（3）用人单位对其提供的信息，应负有保证信息真实性的义务。

另外，用人单位在实行知情权的时候，要注意不要侵犯求职者的隐私权。如果侵犯了求职者的隐私权，可能会产生一些民事纠纷。现在大家的维权意识都很强，特别是对隐私权比较敏感。

案例

岳某，女，某高校应届毕业生。最近，她和其他同学一样，正在为自己毕业后的就业问题发愁。

经学校推荐，她来到某合资企业面试。

凭着自己的实力，岳某一路过关斩将，直到最后一关：与部门负责人单独面谈。应聘时常常会遇到尴尬的事件，以前媒体曾多次报道，同寝室的室友也曾遇到过类似的事情，于是岳某便偷偷带上自己的微型录音机。

提问几个一般性的问题后，中年男考官突然单刀直入：“你有男朋友吗？”尽管有一定的心理准备，岳某仍有些措手不及，不知如何回答才能让男考官满意，她只得硬着头皮回答：“有。”男考官似乎并不满足，接下来的一系列问题让岳某心慌脸热：“你赞成婚外性行为吗？”“你现在与男朋友过同居生活吗？”“今后如果客户对你提出性要求，你选择合作还是拒绝？”面对不断的发问和男考官那咄咄逼人的眼光，岳某只好搪塞应付了事。对岳某的回答，男考官显然不满意，意犹未尽的他居然拿起手中的尺子站起来，欲给岳某测量“三围”。岳某实在无法忍受，抓起背包，气愤地冲出办公室。

想到自己的应聘遭遇，岳某仿佛被强迫吞下一只苍蝇，难受至极。于是?凭借手里的录音资料，将这家企业的面试情况通过媒体曝了光。

该案例引出了这样一个问题：难道用人单位可以利用招聘的机会，随意询问或了解求职者的一切情况吗？

与一般民事合同一样，劳动合同的订立需经过双方充分协商，并在协商一致的基础之上订立。而一旦订立，非经双方协商变更或法定原因，一般不得变更合同内容和解除或终止合同的履行。因此，订立劳动合同是一件非常严肃的事情。为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时，能够对对方有一个比较全面的了解，避免或减少今后劳动争议的发生，《劳动合同法》对当事人在缔约过程中的知情权作出了规定。所谓知情权，简单地说，就是指劳动合同当事人了解有关信息的权利。

《劳动合同法》中规定，用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况，劳动者应当如实说明。这一规定，说明用人单位在和劳动者缔约过程中享有知情权。

用人单位在行使知情权时，应当明确知道：知情权的范围是与缔结劳动合同有关的信息。一般来说，用人单位可以了解劳动者的健康状况、学历、以前的工作经历、专业知识和工作技能等与从事具体工作有关的情况。求职者的个人隐私，则不属于知情权的范围。

上述案例中，男考官利用招聘的机会，询问和了解岳某对婚外性行为的看法和态度，超出了其知情权的范围。这些问题不但与缔结劳动合同无关，而且触犯了岳某的个人隐私。因此，岳某完全有权在面试中，拒绝回答这些问题。当然，岳某通过媒体将此事向社会曝光，也是作为弱者的劳动者，在无奈的情况下，采取的抵制、教训用人单位，以及与用人单位的这种超越权限行为进行斗争的方式之一。

另外，需要提醒用人单位注意的是：知情权行使的时间是在缔约过程之中，劳动合同尚未订立，劳动者和用人单位为了缔结劳动合同而相互了解对方。没有缔约意愿的人无权了解他人的各方面情况。

我们提醒用人单位在招聘过程中要注意有关知情权的以下几个问题：

（1）用人单位履行知情权的义务必须在订立劳动合同前。

（2）劳动者履行知情权的义务必须在用人单位招用之时。

（3）劳动者在订立劳动合同前，对用人单位相关的制度、劳动条件、劳动报酬，这几个关键信息，应当予以充分的了解。如果用人单位没有将这几个关键信息告知劳动者，那么，就会产生劳动者不受单位规章制度约束的法律后果。

（4）用人单位在招用劳动者时，对劳动者的健康状况、知识技能和工作经历，这几个主要关键信息应当予以充分的了解。如果劳动者没有如实地向用人单位告知这几个主要的关键信息，或者有虚假情况，那么，对劳动者带来的将是被解除劳动合同的法律后果。

一 订立劳动合同的注意事项(2)

所以，知情权的享有必然会产生知情权的使用，即由知情权所产生的权利和义务，常见的结果往往是解除劳动合同。由于在实际操作过程中，对责任承担的划分难度比较大，比如应聘者劳动关系的状况，特别是外地人的劳动关系状况，用人单位不可能非常准确地了解。因此，为避免或减少用人单位和劳动者因知情权所产生的劳动争议，我们建议用人单位在双方订立劳动合同前，以书面形式告知对方相关的信息，并予以保存，以便在发生劳动争议时有充分的证据。

2.劳动合同应采用书面形式订立

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，也是维护劳动者和用人单位合法权益的法律保障；劳动合同可以对劳动内容和法律未尽事宜作出详细、具体的规定，使双方明了权利和义务，促进双方全面履行合同，防止因一方违约而给另一方带来损失；劳动合同在发生劳动争议时也是解决纠纷的重要证据，使用人单位和劳动者解决纠纷更为便利，降低争议解决成本和社会耗损费用。因此，签订一份完备、公平合理的劳动合同对于企业和员工来说都很重要。

目前，大部分企业都能按照《劳动法》的要求，与员工订立劳动合同，但仍有少数企业，尤其是私营企业，为了省事，不和员工订立劳动合同。因此，员工的工作内容没有一个明文的约定，全凭老板的兴趣，每天给员工派活儿，派到什么活儿，员工就得干什么活儿，员工们对此意见很大。让员工更难以接受的是，企业经济效益好时，老板还能保证发给员工曾经口头许诺过的工资数额，但效益稍有波动，就降低员工工资，使得员工十分不满，甚至跟企业产生工资纠纷。因为企业与员工没有签订书面劳动合同，所以在处理员工的工资纠纷时就缺乏依据，双方为此事长期争执不下，影响了企业的生产秩序。

在用人单位与劳动者建立劳动关系的同时，应当订立劳动合同。在现实工作中，某些用人单位往往从自己的角度出发，为了所谓的方便或其他目的故意不与劳动者签订劳动合同。最近，在某些地区进行的劳动执法检查中发现，用人单位不和劳动者订立劳动合同的违法现象，仍具有一定的代表性。

《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。……用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

根据上述规定，用人单位自招用劳动者从事劳动合同约定的工作之日起，劳动关系即确立。双方就可以按照约定享受权利和履行义务，接受劳动法律、法规的约束。同时，对于与本单位建立劳动关系的劳动者，用人单位还应当建立职工名册，以备劳动行政部门查看。职工名册一般包括劳动者的姓名、性别、民族、出生年月、文化程度、职务或技术职称等内容。建立职工名册，对于用工管理、用工统计等都有着很大的帮助，同时也便于劳动行政部门行使劳动监察职责。

我国《劳动法》和《劳动合同法》均明确规定，劳动合同应当以书面形式订立。用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清事实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。另外，书面劳动合同能够加强合同当事人的责任感，促使合同所规定的各项义务能够全面履行。与书面形式相对应的口头形式由于没有可以保存的文字依据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当事人的合法权益。

《劳动合同法》首先规定劳动合同应当以书面形式签订，然后又根据目前国内多种形式用工的实际情况，对订立劳动合同的形式作出特别规定，作为例外情形。比如，近几年各地出现的非全日制用工形式是国家制定《劳动法》时所没有的，对于签订非全日制劳动合同应当采用什么形式，《劳动法》没有直接规定，需要按照实际需要创制新的规定。从非全日制用工形式所具有的灵活性、简易性等特点看，《劳动合同法》规定，可以采用口头协议的形式建立劳动关系。但是，这样的规定只能是一种“特殊规定”，而用人单位凡是与劳动者订立全日制劳动合同的，合同都必须采用书面形式。

案例

马先生在一家外资公司工作，工资很高，工作环境也不错，一切都令他满意。

但唯独一件事让马先生放心不下。那就是：进入公司工作后，马先生跟公司要求签订劳动合同，可是公司领导却说：“你是急聘进来的，公司计划要到两个月后才大批招人，现在只跟你一个人签了合同，不好管理，等到两个月后跟成批进来的员工一起签吧。”

马先生只好等。可是两个月后，公司领导又说：“这次招的人都是工人，工作性质跟你不一样，等到管理人员续订劳动合同时，再……”

后来虽然马先生多次要求公司和他签订劳动合同，但公司一直以种种理由进行推托，致使马先生和该公司始终未签订劳动合同。一年过去了，公司和马先生还是没有签订劳动合同。

不难看出，上述案例中企业的做法是违反《劳动合同法》的。

应该说，现实中大多数用人单位都能够遵守《劳动法》及《劳动合同法》的规定，与劳动者签订书面的劳动合同，但也有一些用人单位无视法律的规定，就像上述案例中的企业那样，不与劳动者签订书面的劳动合同，使得部分劳动者在与企业发生劳动争议时，往往因为拿不出劳动合同，而无法维护自己的合法权益。为了维护劳动者的合法权益，保证我国劳动合同制度的顺利实施，《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”

在这个规定中，法律考虑到了企业的实际操作的需要，给予了双方当事人可以在建立劳动关系之日起一个月内的劳动合同签订期限。这种合理的操作期限，使得用人单位如果在一个月内还没有与劳动者签订书面劳动合同，就要受到相应的惩罚，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”相信这种惩罚力度，足可以让用人单位对签订书面劳动合同重视起来。《劳动合同法》第十四条第三款还规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

对照上述规定，案例中的企业由于与马先生建立劳动关系一年后，还没有签署书面劳动合同，马先生可以根据这一事实，结合《劳动合同法》的规定，要求企业向自己支付两倍的工资，并依法可视为自己已经与该企业订立了无固定期限劳动合同。

用人单位应当认真掌握和理解《劳动合同法》关于订立劳动合同的规定，特别要记住下列三点：

（1）用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同；

（2）劳动合同必须以书面形式订立，如果在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同，也是违法的，要依法承担法律责任；

（3）如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。

一 订立劳动合同的注意事项(3)

3．禁止设定担保和收取抵押金

《劳动合同法》中有禁止设定担保和收取抵押金的规定。就是说，用人单位招聘劳动者时，不得让劳动者提供担保，或者缴纳抵押金。

很多用人单位担心，由于不了解招进来的员工，万一这个员工在工作当中犯错误，给本单位造成巨大损失，而这个员工又一走了之，不赔偿用人单位的损失，用人单位该怎么办呢？所以，现在很多用人单位都要求员工缴纳一定数额的抵押金，等员工离开本单位时再返还给他，甚至有的用人单位还支付抵押金的利息，只求降低风险。

案例

与小马签订劳动合同的公司效益很好，所以劳动合同条款也比较苛刻，约定员工进门先要交2000元押金。小马跟公司签订了为期5年的劳动合同，也把押金交齐了。可是过了一年，小马感到在这个公司工作，自己不能有更好的发展，于是提出了提前解除劳动合同的书面申请。公司同意了他的申请，但告知小马要没收他的2000元押金。

小马找到经理问为什么。

经理说道：“我们是公司，有自己的规章制度，你作为公司职工，就该遵守。当初你跟公司签约，就等于是承认我们的规章制度，现在当然要受它的约束。更何况这个规定也写到了劳动合同里面，劳动合同可是你亲笔签署的。难道现在你提前解除合同，不是违约行为吗？受点罚也是应该的。”

这样一来，小马工作了一年，总收入也就1万多元，这下却白白损失了2000元。小马认为自己违约可以按劳动合同的约定赔偿公司损失，公司收取押金的行为不合法，没收押金更无道理，因此上诉至劳动争议仲裁委员会，要求退回2000元押金。

本案主要涉及的问题是：当事人约定的风险抵押金条款的效力如何。

目前，一些企业在招用劳动者时要求缴纳保证金、风险抵押金等现金或实物，尤其对接触贵重物品或现金的工作岗位，企业更认为收取员工保证金或抵押金是很有必要的。原因是，企业主往往对新招用的陌生员工有不信任感，担心万一遇到不守法的员工，会给企业带来不可挽回的损失，因此向新员工收取保证金或风险抵押金，可以起到担保的作用，降低企业的用工风险。

从其他国家的情况看，有些国家的立法，允许企业向员工收取保证金或风险抵押金。例如，瑞士债法（瑞债第三百三十条）规定，为保证劳动者义务的履行，交付保证金与雇主。雇主应将保证金与其营业财产分离，并对受雇人提供担保，比如提供一定有价证券放于银行，或在银行设封闭账户。在劳动关系终了后，保证金应退还给员工。雇主至迟应于劳动关系消灭时返还保证金。

我国《劳动法》中，对是否允许企业向员工收取保证金或风险抵押金的问题没有做具体规定，但劳动部、公安部、全国总工会在《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》（劳部发[1994]118号）中规定：“企业不得向职工收取货币、实物等作为‘入厂押金’，也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件。对擅自扣留、抵押职工居民身份证等证件和收取抵押金（品）的，公安部门、劳动监察机构应责令企业立即退还职工本人。”

面对上述规定，一些企业管理者不理解，为什么要禁止用人单位收取风险抵押金、保证金呢？

从一般合同来看，似乎并没有禁止的必要，因此只能从劳动合同的特殊性入手去寻找原因。众所周知，劳动合同的订立双方并不是平等的，劳动者始终处于弱势地位，因此劳动立法的主要目的就是对劳动者提供保护。从劳动合同的订立来看，处于优势的用人单位当然希望在合同中订入对自己最有利的条件，给自己提供最佳保障，而处于劣势的劳动者显然只有两种选择：要么接受，要么走人。为了改变这种实质上的不平等，就需要劳动立法出面进行干预。用人单位收取押金、保证金就是这样一个不平等条款，其效力应当予以否定。另外，从社会政策角度来看，押金、保证金条款的危害也是巨大的。我国是一个劳动力大国，目前我国的失业率居高不下，国家也在千方百计地增加就业率。而如果法律对押金、保证金不加以限制的话，那么用人单位必然群起效仿，这样就会造成相当一部分劳动者因无钱或不愿缴纳而失去就业机会。再者，有人提到了订立押金、保证金条款的担保作用，对此也不能迷信。因为从实际效果来看，也许治疗比疾病本身更糟，比如现实生活中常见的单位负责人收取押金、保证金后携款逃跑或者合同解除时拒不返还等。即使该条款能够起到一定的担保作用，那么劳动者享有的权利由什么来担保呢？这些都说明，对劳动者的担保，需要寻求其他更好的办法，收取押金、保证金绝非最佳选择。

《劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者?不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”这一规定，更明确了我国劳动立法就是要禁止用人单位向劳动者收取保证金或风险抵押金的行为。

通过以上分析可以看出，案例中的企业向小马收取风险抵押金的行为是违法的，双方签订的劳动合同虽然是双方当事人自愿的意思表示结果，但根据《劳动合同法》的规定，违反法律、行政法规等强制性规定的，是无效劳动合同；无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。也就是说方当事人关于风险抵押金的合同条款正是因为违反法律、行政法规而导致的无效劳动合同条款。而该条款的无效不影响合同其他条款的效力，因此整个劳动合同是有效的，企业应当将因该合同无效部分取得的风险抵押金2000元返还给小马。同时，劳动行政部门还可以根据《劳动合同法》第八十四条的规定，对该企业实施行政处罚：“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

二 劳动合同的内容与条款(1)

关于劳动合同的条款，《劳动法》与《劳动合同法》规定的内容并不完全相同。如表2-1所示：

表2-1《劳动法》与《劳动合同法》对劳动合同条款的不同规定

《劳动法》《劳动合同法》

第十九条劳动合同应当以书面形式订立，

并具备以下条款：

（一）劳动合同期限；

（二）工作内容；

（三）劳动保护和劳动条件；

（四）劳动报酬；

（五）劳动纪律；

（六）劳动合同终止的条件；

（七）违反劳动合同的责任。

劳动合同除前款规定的必备条款外，

当事人可以协商约定其他内容。

第十七条劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定

（二）代表人或者主要负责人；

（三）劳动者的姓名、住址和居民身份证

（四）或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的

其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位

与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、

补充保险和福利待遇等其他事项。

对比这两部法律对劳动合同内容的规定，除了“劳动合同期限”、“劳动报酬”这两项是完全相同之外，其他条款都有些差别。比如，《劳动法》就没有规定劳动合同一定要约定工作地点，而《劳动合同法》就明确了这一点；《劳动合同法》规定，劳动合同应约定“工作时间和休息休假”、“社会保险”，这都是新增加的内容。另外，《劳动合同法》也减少了一些《劳动法》的必备条款，比如，取消“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”等内容。

案例

《劳动合同法》出台后，某企业人力资源部和工会根据总经理的要求，正在讨论、制定本单位的劳动合同文本。人事经理在会上首先说道：“咱们公司的劳动合同中，应当对公司出资招收录用或者出资培训的员工的服务期，作出明确的规定。”

“对，现在有些员工‘跳槽’太随意了，必须要加以限制。”员工关系主管小张对人事经理的提议表示赞同。

“员工应保守的公司商业秘密，以及应遵守的劳动纪律、完成的岗位定额等也应写到劳动合同中。”招聘主管李某补充道。

“不过，也不能只在劳动合同中规定对员工的限制，也应当规定给员工的待遇。”工会主席提议道，“员工的工资、休息休假、福利待遇，以及单位应提供符合国家规定的岗位劳动安全卫生条件和必要的劳动用品等内容，也应写到劳动合同中。”

大家你一言我一语，不一会儿就提出了一大堆建议。公司副总经理看了后说道：“你们提的这些内容，从不同角度上看，都有一定道理。但我们应该首先搞清楚，劳动合同中哪些条款是必须要有的？哪些是可有可无的？然后，我们才能决定公司的劳动合同文本中，到底需要写上哪些内容或条款。”

该公司副总经理的说法非常有道理。用人单位在与员工商讨劳动合同内容时，应该首先围绕《劳动合同法》中规定的，劳动合同必须具备的条款（简称必备条款）进行协商。然后，由双方当事人再协商约定其他条款。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的必备内容或条款有以下几个方面：

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。为了明确劳动合同中用人单位一方的主体资格，确定劳动合同的当事人，《劳动合同法》要求，劳动合同中必须具备这一项内容。

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码。为了明确劳动合同中劳动者一方的主体资格，确定劳动合同的当事人，《劳动合同法》要求，劳动合同中必须具备这一项内容。

（3）劳动合同期限。劳动合同期限是双方当事人相互享有权利、履行义务的时间界限，即劳动合同的有效期限。主要分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。

劳动合同期限，也可以说，是指劳动合同起始至终止之间的时间，或者说是劳动合同具有法律约束力的时段。劳动合同具有法律约束力的生效时间，一般为劳动合同双方的签字时间，其终止时间为合同期届满或法律规定的终止条件出现时间。

劳动合同期限具有如下特征：首先，劳动合同期限属确定性规范，其确定性指劳动合同中必须有此项内容，且以书面条款形式作出明确具体的表示；其次，劳动合同期限必须是经过当事人双方协商一致的意思表示；再次，劳动合同期限和当事人的权利义务密切相关，在劳动合同期限内，用人单位和劳动者必须按法律及劳动合同的约定履行义务、行使权利。

二 劳动合同的内容与条款(2)

（4）工作内容和工作地点。工作内容，主要包括劳动者的工种和岗位、该岗位应完成的生产（工作）任务。工作内容是劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从事什么种类或什么内容的劳动。劳动合同中的工作内容条款，可以说是劳动合同的核心条款之一，它是用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的原因，因此是必不可少的。劳动合同的工作内容条款一般要求规定得明确、具体，便于遵照执行。

工作地点，即是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，它关系到劳动者的工作环境、生活环境，以及劳动者的就业选择，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点，所以这也是劳动合同中必不可少的内容。

（5）工作时间和休息休假。工作时间又叫劳动时间，是指劳动者在用人单位中，必须用来完成其所担负的工作任务的时间。工作时间一般包括工作时间的长短、工作时间方式的确定，如是8小时工作制还是6小时工作制，是日班还是夜班，是正常工时还是实行不定时工作制，或者是综合计算工时制。工作时间的不同，对劳动者的就业选择、劳动报酬等均有影响，因此是劳动合同的必备内容。

休息休假，是指劳动者按规定不需进行工作，而自行支配的时间。休息休假的权利是每个国家的公民都应享受的权利。《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十条规定：用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦；春节；国际劳动节；国庆节；法律、法规规定的其他休假节日。第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”用人单位与劳动者在约定休息休假事项时应当遵守上述法律规定。

（6）劳动报酬。劳动报酬，是指劳动者与用人单位确定劳动关系后，因提供了劳动而取得的报酬。劳动报酬是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的主要来源，也是劳动者付出劳动后应该得到的回报。劳动报酬一般包括以下几个方面：工资标准；奖金；津贴、补贴标准；加班、加点工资；病假工资；特殊情况下的工资；工资支付办法。明确劳动者的工资、奖金和津贴的数额或计发办法是很重要的。目前，用人单位克扣或者无故拖欠职工工资的现象时有发生，根据《劳动合同法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，克扣或者无故拖欠劳动者工资的，拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，若具有这些情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。

（7）社会保险。社会保险是国家通过立法建立的一种社会保障制度，目的是使劳动者在市场经济条件下因年老、患病、工伤、失业、生育等原因，丧失劳动能力或中断就业，本人和家属失去工资收入时，能够从社会（国家）获得物质帮助。社会保险由国家成立的专门性机构进行基金的筹集、管理及发放，不以赢利为目的。我国的社会保险目前包括医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险。

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动保护，是指用人单位为了防止劳动过程中的事故，减少职业危害，保障劳动者的生命安全和健康而采取的各种措施。在工作中，劳动者往往身处各种不安全、不卫生的环境，如不采取措施加以保护，将会发生工伤事故。如矿井作业可能发生各种矿难事故，粉尘作业可能使劳动者患上尘肺病等，由此危害劳动者的安全健康，妨碍工作的正常进行。为了保障劳动者的身体健康和生命安全，通过劳动合同条款约定用人单位应向劳动者提供的劳动保护义务，以保证劳动者的健康和安全。

劳动条件，是指用人单位为保障劳动者履行劳动义务、完成工作任务，而提供的必要物质和技术条件，如必要的工作场所、工具、设备、仪器、技术资料等。

职业危害，是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所引起的危害。根据《职业病防治法》第三十条的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。另外，用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护；应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任；必须采用有效的职业病防护设施，并为劳动者提供个人使用的职业病防护用品；应当对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训，普及职业卫生知识，督促劳动者遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，指导劳动者正确使用职业病防护设备和个人使用的职业病防护用品。

除上述几项必备条款以外，劳动合同还可以有约定或称可备条款，它是指法律不作强行规定，由当事人自己在合同中任意约定的条款。劳动合同缺乏可备条款不影响其效力。根据《劳动合同法》第十七条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”也就是说，劳动合同的双方当事人还可以在国家立法规定的范围内通过协商订立约定条款，如约定用人单位出资培训、劳动者保守用人单位商业秘密等条款或事项，一般来说，劳动合同的可备条款主要集中在以下几个方面：

（1）试用期条款。试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况而在劳动合同中约定的特定期限。试用期也是企业与新员工进行双向考察和熟悉的时间缓冲区。企业要考察新员工是否能够适合岗位的要求；新员工也考察自己是否乐意在企业工作。因此，用人单位与劳动者可以在劳动合同中就试用期的期限和试用期期间的工资等事项作出约定，但不得违反《劳动合同法》有关试用期的规定。

（2）保守商业秘密条款。商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在激烈的市场竞争中，任何一个企业生产经营方面的商业秘密都十分重要。应该说，保守用人单位的商业秘密是劳动者应具备的职业道德。实践中，一些劳动者往往因工作需要，接触、了解或掌握了企业的商业秘密，此时如果企业事先不向劳动者提出保守商业秘密、承担保密义务的要求，个别劳动者就可能在不经意间泄漏了这些商业秘密，使企业遭受经济损失。如果没有合同条款约定，企业往往还难以通过法律途径获得损失赔偿。

（3）培训条款。培训是按照职业或者工作岗位对劳动者提出的要求，以开发和提高劳动者的职业技能为目的的教育和训练过程。《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”依照这一规定，用人单位在对劳动者提供专项培训费用进行技术培训时，最好签署培训条款或协议。

（4）补充保险和福利待遇条款。补充保险，是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种保险，它用来满足劳动者高于基本社会保险需求的愿望。对于补充保险，国家不作强制性的统一规定，用人单位可根据自身的经济承受能力，自愿选择是否参加。

福利待遇，一般包括交通补贴、住房补贴、医疗补贴、通讯补贴，以及用人单位提供解决职工生活需要的各种福利设施等。目前，用人单位给予劳动者的福利待遇也成为劳动者收入的重要来源之一。

（5）竞业禁止条款。双方可以约定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内（不超过两年），不能到与用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职，也不得自己生产、经营同类产品或业务，但用人单位应当给予劳动者补偿。

从用人单位的操作上，就劳动合同内容而言，不同性质、不同行业的企业可根据其具体情况和特点制定不同的合同文本。

三 劳动合同的三种期限(1)

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。《劳动法》和《劳动合同法》都规定，劳动合同有三种期限：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。如表2-2所示：

表2-2《劳动法》和《劳动合同法》对合同期限的规定

《劳动法》《劳动合同法》

第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、

无固定期限和以完成一定的工作为期限。

劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，

当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动

者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订

立无固定期限的劳动合同。

第十二条劳动合同分为固

定期限劳动合同、无固定

期限劳动合同和以完成一

定工作任务为期限的劳动合同。

第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、

无固定期限劳动合同和以完成一定工作任

务为期限的劳动合同。

第十三条固定期限劳动合同，是指用人单

位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订

立固定期限劳动合同。

第十四条无固定期限劳动合同，是指

用人单位与劳动者约定无确定终止时

间的劳动合同。

第十五条以完成一定工作任务为期限

的劳动合同，是指用人单位与劳动者

约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

1．必须订立无固定期限合同的情形

我国企业的合同现状是：固定期限合同非常普遍；无固定期限合同有一些企业订立的非常少，也有一些企业订立的很多；以完成一定工作任务为期限的合同订立的并不多。固定期限的劳动合同人们比较熟悉，这里重点阐述一下无固定期限合同。《劳动合同法》的第十四条规定的内容就是来引导企业尽量多地去签无固定期限合同的。

下面三种情形，当劳动者提出，或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，就应当订立无固定期限合同。

（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。这在上一章已经提到，在此不再赘述。

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这里涉及两种情况：一种是从来没实行过劳动合同制，第一次实行，比如一些事业单位根据国家规定改制后转成企业，而事业单位以前都不签劳动合同，在转成企业以后就要按照《劳动合同法》的规定与员工签合同，这就属于初次实行劳动合同制度。另一种是国有企业改制后，员工要与原来的企业解除劳动合同，领取经济补偿金，然后再与改制以后的企业重新签合同。

（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有可以被用人单位依法解除劳动合同的情形，再续订合同的，就必须签订无固定期限合同。

一般来说，在劳动合同到期的时候，如果劳动者有可以被用人单位依法解除劳动合同的情形，通常合同到期之前劳动者已经被解除劳动合同了，所以这个条款我们可以简单地理解为，劳动者同用人单位连续订立两次固定期限劳动合同，再续订的话，就应该订立无固定期限合同，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同。

案例

某集团公司在《劳动合同法》出台后，对集团所属的人力资源管理人员进行了一次内部培训。培训结束后，为了考察培训效果，对参加培训的人员进行了模拟考试，下面是考试中的一道案例分析题：

假设李师傅是某纺织厂的一名工人。进厂后李师傅与厂里签了一年的劳动合同，此后，工厂一直以一年为周期陆续跟她续订了五次劳动合同。就这样，李师傅在厂里已经连续工作了五年。2008年后，李师傅陆续又与该厂签订了两次一年期的合同。李师傅的劳动合同到期后，厂里认为，她工作一直不错，于是决定跟她再一次续签劳动合同。

这天，李师傅早上刚到工厂就被厂人事部叫去了。人事经理拿出合同文本来，上面写好了与她续签三年期的劳动合同。

“我都为企业工作八年多了，劳动合同陆续也续订了七八次了，能不能别跟我签有期限的合同，而签一个无固定期限的，让我在厂里干到退休呢？”李师傅与人事经理商量着。“不行，”人事经理一口回绝了，“咱们厂里规定，合同期限只有一年、两年、三年三种。这次给您续签三年期的合同已经是最长的一种了，你就别不知足了。”听了这话后，李师傅也无话可说了，她觉得厂里已经对她不错了。

但她还是担心：自己现在42岁，三年后合同到期，如果被厂里终止了劳动合同，到那时，一个45岁的女人，到哪里去找工作呀？

想到这儿，她鼓足勇气，又找到了厂长，把自己的真实想法和担心如实地讲了出来，想取得厂长的同情。可是，厂长最终还是从不能为她一个人破例为由而拒绝了她的要求。

请问：厂里不给李师傅续签无固定期限劳动合同的做法符合《劳动合同法》吗？

该道试题的答案如下：

无固定期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。一般来说，按照平等自愿、协商一致的原则，无论是劳动者初次就业与企业订立劳动合同，还是合同到期后与企业续订劳动合同，只要用人单位和劳动者达成一致，都可以签订无固定期限的劳动合同。同时，《劳动合同法》第十四条中还规定，有下列几种特定情况之一的，只要劳动者提出或者同意与企业续订劳动合同且劳动者本人不提出订立固定期限劳动合同，则企业就必须要与该劳动者订立无固定期限的劳动合同：第一，劳动者在该用人单位连续工作满十年的；第二，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；第三，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。另外，《劳动合同法》第九十七条中规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”

三 劳动合同的三种期限(2)

案例中的李师傅，与企业之间的劳动合同陆续续订过多次了，特别是在2008年后李师傅陆续又与该厂签订了两次一年期的合同。李师傅在上述劳动合同到期后，厂里再一次续签劳动合同时，已经完全满足了上述法律规定条款中的第三种情形，因此面对李师傅提出续订无固定期劳动合同的要求，企业应当依据《劳动合同法》的上述规定，与其订立无固定期限的劳动合同。

除了上述必须续订无固定期限劳动合同的情况外，用人单位与初次到本单位就业的劳动者订立劳动合同时，也可根据本单位情况，与劳动者协商订立无固定期限的劳动合同。现实中，可以订立无固定期限劳动合同的范围比较广泛，除了从事一些临时性工作、季节性工作以及一次性工作的一般体力劳动者（也包括一些一般业务员）等，不宜订立无固定期限的劳动合同以外，都可以订立无固定期限的劳动合同。如单位的管理人员和技术、业务骨干，一般以订立无固定期限劳动合同为宜。无固定期限的劳动合同有利于劳动关系的稳定，有利于职工长期积累工作经验，不断提高工作水平。

关于无固定期限劳动合同，《劳动合同法》还给企业预留了一个过渡期。

法律链接

第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

摘自《劳动合同法》

《劳动合同法》从2008年1月1日起才开始施行，在此之前，已经依法订立并且在《劳动合同法》施行之日仍然存续的劳动合同要继续履行，这句话不难理解而且易于操作，关键是“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”这句话。它的意思是说，在《劳动合同法》实施之前，企业与某个员工即使签了七八次一年期的合同都不算连续订立的次数，而是企业与员工订立劳动合同后，如果在2008年1月1日以后终止，企业要续订固定期限合同的时候，这次续订才算第一次。等到这次续订的合同期满了，还可以再续订一次固定期限的合同，这是第二次。以后再续订的话，就应该订立无固定期限的合同。所以并不是一到2008年就出现大量的无固定期限合同，根据上述过渡期的规定，我们可以预测，企业中大面积的无固定期限劳动合同应该是在未来的二三年后出现。

2．订立固定期限合同的弊端

现实中，虽然我国《劳动法》规定了三种劳动合同的期限，但实践中多以有固定期限劳动合同为主，有固定期限劳动合同已成为用人单位最通常和最普遍采用的合同期限。据不完全调查，劳动合同期限中有固定期限合同占整个劳动合同的三分之二以上，其中以短期合同为主，特别是一年期劳动合同非常普遍，还有更短的，如有的企业甚至一年内跟员工签订四次劳动合同。

这种短期化的合同所带来的问题至少有以下几个方面：

（1）一年一签的合同，使劳动者难有职业的稳定感，难以调动工作积极性。由于劳动者担心自己的命运，时刻寻觅下一个工作目标就显得十分必要和顺理成章。近年来出现的劳动者频繁跳槽的现象，实际上就是短期化合同导致的必然结果。在这种不稳定的心态下，劳动者很难将自己的命运与所在的企业联系起来，更不会集中精力去调动自己的热情与潜能。

（2）劳动者的素质得不到提高，企业的核心竞争力难以提升。企业发展的关键在人，劳动者的素质对于企业的发展有重要的影响。而短期化的合同，不仅使劳动者无心提高自己的能力，而且用人单位也时时提防劳动者跳槽，不愿投入人力、物力对劳动者进行培训，使劳动力一直在低水平徘徊。这也是我国近年技术工人严重匮乏的一个主要原因。

（3）用人单位大量使用劳动者“黄金年龄”的行为得不到有效遏止，劳动者的权益受到损害，影响社会的稳定。由于我国对有固定期限合同没有限制，用人单位往往反复一年一签，劳动者的黄金年龄过后，企业就立即终止合同，即企业只使用劳动者的青壮期，使不少中年劳动者面临失业风险。他们被推向社会，重新就业面临着极大的困难，而这些劳动者正值中年，如不能及时就业将对其本人及家人的生活构成威胁。这一劳动者群体不断扩大将演变为严重的社会问题，势必影响到社稳定。

当然，产生劳动合同短期化的原因是有其时代背景的。我国在高度集中统一的计划经济走向市场经济的过程中，形成了真正意义上的《劳动法》，这一过程也是国家用工转化为企业用工与劳动者自主择业的过程，这是一个“公法私法化”的进程。劳动合同期限制度成为这种转轨的重要手段，通过这种期限制度来形成市场机制。我国推行了一种以固定期限合同为主，无固定期限合同为辅的改革模式。当时的改革以劳动合同的签订、履行、变更、解除、终止，来调节劳动力的供求关系，其目标是既使劳动者有一定的择业权，又制约劳动者在合同期内履行劳动义务和完成应尽的职责，从而使劳动力有相对的稳定性和合理的流动性。在转轨中固定期限合同与无固定期限合同承载的功能各不相同。

三 劳动合同的三种期限(3)

经济体制改革初期，人们那种“劳动者和企业通过劳动力市场双向选择，劳动者以工资为测量器和指示器在社会范围内流动从而以劳动力市场实现人员配置”的期望，主要由固定期限合同来完成。无固定期限合同承载的则是让一些不适宜参与市场竞争的老年职工，以安置的方式退出或有限地参与市场竞争。这样一来，无固定期限劳动合同实际已演变为福利合同。签订无固定期限合同的意图是为了保护老职工，让人感到是一种照顾性的合同，是对老职工的一种福利。劳动部陆续出台的一系列规定和一些地方立法又将这一照顾扩大到更大的范围，甚至成为一种奖励措施。

由于我国目前使无固定期限劳动合同带有福利的特性，用人单位认为这种合同与其利润最大化的目标严重冲突，承担过大的负担和成本，因此，对这一合同十分排斥。另一方面，劳动者认为这一合同无疑是一个保险合同，一旦签订，用人单位即无法终止。而愿意签订这一合同的劳动者多数年龄偏大、技能偏低，使用人单位产生更大的抵触情绪。

于是，现实中我国的企业对于员工是否签订无固定期限劳动合同一事，常常处在进退维谷、不知所措的境地。企业一方面的担心是，如果不与工作满十年的员工续签无固定期限劳动合同，可能员工会认为企业不“厚道”或者是没有“善待员工”，影响员工对企业的归属感和企业的长远发展，甚至可能影响劳动关系的和谐；另一方面，企业又担心，如果与工作满十年的员工都续签了无固定期限劳动合同，则其中可能会有一部分员工认为自己已经进了“保险箱”，今后无论自己年龄多大、技能多低，均可以很舒坦地、没有顾虑地在企业干到退休了，以后的工作热情和工作责任心都大打折扣。只要他不出现《劳动法》或《劳动合同法》中可以由企业解除劳动合同的情形，企业就无法解除或终止其劳动合同。

在现有劳动合同制度下，企业要想处理好员工的劳动合同期限问题，确实需要用大智慧进行思考。企业还是要根据自身生产经营的特点和需要在合法的基础上，安排和设计本企业的劳动合同期限。

3．订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形

案例

最近，大学应届毕业生小窦，到某中外合资公司应聘。经过面试，公司认为小窦完全符合要求，于是决定将其录用。

一天，小窦来到公司人事部，准备与公司商讨有关签订劳动合同的事宜。公司人事经理对小窦说：“公司正在进行着一个新的项目开发，你来到公司后的任务，就是在这个项目中参与工作，所以，公司准备与你先签订一份以完成这项工作为期限的劳动合同。”听了这话，小窦有点儿纳闷：“我只听说过劳动合同期限一订就是几年，或者是无固定期限的合同，从来没听说以完成一项工作为期限的合同，公司规定的这种期限合法吗？”

小窦将信将疑地与公司签订了劳动合同。但他仍然不知，从法律上讲，自己是否可以与公司签订这种以完成一项工作为期限的劳动合同？

劳动合同期限是指劳动合同起始至终止之间的时间，或者说是劳动合同具有法律约束力的时段。劳动合同具有法律约束力的生效时间，一般为劳动合同双方的签字时间或合同中约定的生效时间，其终止时间为合同期届满或当事人双方约定的终止条件出现时间。

劳动合同期限具有如下特征：

（1）劳动合同期限属确定性规范，其确定性指劳动合同中必须有此项内容，且以书面条款形式作出明确具体的表示；

（2）劳动合同期限必须是经过当事人双方协商一致的意思表示；

（3）劳动合同期限和当事人的权利义务密切相关，在劳动合同期限内，用人单位和劳动者必须按法律及劳动合同的约定履行义务、行使权利。

现实中，一般情况是，劳动合同的生效时间与成立时间是一致的。例如，员工到公司报到上班的当天签订劳动合同，此时劳动合同的生效时间和成立时间就是一致的，即劳动合同的生效时间和成立时间均是该员工上班的第一天。但有时，劳动合同的生效时间与成立时间也可能是不一致的。例如，有些企业的招聘流程是，从新员工的劳动合同订立到该员工正式报到上班有一定的时间距离，在员工报到上班之前，虽然双方的劳动合同已经签署，但劳动者不需要提供劳动义务，当然企业也不需要支付工资，此时双方没有劳动法上的权利义务关系，这种情况下，劳动合同虽然成立但尚未生效。当然在合同成立与生效的这段时间差里，合同也并非全无任何效力，双方此时应互相承担合同履行的准备义务。例如，劳动者应保持其劳动力处于可随时或按照约定的时间开始工作的状态，而用人单位也应保证在劳动者准时报到上班时，提供其工作和劳动条件。

四 关于试用期的相关规定(1)

《劳动合同法》中关于试用期的规定还是沿用《劳动法》的思路，即试用期的长短受合同期限的限制：当合同期限比较短的时候，试用期就不能太长；当合同期限比较长的时候，试用期可以相对长一些。如表2-3所示：

表2-3《劳动法》与《劳动合同法》关于试用期的规定

《劳动法》《劳动合同法》

第二十一条劳动合同可以约定试用期。

试用期最长不得超过六个月。

第十九条劳动合同期限三个月以上

不满一年的，试用期不得超过一个月；

劳动合同期限一年以上不满三年的，试

用期不得超过二个月；三年以上固定期

限和无固定期限的劳动合同，试用期不

得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一

次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同

或者劳动合同期限不满三个月的，不得

约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同

仅约定试用期的，试用期不成立，该期限

为劳动合同期限。

案例

梁某被某住宅工程有限公司录用后，签订了为期一年的劳动合同，其中约定试用期三个月。上班后，梁某被分配到由白经理主管的市场部工作。经过一段时间的考察，白经理认为：“梁某在试用期间，工作表现良好，符合岗位要求。”于是，在梁某工作满两个月之际，经请示总经理范某同意，准备给梁某办理提前转正手续。

可是，还没等梁某的转正手续办好，白经理就被调离了公司。白经理在离职交接时，又遗漏了梁某提前转正之事。就这样，梁某转正一事被拖了下来，直到试用期满时也没解决。

一天，公司人事部经理找到梁某，告知他公司又决定将他的试用期延长一个月，原因是：“与同事关系不融洽，纪律性不强。”公司就这件事征求梁某意见时，问梁某是否同意延长试用期，如不同意，公司就立即解除双方的劳动合同。无奈，梁某只好同意延长了试用期。

试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况而在劳动合同中约定的特定期限。劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来，同时，劳动者通过实际工作也能了解到在用人单位工作的具体情况，试用期是企业与新员工进行双向考察和熟悉的时间缓冲区。企业要考察新员工是否能够适合岗位的要求；新员工也考察自己是否乐意在企业工作。

试用期与劳动合同期限既有联系又有区别。无论是试用期还是合同期，当事人都应当按照劳动合同的约定行使权利、承担义务。试用期应当包含在劳动合同期限之内，试用期应当是劳动合同期限的一部分。

《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。在《劳动法》实施的十几年中，滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍。例如，一些用人单位对于新招用的员工，不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期。还有些企业与员工签订一年期限的劳动合同，却有半年是试用期。甚至有些生产经营季节性强的企业还将试用期与劳动合同期限合二为一，如，签订半年的劳动合同，试用期为半年。

针对上述试用期被企业滥用的现状，《劳动合同法》第十九条对试用期期限作了细致和严格的限制性规定，请看表2-3中所列举的《劳动合同法》第十九条的具体内容。由此我们可以看出，案例中的公司与梁某在订立劳动合同时，约定的试用期是不合法的。公司与梁某约定的劳动合同期为一年，试用期却为三个月，违反了“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月”的法律规定，另外，公司在履行劳动合同期间又进一步提出延长梁某一个月试用期的提议，显然，这更是侵犯梁某合法权益的行为。梁某可以利用法律来抵制公司的错误做法。

案例

一天，程工程师（以下简称“程工”）被某住宅工程有限公司录用，签订了为期一年的劳动合同，其中约定试用期两个月。试用期工资是1800元，试用结束后的工资为3000元。当时，经理还口头向程工许诺，如果在试用期表现出色也可以提前转正。试用期内，程工努力工作，表现出色，果然被提前转正了。

一年的劳动合同很快期满了，公司同意与程工续订一年的劳动合同，但公司强调还需有两个月的试用期。为不失去这份工作，程工答应了，且干得更加辛苦认真。

转眼又一年过去，又到了续签劳动合同时，公司再次提出要约定两个月的试用期，程工发现自己的岗位并未发生变化，而试用期已经使用第三次了。于是质问公司人事经理：“怎么还有试用期！公司要是不想用我，可以直说呀，或者直接终止我的劳动合同，干吗非要试用一次又一次？”程工越说越气愤，“我真成了名副其实的试用员工！我想请问一下，国家规定的试用期到底应该多长？有没有次数限制？”

公司与程工签订一年期劳动合同，约定两个月的试用期，是合法的。但这并不是说，公司与程工约定的劳动合同试用期就没有问题。公司的问题就在于，反复给程工设定了多次试用期。

针对企业对员工滥用试用次数的现象，国家劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”《劳动合同法》第十九条更进一步严格规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”而案例中的公司，在程工工作岗位没有任何变化的情况下，为其设定了三次试用期，显然违反了“劳动者只能试用一次”的法律规定。

另外，《劳动合同法》也对劳动者在试用期的工资做了规定。

四 关于试用期的相关规定(2)

法律链接

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

摘自《劳动合同法》

这个条款规定得很明确，即企业支付给在试用期的员工的工资不低于同岗位的最低档工资，或者不少于他正式工资的80%。这是对员工试用期工资权益的保护。

为了确实保护劳动者利益，依法订立劳动合同，正确制定试用期条款，企业人力资源管理者在代表企业与员工签订和续订劳动合同时，应当对上述规定有清晰的认识和理解。

对于用人单位来说，应该研究怎样用好试用期。需要说明的是，企业在决定试用期期限的长短时，首先考虑的是要符合法律规定；其次还要考虑每个岗位的技术复杂程度。技术复杂程度高的岗位可以设定时间相对长一些的试用期，技术复杂程度低的岗位就可以设定时间相对短一些的试用期，如保洁工、装卸工等没有什么技术含量的岗位，试用几天就可以了，没有必要设定几个月的试用期。现实中，确实有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。

另外，通常试用期的薪酬水平比正式员工要低一些，这也就是为什么一些新员工要求缩短或取消试用期的原因。对于试用期的员工工资问题，用人单位应该严格按照《劳动合同法》第二十条的规定执行。

工作中，企业应根据每位新员工的条件、职位或岗位的不同，灵活使用试用期。比如有些企业规定试用期期限不能长于法律规定的上限，同时赋予部门经理对试用期内的优秀员工有提前转正的建议权。如果部门经理认为某位试用期新员工工作表现优异，就可建议企业与该员工协商缩短原来约定的试用期限。企业采纳部门经理的建议后，可使这位新员工提前结束试用期。这样做有两个好处：

（1）既使试用期显得灵活，又体现了不同新员工之间应有的差别；

（2）部门经理对试用期限的调整有建议权，会使部门经理与新员工的关系更加融洽。

现实中，有些企业对所有员工一概而论地决定不设试用期，这样的做法是不科学的。一般来讲，约定试用期的好处是显而易见的，因为面试毕竟不等同于实际工作，新员工的有些问题很容易会在面试中隐藏过去，特别对于那些没有标准化面试的中小企业更是如此。

至于员工在试用期内，企业能否随时解除其劳动合同的问题，其关键点就在于，该员工是否符合录用条件。而在操作中怎么判断是否符合呢？我们认为，应当首先看其是否符合最低的法定就业年龄，是否符合招用时企业规定的文化、技术、技能、品质等录用条件，以及企业在录用条件中规定的胜任工作标准等。无论该员工是完全不符合录用条件或部分不符合录用条件，都必须由用人单位提出合法有效的证明。另外，关于试用期的长短，一般以劳动合同的约定为准。但若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间，则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由解除员工劳动合同。

综上所述，建议企业在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好以下几个方面的工作：

（1）在进行人才招聘之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。同时在招聘时将上述录用条件向应聘者公布，并注意以下问题：

①通过媒体等公布招录信息的，同时公布招录条件，并予以保存；

②通过中介招录员工的，由中介组织在招录条件上盖章或者签字确认，保留证据；

③自行招聘的，制作详细的招录条件，由被招录员工阅读并签字确认；

④在双方订立的劳动合同中明确录用条件。

（2）对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。

（3）发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。

（4）证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除。否则，试用期过后就会带来麻烦。

五 员工培训与服务期(1)

职业培训是提高劳动者素质的重要手段，《劳动法》第三条规定：“劳动者享有……接受职业技能培训的权利。”第六十八条规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”根据上述规定，单位对员工进行的安全卫生培训、技术工种的上岗前培训以及提高员工岗位素质的培训是用人单位应尽的义务。

从目前的情况来看，国内大多数企业在开展内部培训，特别是无需货币支付的岗前培训、轮岗培训方面还是能够履行义务的。而对于那些需要企业提供专项培训费用的培训则不是很积极。一方面是出于控制成本的考虑，另一方面是日益增多的员工接受培训后违约跳槽的现象挫伤了企业的培训热情。解决后者的一个较好的办法是，企业利用法律手段，通过签订《培训协议》等合同来约束员工，要求员工接受培训后履行为企业提供服务期的义务。协议中明确员工接受某类培训后在本公司的最短服务期限，同时约定，如果员工在服务期未满前离职，应赔偿企业花费的培训费损失。这种做法对企业的培训投入可以起到一定的保护作用。

案例

某公司从国外引进了一套新型加工设备，由于该公司的技术人员无法掌握这套设备的全部技术，于是将一名高级技术人员黎某派往国外参加技术培训，以便全面掌握新设备的有关技术。

公司与黎某签订《培训协议》后，便送黎某到国外接受培训，为此公司花费专项培训费用近20万元。黎某回国后，公司在他的指导下很快解决了技术难题，取得了丰厚的经济效益。

没想到，三个月后，某外资企业以月薪13万元的高薪“挖走”了黎某。黎某向公司提出：“我已将这套技术全部传授给了你们的技术人员，我的任务已经完成了，我要求提前离职。”公司经理坚决反对：“我们为了培养你花了20万的培训费，咱们的《培训协议》中规定你有5年的服务期，现在你还在服务期内，要走，就得支付违约金。”黎某对经理的要求根本不予理睬，从第二天起就再不去公司上班。

公司无奈，只得向当地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求黎某按照培训协议和劳动合同的约定，履行向公司支付违约金的义务。

黎某在仲裁委员会应诉时，提出了下列几个问题：哪部法律规定，公司可以跟我在培训协议中约定服务期？如果没有法律依据，培训协议中服务期的条款是否属于无效？公司可否与我在劳动合同中约定违约金吗？

依据《劳动合同法》，我们可以给黎某如下答复：根据《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。因此，公司花费专项培训费用近20万元为黎某提供培训后，就可以与其约定服务期。

所谓服务期，是劳动合同当事人在劳动合同或者其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。这里所称的服务不同于一般的提供劳动的行为，而是劳动合同当事人根据约定享有特定权利义务的情况下，劳动者为特定用人单位提供劳动的行为。

法律之所以规定服务期，是因为用人单位对劳动者有投入并导致劳动者获得利益。用人单位为劳动者提供培训费用，并支付劳动报酬和其他待遇，使劳动者学到了技能。同时，用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后为单位提供约定服务期期间的劳动。如果劳动者服务期未满离职，就会使用人单位期待落空。通过约定服务期，可以大体平衡双方利益。

服务期条款不是劳动合同的必备条款，而是用人单位在招收或使用劳动者的过程中，提供了特殊待遇后，与劳动者协商确定的一个附属期限。在这个期限中，劳动者要遵循诚实守信的原则，严格遵守服务期限，不得任意跳槽，否则要承担相应的违约责任。

谈到违约责任问题，《劳动合同法》规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。也就是说，案例中的公司出资对梁某培训以后，在合同中约定的违约金条款是有法律依据的。梁某违反了服务期约定，必须履行向公司支付违约金的义务。

案例

蔡某在上海某中日合资企业担任产品模板设计，是公司的技术骨干。为了进一步提高蔡某的业务水平，公司将蔡某送到日本，学习日本先进的制图工艺和操作技术。同时，在蔡某同意的前提下，将双方签署的《培训协议》作为劳动合同的补充条款，约定：蔡某培训后，要为企业提供5年服务期；服务期内如有劳动合同违约行为，则应承担相当于培训费10倍金额的违约金；若蔡某的违约行为给企业造成了损失，则在其承担违约金的同时，还应当承担损失赔偿责任。

一年后蔡某赴日培训结束，企业为其共花去培训费10万元人民币。回国后，企业将蔡某的职位晋升为技术部部长。但蔡某因嫌企业给的工资较同行业的相同职位偏低，同时也为了让其自身价值得到更好的体现，于是提出辞职，准备跳槽到其他公司工作。企业领导得知此事后，坚决不同意蔡某的辞职请求。蔡某为了达到跳槽的目的，最终采用了不辞而别这一不正当的方法离开了企业，给企业的正常生产经营带来了不利影响。

企业依据双方签订的《培训协议》向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁请求，要求蔡某承担合同违约金100万元，以及给企业造成的经济损失10万元。

五 员工培训与服务期(2)

面对企业提出的巨额请求，蔡某说道：“我在这个企业工作了两年多，就是把我这两年多的工资全加起来也只有9万多元，现在让我赔110万元，就是把我自己卖了，我也赔不起。”

《劳动合同法》对劳动者违反服务期约定的情况允许设定违约金，主要是因为违约金是劳动合同双方当事人约定的结果。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。这体现了合同中的权利义务对等原则，所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当。但是为了避免在违约金设定和执行过程中出现不公平或不合理的现象，《劳动合同法》第二十二条中规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”

在《培训协议》中，用人单位与劳动者要依法约定违约金。用人单位与劳动者约定违约金时不得违法，即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约时，其所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

案例中，企业为蔡某共提供专项培训费用10万元人民币，在蔡某违反服务期约定时，却要求蔡某支付违约金100万元，可以说，企业给蔡某设定的违约金数额畸高，既不合理，更不合法。蔡某可以向仲裁委员会要求给予减少，减少到10万元人民币以下。仲裁委员会在审理劳动争议案件时，应根据法律规定，对这种数额畸高的违约金条款进行变更，变更到不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位在操作中应注意，上述《劳动合同法》第二十二条中所指的培训是专业技术培训，一般包括对员工实施的专业知识和职业技能培训。比如从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人。为此，把劳动者送到国外去培训，这个培训就是《劳动合同法》第二十二条所指的培训。用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期。例如，用人单位按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。又如，从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训，等等。

至于培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。在实践中，用人单位往往因某个项目或者某种技术革新，给员工提供费用较大的培训，但脱产时间一般不会很长，更多的是采取非脱产方式的专业技术培训。但这种情况仍然不影响员工服务期的设定。

服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要注意体现公平合理的原则，不得滥用权利，设置过长的服务期。同时，按照《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

目前在企业诉员工的劳动争议官司中，关于培训费赔偿的争议占的比重很高。主要原因是，企业和员工往往在员工违约“跳槽”后，该怎样依法承担培训费赔偿的问题上，均存在着模糊认识。其实，根据我国现行的有关政策法规，只有以下三个条件同时满足时，劳动者才需赔偿用人单位为其支付的培训费：

（１）用人单位给员工提供了除安全卫生教育、岗前或转岗等义务性培训以外的培训；

（２）用人单位必须有其为劳动者参加培训出资的货币支付凭证；一般来说，这个凭证应当是具有培训资格的培训单位（或学校）出具的，而不是本单位自己开具的；

（３）劳动者在服务期内有违约解除劳动合同的事实。

现实中，用人单位在处理员工承担培训费的问题上，应当特别注意以下两个问题：

（1）对于用人单位内部所开展的没有货币支付凭证，也无劳动合同或培训合同约定须赔偿的岗前培训、轮岗培训等内部培训所支付的相关费用，即使是劳动者违约解除劳动合同也无须赔偿相关培训费用。

（2）员工在服务期内提前解除劳动合同，用人单位要求员工支付违约金时，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。如果劳动者是履行了一部分服务期后离开的，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

六 与竞业限制相关的问题

案例

某企业技术总监黄某因在工作上与总经理发生矛盾，带着企业的商业秘密“跳槽”到了一家日本公司。日本公司利用黄某从原企业带过来的商业秘密，搞出了新产品，并获得了相当可观的利润。而黄某原所在企业因商业秘密被黄某泄露，核心技术失去了新颖性，从此产品滞销，企业的经营状况每况愈下。无奈，该企业不得不把黄某诉诸法律。

目前，商业秘密纠纷主要表现为员工带走原企业的商业秘密后，来到另外的一家企业，利用原企业的商业秘密，开展不正当竞争。诸如与上述案例相类似的现象，在相当一些企业中都出现过。

在现代社会中，“跳槽”现象是人才追求自我发展的正当需要，也是市场经济对资源优化配置的客观要求。但是从现实来看，员工“跳槽”或在人才流动过程中，确实导致了大量的商业秘密侵权问题。近年来，各级法院受理的商业秘密侵权案比前些年增长了几倍。员工为利益等原因驱动，泄露秘密。而目前我国企业保密意识薄弱，加之商业秘密的复杂性和隐蔽性，使发现、举证、确认侵犯商业秘密的行为非常困难，商业秘密的泄露行为也禁而不止，纠纷层出不穷。因此，促使大量企业不得不建立一套合理的竞业限制机制。

所谓竞业限制，是指为防止商业秘密在同行业间的泄露，用人单位与掌握商业秘密的员工通过竞业限制协议约定，员工在离职后一定期限内，不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位任职，用人单位将给予员工一定的经济补偿。竞业限制协议是近年来我国向社会主义市场经济体制转轨的过程中逐渐从西方发达国家引进的。竞业限制义务最早来源于西方资本主义发达国家，目前，它也是西方各国对商业秘密的一种高标准的保护方法。

现实中，对掌握企业核心商业秘密的员工来说，一方面，当他对工作尽了努力，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他利用企业商业秘密在其他企业赚取到额外收益时，他可能得到全部好处而只需承担一小部分成本。其结果是，员工的工作积极性不高，却热衷于追求额外收益，于是企业的价值也就小于他是企业完全所有者时的价值。这两者之间的差异即被称为“代理成本”。因此，为了提高企业内部运作效率，降低代理成本，避免企业经营管理和科研开发人员对企业的潜在损害，对其作出竞业限制是必要的。

我国现行法律一方面要保护企业的商业秘密，另一方面，也要保护劳动者包括各种人才的自主择业权利。那么，如何才能较好地平衡这对关系，做到既能保护企业的商业秘密，又能兼顾到人才流动的合理性呢？签订竞业限制协议是目前企业界广泛采取的做法之一。在很多技术含量高的行业及企业，如IT行业，员工在就职时与公司签订竞业限制协议的现象是较为普遍的。这种竞业限制协议虽能较好地保护企业商业秘密，但由于限制了员工部分择业权的行使，因此经常发生劳动争议。

《劳动合同法》实施后，用人单位在与员工签订竞业限制协议的时候，绝不能毫无顾忌或随心所欲地设定条款，而应该遵守相关的法条规定。另外，根据笔者的经验，在有关竞业限制协议的实际操作中，企业还应该注意以下几个方面的问题：

（1）限制的对象。竞业限制协议是企业与特定的接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订的，对于签订对象的合理性，应依员工职位的高低以及有无接触商业秘密的机会，作出不同的认定。对于时常接触商业秘密的高级职员，如董事、经理，可与之签订竞业限制协议。对于有机会接触商业秘密的一般员工，对其离职后的竞业限制应有合理的限制，以免影响他们的生计。一般来说，需与企业签订竞业限制合同的通常包括下列人员：高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划或销售人员、财会人员、机要秘书员等。与凡不知悉企业商业秘密的人员签订竞业限制协议，对企业来说是没有实际意义的。

（2）竞业限制的行业和范围。竞业限制的范围应与员工在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对应，而不应扩至其他行业领域，实践中应当权衡是否不当地剥夺了员工的生存权。竞业限制协议应当明确约定离职者在什么范围内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手。另外，竞业限制的区域必须合理。区域的大小一般与原单位的业务影响区域以及市场份额等因素有关。应当以可能与企业产生实质性竞争危险的区域为禁止区域或以竞争利益是否受影响来判断具体的竞业区域。企业任意或无节制地扩大竞业限制范围，不但对企业没有价值，而且还可能涉嫌构成对劳动者择业自主权的侵犯。

（3）员工离职后竞业限制的期限。一般而言，竞业限制的期限应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间和员工掌握该商业秘密的程度、技术水平的高低。对于不同类型和性质的商业秘密，其竞业限制期限可以不同，但不能超过法律规定的最长期限两年。

（4）对价的补偿性。竞业限制协议限制了员工的自由择业及获得劳动报酬权，根据权利义务对等原则，应给予员工一定的补偿费。企业为保护其商业秘密而与员工订立竞业限制协议，该协议对于员工施加的是不利的限制。基于权利义务对等的公平原则，企业必须支付相应的对价来补偿员工由于就职被限制而可能受到的损失。

（5）注意明确违约责任。在竞业限制协议中最好明确约定有关违约责任。比如，当事人可事先约定违约金的数额幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算方法，同时也可以设定免责条款和免除将来可能发生的责任，法律责任的事先约定可以避免竞业限制协议违约后确定损害赔偿额的困难，有利于合同纠纷的解决，也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。

目前，随着员工的“跳槽”频率呈现大幅上升的态势，因此，会有越来越多的企业使用竞业限制协议来保护商业秘密。希望上述建议能给企业一些帮助，从而尽量避免或减少引发劳动争议。

法律链接

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

摘自《劳动合同法》

七 劳动合同违约金问题(1)

案例

四川某餐饮公司的厨师长林某，在没有征得公司批准的情况下突然离职，公司追究他的违约责任，为此他与公司“闹”上法庭。经过法庭审理，法院判令林某支付餐饮公司违约金250万元。

有人把法院这次作出的赔偿判决称为“中国餐饮界第一赔偿案”：其一，赔付金额之高在我国餐饮业还从未有过；其二，国内劳动者承担违约金数额之大也是第一人。

该餐饮公司已有上百年历史。1999年，某集团公司将其从北京引入四川成都，成立四川某餐饮有限公司，开始在成都开店。几年时间，在成都，该餐饮公司的名声就到了几乎无人不晓的地步。

2001年初，从河北到四川打工的厨师林某得知自己的师傅升任餐饮公司的行政总厨后，找到师傅帮忙，并在师傅的帮助下，进入餐饮公司，当上了一名初级厨师，月薪2000多元。

林某在事业上是个有心人，勤奋好学，很快从众多厨师中脱颖而出。2002年，林某获准进入餐饮公司研发团队从事餐饮公司菜品的学习、研究和开发，他的月薪也因此而翻番。

其后，随着林某厨艺不断提高，他不仅跻身高级厨师之列，还当上了厨师长，成了餐饮公司的中坚力量，月工资也由原来的5000多元上涨至1万多元。

2003年，该餐饮公司进行连锁扩张。为了留住人才，同年7月，公司与林某签订了劳动合同（即《聘用协议》），约定公司聘用林某为该公司顾问及集团公司副总经理；林某负责餐饮公司菜品的开发研究、菜品创新、厨艺人员的培训及各分店餐饮公司大厨人员的担保。聘用期限从2003年7月10日至2013年7月9日，为期10年。协议还约定，在聘用期内林某年薪30万元，公司还向林某提供一套面积达230平方米、价值上百万元的住房和一辆20L的雅阁轿车。除此之外，公司还许诺根据经济效益将给林某以丰厚的年终奖金和提成。预计林某10年的总收入可达近500万元。

餐饮公司与林某在《聘用协议》中特别约定：“除人力不可抗拒的因素外，林某不得在聘用期内无故离职，否则承担500万元违约金。”

随后，餐饮公司为了让林某更安心地工作，还把协议中约定提供的雅阁轿车换成了档次更高的宝马轿车。

然而，不到一年时间，林某与餐饮公司在用人问题上发生了冲突。公司要求对全国各分店厨师进行统一管理和调配，而林某却希望他负责的分店的厨师都是他自己的徒弟，因为他认为自己的人更便于管理。并且，林某还认为公司在这个问题上对他不信任，进行“牵制”管理，他无法接受公司的做法。2004年7月，林某离开了餐饮公司，到外地一家高档餐饮公司做高层管理人员。

公司遂于当年8月30日以林某无故离职为由申请劳动争议仲裁，要求林某偿付违约金250万元。

同年12月30日，当地劳动争议仲裁委员会下达了裁决书，认为林某违反协议约定，在未得到餐饮公司允许的情况下，未办理任何离职手续就单方面离职，其行为已违反《劳动法》的规定和协议约定，严重损害了餐饮公司的利益，对其造成了经济损失。按照相关法律法规规定，在确定林某违约后，应按约定支付违约金。仲裁委裁决林某以现金形式一次性支付餐饮公司违约金250万元。

2005年1月10日，林某对劳动争议仲裁委员会的仲裁不服，向当地基层人民法院提起诉讼，请求法院撤销劳动争议仲裁委员会作出的裁决，不予支付违约金250万元和不再办理离职交接手续。

随后不久，法院开庭审理了此案。经过审理，法院最后认为，林某与餐饮公司是在平等自愿、协商一致的情况下签订《聘用协议》的，其内容没有违反法律、行政法规的规定，是双方当事人真实意思的表现，协议合法、有效。2005年4月19日，法院作出一审判决：林某于判决发生法律效力之日起5日内到餐饮公司办理离职交接手续，并在三十日内以现金形式一次性支付餐饮公司违约金250万元。案件受理费由林某负担。

2005年5月20日，林某收到了一审判决书。拿到判决书，他的心里很不平静，尽管他曾在餐饮公司中担任高层管理人员，但时间不到一年，自己所挣的钱远不够支付违约金，250万元对他来说，如同天文数字。为此，6月3日，林某向当地中级法院提起了上诉。2005年9月，中级法院经审理后作出了维持原判的终审判决。

事后，法院在接受媒体采访时表示，我国的劳动法中，没有对劳动合同违约金作出规定，林某无故离职的行为不仅违反协议约定，且必将对公司的正常经营活动产生不利影响。而聘用协议中约定的违约金系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，应当受到尊重。因此，公司要求林某支付违约金250万元的诉讼请求，应当予以支持。本案中的这个厨师所获得的工资待遇，远远高于一个普通劳动者的工资待遇。同时他担任的职务，涉及比较重要的技术领域，那么与这个高报酬相适应的，当然就应该是高风险。承担250万元的违约金不违背法律的禁止性规定，同时也不违反公平的原则。

此案发生在《劳动合同法》出台之前。在当时，调整劳动关系的法律依据只有《劳动法》，而我国的《劳动法》中没有对用人单位在劳动合同中对劳动者的违约行为设定违约金作出禁止性规定。因此，长期以来受民法观念的影响，在司法实践中，我国一些地区认可违约金作为承担违约责任的一种方式。但也有些地区认为，在劳动合同关系中，一般的劳动者属于弱势群体，所以法律应当侧重于保护，关于普通劳动者的违约行为的违约金约定，应当考虑劳动者具体的收入，不宜规定得过高，如果规定得过高，劳动者一方有权利要求予以减少或者是予以免除。比如，2002年2月1日实施的《北京市劳动合同规定》，对劳动合同违约金问题的规定是：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”而《上海市劳动合同条例》的规定则完全不同：劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情况：（1）违反服务期约定的。（2）违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。

也就是说，上述关于违约金争议的案件，如果发生在北京的企业中，则仲裁机构或法院很可能依据《北京市劳动合同规定》的条款，支持的违约金金额，最多不得超过林某本人解除劳动合同前12个月的工资总额，即30万元，而不是250万元；而如果本案发生在上海的企业中，则仲裁机构或法院很可能依据《上海市劳动合同条例》的条款，认定该协议无效，进而根本不支持企业要求林某承担违约金的请求。

由于我国各地对劳动合同违约金的理解各不相同，因此关于该违约金的地方规定差异很大，从而很可能出现各地处理同一问题的结果不唯一性。面对这种混乱状态，摆在《劳动合同法》面前的问题是，国家应该怎样看待违约金？违约金在新出台的《劳动合同法》中应做怎样的具体规定？

根据劳动合同的特点，我们认为，劳动合同法律责任的承担方式最好是由法律规定，如果允许违约金成为劳动合同违约责任的承担方式，就会对劳动者很不利，其理由如下：

（1）如果由当事人自行约定违约金，就等于忽视了劳动合同与其他合同的本质不同，忽略了劳动关系中劳动者的弱者地位。特别是在我国，劳动力长期供大于求，劳动者和用人单位法律上的平等地位很难真正实现，这就容易使双方在约定违约金时，更多地体现用人单位意志，用高额违约金来限制劳动者的自由流动。

七 劳动合同违约金问题(2)

（2）如果在劳动合同中由当事人自行约定了由劳动者承担的违约金，则与劳动者的辞职权发生矛盾。《劳动合同法》规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”这一规定是法律赋予劳动者的单方解除劳动合同权（即辞职权），如果允许劳动合同中由当事人自行约定违约金，则有些企业就会用违约金的方式来限制和妨害劳动者行使单方辞职权，使劳动者的权益受到损害。

纵观全球，各国法律对违约金是否可以作为劳动者承担违约责任的方式之一，有不同的理解和不同的规定。虽然也有一些国家允许在劳动合同中设置违约金，但多数国家则禁止劳动合同中设定违约金，例如日本的《劳动标准法》规定，禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损害赔偿金金额的合同。作出这种规定的主要原因是：在签订劳动合同时对违反劳动合同可能造成的损失难以事先预计，并且劳动者承担违约赔偿责任的能力极为有限，对于违反劳动合同所造成的损失，应当实行法定赔偿标准而不宜由劳动合同约定赔偿金数额。

《劳动合同法》，在明确劳动者的辞职权的基础上，对用人单位利用劳动合同约定由劳动者承担的违约金的情形做了严格的限制。具体条款如下：

《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”这条规定也就表明，除用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训和在合同中约定竞业限制条款且员工在离职后企业依约支付了竞业限制补偿这两种情形以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

《劳动合同法》的这一规定，很好地保护了劳动者。尽管劳动合同是由用人单位与劳动者在平等自愿、协商一致的基础上订立的，但无法回避的现实问题是，随着现代工业化、城市化进程的加快，我国劳动力市场供求关系失衡的现象普遍存在，使得一般劳动者在劳动力市场竞争中面临的择业困难和生存压力很大，与企业协商签署劳动合同时处于劣势，很少具备与企业讨价还价和充分表达自己真实意思的能力。如果允许用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担违约金，则很容易让具有缔约优势地位的用人单位将违约金条款强加到劳动者身上。另外，考虑到《劳动合同法》赋予劳动者的单方辞职权：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”该规定对劳动者辞职没有设立实质性要件，只需要劳动者履行提前三十日通知的义务即可，因此，就不能允许企业用违约金的方式来限制和妨害劳动者行使单方辞职权。即劳动者在履行提前三十日通知义务后与用人单位解除劳动合同是行使法定授权，不构成违约，也不应承担违约金。

根据上述分析可以得知，在《劳动合同法》实施后，如果案例中的企业再与员工设定这样的违约金，就不会得到仲裁机构和法院的支持了。

应该说，《劳动合同法》的出台，结束了很多企业长期以来一直通过劳动合同给员工设定违约金的习惯，也会使很多企业管理者担心，如果没有违约金的震慑，员工，特别是核心及关键岗位的员工，会随意违约跳槽，从而给企业的正常生产与经营带来严重影响。我们认为，这种担心虽然可以理解，但在市场经济的今天，法律做了这样的选择和规定，企业也必须要正确面对。实际上，企业试图采用给员工设置违约金，甚至高额违约金的手段留住优秀人才，本身也是徒劳的。纵观《劳动合同法》出台之前的我国企业，大部分国有企业在劳动合同中给员工设置了提前解除劳动合同应承担的违约金。而大部分外商投资企业却没有在劳动合同中设置由员工承担的违约金。那么我们看看这些年来，优秀员工和人才的流向是怎样的呢？一个不争的事实是，国有企业人才大量流失，其中很大一部分流入了外商投资企业；而外商投资企业中的人才和优秀员工，不但没有或很少流失，而且还吸引了很多国有企业的员工加盟其中。可见，留住人才不是靠给员工设置违约金可以达到的，这一点也早已被国外发达的市场经济所印证。为了保护劳动者权益，一些资本主义国家的劳动法律早已规定，劳动合同中不得设置违约金。有了这种规定，劳动者可以充分地行使辞职权，人才流动不会受到任何限制，也有利保证了社会人力资源的优化配置，对国家和社会都十分有益。

但是，以前长期习惯于给劳动者设置高额违约金以图留住人才的企业，今后该怎么办呢？怎样扭转观念，又能采用何种办法来留住优秀员工呢？我们认为，企业留住优秀人才和员工的手段必须是市场的手段，即符合市场经济规律的手段。

（1）有竞争力的薪酬。支付合理薪酬的企业往往能吸引并且留住人才，带来较高的员工满意度、更好的绩效，有效地避免优秀员工流失。为了保持企业在产业中薪资福利的竞争性，吸引优秀的人才加盟，企业在人才市场中要经?进行薪酬调查，了解产业形态相近的其他企业在薪资福利方面的资料，以此为参数，制定薪资福利政策。

（2）重视内在报酬。事实上，薪酬可以划分为两类：外在的与内在的。外在报酬主要指企业提供的金钱、津贴和晋升机会；而内在报酬则是来自于工作任务本身，如对工作的胜任感、成就感、责任感、受重视、有影响力、个人成长和富有价值的贡献等。对于知识型员工，内在报酬和员工的工作满意度有相当大的关系。因此，企业可以透过工作制度、员工影响力、人力资本流动政策来执行内在报酬，让员工从工作中得到最大的满足。

如此一来，企业减少了对薪资制度的依赖，转而满足和提升员工能力，使员工更依赖内在激励，也使企业从仅靠金钱激励员工，加薪再加薪的难题中跳脱出来。

（3）绩效引导薪酬。按绩效表现来支付薪酬，是有效薪酬体系的一条基本原则。好的薪酬计划一定是公平的，薪酬不与绩效相结合，往往是留不住人才的重要原因。一个人在自己的工作岗位上作出成绩而取得报酬后，并不仅仅关心所得报酬的绝对量，而且还会通过相对于投入的报酬水平与相关人员的比较来判定其所获报酬是否公平。目前，一些企业，特别是国有企业，仍然存在平均主义思想，表现在：在薪酬待遇和工作量方面，按现行的工资体系，同一工作岗位的老前辈薪酬待遇普遍高于年轻人很多，而工作量却明显少于年轻人，工资待遇论资历老前辈多发，工作量按辈分老前辈少干，公平原理失效。在这些企业里，优秀人员往往感觉到他们的所得与他们的贡献远远不匹配，产生一种没有被认可的心理，从而纷纷“跳槽”。

（4）增强沟通交流。良好的沟通不仅可以消除企业发展中的许多障碍，同时也会极大地提高员工的忠诚度和主人翁意识。而现在一些企业缺乏这种沟通的意识，他们采取的是比较专制的管理模式，仅仅是企业的最高管理者或者少数几个最高管理层的人作出决策，下属只有服从。这样就导致一些优秀员工产生逆反心理，有一种融入不到企业的感觉，从而对工作造成不良影响。如此恶性循环下去，优秀员工的积极性得不到激发，自然会产生离开企业的念头。

在市场经济中，企业要想在竞争中占得一席之地，就要吸引人才，留住人才，就必须采用积极的激励手段对待优秀员工，而用违约金这种制约手段在实践中是很难真正留住人才的。俗话说，“留得住人不一定留得住心”、“强扭的瓜不甜”，就算某些企业过去采用违约金的手段勉强留住了个别人才，但留下的这些人也很难像以往那样心甘情愿地为企业认真工作，更何况很可能还只是留住一时，过不多久，这些人还会寻找各种机会逃离企业。由此可见，用人单位只要正确运用留住人才策略，《劳动合同法》关于“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金”的规定，就不会对企业人才的吸引和保留产生负面影响。

八 无效合同(1)

1．《劳动合同法》新增的两种无效合同

《劳动法》规定了两种无效的劳动合同：一种是违反法律和行政法规的劳动合同；另一种是采用胁迫、欺诈等手段订立的劳动合同。《劳动合同法》里除了保留这两种无效合同的界定外，又增加了对无效合同的规定。如表2-4所示：

表2-4《劳动法》与《劳动合同法》对无效合同的规定

《劳动法》《劳动合同法》

第十八条下列劳动合同无效：

（一）违反法律、行政法规的劳动合同；

（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律

约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响

其余部分的效力，其余部分仍然有效。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会

或者人民法院确认。

第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，

使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、

排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，

由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

《劳动法》施行的时间较长，人们对它的条款比较熟悉，在此只阐述一下《劳动合同法》新增的两种无效的劳动合同。

一些建筑公司往往设计这样一个合同条款：“乙方（指员工）在工作期间，必须严格遵守安全操作规程。如果乙方违章操作导致自己负伤，不属于工伤，不能享受工伤待遇；甲方（指企业）也不为乙方缴纳工伤保险。”

首先，缴纳工伤保险是法律对用人单位规定的一个强制性的义务，用人单位必须缴纳，这是用人单位的法定责任。

其次，上述条款的含义是，员工应该遵守企业的安全操作规程。如果遵守了，员工肯定不会出事；如果员工不遵守，则后果自负。这个说法表面上看是合理性的，但实际上并不合法。根据《中华人民共和国工伤保险条例》（简称《工伤保险条例》）的规定，即使一个员工在工作过程中违章操作，负了伤以后也应该被认定为工伤，也要享受跟没有违章操作同等的工伤保险待遇。根据这种无过失责任原则，违章操作并不影响员工享受工伤保险待遇。

但是，上述建筑公司同员工约定的劳动合同条款，一方面表示，公司不为员工缴纳工伤保险，这就排除了公司的法定责任；另一方面又表示，员工违章操作不能认定为工伤，不能享受工伤待遇，这就排除了劳动者的权利。根据《劳动合同法》第二条第二款的规定，这种劳动合同条款是无效的。

法律链接

第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

摘自《工伤保险条例》

《劳动合同法》新增加的另一种无效合同是“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更”的劳动合同。

案例

小黄是个技术型人才，水平非常高。他去一家公司应聘的时候，该公司人事经理比较看好小黄，打算录用他，于是跟他谈到了工资的问题。人事经理就问小黄：“假如我们录用你，你希望在我们公司一个月拿多少钱？”小黄如实地说：“我在上一家公司月薪是1万元，在来你们这儿应聘之前，我也去过很多其他的公司应聘，有的公司愿意给我1万，有的给我12万，有的则给我更多，总而言之，没有低于1万的，我想我要1万你们应该可以接受。”人事经理一听，觉得小黄要的工资确实不高，凭他的条件，公司可以给他月薪1万元。

但是，小黄又说：“不过，我到你们公司，月薪不到1万也行，只要给我月薪8000，并满足我的下列条件，我也可以接受：当我入职第一天，签劳动合同以后，你们公司要一次性预支给我5个月的工资，即4万元。如果答应我这个条件，我就可以跟你们公司签三年的合同。”

八 无效合同(2)

人事经理听了很为难，对小黄说：“这事我做不了主，因为风险性较高。万一我们支付你4万元工资后，你不来上班怎么办？”确实，小黄之前去别的公司应聘时，也曾提出这样的条件，很多公司都不敢接受。但是人事经理比较好奇，就问小黄为什么提出这样的条件。小黄说：“因为我母亲正在住院，她的病必须要马上做手术，但是我还没有凑够手术费，目前差4万元。所以我想尽快赚到4万元，让我母亲能及时做手术，否则时间稍微一长，她可能就会有生命危险。”

人事经理听完以后说：“我挺同情你，但是我决定不了，要跟总经理请示一下。”

该公司总经理也是一个孝子，而且也非常爱才，看了小黄的求职简历以后，认为他很符合公司的需要，就对人事经理说：“咱们能不能冒点风险，万一他的情况是真的，咱们应该帮他一下，这样既做了好事，又得到一个人才，岂不是一举两得？”但是总经理又说：“不过，你再跟他商量一下，他的月薪还得再降低一些，降到5000，我们一次性支付他8个月的工资，还是保证他能拿到4万元。我想，为了救他母亲，这个条件他也不得不答应。”

小黄听了人事经理的转述后，心里很不愿意：明明可以拿到的每月1万元工资，怎么转眼就变成5000元了？简直难以接受。但是母亲正等着用钱做手术，没有办法，小黄无奈地同这家公司签订了劳动合同，公司也如约向他预支了8个月的工资4万元。

有了钱后，小黄母亲的手术很成功地做完了。小黄也在这家公司努力工作了一年。但是劳动合同在履行到第二年的时候，小黄与公司就劳动合同中的某个条款发生了争议。为了寻求法律救济，小黄来到某律师事务所，向律师咨询有关劳动合同的问题。负责为小黄提供咨询的律师听了小黄叙述了劳动合同的签订过程后认为，小黄与公司之间签订的劳动合同是无效的。“为什么是无效的劳动合同？”小黄感到有点纳闷。

案例中的小黄在同公司签订劳动合同时，公司得知小黄目前遇到了危难需要解决，那就是小黄因替母亲治病，急需用钱，此时公司巧妙地利用了小黄急需解决自己家中危难这一点，把他的薪酬降到了明显不合理的地步，小黄虽不情愿，但不得不接受这个条件。因此，这种劳动合同在劳动争议仲裁或诉讼时，就可能被认定为是“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立”的无效合同。

2．无效合同的处理

如果用人单位与劳动者订立的劳动合同被认定为无效，那么应该怎样处理呢？

蒋某因受私营公司老板的欺诈，在不知公司具体情况的前提下，与该公司签订了三年期的劳动合同。进入公司工作一个月后，蒋某发现了老板的骗术，明白了当初劳动合同的签订，都是因自己受到老板的欺诈而形成的事实。于是，蒋某向老板提出要解除劳动合同，老板不同意，双方为此发生纠纷，诉至当地劳动争议仲裁委员会。经劳动争议仲裁委员会审理后认定，双方签署的合同为无效劳动合同。此时，蒋某对自己一个月劳动所应得到的工资又提出了异议。

原来，双方在劳动合同中给蒋某约定的工资数额很低，只有690元（相当于当地最低工资标准）。但蒋某在工作中发现，与他在同工种、同岗位的员工工资标准均在2500元以上。

因此，蒋某在劳动合同被认定为无效后，又提出了要求按2500元的标准享受工资的请求。老板不同意，认为：蒋某所工作的一个月，其工资应该按双方事先在劳动合同中的约定进行支付，而蒋某要求按2500元的标准享受工资的请求没有任何依据。

八 无效合同(3)

那么，蒋某的工资应该怎样支付呢？

这是一个无效劳动合同的处理问题。《劳动法》就此所做规定仅是明确了合同自始无效、全部无效和部分无效的区分，以及用人单位对造成合同无效应负赔偿责任，但对案件的具体处理这一权利义务分配的关键事项并未涉及。应当说，在劳动合同无效处理上，真正的难点是全部无效的劳动合同的处理。合同部分无效的处理相对简单。一方面，无效部分之外按劳动合同的约定确定权利义务；另一方面，对无效部分，应按照法律、行政法规的规定确定当事人之间的权利义务。同时，在合同部分无效与全部无效的关系上，一般而言，涉及合同基本关系和主体资质导致合同无效的，应属于合同的全部无效，其他问题上的无效约定则通常只导致相应条款或部分的无效。

在无效劳动合同的基本处理方法上，审判实践中通行的观点是，无效劳动合同应按劳务关系处理。理论界一种较常见的观点则是，无效劳动合同应属事实劳动关系。其理由是，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订立前的状态，对因劳动合同无效而发生的权利义务关系，应视为一种事实劳动关系。在更具体的层面上，有观点认为，无效劳动合同因无法返还，故其处理不适用《劳动合同法》关于合同无效处理的规定。有的人则认为，无效劳动合同适用返还财产。但在适用返还财产的权利依据上又存在着不同认识。有的认为这种返还财产请求权的基础是返还不当得利，有的则认为是所有物返还请求权，而非返还不当得利。也有人提出，应调整合同无效的溯及力，即合同无效只对未来发生效力，而对已提供的劳务不发生法律效力。

为了解决上述问题和分歧，最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十四条中作了明确规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”最新出台的《劳动合同法》在第二十八条中也做了类似的规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

根据上述规定，对于蒋某所工作的一个月，公司应参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬标准，向蒋某支付2500元作为劳动报酬。

在目前的司法实践中，处理无效劳动合同，首先要区分劳动合同全部无效和部分无效。对于部分无效的劳动合同，因不影响劳动合同的整体效力，处理时应根据劳动法和集体合同的规定对该无效部分条款作出调整。如关于劳动报酬条款，如果合同规定的劳动报酬低于最低工资标准，应当认定该条款无效，而按最低工资标准执行或由当事人另行约定。对于全部无效的劳动合同，所引发的法律后果主要有以下两个方面：

（1）劳动者在劳动关系存续期间提供劳动力的，用人单位应当支付相应的劳动报酬，并应按照国家的有关规定为劳动者缴纳社会保险等费用。用人单位未支付报酬或所支付的报酬低于劳动法及集体合同规定的最低标准时，应按相应的标准补足。除此之外，因用人单位的原因导致合同无效的，用人单位还应按照劳动法的有关规定承担赔偿责任。

（2）在劳动合同有效、双方存在劳动法律关系的情况下，用人单位如果想要提前终止劳动合同，除了遵守劳动法规定的条件外，还必须支付劳动者一定的经济补偿金。劳动合同被确认为无效后，对双方业已存在的劳动关系按有效处理，因用人单位的原因导致合同无效、劳动关系终止的，应视为用人单位提前终止合同，也应向劳动者支付相应的经济补偿金。最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中也规定，因用人单位原因订立无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。其中即包括用人单位所应支付的经济补偿金。