前言

中国社会正在进入一个追求变革、竞争与向往财富的时代。随着人们的民主观念和法律意识的日益增强，法律调整的社会关系更加复杂化和多样化，社会对法律的需求也日益增强，律师业务已由过去单纯的刑事辩护发展到民事、行政、涉外经济、金融、房地产、证券、高科技、知识产权等市场经济的各个领域，渗透到社会生活的方方面面。日益增强的社会需求，使律师已成为一个赢得高薪、财富和荣耀的职业。有资料显示，一个从哈佛毕业回国的律师，每年至少能赚到100万元左右。被称为“黄金职业档”的律师职业，成为21世纪最赚钱的行业之一。

市场经济大潮汹涌澎湃，中国的法律制度和体系不断完善，传统的纠问式审判方式正在被控辩式的审判方式所取代。在控辩式审判体制下，控辩双方的积极性、主动性将得到更大的发挥，律师的职能作用将更为明显地体现出来，律师的调查、取证、举证、论辩等艺术，将会在法庭上大放异彩——律师已成为市场经济中立于风头浪尖的弄潮儿。

社会越来越认识到律师的作用，同时也对律师的素质提出了更新、更高的要求，聘请律师从“装门面”、“打官司”，发展到真正要求律师为自己的商务活动提供法律服务，从法律上为自己把好经营和决策关。这就要求律师加强自我教育和培训，不断提高执业能力和水平，以适应形势的发展和社会的需求。

律师职业的挑战性、创造性，激发着竞争者和勇敢者的追求，它财富积累的快捷性，更为多数人羡慕不已。然而，一名成功律师所体现的，并不仅仅是财富，他们还肩负着维护社会正义、扶正法律天平的神圣使命。律师的工作性质和职业特点，决定了律师必须有较高的法学知识、较强的业务技能和广博的知识储备。律师在追求经济利益和实现人生价值的同时，应依仗人间正义，应为公平、公正而辩护。

律师在司法实践中，要想赢得诉讼与辩护的成功，就必须具备作为一名优秀律师应有的各种素质。这些素质不像一件家具，只要有几个简单的零部件就可以组合而成。没有经过全面的学习和训练，没有过硬和扎实的基本功，纵然熟悉法律条文也是毫无用处的；没有相当的修养，没有丰富的实践经验，单凭对办案程序的一知半解，也是无济于事的。为了满足已经跨入或即将跨入律师行业人员的需求及律师行业相关人员研究、学习和参考的需要，我们精心编写了这本《最新律师诉讼代理与培训全书》。

本书从律师代理诉讼和打赢官司的实际需要出发，以诉讼代理的实战策略、操作技巧和如何运用为重点，兼顾理论性，注重实践性，力避高深的理论分析，通过大量生动的事例和精彩的案例，告诉律师如何代理诉讼才能胜诉。全书根据执业律师的实践经验，深刻剖析了律师代理败诉的内在原因和规律，详细指明了各个要害环节需要注意的问题，重点阐述了律师赢得诉讼的操作步骤、方法、程序和技巧。

本书是集律师基本功训练、执业实践经验、诉讼诀窍于一体，具有通俗性、实用性和可操作性的律师执业指南。它将帮助正在执业和即将走向律师行业的人员，掌握高超的代理诉讼技巧，在同行中脱颖而出。

第一章　成功创业宝典

许多有志跨入律师行列的创业者，都把使自己成为顶尖律师作为人生的一大追求。然而，要成为一名优秀的律师，不仅需要胆识、机遇和真才实学，还要有一个完整的创业思路。这个思路就是：创业者必须从自身的自然条件和国家的法律环境出发，全面了解成为一名执业律师所应具备的基本资格和条件，懂得执业中需要遵守的行规和纪律，明确需要承担的法律责任。纵观世界上许多有卓越成就的大律师，无不是在发展的起步阶段，打下了坚实的创业基础。

一、荣耀与高薪的职业

律师是一个相对独立的自由职业，就其社会地位与薪酬而言，是现代社会新生的白领阶层。面对他们在法庭上慷慨陈辞、能言善辩的风采，你一定惊羡不已。其实，更重要的是，律师应该是以事实为依据，以法律为准绳，澄清是非，主持公正的化身。

（一）步入神圣的殿堂

法律是公平的使者，法律是正义的化身。在现实社会中一旦出现了违背正义、有失公平的事情，法律就会以自己手中的“天平”和“利剑”来查明失衡的原因，区分责任，匡正驱邪，恢复公平。法律之神孕育了律师这匡扶正义、济世救民，用法律的力量去经世纬道，论定是非和用公平正义去教化芸芸众生的时代使者。同时，法律也像对待所有社会成员一样，严格规范着律师，既赋予了律师职业以种种独享的权利，又规定了律师职业以种种独有的义务，并使这种权利和义务达到高度的对等与统一。这就是法律对每一法律关系主体的最根本要求。也只有每一法律关系主体都严格履行了法定义务，其他法律关系主体所享有的法定权利才有保障。

律师是为法而生，为公平、正义而战。律师这一职业是神圣的、崇高的。无论是西方发达国家的律师，还是像中国这样发展中国家的律师，撇开其阶级属性不论，从其共性特征上而言，都应当是为法律而生，以维护当事人的法定权利，最终实现社会正义和维护社会公正为己任。这个道理很简单，商人的价值取向是追求高额利润，因此，不讲效益，不计利润的商人，不是一个成功的商人，或者至少不是一个合格的商人；教师的价值取向是传授知识、教书育人，因此，不传授知识，不研究教书育人的方法，不追求“桃李满天下”，不计教学质量和效果的教师，不是教师，或者至少不是一个称职的教师；律师的价值取向应当是追求法律的实现、社会的正义和当事人合法权利的维护。如若一个律师不了解法律的本质是社会正义、权利的平等和是非曲直的公正，那么，这个律师要么不算作律师，要么不是现代法治社会的律师，更称不上是一个合格的律师。因为，无论是哪一国家的律师，其职责都是要运用自己的法律知识，为当事人提供法律方面的服务，以最终运用法律手段来维护当事人的法定权利不受侵害为目的。

（二）明确你的职责

律师的职责包括总的职责（或称根本职责）和执行各项具体业务的具体职责。律师总的职责是指律师开展各项业务活动都必须执行的职责；具体职责是律师开展某项具体的业务所必须执行的职责。对律师的总的职责，有的国家在法律上表述为“律师使命”，有的表述为律师的基本任务。《中华人民共和国律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳，律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。律师依法执业受法律保护。”此外，律师法还对律师开展各项具体业务的职责做了明确规定。

律师担任法律顾问的职责是：律师担任法律顾问的，应当为聘请人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理聘请人委托的其他法律事务，维护聘请人的合法权益。

律师担任诉讼和非诉讼代理人的职责是：律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。

律师担任刑事辩护代理人的职责是：律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

对于律师职责，每个律师都必须有正确认识，律师立法之所以这样规定律师的职责，目的是要明确国家设立律师制度，是为了加强和健全国家的法制并且把它作为一项民主法律制度加以确立。因此，它首先要求律师必须遵守宪法和法律，在维护当事人的合法权益时必须是维护法律的正确实施。其次，律师执行职务时开展的各项业务活动，既有服务性，又有法制性，要做到法制性与服务性的统一，既要对当事人负责，又要对国家和人民负责。对国家和人民负责与对当事人负责应是统一的，不能是矛盾的。只有正确地理解律师的职责，才能正确地开展各项业务活动。

（三）怎样取得执业资格

律师是一个特殊的职业，是法律赋予为社会提供法律服务的专业人士，是社会法律工作者，因此律师必须具备一定的条件和能力。

我国实行律师资格与律师执业（职务）相分离的制度，这种制度的基本含义是从事非律师职业的人可以取得律师资格，取得了律师资格的人即使不执行律师职务其律师资格也予以保留。但是，无论是专职律师、兼职律师还是特邀律师，只要是在我国以律师的身份执业，就必须在取得律师资格之后按法定的程序申请律师执业证书，凭证执业。

1.获得律师资格

律师资格是律师执业的前提条件。根据律师法的规定，取得律师资格有两种途径：

一是通过考试，即通过全国司法考试来取得资格。最高人民法院、最高人民检察院和司法部2001年7月15日联合发布的公告规定，具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识的人员，经国家司法考试合格的，由国务院司法行政部门授予律师资格。

二是通过考核授予律师资格。除了通过考试取得律师资格之外，我国还存在着通过考核授予律师资格的情况。考核授予律师资格，是指司法行政机关对符合条件的公民考察核准后，即授予律师资格。

1980年颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》第8条规定了律师资格的考核授予制度。1996年5月15日通过的《中华人民共和国律师法》对此给予了确认：“具有高等院校法学本科以上学历，从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准，授予律师资格。”司法部每年分两次对考核授予律师资格的申请进行统一审查，分别作出批准或不予批准的决定，书面通知报送申请材料的省、自治区、直辖市司法厅（局）。对批准授予律师资格的，同时颁发律师资格证书。

2.取得执业证书

我国实行律师资格与执业相分离的制度，仅仅取得律师资格还不能从事律师职业。律师执业证书是律师执业的有效证件。律师执业，应当依照本办法领取律师执业证书。未取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。

根据律师法的规定，申请律师执业证书的条件是：①拥护中华人民共和国宪法；②具有律师资格；③在律师事务所实习满一年；④品行良好。

根据规定，申请人申请领取律师执业证书之前，必须是在一个律师事务所连续实习一年。实习人员应当接受职业道德和执业纪律的培训，接受刑事辩护、民事及行政案件代理、司法代理、法律咨询以及代书等业务方面的指导训练，并完成司法行政机关规定的业务量。实习人员辅助律师办理业务，不得单独执业。

律师事务所在接受实习人员后，应向司法行政机关备案，同时指派具有3年以上执业经历、政治思想好、业务素质较高的律师指导实习人员，并对实习人员的思想道德、业务能力和工作态度作出鉴定。

实习人员在实习期满后，可按下列程序申请执业证书。

第一步：申请

申请人所在的或拟调入的律师事务所将申请人填写的律师执业证书申请登记表、申请人的律师资格证书、身份证复印件等材料报送住所地司法行政机关。此即为律师法所要求的申请书、律师资格证明、申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料和申请人身份证明的复印件等5类材料。

第二步：审核

申请人住所地司法行政机关在收到申请材料15日内提出审查意见，并逐级上报至省、自治区、直辖市司法厅（局）。

第三步：批准

省、自治区、直辖市司法厅（局）对申请材料进行审核，符合规定条件的，将在收到申请材料之日起的30日内颁发律师执业证书。取得律师执业证书的人员，应当加入住所地律师协会。

第四步：发照

符合条件批准执业的，由省级司法行政部门颁发律师工作执照；不予批准的，书面通知申请人。

律师执业证书是律师执业及证明律师身份的凭证，因此它的管理十分重要。为了规范律师执业证书的注册以及保管等活动，司法部专门颁布了《律师执业证书管理办法》。

律师执业证书由司法部统一制作，由省、自治区、直辖市司法厅（局）颁发。颁发后的律师执业证书需每年度注册一次，未经注册的无效。

律师办理执业证书年度注册，由其所在的律师事务所向住所地司法行政机关申报注册材料，住所地司法行政机关提出审查意见后，逐级上报至注册机关。

兼职从事律师职业人员领取律师执业证书，按司法部有关兼职从事律师职业人员管理的规定执行并适用《律师执业证书管理办法》的有关规定。

（四）律师的执业管理

我国实行司法行政机关管理与律师协会行业管理相结合的律师管理体制。律师法规定国务院司法行政部门依照该法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织，律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师，同时是中华全国律师协会的会员。司法厅（局）是律师的行政管理机关，依据律师法对律师进行管理。律师协会是律师的行业管理机关，按照律师协会章程对律师进行管理，是双重管理体制。律师法无论是从理论上，还是从实践上，都明确规定了司法行政机关与律师协会对律师的管理关系问题，确定了司法行政机关监督指导和律师协会行业管理相结合的管理模式。律师的执业管理既不是单一的行政管理，也不是完全的行业管理，而是两者的有机结合。

二、责任重于泰山

俗话说，律师的任务就是打官司的。官司的输赢只是双方当事人的事，似乎与律师自身无关，其实不然。在律师执业过程中，律师需要依法保护自己的合法权利，同时也要承担相应的法律责任。随着我国法治建设的发展，律师的法律服务已经扩展深入到社会的各个方面，承担的法律责任越来越大。

根据法律规定，律师在提供法律服务中，不得牟取和侵害当事人的合法利益，更不用说实施违反法律、法规和法定程序的行为。律师实施了违反律师职业道德和执业纪律的行为，会受到司法行政机关和律师协会的行政处罚和惩戒；造成客户或委托人损害的，还应承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。

律师既是神圣而荣耀的职业，又肩负着巨大的责任，一般来说，律师的法律责任分为民事责任、刑事责任和行政责任等。

（一）律师的民事责任

律师的民事责任是律师在执业活动中，因为故意或过失而违反有关法律、法规规定以及律师的执业纪律，损害了当事人合法权益，扰乱了正常的司法秩序，影响了律师执业的形象，导致律师须依法承担相应的法律责任。例如：承办民事案件的律师在前往法庭的途中，将案卷和证据材料遗忘在出租车中。虽然经过多方查找终于全部找回，但是耽误大量的时间，不能按时出庭，不但丧失自身的信誉，丧失了客户的信任，还必须承担相应的民事责任。另外，律师在起诉之前，由于没有能够准确把握和确定本案的被告，将与本案无关的单位和个人列为本案的共同被告一并起诉，导致无关人员和单位要求本案原告支付差旅费和赔偿损失，律师也要承担相应责任。

律师的民事法律责任的产生，是基于当事人与律师的工作机构——律师事务所签订的委托代理合同所形成的民事代理关系而产生的。但这种法律责任的主体不是律师，而是律师的工作机构——律师事务所。《中华人民共和国律师法》第四十九条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。律师和事务所不得免除或者限制因违法执业或者过错给当事人造成损失所应承担的民事责任。”律师从事业务活动，是基于律师事务所与当事人签订的委托代理合同，这种委托合同建立的是一种民事代理关系。按照我国民法通则关于代理法律的规定，代理人因过错给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，律师因过错给当事人造成损失的，律师及其所在的律师事务所应当承担赔偿责任。

律师的违法行为主要是指律师有违反律师职业道德和执业纪律的行为。律师过错行为主要包括以下几种：

（1）因超越委托权限给当事人造成损失。

（2）遗失重要证据而导致无法举证或证据失效。

（3）泄露国家机密、当事人商业秘密和当事人个人隐私。

（4）出具错误的法律意见书。

（5）应当收集的证据，由于律师的原因没有及时收集，而使证据湮灭。

（6）由于律师的原因，使当事人超过诉讼时效。

（7）玩忽职守，草率处理案件，等等。

律师因执业过错给委托人造成损害时，律师事务所应当退还收取的律师费，并赔偿给当事人造成的直接经济损失。在赔偿时，国资律师事务所和合作律师事务所在本所的全部资产额的范围内承担赔偿责任，属有限责任；合伙律师事务所的合伙人，承担无限连带责任，赔偿不受律师事务所资产额的限制，律师事务所的资产不足赔偿时，由合伙人的个人资产赔偿；一个合伙人的资产不足赔偿时，由其他合伙人连带赔偿，属于无限责任。

（二）律师的刑事责任

律师的刑事责任是指律师在代理刑事案件中，违反律师法关于“维护委托人合法权益”的规定，在法律程序方面的过失。律师刑事责任是律师在执业活动中，因其行为触犯了刑法的有关规定，而应当承担的刑事处罚责任。律师的刑事责任是一种执业责任，主要发生在律师的执业环节中，如果与律师的执业活动无关，则不能称为律师的刑事责任。

律师在执业中的下列行为构成犯罪，应依法追究刑事责任。

（1）泄露国家秘密的。

（2）向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的。

（3）提供明知其为虚假的证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的。

律师的刑事责任的产生，是基于我国刑法的有关规定，律师是这种法律责任的主体。律师在执业活动过程中，如违反了我国刑法的相关规定，可构成泄漏国家秘密罪、行贿罪、介绍贿赂罪、伪证罪、妨碍司法罪，应依法追究刑事责任。律师因故意犯罪被追究刑事责任的，司法行政部门将吊销其律师执业证书。

（三）行政法律责任

律师的行政法律责任的产生，是基于律师法规定的惩戒制度，律师是这种法律责任的主体。司法行政机关作为律师工作的主管机关，有权对有违反执业纪律行为的律师，根据律师法的规定，进行行政处罚。处罚的主要方式有：警告、没收违法所得、停止执业，直至吊销执业证书。

按照我国律师法的规定，应受到行政处罚的律师违纪行为，包括私自接受委托，私自向委托人收费用，收受委托人财物，利用提供法律服务的便利谋取当事人争议的权益，或接受对方当事人财物等多项内容。对于违纪律师的行政处罚，分别由各级司法行政机关做出。

（四）非诉讼事务责任

非诉讼事务责任是指律师在非诉讼法律事务中，违反律师法关于“维护委托人合法权益”规定而导致的过失。例如：律师为房地产购买方的主体资格和资信情况出具真实性与合法性的法律意见，由于疏忽没有确切核实，价款支付发生纠纷，导致房地产发展商经济损失。另外，证券律师为股票发行人或券商出具法律意见，由于辅助律师的工作疏忽，证券律师本人又过于轻信辅助律师的工作技能和质量，导致委托人不能及时获得批文，延误股票上市时机。

三、恪守执业原则

律师的执业原则，是指法律所规定的，律师在开展各类业务活动过程中必须遵守的基本行为准则。主要包括如下各项原则：

（一）依据事实，尊重法律

以事实为依据，是指律师进行业务活动，要从实际出发，忠于事实真相，在充分可靠的客观事实和证据的基础上开展业务活动，对客观事实既不能夸大，也不能缩小，更不能隐瞒或歪曲去为当事人谋取非法利益。要做到以事实为依据，就必须坚持实事求是的工作作风，深入调查研究，不能以主观臆想去代替客观事实。它要求律师在办理案件等业务活动中，高度重视证据的作用，以高度的责任感和强烈的事业心去收集、掌握证据，潜心研究证据，去伪存真，正确地认识事实。

以法律为准绳，是指律师进行业务活动，必须遵守宪法和法律，秉持法治精神，以法律规定作为判断是非、处理相关事务的基本依据。这一原则要求律师进行任何业务活动都必须以国家现行有效的法律、法规为标准，严格依法办事。一方面，律师要准确理解有关法律的精神实质；另一方面，律师要正确贯彻法律于业务活动之中，不允许屈从于外部压力而违背法律，更不能因经济利益驱动或其他个人目的，故意歪曲法律。法律业务的发展随着社会经济的发展必然呈现出更加多样化、复杂化的特点，涉及到的法规种类也必将日趋繁多。作为律师，要想准确地掌握和运用法律为社会提供法律服务，就必须不断地加强业务学习，造就深厚的法学理论功底，才能胜任自己的工作。

律师作为为社会提供法律服务的执业人员，所从事的执业活动与国家法律的贯彻、执行密切相连。为了维护当事人的合法权益及国家法律的正确实施，法律要求执业律师在执业过程中，必须遵守以事实为根据，以法律为准绳的原则，确保其执业活动具有合法性。国家法律只保护依法执业的律师，对于那些在执业活动过程中有违法行为的律师，国家法律视其行为的性质和情节，依法追究其法律责任。

（二）维护当事人合法权益

律师是为社会提供法律服务的执业人员，在接受当事人的委托，为当事人提供各种法律服务时，应当依法维护当事人的合法权益。忠于当事人的委托，忠于委托人的利益，是律师在执业过程中始终应当坚持的基本原则。

我国的《律师法》规定，律师执业忠于当事人的委托，应以切实维护委托人的合法权益为己任。律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益；律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护其合法权益；律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理；律师不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人；律师不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，或者接受对方当事人的财物；律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私，等等。

当事人的委托授权是执业律师开展执业活动的重要根据和前提，他使当事人与律师之间形成了委托代理关系。根据我国民事代理制度的规定，代理人对被代理人承担着在代理权限范围内，认真负责地履行代理职责，维护被代理人合法权益的责任。《民法通则》第六十六条第二款规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”

当事人的委托是律师执业的前提，当事人与律师之间是一种委托代理的契约关系，律师的一切执业活动源于委托人的授权，作为代理人，律师的行为当然应当服从被代理人的意志和利益。根据委托代理合同，律师取得了相应的服务报酬，律师提供的法律服务就应当令当事人感到满意。作为当事人的合法权益的专门维护者，律师必须忠于当事人的委托，这一原则规定使得律师的执业性质明显区别于其他法律专业人员，尤其是国家司法人员。

当然，律师维护当事人的合法权益，并不是要求律师无原则地迁就当事人。律师忠于当事人的委托，但其前提是不得违背事实和违反法律。而且，律师执业只能依法维护当事人的合法权益，如果从事违法的活动，则要负法律责任。因此，律师不能完全让当事人牵着鼻子走。当委托事项违法，或者当事人提出有悖事实和法律的权利主张时，律师有权拒绝接受委托或者中止提供服务。

（三）严守职业道德和纪律

律师是一种职业，律师在自己的职业活动中，除了遵守法律和社会公德以外，也要有自己的职业道德。司法部于1993年12月专门颁布了《律师职业道德和执业纪律规范》，明确规定了律师在执业过程中应遵守的职业道德，并将其通过律师执业纪律具体化，为律师执业活动确定了行为准则。根据这一文件的规定，综合现行的法律、法规、规章和全国律协制定的有关规范性文件，我国律师业已经初步形成了一个律师职业道德和执业纪律的基本体系，这对我国律师事业的健康发展起到了积极的促进作用。对于那些在执业过程中违反律师职业道德的律师，律师的管理机构及有关部门将依照律师惩戒制度或其他法律规定对其进行制裁。

律师的执业纪律是从事律师职业的人在执业活动中必须遵守的行为准则，违背了执业纪律，就会受到惩戒。根据司法部《律师职业道德和执业纪律规范》的规定，律师的执业纪律主要包括合理收费、依法代理诉讼、处理好与当事人的关系、同行之间相互尊重、禁止不正当竞争等。

律师的职业道德和执业纪律，是律师在执业过程中必须遵守的道德准则和纪律规范。恪守职业道德和执业纪律，是法律对律师从业人员的基本道义要求。因为律师职业事关当事人的人身权利和财产权利，事关国家法律的执行与落实。因此，各国律师制度不仅要求公民在申请取得律师资格时具有良好的品行，更加要求他在从事律师职业时遵守相应的道德与纪律。坚持恪守职业道德和执业纪律的原则，既上维护国家和社会利益的需要，也是维护律师整体形象的需要。

（四）独立执业，不受非法干涉

律师是社会的法律工作者，其职业性质要求其独立、公正地执行职务，依法维护当事人的合法权益。除了忠于事实、忠于法律、忠于当事人的委托和接受有关方面的合法监督之外，律师在执业过程中不受任何机关、团体和个人的非法干涉。此外，律师的从业范围是相当广泛的，几乎所有法律业务领域都向律师开放；律师执业也不受地域限制，只要依法持有执业证书，律师可以在全国范围内任何司法机关、仲裁机构以及其他部门和场所正当执行法律服务。正是在这种意义上，律师被人们称为“自由职业者”。《中华人民共和国律师法》第三条第四款明确规定：“律师依法执业受法律保护。”

当然，强调律师执业的独立性，并不排除国家对其进行依法管理的重要性。法律赋予行政主管部门和行业自治组织以一定的管理权，赋予当事人和社会以一定的监督权，正是为了保证律师和律师事务所独立开展业务的合法性和公正性。

（五）接受全面监督

我国的《律师法》规定：“律师是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。”这些法律规定，确认了我国律师工作的性质为“服务”性质，且为“有偿服务”。这一性质要求作为服务者的律师在对当事人提供服务的过程中，应依据消费者权益保护法的有关规定提供优质服务，并广泛接受社会监督。所以《中华人民共和国律师法》第三条第三款规定：“律师执业，应当接受国家、社会和当事人的监督。”这是为了保证律师在进行业务活动中，能够忠于事实、忠于法律、忠于当事人的委托，恪守职业道德和执业纪律的一条重要原则。

律师职业的法律性质，决定了其向社会提供法律服务的基本功能。依法维护当事人的合法权益，是法律赋予律师的神圣职责，也是律师职能作用的直接体现。维护当事人的合法权益，也就是维护法律的正确实施。这两者是有机的统一体。我国律师与委托人之间是一种服务与被服务的关系，而不是简单的雇佣与被雇佣关系，因而，不允许律师为委托人的私利而损害国家和人民的利益，也不允许律师为了个人利益而损害国家法律的尊严。那种受社会上存在的诸如拜金主义、享乐主义、极端个人主义思想的不良影响，而在律师执业活动中出现的一些道德失范、不恪守执业纪律的现象，是应该坚决予以抵制的。

国家对律师执业的监督，主要是通过司法行政机关实施的。司法行政机关应根据律师法以及《律师惩戒办法》、《律师职业道德和执业纪律规范》等法律文件的规定，在律师资格授予、律师执业证书颁发及律师事务所的审核登记等环节严格把关，通过年检注册和其他定期或不定期的检查方式对律师遵守职业道德规范和执业纪律情况进行全面监督，对律师中存在的违法违纪现象给予严肃查处。

在加强司法行政机关对律师执业监督的同时，我国正在健全和完善社会和当事人对律师执业中不恪守职业道德和违纪行为的投诉制度，律师在执业过程中必须适应这一新的形势，自觉接受司法机关、社会和当事人的全面监督。

四、迈向成功的捷径

随着改革开放的不断深入，律师行业的不断发展，律师执行职务中的竞争不可避免，怎样在激烈的竞争中脱颖而出，踏上创业成功之路呢？

（一）拓展你的业务领域

在市场竞争愈加激烈的今天，律师要明确当今法律服务业的社会需求，及时调整工作重点，拓宽业务范围。在律师业务刚刚起步的阶段，律师主要开展的是诉讼，较多的是刑事诉讼，因此，当时刑法水平高低就被认为是律师的水平高低。但随着改革开放的深入，企业制度发生了很大的变化，公司注册、股份制的改造、股份公司的产生及国际性业务的开展，使企业家们越来越感到，自己去运用法律手段保护自己的合法权益已经不可能，因此最有效的办法就是聘请律师。律师这时的工作重心，就从诉讼转向了非诉讼，这个业务重心的转变，使得律师必须相应地调整自己的知识结构，拓宽业务范围，在新的法律领域里发展新的业务专长，发展开拓新的服务项目，这样抓住机会获得发展。

（二）树立与众不同的形象

律师在创业阶段，不仅要熟悉、精通、善用法律，还要对现存经济制度有切合实际的认识，要能够解决实践中的问题，要懂外语，会使用微机等现代化办公设备。能办理涉外重大的法律案件，并且要具备良好的职业道德，不断自觉地加强各方面的修养，把自己培养成满足改革开放需要的高层次律师人才，能在市场经济的广阔天地和国际舞台上，充分展现自己的雄姿和风采。

（三）靠诚信广辟案源

当事人聘请律师是为了维护自己的合法权益，但如果在他急需帮助的时候得不到律师提供的帮助，或者是得不到及时的法律帮助，他就要转而聘请另一名律师。因此要求我们的律师一定要讲信誉，说到做到，凭优质、及时的法律服务赢得当事人的信任，形成良性的竞争。那些只顾挣钱、不顾信誉的律师，是不会有远大的前程的。即使在创业的开始时期赚得了一点蝇头小利，也是难以持续发展和不断壮大的。

（四）在竞争与合作中取胜

律师要学会公关，巩固和扩大可能建立业务关系的当事人的范围。律师业务活动的竞争，必须注意从有业务关系的当事人入手，了解他们对事务所及律师的意见，建立当事人档案，了解当事人的基本情况，能够及时地向当事人提出好的符合其实际情况的咨询意见。使他感到，在出现紧张情况时，律师上得去，提供的意见切实可行，从而与律师建立永久的业务关系。

海阔凭鱼跃，天高任鸟飞。律师作为一种自由职业的最大好处，就是拥有海阔天空般的选择自由，即选择自己所热爱的职业的自由，正是这种自由将使你的创业之路充满挑战和刺激，尽管会遇到困难和挫折，但只要义无反顾地追求自己钟情的事业，就一定能从中发现自己的价值，实现自己的目标。

第二章　锤炼执业基本功

在人们的印象里，律师似乎只是替别人打官司的人。其实，律师的业务并不只是诉讼业务，而是比这广泛得多，越来越多地渗透到非诉讼法律事务中。根据我国《律师法》的规定，律师可以从事下列业务：

（1）接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾；

（2）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；

（3）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；

（4）代理各类诉讼案件的申诉；

（5）接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；

（6）接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务；

（7）解答有关法律的咨询，代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

从上面规定可以看出，律师的业务范围相当广泛。人类社会已进入21世纪，随着市场经济的发展，社会对律师的需求越来越多，律师的业务范围将会不断拓展，这将给律师们提供更广阔的大展宏图、尽显英雄本色的舞台。律师要大有作为，必须全面掌握律师业务的基本技能，练好律师的基本功。

一、刑事辩护，成功的基石

刑事辩护是律师业务中开展得最早、最广泛的一项，被公认为是律师业务的精髓。在我国律师制度恢复重建的最初几年，律师业务主要表现为刑事辩护，以至于我国的律师管理机构在核定律师业务量时，所采用的计量单位或量化标准，均以刑事案件为基本单位。

刑事辩护也是产生名律师的摇篮，许多律师就因为成功地担任刑事案件的辩护人而名声大噪。你也许还记得在伪证案中，美国著名律师林肯对证人的发问以及精彩的推论；你也许不会忘记电影《流浪者》中，丽达在法庭上的慷慨陈词；还有20世纪20年代中国的施洋大律师挺身为无辜工人辩护，雄辩滔滔、真情感人的场面。

辩护制度是中国司法制度的一项重要内容。我国《宪法》第一百二十五条规定：“被告人有权获得辩护。”《刑事诉讼法》第十一条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保障被告人获得辩护。”并规定我国辩护人的范围是：律师，人民团体或被告人所在单位推荐或者经人民法院许可的公民，被告人的近亲属、监护人。

律师辩护，能够充分发挥辩护的作用，维护被告人和犯罪嫌疑人的合法权益，有着其他人辩护所不可比拟的优越性。

律师担任刑事辩护人的职责是，根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

（一）接受委托，介入诉讼

我国的《刑事诉讼法》规定，律师介入诉讼的时间，提前到侦查终结移送审查起诉，同时规定，犯罪嫌疑人在侦查机关第一次预审后，就有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉控告等。因此，只要刑事案件侦查终结、移送起诉，律师就可以接受被告人的委托担任辩护人，依法享有辩护人的权利，开始辩护前的准备工作，并为被告人提供法律帮助。

1.接受委托或指定，担任辩护人

接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，是律师履行辩护职能的前提和基础。这中间至少应当注意以下问题：

第一，不能私自接受委托。对辩护案件的受理，由律师事务所统一决定，并统一收费，决定受理的案件，应办理有关委托的法律手续，作为律师参加诉讼的合法依据。

律师事务所应与委托人签订委托协议，一式二份，由委托人、律师事务所各持一份；由委托人签署授权委托书，一式三份，由委托人、律师事务所各持一份，交人民检察院或人民法院一份。

第二，审查委托是否确实经被告人、犯罪嫌疑人同意。犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人代为委托的律师，须在会见时得到犯罪嫌疑人、被告人的确认。如被告人、犯罪嫌疑人的意见与其亲属意见不一致时，律师应尊重被告人、犯罪嫌疑人的意见。

第三，了解是否有另外的辩护人。按规定，被告人、犯罪嫌疑人可以委托两名辩护人为自己辩护，这是他们的权利，不能阻挠；如果他委托两名律师，应当让他自己确定谁是主要辩护人，谁是辅助辩护人，以便明确责任。

第四，不能接受同一案件中几个被告人的委托，不能同时担任他们的辩护人。

第五，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，须在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起；担任辩护人，须在犯罪嫌疑人已被人民检察院审查起诉或者被告人已被提起公诉后；担任二审辩护人，须在一审判决宣告之后；涉及国家秘密的案件，在侦查阶段聘请律师的，须取得侦查机关的批准。

2.会见被告人、犯罪嫌疑人或与他们通信

根据刑事诉讼法规定，接受委托的律师，“有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。”因此，律师应及时会见被告人、犯罪嫌疑人。一是了解其思想动态，被关押以来的心理状态，有的放矢地做好思想工作。二是征求被告人、犯罪嫌疑人对起诉书的意见，对被告人、犯罪嫌疑人提出的新证据和新线索，应当尽可能地询问清楚并记录下来，以便收集查证。三是为被告人、犯罪嫌疑人提供法律服务，告知法律赋予被告人、犯罪嫌疑人各项诉讼权利、刑事诉讼的程序以及被告人、犯罪嫌疑人在各个阶段应注意的问题。四是注意维护被告人、犯罪嫌疑人的合法权益。例如，了解从被传讯起被告人、犯罪嫌疑人有无被剥夺法定诉讼权利的情况、强制措施是否超过规定期限等。如有合法权益被侵害问题，应当及时查实、详细记载并向有关方面交涉，以期依法妥善解决；强制措施超过期限的，应及时要求解除强制措施；发现有不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的情形的，就要求侦查机关撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应要求侦查机关立即释放。

（二）阅卷与取证，做好出庭准备

刑事案件的认定离不开证据。要使自己的辩护意见为法庭所采纳，律师的辩护就必须真正“以事实为根据，以法律为准绳”，要求辩护意见尊重客观事实，反映客观事实，以确凿、充分的证据论证辩护观点。律师介入诉讼时间由审判前7天提前到侦查终结移送审查起诉时，也使准备辩护的法定最低时间增加到了一至两个月，使律师与检察院有相同时间准备法庭辩论。这既给了律师充分准备的条件，也对律师的辩护提出了更高要求。

因此，律师必须认真审查案卷材料，及时会见被告人，进行必要的调查访问，以收集证据材料，反复审查核实，注意发现能证明被告人无罪或罪轻的事实材料。在此基础上，组织辩护观点，提出辩护意见，进行周密而细致的准备工作。

1.认真审阅案卷

案卷材料是侦查、起诉、审判活动的记录，既是控诉、审判的依据，也是律师辩护的依据之一。查阅案卷材料的方法是：①查阅案卷材料的顺序，可以根据不同案件的具体情况来确定。首先，以案件材料形成先后为顺序，先阅侦查预审卷，再阅证据卷，最后阅起诉卷等。其次，以案件内容主次为顺序，先阅主卷，后阅副卷。主卷是控诉所依据的事实、证据以及诉讼程序，副卷一般只是记载被告人前科劣迹及其他情况，先阅被告人口供，后查其他证据。最后，全面判断起诉书所认定的事实是否确凿。对事实相对比较简单的案件，可以先阅起诉卷，再阅预审卷和证据卷，这样查阅可以直接抓住主要问题，以提高阅卷效率。②在阅卷时，应边阅、边记录、边综合分析。特别要注意对起诉书的内容、被告人口供和各种证据的证明情况进行分析对照，对被告人、犯罪嫌疑人被拘留和逮捕前后的口供进行分析对照，对共同被告人的各自先后口供进行分析对照。

律师应做好查阅案卷笔录工作。①查阅案卷应记录的内容。主要应找出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实、情节、证据以及适用法律方面的问题，要重点记录，对一般问题作摘记即可。对不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实、情节可采取简要概括记录。阅卷记录应包括下列内容：犯罪嫌疑人、被告人的口供，被害人的陈述，主要证人证言，事实之间的矛盾点，证据之间的矛盾点，注重从轻、减轻或免予处罚及不构成犯罪等方面的事实、证据和法律依据，实际危害后果的证据，有关鉴定材料，程序上的违法之处，被告人的自然情况等。②律师记录时对主要事实、关键证据记录原文，对内容基本一致的同类证据可综合归纳记录，对证人证言、物证可索引记录。无论采取何种记录方法，必须标明材料的出处，包括卷宗名称、册数、页数、证据的来源等。

律师通过阅卷，对全案有个基本的了解，应进一步综合分析，对案件作出初步的小结。这个小结应能初步回答下列问题：对起诉书中所认定的犯罪事实、从重情节是否得到证实，对犯罪嫌疑人、被告人具有从轻、减轻、免除处罚和不追究刑事责任的情况是否给予认定，有哪些事实缺乏证据需进一步调查取证，有哪些证人证言、物证需进一步核实，有哪些互相矛盾点需进一步排除，在适用法律上有哪些不当之处，应从哪些方面为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护。律师根据上述问题，可初步列出会见犯罪嫌疑人、被告人的询问提纲，并为下一步形成辩护意见做好准备。

2.会见犯罪嫌疑人、被告人

会见犯罪嫌疑人、被告人是律师了解案情的一种特殊的调查方式，目的在于发现对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料或线索。律师应视案件的具体情况确定会见的时机。通常是先阅卷，后会见犯罪嫌疑人、被告人。先阅卷可掌握案件的全面情况，会见时心中有数，工作主动。有的案件是先会见犯罪嫌疑人、被告人，然后阅卷。对于在押犯罪嫌疑人、被告人的近亲属委托律师和法院指定律师辩护的案件，律师应征求本人是否同意律师作为其辩护人，如同意，犯罪嫌疑人、被告人应签字。对于案情复杂、涉及到技术方面的问题的案件，一般在查阅起诉书，粗阅案卷后，去会见犯罪嫌疑人、被告人，了解案件的基本情况和有关技术问题，然后再去详细阅卷。必要时，可反复多次会见犯罪嫌疑人、被告人和查阅案卷材料，直到弄清全部事实为止。

律师会见时应听取犯罪嫌疑人、被告人的意见。让犯罪嫌疑人、被告人陈述为什么被采取强制措施，其具体事实和罪名，有关案件情况，有无申辩理由，是否申请取保候审，有无对办案人员违法行为的控告等。听取被提起公诉的被告人的意见，让被告人就起诉书认定事实发表意见，对事实存在与否及有无出入，哪些有利的事实和情节未予认定，对案件定性、定罪和诉讼程序等适用法律问题发表意见。律师要向被告人询问和核对下列问题：犯罪事件是否发生，犯罪事件是否被告人所为，被告人有无从轻、减轻、免除处罚的情节，被告人是否达到刑事责任年龄和有无刑事责任能力，被告人有无自首、坦白、立功等情节。

律师还应询问犯罪嫌疑人、被告人能否提出证明自己无罪、罪轻或免除刑事责任的证据，或者有无检举他人犯罪事实的证据线索。案件如有附带民事诉讼，应征询犯罪嫌疑人、被告人民事损害事实是否存在以及处理意见。

对已初步形成的辩护观点，应向犯罪嫌疑人、被告人进行说明，征求他们的意见。如犯罪嫌疑人、被告人对律师辩护观点有不同意见，双方可以进行研究。

律师应向犯罪嫌疑人、被告人告知在诉讼中的权利和义务，对他们宣传法律知识，教育他们遵守看管场所的规章制度。

3.依法调查取证

律师通过阅卷、审查起诉书和会见，认为案件已经查清，一般不必再进行调查取证。如果发现案件基本事实不清，基本证据不足，除可以建议人民法院或人民检察院退回补充侦查或对案件自行侦查外，律师只对涉及关键性的、影响到定罪量刑的案件事实，进行必要的调查取证。在刑事诉讼中，出现下列情况时，律师应进行调查取证：案件中基本证据之间存有矛盾，鉴定缺乏科学根据，证人证言前后有矛盾，物证没有关联性等涉及证据效力情况，涉及被告人、犯罪嫌疑人犯罪的动机，正当防卫、中止、自首、立功的认定，实际危害后果的认定以及赃物价值的计算等问题。

律师进行调查取证有以下主要手段：①会见、访问。会见或访问有关人员时，要制作询问笔录和谈话记录，注明时间、地点、询问人、被询问人及询问的主要内容。询问笔录和调查笔录，要由被询问人、被调查人核对无误后签名或盖章。②抄录、复印。律师对可作为证据的文件、信件、图片等书面材料可以抄录或复印，并由持件人核对无误后签名或盖章。③拍照。对案件事实具有证明意义的文件，因犯罪行为而引起的外界变化的物证和犯罪分子实施犯罪的地点、遗留的痕迹及物体的现场等进行拍照。④录音、录像。⑤鉴定。对应鉴定而未进行鉴定的案件，或对已经鉴定，但对鉴定结果持异议的案件，应进行鉴定或重新鉴定。⑥勘验。现场勘验，要制作笔录。⑦实验。根据案情进行实地验证或模拟实验。应制作实验笔录，记录实验的时间、地点、参加人员、实验方式以及实验的结果等。以上方法，律师根据案情，可以单独使用，也可以选择或综合使用。

收集、判断、运用证据的好坏，直接影响辩护的质量。刑事诉讼法修正案改革了庭审方式，加强了控辩双方的互相质证和辩论，使律师在出庭辩护之前的调查取证愈加重要。目前的律师，再不能像以前一样，忽视证据的收集、判断和运用，致使自己的辩护苍白无力、软弱无用，使委托人处于被动地位。

律师要充分运用法律赋予的多方面调查取证权利。我国《刑事诉讼法》第三十六条及第三十七条规定：“律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信”；“律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；“律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”；“律师经人民检察院或者是人民法院许可并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”按照这些规定，律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，与被告人会见或通信，询问证人、知情人以了解有关案件情况，走访有关专家和技术人员，了解有关专门知识，到现场实地考查，提取有关的物证、书证。只有在准备辩护的阶段充分运用了律师的调查取证权利，才能为法庭辩护打下坚实的基础。

调查取证历来是困扰律师的一个难题。以前，法律也赋予了律师一定的诉讼权利，但都相当原则、笼统，缺乏“制裁”条款，使律师收集证据的活动没有具体的措施加以保障，在实践中造成律师取证难的现象。为了解决这一问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出了《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》和《关于律师参加诉讼的几项补充规定》，对律师查阅案卷、会见在押被告人、调查访问的有关问题作了一些具体规定。一些地方性法规也对律师的权利，包括收集证据的权利作了进一步的规定，作为律师，应当随时注意掌握这些规定。

不过，律师也应注意，在刑事诉讼中，律师是提供法律帮助，而不是执行法律。律师与司法机关的关系，是“制衡”而非“对抗”。律师收集证据不具有司法强制性，要特别讲究方式方法，尤其要注意通过正常渠道进行调查，以保证收集证据的合法性。必须持有律师事务所的调查证明，最好事先取得有关单位的支持，必要时请有关人员协助调查和询问证人、知情人。在制作笔录时，不应强求被调查人签名、盖章或画押，以免引起误会和反感。律师无权调取、更无权扣押有关文书资料，而只能在征得持有人同意情况下复制，应耐心地做思想工作，争取被调查人出证，若其仍不愿出证，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，对能够证明被告人、犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的证人，可以申请人民法院通知证人出庭作证。

最后，必须提醒的是，对律师的调查取证，修正后的刑事诉讼法作了一些限制性的规定。律师必须充分注意，律师向证人或者其他有关单位和个人取证，必须是与本案有关的材料，并须经对方同意。律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，须经人民检察院或者人民法院许可并经其本人同意。律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

4.分析鉴定所有证据材料

只有查证属实的证据，才能作为认定案件事实的根据。因此，对收集来的证据材料，必须加以甄别，分析研究。律师还应对司法机关收集的证据材料加以鉴别。鉴别证据，应从证据的客观性、相关性、合法性三方面加以判断，以确定证据的真伪和可靠程度。《刑事诉讼法》第一百二十一条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”因此，律师应认真审查案件中的有关鉴定结论，对有错误的鉴定结论，及时要求补充鉴定或者重新鉴定。

5.在起诉阶段提出辩护意见

人民检察院对移送起诉的案件审查的结果，不外乎三种情形，律师可以相对应地开展有关工作。

第一种情形：人民检察院认为犯罪事实已查清，证据确实，依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任，作出起诉决定，律师如果握有可以依法不追究刑事责任的证据，就应当提出对犯罪嫌疑人不应起诉的辩护意见。如不能提出这种辩护意见，律师就要针对人民检察院的具体指控，撰写辩护提纲，准备出庭辩护。

第二种情形：人民检察院认为犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，作出不起诉决定，律师就应注意人民检察院是否依法处理相关事宜。刑事诉讼法规定，“不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。如果被不起诉人在押，应当立即释放”，“应当伺时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结”。如果人民检察院尚未依法处理，律师就应当及时提出，以维护犯罪嫌疑人的合法权益。

第三种情形：人民检察院认为案件尚需补充侦查，因而退回公安机关补充侦查或自行侦查，律师可以及时提供有关证据，使犯罪嫌疑人能够不被追究刑事责任，或者能减轻刑事处罚，也可以继续准备应诉。

6.选准辩护观点，撰写辩护提纲

撰写辩护提纲，是律师出庭辩护的重要准备工作。辩护观点是辩护意见的核心，因而，确定正确的辩护观点十分重要。案件具体情况不同，所依据的证据材料不同，辩护观点也就不同。从实践看，辩护观点可以有如下几种：认为被告人无罪；认为对被告人不应追究刑事责任；认为被告人的犯罪行为轻于起诉书所指控的罪名；认为被告人具有法律规定或其他应当或者可以从轻、减轻、免除处罚的情节；认为有确实证据表明在侦查、起诉过程中存在可能直接影响作出正确判决的非法情形，如有刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据，或者存在其他违反诉讼程序的情形等；认为现有证据材料不足以认定被告人就是实施犯罪行为的人。《刑事诉讼法》第一百六十二条第三款规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”因此，律师应特别注意对证据不充分的案件提出不能认定被告人为犯罪，要求法院作无罪判决的辩护意见。

（三）打赢庭审辩护的硬仗

在原先的刑事诉讼体制下，制度不完善，法院在审判前对起诉案件进行实质性的审查，使实践中存在“先定后审”甚至“先判后审”等现象，正确的辩护意见得不到采纳，法庭辩论流于形式，严重地挫伤了律师的积极性。一些律师在法庭上不认真辩护，不严格履行职责，从而严重损害了律师的形象。

刑事诉讼法的修改，改革了庭审方式，在强化控诉职能的同时，也为律师充分实现辩护职能提供了制度保障。刑事诉讼法修正案规定，除适用简易程序审理的公诉案件人民检察院可以不派员出席法庭外，所有的公诉案件，人民检察院都必须出庭指控，就其控诉主张提出必要的证据和事实依据，进行当庭举证。与此相适应，律师必须进行充分、扎实的庭前准备，在法庭上必须以充分的证据和事实依据，针对控诉方的指控予以有效辩驳，明确提出自己的辩护意见以切实维护被告人的合法权益。

1.做好法庭调查阶段的辩护

法庭调查，是法庭审理的中心环节。在这一阶段，法庭要在公诉人、当事人以及其他诉讼参与人的参加下，对案件的事实情节进行全面的调查核实，案件的一切证据材料，都必须在这一阶段审查核实以后，才能作为定案的根据。

改革后的庭审，不再由法官大包大揽地直接出面审查、核实证据，而是控辩双方可以、也必须充分发挥主动性的场合。公诉人在法庭宣读起诉讼书后，被告人、被害人可以就起诉书的指控进行陈述，公诉人可以讯问被告人，被害人附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。在这一阶段，律师应当注意以下两个问题：

第一，巧妙地向证人发问和帮助对被告人有利的证人如实作证。

法庭调查阶段，律师的任务主要是：查清有利于被告人的事实情节，尤其要核实能够证明被告无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任的证据。通过发问，证明控方提出的证据不充分，不能认定被告人为所控犯罪行为的实施人。这就要求律师事先对法庭上可能出现的情况进行预测并预先周密设计自己的相应对策。例如，对控方提出的证据材料如何质证，对双方的证人应如何提问，要查证哪些关键问题，控方对有利于辩护方的证人会提什么问题，证人可能如何回答，当证人因对方提问陷入被动时，律师应如何加以补救等。在此基础上，应写出法庭调查的发问提纲，以免临场因忙乱而出错。

第二，积极参与，依法巧妙质证。

《刑事诉讼法》第一百五十九条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”律师对法庭宣读的鉴定结论、勘验检查笔录和其他作为证据的文书，以及出示的物证，都应积极、巧妙地依法质证。如认为证言、物证不实或者只能证明某事实的局部，认为收集证言、提取固定物证有违法或不科学的情况，律师应当及时向法庭指出，如认为尚未通知到庭的证人、未调取的物证可以证明案件的真实事实时，律师应向法庭申请新的证人到庭和调取新的物证，如认为本案中的鉴定结论和勘验检查笔录程序不合法、结论错误或片面，违背科学或者与其他证据材料存在不可调和的矛盾，应具体指明其非法、缺陷、错误、矛盾之处，向法庭申请重新鉴定和勘验。

2.反驳对方的指控

修正后的《刑事诉讼法》规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论，审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”在这种新的诉讼制度下，控辩双方在法庭调查的过程中，随时都可以经审判长许可对证据和案件情况发表意见，并且可以互相辩论，法庭在听取双方的意见的基础上作出判决。

新的庭审方式体现了诉讼的民主与公正，同时也对控辩双方提出了更高的要求。辩护人再也不能像以前一样，先宣读早就准备好的辩护词，然后就等最后的互相辩论，而不管庭审的发展过程。在整个过程中，律师都要随时留心，及时反驳对方所提出的不确实的证据和不合法的指控。只有扎扎实实地做好出庭准备，充分熟悉案情及有关法律规定，才能使自己不陷于被动。

3.案件宣判后，及时总结案情

案件宣判，标志此次法庭审判的结束。但是，不能认为案件一宣判律师也就完事大吉了，你还应做好以下工作：一是分析该判决是否正确，对被告人罪名认定是否准确，量刑是否恰当，作出判断并为被告人提供相应的法律服务。二是征求被告人对该判决的意见，如被告人打算上诉并要求律师继续为其辩护，应提醒其重新办理委托手续。三是征求被告人及其近亲属、监护人对此次辩护工作的意见，并有针对性地做一些必要的思想工作，对委托人的指责、批评要正确对待，不能反唇相讥。四是广泛征询审判人员、公诉人、旁听群众等对辩护工作的意见，及时、认真、全面地总结此次辩护中的经验教训。

二、民事代理，找准你的定位

还在律师制度开始萌芽时，律师代理民事诉讼就已出现。在现代社会的多数国家里，参加民事诉讼都已成为律师的重要工作，一些学者甚至认为，民事诉讼已经是律师最为重要的工作领域。不少国家采取律师诉讼主义，即认为一切诉讼都应通过律师进行，更把大量的民事诉讼完全划入律师的工作范围。在我国，随着经济的发展和改革开放的进一步发展，律师代理民事诉讼也越来越发挥着重要作用。

根据1990年2月15日司法部、财政部、国家物价局颁布的《律师业务收费管理办法》及《律师业务收费标准》，律师办理涉及财产关系的民事案件、经济案件、行政案件和非诉讼法律事务，以及律师受理涉及财产标的肖像权、著作权、名誉权、商标权、专利权等案件，以标的的多少来收取律师费。因此，这些案件成了追求经济效益的律师们最热衷于办理的案件。

（一）正确处理与委托人的关系

律师代理民事诉讼，是民事诉讼代理的一种。代理律师的责任是为民事诉讼的当事人提供法律帮助，维护他们的合法权益。在代理的权限内，律师以被代理人的名义实施诉讼行为，其所产生的法律后果，由被代理人承担。

1.以当事人的名义而不是以自己的名义进行诉讼活动

诉讼代理律师不是独立的诉讼主体。代理律师的诉讼权利分两部分：一是法定权利，即代理律师依法享有的诉讼权利，包括民事诉讼法赋予诉讼代理人的权利，以及律师法规定律师执行职务而享有的权利；二是继受权利，即法律赋予当事人的诉讼权利，代理律师因接受委托代理诉讼而享有，如提出回避申请、收集和提供证据、进行辩论、请求调解、提起上诉、申请执行，等等。代理律师的绝大部分诉讼权利，尤其是实体权利的处分权，都依赖于委托人的授权。

2.在被代理人授权的范围内进行，否则不产生法律效力

根据代理权限的范围，可将律师的代理分为一般律师代理和有特别授权的律师代理。所谓一般律师代理，是指当事人只把纯粹的诉讼权利授予律师代理，而不把处分实体权的诉讼权利授予律师行使。所谓特别授权的律师代理，是指当事人不仅把诉讼权利，而且把自己享有的处分实体权的诉讼权利的全部或部分授予律师行使。

有人把有特别授权的律师代理称为全权代理，这种提法不准确，在律师实践中要注意不要这样理解。第一，在具体案件中，代理律师不可能代行委托人的全部权利，当事人一般也不会将实体权利的处分权“全部”或“完全”交给代理律师行使，往往附加一定的条件。第二，诉讼中情况千变万化，什么情况下和解，什么情况下撤诉，当事人只能根据自身利益决断，与诉讼结局无直接关系的律师的决定则很难完全符合当事人的意志。第三，“全权代理”应包括哪些权利，代理双方往往认识不同，律师“全权代理”行为在诉讼中导致与当事人预期不符的诉讼结果时，当事人往往缺乏最终承受的心理准备，因而很容易与代理律师发生矛盾。

在委托代理中，当事人根据自己的意志可以把实体权的处分权全部或部分交给代理律师行使，也可以不把实体权的处分权交代理律师行使。因此，代理律师应注意，在与委托人签订委托合同时，必须记明委托事项和权限。当事人如授予律师实体权利的处分权，应在授权委托书中一一列举这些实体权利的名称及条件。在具体的代理活动中，要始终注意不超越被代理人的授权范围。

3.站在被代理人的立场，尊重被代理人的意见

律师与诉讼当事人，应当相互尊重、充分协商、密切配合。但律师民事诉讼代理的法律后果是由被代理人承担的，因此代理律师只能站在被代理人立场，为被代理人说话，并由被代理人做决定。在被代理人没有特别授权的情况下，不得就和解或变更、放弃诉讼请求等有关处分实体权利的问题发表代理意见。双方意见发生分歧，代理律师应冷静分析原因，以事实和法律说明双方意见正确与否，自己有错误时要及时纠正，求得当事人谅解。对方有错误时，要摆事实、讲道理说服对方，但律师的代理意见，不能与被代理人的意见相违背。代理律师，更不能与对方诉讼当事人恶意串通损害被代理人的合法权益。

4.诉讼代理行为必须合法，不能维护当事人的非法意见

律师的本职所维护的，只是诉讼当事人的合法权益，因此，律师只能在依法办事的前提下从事诉讼代理。对当事人的非法意见和要求，应当依法予以劝说，不能无原则地迁就，更不要做当事人非法意见的“传话筒”，维护当事人的非法权益。如果当事人的意见和要求明显违反法律和事实而双方又无法取得一致意见，律师可以解除诉讼代理合同。

（二）获取证据是关键

打官司就得靠证据。当前，我国正进行庭审方式的改革，强调当事人举证责任，加强当庭质证和开庭辩论，以充分发挥庭审的功能，真正把庭审变成调查案件事实、核实证据和双方当事人说理辩论的过程。民事诉讼的举证，实行“谁主张，谁举证”原则，没有证据的主张，法院不受理；证据不充分的主张，法官不支持。当事人如果不能对自己的主张提供充足的证明，就可能承担败诉的风险。因此，作为民事诉讼代理人的律师，必须担负起主动调查事实、收集证据、提供证据以证明诉讼请求，以及对对方提出的证据进行质证的职责。

1.受理案件，收集证据

受理案件，除了注意依法办理手续外，还应及时审查有关情况。如在人民法院立案前接受委托，应首先审查被委托代理的纠纷是否具备起诉的条件，其次审查委托人的诉讼请求有无事实根据和证明材料，能否收集到证据材料，然后审查委托人的诉讼请求是否违背法律、政策和社会公德。对诉讼请求没有证据或缺乏证据且无法收集补充的纠纷，律师应当不予受理，对不具备起诉条件、纠纷双方有和好可能的，律师则应促使他们在诉讼外协商解决；对诉讼请求不当的，律师应当提醒委托人依法改变诉讼请求，否则也应当不予受理。

受理案件后，律师应分析纠纷的法律关系，提出合理合法的诉讼请求，或进行答辩。一般来说，在可能情况下，选择当地法院、级别较高的法院以及第三地的法院，更有利于维护你的当事人的合法权益。

在法院受理案件后，代理律师要尽快确定本案调查的目的及调查方向。通过听取被代理方对案件情况的叙述、走访关系人、查阅案卷材料、了解案情等多种方式收集证据材料，代理当事人履行举证责任，支持委托人的诉讼请求。若双方当事人仍有和解可能的，律师可在查明事实、分清责任的基础上，帮助当事人提出合理要求，拟定调解方案，促使双方和解。

这一阶段，如具体情况需要，律师应请求人民法院采取诉讼保全措施和裁定先予执行，以免在最终胜诉时有利于己方的判决已无法执行。在理由充足的情况下，被告方代理律师应向被代理人建议，在经其同意后向原告提出反诉。

2.提出充分证据，准备好适用的法律

如果双方当事人不愿和解或者无法达成和解协议，纠纷就只能通过诉讼来解决，代理律师则应及时做好出庭诉讼的准备。除全面分析研究案件材料、甄别证据材料、运用法学理论拟定代理意见外，改革后的庭审方式强调双方当事人举证，因此，代理律师还负有向法庭提交证据目录和证人名单的责任。

庭审方式的改革，使法庭审理更注重发挥双方当事人的积极性，双方不仅应积极举证，还应就案件应适用的法律提出自己的意见，这样，代理律师就应当预先准备好本案适用的法律，并负责说明为什么应当适用该法律。

3.参与法庭调查，履行举证责任

法庭审理是民事诉讼的最重要程序，也是律师代理民事诉讼的关键环节。法庭经过调查、辩论、合议，将对当事人的权利、义务加以确定，律师在这一阶段工作如何，直接关系到能否切实保护被代理人的合法权益。律师不仅要帮助委托人行使申请回避等诉讼权利，更重要的是参与法庭调查，帮助当事人履行举证责任，协助当事人向法庭提供证明其诉讼主张的事实和证明材料，对当事人遗漏的证据及时予以补充，向法庭提供自己调查取得的证据材料，通过审查核实取得证明效力，对对方提出的证据材料进行有效的质证。

这一阶段，代理律师还要依据法庭调查所审查核实的事实和证据，提出并阐述维护委托人合法权益的意见，并对对方的主张进行辩驳，力争获得有利于委托人的判决。

4.注重宣判后的律师代理

一审判决后，代理律师应主动征询委托人的意见，并对判决进行分析，向当事人解释裁判的内容和意义，并就是否上诉或申诉等问题，向当事人提供咨询意见。如果裁判在认定事实和适用法律上确有错误，经当事人特别授权，律师可以代理上诉。

5.代理执行

律师还可以接受民事诉讼执行申请人的委托，在其授权范围内，以委托人名义参加执行程度，使人民法院生效的裁判得以实现，维护委托人合法权益。

（三）常见案件的代理方法

在律师工作实践中，常见的民事诉讼代理案件，以婚姻家庭纠纷案件和继承权纠纷案件最为常见，律师必须熟悉和掌握这两种案件的代理方法。

1.婚姻家庭纠纷案件

婚姻是男女两性建立夫妻关系的结合形式。婚姻关系一旦成立，随之派生出夫妻人身、财产、子女抚养、老年人赡养等一系列法律问题，婚姻家庭问题是律师业务不可缺少的内容。处理婚姻家庭法律事务时，律师要坚持维护社会安定，稳定生活秩序的原则；力争协调解决，不激化矛盾的原则；尊重当事人的隐私权，为当事人的隐私保守秘密的原则；处理主要矛盾，坚持自由、平等、充分保障人权的原则。

律师代理离婚案件不同于办理其他案件，不管是接受男方委托还是接受女方委托，都必须做好调解工作，争取在诉讼外解决问题。对双方都坚持离婚的案件，律师应建议实行协议离婚。实行协议离婚，有利于在婚姻关系无法维持的情况下，夫妻双方心平气和地解决矛盾冲突，避免互相指责，消除对立情绪，更可以减少日后双方的仇视和对立。这种离婚方式不究问离婚的原因和具体理由，有利于保护个人隐私。协议离婚应在律师的调解下对子女的抚养教育、财产分割和债务的清偿等作出妥善安排，这样有利于维护当事人双方、子女和第三人的合法权益。

若达不成协议离婚，则只能是诉讼离婚。律师在办理离婚诉讼案件时应注意以下问题：

第一，准确把握管辖法院。

按照我国的民事诉讼法及其他相关法律规定，当事人提起离婚诉讼，原则上由被告住所地人民法院管辖。但在符合法律规定的特殊情况下，也可采用特殊的地域管辖。

第二，参与法院主持的调解工作。

《婚姻法》第三十二条第一款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”这表明调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。诉讼外的调解是在律师的主持下进行的调解，诉讼中的调解是在法院的主持下进行。律师应配合法院的工作，积极做好委托人的调解说服工作，争取将案件调解解决。其目的在于防止当事人草率离婚，以及在双方当事人不能和解时，有助于平和、妥善地处理离婚所涉及的方方面面的问题。

第三，把握好法定离婚条件。

人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚是以夫妻感情是否破裂作为条件。夫妻感情是婚姻关系的基础；离婚争议的产生，归根到底可以归结到感情的变化。如果感情确已破裂，婚姻已经名存实亡，就应当予以解除。准予或不准予离婚，只能以夫妻的感情状况为客观依据。感情确已破裂应准予离婚，是婚姻自由的重要内容，充分体现了当事人婚姻自由的权利。婚姻法规定，人民法院审理离婚案件应当进行调解，如感情确已破裂和调解无效，应准予离婚。因此需要明确什么叫“感情确已破裂”，判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。

第四，处理好财产分割问题。

离婚时财产的分割也是律师办理离婚案件另一个重要的内容。首先应搞清楚哪些属于夫妻共同财产。根据《婚姻法》第十九条的规定，夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属作出约定，或为共同所有、或为分别所有、或部分共同共有、或部分各自所有。如果夫妻双方约定实行分别财产制，则财产归属较为明晰，发生纠纷时关键在于举证。当对个人财产还是夫妻共同财产难以确定时，主张权利的一方负有举证责任，当事人举不出有力的证据，法院又无法查实时，一般按夫妻共同财产处理。如果夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产约定部分归各自所有，部分归共同共有，在离婚分割财产时，首先要根据夫妻双方的约定界定个人财产和共同财产的范围，然后再对共同财产进行分割。

第五，解决好子女抚养问题。

律师在办理离婚案件时，原、被告“争养”或“推养”子女抚养的纠纷比较多。有的夫妻把子女作为命根子，非要抚养子女不可，并以此作为离婚的前提条件；有的则把抚养子女作为包袱或再婚的障碍，都不愿抚养。对子女的抚养问题应明确子女抚养总的原则，即有利于子女身心健康，保障子女的合法权益。

2.继承权纠纷案件

继承权纠纷也是较为常见的民事代理案件，律师代理继承权案件时，作为原告方律师和作为被告方律师的工作方法有所不同。

第一，作为原告方代理律师时，要注意写好起诉状。

作为原告方的律师代理继承权纠纷案件时，应帮助作为向人民法院起诉的一方当事人写好起诉状，提交给有管辖权的人民法院，即被继承人死亡的住所地或者主要遗产所在地的人民法院，当事人可选择向其中的一个人民法院提起诉讼。起诉状的内容包括双方当事人的基本情况、主要诉讼请求、事实和理由、具状人签名或盖章等。继承权纠纷的诉状，在事实和理由部分应着重写明遗产的数量、名称及所在地，被继承人是否有遗嘱，如有遗嘱，写清立遗嘱的过程、遗嘱的形式及具体内容是什么，继承人各自的基本情况怎样，本人享有对该遗产继承权的理由，等等，在诉讼请求部分写清楚自己对哪些财产主张权利。

另外，还要注意准确确定被告和提供相应证据。在法定继承纠纷中，被告主要是遗嘱指定的继承人或者按遗嘱可得遗产的继承人或受遗赠人、受益人。而证据是定案的根据，所以按照“谁主张，谁举证”主要应提供以下几类证据：

一是关于被继承人情况的证据材料，如被继承人死亡情况证明，被继承人的财产状况、位置、数量、质量和特征等。若被继承人生前有债权、债务的，应提供相应的证明材料，被继承人生前的婚姻状况，被继承人的配偶、子女的性别、年龄、工作单位和住址等。

二是关于被继承人的遗嘱情况，如被继承人有遗嘱的，应提供该遗嘱的原件。立有自书遗嘱的，应提供该遗嘱确系被继承人自己书写的证据材料；有口头遗嘱的，要提供与继承人、立遗嘱人无利害关系的两个以上的见证人名单。

第三类是主张享有继承权，排斥他人享有继承权的证明材料，如当事人放弃继承权的，也应提供相应的证据。如果是丧偶儿媳或者是丧偶女婿，主张自己享有继承权的，应提供自己对公婆或岳父母生前尽了主要抚养义务的证明材料。

第二，作为被告方代理律师时，要注意写好答辩状。

作为被告方的代理律师，在接到原告的诉状后，应认真阅读，了解原告的诉讼目的、主张的事实、理由及法律依据，并决定是否在答辩期内提交答辩状。如果被告决定提交答辩状的，要按答辩状书写格式撰写。答辩理由可以从以下两个方面去寻找和把握：

一是找出原告确定的被告身份有误的理由。被告可以指出自己与被继承人或立遗嘱人之间没有法律关系或原被告之间也没有法律关系，主张自己退出本诉讼，原告另行起诉其他被告。

二是找出原告陈述的事实与实际情况不符的理由。如遗产的数量、范围有误；原告不属于法定或遗嘱继承人，也不是有权接受遗嘱赠与的人或法定继承人以外可以分得遗产的人；原告或已明确表示放弃继承遗产、接受赠与；被告并没有占有或多占遗产；遗嘱属无效遗嘱，原告不能依此主张权利；原告起诉时，已超过诉讼时效，等等。另外，被告在阅读了原告的诉状以后，如果认为有提出反诉的必要，要以事实和法律为依据，反驳原告的诉讼请求和事实、理由，提出自己的明确诉讼请求。如果被告想提出管辖权异议的，必须在法定的答辩期限内以书面形式向受理案件的法院提出。

三、法律顾问，善顾又善问

律师担任法律顾问，是指接受律师事务所指派，按照与聘方签订的聘请合同的规定，运用自己的法律专业知识为聘请单位或个人提供各种法律服务的律师人员。一般来说，律师都愿意担任法律顾问，有了几个法律顾问单位，律师就有一笔固定的业务收入，因而，律师对顾问单位的竞争也是激烈的。

在国外，政府机构、企业、其他组织以及个人，都聘请律师作法律顾问。美国的联邦政府雇佣了近3万名律师，美国军队的法律顾问达7000余人，法律顾问与军队人数比例为：陆军1：525；海军1：684；空军1：589。其他国家的军队，法律顾问人数在军队编制人数中的比例也比较高。

我国律师担任法律顾问的工作，早在20世纪50年代就已开始。进入新世纪，随着改革开放和市场经济的发展，经济立法迅速增加，要求律师提供法律服务的经济单位也越来越多。因此，当前法律顾问工作的重点逐渐转到为经济建设服务，接受企事业单位、私营企业主和经济联合体等组织以及社会团体、国家机关等的委托，担任他们的法律顾问，法律顾问工作得到迅速发展。到2002年底，已有20多万家企事业单位聘请律师担任法律顾问。一些政府机构，包括军事机构，都聘请法律顾问帮助其依法管理、依法解决棘手问题。一些个人也聘请了私人法律顾问，律师事务所也推出了多种形式的律师顾问业务。2003年，在国家机关、企事业单位内部建立政府律师和企业律师队伍的工作也取得了明显成效。

与其他律师业务相比，担任法律顾问有明显的特点：①服务对象较固定。受聘后与聘方产生较稳定关系，并较长时间保持不变。②服务对象较为特定。主要是单位和组织，所需的法律服务具有综合性、广泛性。这就决定了法律顾问的业务内容大多涉及经济和行政方面的法律问题，就要求顾问律师不仅具有法律专业知识，还应具有一定经济管理和行政管理方面的知识。③服务形式的综合性。既有以诉讼形式解决的，又有以非诉讼形式解决的。

担任法律顾问的律师的职责是，向聘请人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理聘请人委托的其他法律事务，维护聘请人的合法权益。

（一）选择好聘请单位

要担任法律顾问，首先要选择聘请单位。在改革开放之初的一段时间里，为在市场经济大潮中生存和发展，许多企业聘请律师担任法律顾问，而律师人数不多，因而一些律师一人身兼数职。但近几年来，一些企业内部建立了自己的法律顾问机构，对专职律师担任法律顾问形成了一定的冲击；加上目前法律服务市场混乱，法律服务所、咨询中心、讨债公司以及一些机关都提供有偿法律服务，而我国法律并没有规定律师对一些业务的垄断权力，企业对顾问律师的选择性也越来越强。因此，要担任法律顾问，等顾问单位找上门是不行的，必须主动推销自己，寻找顾问单位。律师可以通过以下方法选择聘请单位：

一是主动把大中型企业法人代表请来，召开对话、咨询、座谈会，宣传律师制度、律师作用，同时请顾问单位的领导介绍聘请法律顾问的甜头，再请到会同志提出企业难于自己解决的法律问题由律师解答，从而建立感情，交上朋友。

二是免费举办专题性普法学习班，定期把企业主管经营、销售的业务负责人请到一起，学习有关法律法规和政策，帮助其学会依法签约、管理、履行合同和处理纠纷，从而建立师生关系，使之成为义务宣传员。

三是主动给企业讲法制课，同时宣传律师的作用。这些活动，都可以使律师成为聘请单位聘请法律顾问的选择对象。

律师的自我推销是必要的，但切不可采取给劳务费、回扣等不正当竞争手段。律师要得到顾问单位的认可，重要的是律师本身的实力。

（二）签订聘请合同

聘请律师担任法律顾问，由聘请单位与律师事务所签订聘请合同、协议，由律师事务所指派本所律师担任法律顾问；未经律师事务所指派，律师个人不得以任何形式或名义担任企业法律顾问。

聘请合同是律师担任法律顾问的依据，因此，接受顾问单位的聘请时，别忘了签订聘请合同。聘请合同的主体是聘请单位和律师事务所。合同的内容包括以下内容：

（1）合同的双方。

（2）双方法定代表人。

（3）指派律师。律师事务所应当尽可能满足企业对律师的指名要求，必要时，可以指派两名以上律师组成法律顾问团（组），法律顾问团（组）可以设首席法律顾问。《关于律师担任企业法律顾问的若干规定》规定，律师助理人员不得独立担任企业法律顾问，但可以协助律师做法律顾问工作。

（4）顾问律师的业务范围。

（5）工作制度、办公时间、办公地点、作息制度。

（6）期限。

（7）付酬方法、标准、方式、时间。聘金要合理，要充分考虑带来的效益大小以及聘方的性质、法律事务的多少等因素。

（8）因特殊事项而定的专门条款。

（9）双方的权利、义务及共同遵守的原则。《关于律师担任企业法律顾问的若干规定》规定：律师担任企业法律顾问的协议，应载明律师享有如下权利，第一，查阅与承办法律事务有关的企业文件和资料；第二，了解企业的生产、经营、管理和对外联系活动中的有关情况；第三，列席企业领导人召集的生产、经营、管理和对外活动中的有关会议；第四，获得履行企业法律顾问职责所必须的办公、交通及其他工作条件和便利。

（三）熟悉聘请单位情况

律师接受委托后，首先应对顾问单位的基本情况进行调查了解并记录在卷。作为法律顾问，主要应了解企业的以下情况。

（1）单位名称、法定代表姓名、机构设置和人员建制、企业性质、经营方式和范围，企业的隶属关系、企业投资总额、注册资本、固定资产、流动资金、核算形式、产销能力、经济效益，服务对象和竞争对手。

（2）企业的发展规划、阶段计划、近期需要解决的问题和应注意的问题。

（3）企业的生产、代销、财务、合同管理和规章制度等情况，以及交通、能源、环保等方面的资料和有关数据。

（4）与该单位直接有关的法律、法规、政策以及规范性文件和顾问律师所需要的专业知识。

（四）明确法律顾问业务范围

法律顾问的业务范围，应在聘请合同中明确。在实践中，一般将法律顾问律师的业务范围分为法定业务和约定业务，法定业务是担任法律顾问必须提供的法律服务，约定业务的提供，须由双方在签订合同时确定。

法定业务主要有：

1.提供有关聘方业务的法律意见

通过提供意见，使聘方开展的各项业务在合法的前提下进行，以取得最大的效益。该项业务的立足点是就决策事项涉及的政策法律问题。从法律可行性方面提出意见，如是否合法，采取什么法律形式更有利，法律后果预测等。其工作方式包括提出建议、提供法律依据、拟订选择方案和提供信息资料等。

2.为聘方草拟、审查法律事务文书

企业法律顾问律师主要是草拟、审查经济合同，发表声明。政府部门的法律顾问主要是对规范性文件的审查把关。

3.参与谈判

参与涉外或标的较大或条款复杂的经济合同谈判及其他重大经济合同谈判，使聘方的经济活动合法。每个步骤都有法律依据。及时制止、揭露对方的违法行为及侵犯行为。

4.代理聘方参加诉讼、调解或者仲裁活动

司法部《关于律师担任企业法律顾问的若干规定》规定，法律顾问不得在民事、经济、行政诉讼或仲裁活动中担任对立一方当事人的代理人，律师在其受聘的两个或两个以上企业发生争议时，应当进行调解，但不得代理任何一方参加诉讼和仲裁。

约定业务主要有：

1.协助聘方建立健全规章制度

建立健全各项规章制度，使聘方单位的生产、经营规范化、合法化。依法建立合同管理制度，对于企业尤为重要。其主要内容包括：一是法人授权委托制度，二是合同专用章制度，三是经济合同管理制度。如归口管理、合同审查、报批程序及签订合同的权限，合同的变更、解除的审批办法和条件，合同纠纷的处理办法，签订违法合同及其他失误行为的处理，合同档案管理办法等。

律师受聘担任企业法律顾问后，一项很重要的工作就是了解、清理该单位在这之前的债权、债务情况和合同的履行情况，对已产生争议、纠纷和可能产生争议、纠纷的，协助研究出解决方案，对有关人员进行经济法律知识培训，建立、健全经济合同管理制度，制定其他配套规章。

例如东北某生产日化产品的企业，产品畅销、经济效益好时不重视经济合同管理，经常出现口头合同或凭老关系、老熟人个人签字就把货提走的情况。顾问律师接受聘请后，向厂长提出三条建议：①统一清理合同，审查过去的往来经营账目，全面核对、重新登记造册，建立合同管理台账。经过核查，律师果然发现有价值700多万元的货款没有追回。②建议企业统一管理合同。该总厂下辖5个分厂，过去常以各分厂名义对外签订合同，经检查，绝大部分合同不受法律保护，属无效合同。为此，顾问律师建议总厂统一管理经济合同，比照总厂的合同专用章，给5个分厂分刻一枚加分厂代号的合同专用章，把合同副本报总厂登记、统一管理，对内按代号独立核算，对外代表总厂签订合同，出现问题按合同代号追查责任。③建议企业统一使用合同纸，避免由于签订合同条款不完善或违约责任不明确，给企业造成不应有的经济损失。

2.协助聘方建立法律事务机构

我国法律顾问制度实行双轨制。即企业在聘请律师担任法律顾问的同时，在企业内部设立法律顾问室，配备自己的法律顾问。这两种制度取长补短、互为依托、相得益彰。首先，他们知识上相互弥补，业务上相互学习。作为常年法律顾问的律师，具有较系统的法律知识和司法实践经验，有能力处理那些较复杂的法律事务，但对企业的生产、技术、经营、管理等业务知识则相对缺乏，有时处理实际问题就显得经验不足，企业内部的法律顾问则正好相反。其次，他们力量上相互支持。一个律师担任法律顾问的顾问单位往往比较多，要承担企业交办的全部法律事务确有困难，企业内部的法律顾问可以及时处理那些数量较多、内容比较简单的法律事务，正好弥补专业律师的这种不足，从而保证常年法律顾问集中力量处理疑难复杂问题。

顾问律师对聘方单位的法律事务机构的业务工作有责任进行指导，但无权领导和指挥。

法律顾问协助聘方建立法律事务机构，一般是选拔骨干进行培训，指导其工作。有的采取三结合办法，较好地实现主动、及时、全方位服务的目的。一是帮助建立法律顾问处、室，从企业中选择骨干培训，并创造条件帮助其参加律师资格统考，合格后吸收为兼职律师；二是选择一至两名业务素质好、学过法律的骨干人才，负责处理企业的一般法律事务；三是律师担任法律顾问。

3.协助聘方进行法制宣传

如编写宣传材料，集中培训等。广州市某机械厂是一个省属企业，但管理不严，经常发生赌博、打架斗殴及其他刑事犯罪案件，严打时一次就被公安机关收审12人，严重影响了生产。该厂聘请了法律顾问后，顾问律师针对实际情况，辅导全厂职工学习了《刑法》、《治安管理处罚条例》等法律法规。聘请法律顾问的当年全厂未发生一起刑事犯罪案件和治安案件，以后又多次被市里评为普法先进集体。

（五）掌握正确的工作方法

法律顾问的工作方式一般采取联络员制度，即顾问单位明确指派顾问律师联络员，顾问律师定期与联络员联系，顾问单位有重大的或急需解决的问题，由联络员及时与顾问律师联系。这种方式，不占用律师过多时间，有利于互通情报、密切配合、适时处理法律事务；但也有不够科学之处，主要是偏重诉讼而忽视为聘方经营决策提供法律服务。随着企业法律服务内容的增多，这种模式日益不适应企业更高层次的法律服务要求，要为顾问单位提供高层次的法律服务，就应把顾问方式由过去单纯的“急救型”转向“决策参谋型”。

杭州市第一律师事务所，在全国四大啤酒厂之一的浙江钱江啤酒厂探索法律顾问方式的改革，把法律顾问的一般服务形式和驻厂服务形式相结合。选派5名律师担任常年法律顾问，在受聘律师中确定一至两人常年驻厂服务，与企业职工同时作息，负责经常性法律事务的处理。同时深入企业生产经营实际，掌握第一手资料，在定期、不定期的碰头会上，驻厂律师把企业遇到的法律问题及背景情况提供给全体法律顾问律师，驻厂律师每一至两年调整一次。这样，既不增加律师事务所的负担，又为企业提供了全方位的法律服务；既充分发挥受聘律师的整体作用，又使所有律师都能熟悉生产、经营活动。

（六）做好法律顾问五要诀

1.信守职业道德，确保服务质量，不能追求顾问单位数量而敷衍了事

2.不得损害聘方合法利益，也不能伙同聘方损害他人合法利益和从事违反法律的事

顾问律师不是聘方成员，与聘方的关系是合同关系，地位平等，权利义务对等，双方依合同检查、监督对方的工作，决定这一关系的存在或解除。当顾问律师与聘请单位法定代表人不一致时，律师首先应坚持原则、据理力争，在口头制止其错误决策无效时，应出具法律意见书阐明法理、晓以利害，并存档备查，如属重大事务，应及时主动向聘方主管部门通报情报，以得到他们的支持。律师与聘方意见一致，而上级领导交办了明显不符合法律规定的事务，律师应主动向有关领导报告情况并介绍有关法律规定，讲明可能产生的后果。

3.勤职清廉，洁身自爱

律师应当及时承办聘请单位委托办理的有关法律事务，认真履行职责。不能借工作之便“揩油”，不能介入聘方单位的内部矛盾。

4.为顾问单位保守秘密

律师对顾问单位生产、经营及其他业务秘密必须严加保守，即使在向本所汇报工作时，也不得涉及。

5.建立必要的工作制度

第一，工作日记制度。律师应将顾问单位的基本情况、提供法律服务和处理法律事务的情况、对法律文书的修改意见、参与谈判项目的过程及细节、会见法定代表人和与联络员联系的情况等，按时间顺序逐一详细记录，以便工作考核。

第二，请示汇报制度。律师仍然是律师事务所的成员，他由律师事务所指派、代表律师事务所，接受律师事务所的领导和监督。因此应定期汇报，使律师事务所了解其工作状况、进展情况。重大问题应及时请示报告，以便集体研究，制定对策。

第三，立卷归档制度。律师应当将自己在履行法律顾问职责过程中形成的各种文字材料之卷归档，以备查考。

第四，律师责任赔偿制度。对因律师的过错造成聘方损失的，由律师事务所予以赔偿。律师事务所赔偿后，可以对有故意或者重大过失行为的律师进行追偿。

四、非诉讼业务，练就多面手

现代社会律师的法律服务，更多的是以非诉讼的方式为委托人提供法律服务。美国律师主要有6个方面的工作：向当事人提供建议，参与或替当事人与别人谈判，替当事人起草文件，上法庭打官司，社会调查，司法研究。上法庭打官司只是排在第四位，而且多数律师都很少上法庭为人打官司，他们认为，若是非要诉讼才能解决当事人法律问题的话，那是律师没有尽到责任。

律师以非诉讼方式提供的法律服务，被称为非诉讼法律事务。我国律师法规定律师的业务范围有：接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动，接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务，解答有关法律的询问，代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

不需要通过诉讼解决的法律事务，具体包括两大类：

第一类，需要预防以免发生争议和纠纷的事务。

一是协助非诉讼事务当事人确立某种民事法律关系或者经济法律关系。如招标、投标、合同变更、技术转让、承包、担保、抵押、拍卖、租赁等。律师接受当事人的委托，为帮助其实现一定经济目的而参与这些事务中的经济谈判，草拟、审查和签订各类经济合同，以及参与其他民事、经济活动，为当事人提供法律帮助。

二是代理非诉讼法律事务当事人实现某种民事权利。这是律师参与非诉讼法律事务的一项重要和经常性的工作。律师代理非诉讼法律事务，帮助委托人履行一定的法律手续从而实现委托人的民事权利。例如为委托人起草遗嘱、预立遗嘱、代为申请专利、代为追债等。

第二类，通过非诉讼方式依法处理已发生争议和纠纷的事务。

这类事务，大多是公民之间、公民与法人之间或法人之间发生有关财产权益、经济权益的纠纷的事务。律师可以根据当事人的委托提交咨询帮助，或者代理其参加调解或仲裁活动，以维护委托人或被代理人的合法权益不受侵犯。此外，还有些非财产关系、经济关系的纠纷事务，如诉讼外调解婚姻纠纷等。

随着市场经济的发展，经济往来日趋频繁、经济关系日趋活跃与复杂，各种民事、经济纠纷越来越多，非诉讼法律事务已成为律师的一项重要业务。如果都要通过诉讼程序处理，对法院、双方当事人都有困难，许多争议、纠纷不属于立案范围或不够立案标准，也无法通过诉讼程序来解决。中国人习惯上认为打官司有伤和气，一些企业也顾虑在法庭上争胜负会破坏今后的业务往来关系。如果在律师参与下双方平等协商，以非诉讼方式解决，既不伤和气而避免矛盾激化，又不影响以后关系而有利于社会安定。因此，律师以非诉讼方式提供法律服务，越来越受到大家的欢迎。甚至一些行政组织难以处理、调解委员会久调不决的纠纷，经律师介入，宣传法律与政策，做好当事人的工作，往往能及时息讼解纷，使问题得到圆满解决。下面是比较常见的律师参与非诉讼法律事务的工作内容。

（一）促成和解和主持调解

1.促成和解

律师受一方当事人的委托，代理其与对方当事人协商、促成和解，也称为非诉讼和解。非诉讼和解，采取由当事人自行协商达成和解协议的方式解决纠纷，既息事宁讼、减少讼累，又节省时间、人力和资金，当事人乐于接受，律师也乐于办理。目前律师代理非诉讼和解，已成为一项独立的业务。

在英国，律师在诉讼过程中和解是直接甚至是面对面的，而且从诉讼一开始就进行。这种协商往往十分迅速，一天以内可能就某个问题用电话、传真或电子邮件等交往数次，而且所有材料一般都标有“无损害”（表明任何一方都不得在将来提交法庭作为证据）字样，使双方都无后顾之忧。和解与调解结合，将英国纠纷案件的95%解决在开庭以前。

根据我国法律规定，可以采用非诉讼和解方式解决的纠纷事件有：因民事行为而发生的民事、经济、海事等纠纷事件，依照刑法告诉才处理的犯罪行为，因没有告诉或撤回告诉而发生的纠纷事件，属于民间纠纷引起的纠纷事件等。

对于非诉讼和解案件的办理，律师接受委托后，收集证据、审查证据，全面分析案情，拟定和解代理意见，与对方或对方律师共同协商，依法解决问题。律师参与促成和解，必须遵循当事人自愿原则，在和解工作中要遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，主要采取说服、劝告、教育、宣传法律的方法，不能把自己的观点强加于当事人。

2.律师居中主持调解

即律师接受双方当事人委托，依据事实和法律调解当事人之间的纠纷。律师居中主持调解，属于民间调解和非诉讼调解，是介入当事人之中，而不是居于其上，无论从地位上、立场上还是态度上，律师都不能偏向任何一方。律师调解的效力与人民调解相同，不具强制力，如调解不成，任何一方当事人都可将纠纷提交有关部门处理或向人民法院起诉。

律师调解不受地域限制，方式灵活简便，结案及时，收费低廉。这种方式方便群众，省时省力。又能使问题及时、合理地就地解决，免除了诉讼之累。英、美、加、澳等国都建立了律师选择性纠纷调解网络。美国的佛罗里达州规定律师调解是必经程序。广东省汕头市某律师事务所，1992年10月成立了经济争议调解中心，在成立以来的10余年间，共成功调解案件100多宗，总标的额达8200万元，取得很好的经济效益和社会效益。

律师居中主持调解的程序为：受理-调解-双方达成协议-制作协议书。对当事人居中调解的案件，律师首先应了解争执或纠纷的情况和焦点，双方当事人对争执的立场、态度和相互关系，以及债务人有无履约能力或有无履约诚意等，确定是否采取律师居中主持方式调解。调解开始，应在双方依次发言的基础上，核实证据、弄清事实、查明争执的焦点，然后依照法律分清是非、判明责任、提出合理的调解方案，达成协议后，制作协议书。为提高履约率，要充分利用法律手段，如担保、公证、诉前保全、申请支付令，以及采取立即履约的方法等。

（二）参与非诉讼事务调解

指律师接受非诉讼当事人一方的委托，参与有关主管机关或工商行政部门主持的调解，其中主要包括参与人民调解组织的调解，有关主管机关调解和仲裁机关的调解。非诉讼调解是诉讼外的调解，并不是起诉的必经程序，律师参与非诉讼调解，是以代理人身份给当事人以法律帮助、维护委托方的合法权益。律师参与非诉讼法律事务的调解应注意以下事项：

第一，在弄清事实、正确判断、运用证据的基础上，维护委托人合法权益。一些纠纷的起因错综复杂，接受委托后，应作好周密的调查研究，查明真相、掌握证据、分清责任，以便在调解中有理有据地维护委托人的合法权益。

第二，要搞好双方的协作关系。不能不顾事实真相、不恰当地站在被代理人一方或偏袒自己的委托人，与对方争吵不休，使调解工作很难进行。

第三，根据双方实际情况，协助主持调解的机关确定协议条款与执行方法。

（三）律师参与仲裁

1.律师参与国内经济合同仲裁

我国的经济合同仲裁，过去是由各级国家工商行政管理机关设立的经济合同仲裁委员会行使仲裁权。1994年7月新颁布的仲裁法确立了新的仲裁制度，在直辖市和省、自治区人民政府所在地市设立独立的仲裁委员会（其他设区的市根据需要设立），取代原来的经济合同仲裁委员会行使仲裁权，并且规定：提请仲裁必须有仲裁协议，对仲裁实行“一裁终局”原则，仲裁裁决作出后即具强制执行力，一方当事人不履行的，另一方当事人可向人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。律师参与国内经济合同仲裁的步骤为：

第一，审查当事人申请仲裁是否符合条件，有无仲裁协议，有无具体的仲裁请求和事实、理由，是否属仲裁委员会受理范围等。对符合条件的，签订委托书。

第二，做好仲裁前的准备工作。帮助委托人制作仲裁申请书或答辩书，并在规定的期限内提交，然后对合同纠纷的主要事实和双方争执的焦点进行分析研究，调查掌握充分的证据，收集有关法律法规，制订出出庭的方案，协助委托人指定仲裁员，必要时，申请财产保全和证据保全措施。

第三，参加仲裁庭开庭审理。律师应积极参加仲裁的庭审调查，发表辩论意见。

第四，裁决后，胜诉方的律师，应及时代理申请人民法院强制执行；败诉方的律师，应注意审查仲裁裁决有无依法可以申请撤销裁决的情形，若有，则应在收到裁决书之日起6个月内申请人民法院撤销裁决。

2.律师代理参与劳动争议仲裁

劳动争议仲裁委员会，是仲裁处理劳动争议的专门机构。律师代理劳动争议仲裁，基本工作步骤是：申诉人的代理律师，应在规定的期限内，向劳动争议仲裁委员会提交申诉书；被诉人的代理律师，应当自收到申诉书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据，参与仲裁庭调查证据，查明事实进行调解。调解不成的，仲裁庭开庭审理，审理结案制作仲裁决定书，当事人对仲裁不服的，律师应代理其在收到仲裁决定书15日内向人民法院起诉，一方当事人期满不起诉又不执行的，另一方的代理律师可代理当事人申请人民法院强制执行。

3.律师代理参与涉外仲裁

涉外仲裁，是指双方当事人将在国际经济、贸易、运输及海事等合作事件中发生的争议，按照协议自愿交给某国或第三国涉外仲裁机构进行仲裁，仲裁机构的裁决对双方当事人都有约束力，双方当事人有义务履行裁决。涉外仲裁，在仲裁裁决承认和执行方面，凡是“纽约公约”（《承认及执行外国仲裁裁决公约》）的成员国都承认执行；在程序方面，省略适用证据法则和其他严格的诉讼程序法则，迅速仲裁。涉外仲裁是不公开进行的，不会泄露纠纷内幕或商业秘密，有着审判不可比拟的优越性，因而越来越受到各国商业界的重视，许多国际性的经济贸易合同都规定了利用仲裁来解决合同争议，以维护当事人的合法权益。另外，各国对仲裁的采用都比较灵活，如美国商业仲裁规定中只规定双方可以聘请自己的代理人，而不规定代理人的身份和国籍，因而，国内律师参与涉外仲裁不仅有条件，而且大有作为。

目前世界上已有许多国际性的仲裁组织，如巴黎国际仲裁商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞典苏黎士商会仲裁院、美国仲裁协会、英国伦敦仲裁院等。其中巴黎国际商会仲裁院办案最多，每年接办仲裁案件约300多件，我国的中国国际经济贸易仲裁委员会，近年来的办案数量也居世界前列。

律师参与涉外仲裁的工作步骤为：

第一，申请仲裁和确定仲裁管辖权以及应诉。

律师应对被代理人所提供的全部材料进行认真阅读，对案件能否胜诉进行研究。如果用调解方式解决纠纷对被代理人有利，就应说服当事人不必申请仲裁，外国仲裁机构收费很高，仅车船费、食宿费就不胜负担。提出仲裁请求要反复权衡，做到合情合理、依法有据，应帮助委托人提出适度的请求，以求得仲裁庭支持。如果狮子大开口，于法无据，庭审辩论时只能处于不利地位，还要多交仲裁费，因为申请请求的金额越高仲裁费也就越高。

确定仲裁的管辖，按照协议向协议中所确定的仲裁机构申请仲裁。对于中方当事人来说，选择在中国仲裁是十分必要的，在国外仲裁申办出国手续烦琐、时间长、费用大，对中方企业不利。

仲裁机构受理案件以后，会通知被诉人应诉并提交答辩书。作为被诉人的代理律师，首先要看仲裁机构的管辖权有无问题，如果认为确有问题，如合同缺少仲裁条款，或仲裁条款有欠缺等，可以帮助当事人向仲裁机构提出异议。如果被诉人在该案中可能或是已经处于不利地位、明显会败诉的话，就应当慎重，不要轻易答辩。如果管辖权无问题，还要考虑是否提起反诉。

仲裁开庭前，应充分利用仲裁规则赋予被诉人的权利，如申请回避，指定仲裁员等。另外，有经验的代理人一般不轻易接受送达，因为一接受送达，如果案件对自己当事人不利，又拒不出庭，那么按照有关仲裁规则和国际惯例，仲裁庭就将作缺席审理和缺席裁决，这对被诉人是绝对不利的。

第二，做好仲裁开庭前的准备。

主要应当做好以下准备：①做好与案件有关的技术知识的准备。查阅和摘录有关的技术书籍和技术资料，向有关的学者、专家求教。②弄清法律适用问题并作好法律知识准备。必要时，选聘外国律师以讨论外国的证据法。③做好与案件有关的外语方面的准备。④全面系统地收集和查阅与案件有关的证据，准确而全面地了解和掌握案情，认真分析争议的焦点，准确地评估各方当事人在仲裁中的利弊因素，对各方的法律行为、过错责任作出法律评估。⑤制作仲裁申请书或答辩状、反诉状，在规定期限内按仲裁员和当事人人数连同证据材料一并呈送仲裁机构。⑥指定在专业、法律两方面都有相当的水平、能力和声望的仲裁员。⑦必要时提出财产保全申请，以免对方当事人在仲裁结案前隐匿、转移财产或破产清盘，致使裁决难以执行。

第三，盯紧开庭阶段关键点。

开庭阶段，主要应注意以下几个关键点：①适时利用调解手段解决争议。在不损害代理方利益的情况下，用调解手段解决纠纷便于当事人接受、便于执行也便于当事人与对方继续保持良好的合作关系。②适时地利用“联合调解”方式解决争端。即双方当事人及代理人向各自国家的仲裁机构请求，由两国仲裁机构派出数目相等的仲裁员作调解员，组成“联合调解庭”进行调解工作，调解成功，争议结束，调解失败再继续仲裁程序。③巧妙地运用庭审发问权，为实现代理辩论创造条件.要注意把握重要事实和材料，反驳虚假的材料，揭示对方相互矛盾的因素，否定对方不真实的指控；作论点明确、论据充分、论证翔实的辩论。④有效地争取缺席裁决权。缺席裁决，是指在一方当事人接到仲裁机构通知及有关文件后，违背仲裁协议没有指定仲裁员、不出庭应诉的情况下，仲裁机关根据申诉一方请求依据仲裁协议及有关事实作出裁决。缺席裁决，往往对缺席一方绝对不利，而对申请缺席裁决的一方就有利得多。

第四，注意仲裁执行中的问题。

我国仲裁机构作出的裁决，需在国内执行的，胜诉方的代理律师应及时向败诉方住所地或财产所在地的中级法院申请执行。败诉方律师则应认真审查核实仲裁裁决，遇有我国民诉法列举的执行异议的情况之一的，应及时向执行法院提交《执行异议申请书》。

我国仲裁机构作出的裁决，需要在国外执行的，凡败诉方属于“纽约公约”缔约国的，胜诉方的律师应及时向败诉方所在国有管辖权的法院申请承认和执行。且提交中文和相应国外文两种文字的《承认和执行裁决申请书》和《裁决书》以及相关的证据，以供执行法院审查和执行。

凡败诉方所在国不属于“纽约公约”缔约国的，我国政府与之又没有签订其他条约或协定的，胜诉方的律师应及时向败诉方所在国的有管辖权的法院起诉，使我国的仲裁裁决，及时通过外国的法院审理，得以承认和执行。

对于“纽约公约”加入国仲裁机构作出的裁决，需要在我国执行的，胜诉方律师应及时向败诉方住所地或财产所在地的中级人民法院提出执行申请。败诉方律师应认真审查下列事项：一是裁决作出的时间是否在“纽约公约”对我国生效后；二是审查申请执行期限是否已届满。即当事人是个人的为1年，是法人的为6个月。三是裁决的法律关系是否属于商事法律关系。我国仅以契约性和非契约性商事法律关系的裁决予以承认和执行。四是审查裁决是否违反我国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益。经审查，代理律师认为有必要提出执行异议的，应及时向法院提出，争取法院作出不予执行的裁定。

（四）律师见证

律师见证是律师受当事人的委托，就自己亲眼所见，依法对一定范围的民事行为的真实性、合法性进行证明的法律行为。

律师见证的性质属于私证，见证律师以自己的名义予以证明，这与国家名义进行的公证是有区别的。见证的客体主要是当事人无争议的法律行为，律师见证是一种法律的适用，它是律师根据现行法律对法律行为的合法性、真实性进行确认，这与民间私证只讲真实性、不讲合法性的做法是有区别的。此外，见证有时间、空间的限制。时间限制即被见证的行为发生之时，空间限制即律师亲眼所能见到的范围。

律师见证这一证明制度，早已为世界各国所普遍采用，外商与我国公司、企业签订合同、协议时，常常按照他们国家的习惯要求我国律师给予见证。1983年12月，深圳某律师事务所接受中外合资企业中国振兴实业公司的委托，参与其向香港某银行贷款兴建饭店事务。香港银行委托香港律师参与谈判活动。临签约时，港方律师及当事人提出请我国律师作贷款协议见证，经办律师思想上没有准备，当事人委托也没有这样的要求，于是提议去公证。港方不同意，认为国内法律没有要求贷款必须公证，并表示商事活动没有必要请政府干预。目前在国内，律师见证也逐渐成为律师办理非诉讼事务的一项重要内容。

1.律师见证的范围

律师见证的范围有时间、空间的限制，许多法律事件，律师难以亲眼所见，如出生时间、学历、经历等，这些法律事实以及由此而产生的法律关系都应属于公证业务的范围，律师只能在确认、证明及认证的属性范围内开展见证。律师见证的内容有：①证明客观上的法律事实。如证实事实的确发生。②证明无争议的事实。如为了避免日后可能发生矛盾和争议而对亲属关系等作出的证明。③证明法律行为以外的书面形式的法律文书。如对单位和个人出具的文书证明印章属实。例如，1989年5月，深圳某公司诉新西兰某公司拖欠货款，审理该案的新西兰法院要求，深圳某公司经办人的陈述必须有中国律师见证，因而该经办人到律师事务所陈述证词，由律师见证，对方法院才承认其证据效力。④证明合同的法律行为。如各种契约、委托及遗嘱、财产分割等。

2.律师见证的原则

律师见证主要应遵循以下原则：一是自愿原则。见证的有关事项由当事人自愿提出，如涉及双方、多方的须经双方或多方的认可，并在他们各自自愿的情况下，才得见证。二是回避原则。为确保见证公正、无私、客观，律师不得办理本人、配偶或本人、配偶的近亲属申请或委托办理的见证事务，不得办理与本人、配偶或近亲属有利害关系的见证事务，担任当事人代理人的律师，不得为被代理人进行见证。三是合法原则。见证中如发现违法或不合法行为，应坚决纠正或拒绝为其见证。四是客观原则。只认定客观事实，不作主观评价，更不能弄虚作假。五是保密原则。必须对当事人要求见证的事项予以保密。

3.律师见证的工作程序

律师见证的基本程序是：

第一，了解聘请人的身份，包括其是否具有权利能力、行为能力。

第二，洽谈见证事项。

第三，初审当事人提交的有关文件、契约和证据。

第四，以律师事务所的名义与当事人签订委托合同。合同内容包括见证的事项、范围、内容、要求和责任等。

第五，详审当事人提供的文件、材料和证据，必要时进行调查核实。

第六，承办律师填写审批表，报律师事务所主任审批。

第七，在见证现场，以见证人×律师事务所律师××的名义签署，并出具见证书。以上各项程度，均须有文字记载并整理、立卷、归档以备查考。见证过程中，遇有当事人不能提供应有证据、当事人撤回见证申请、当事人死亡等情况发生，均应终止见证。

律师见证的文书格式，可参照国家公证书格式。内容应包括参加见证的当事人的自然情况，见证律师姓名；见证事项，见证过程；见证的法律和政策依据，见证结论；见证律师签字，并加盖律师事务所公章或见证专用章。

（五）发表声明

人们经常在报纸及其他新闻媒体上看到某律师依据授权发表声明。即律师根据聘请、委托单位法定代表人或公民的授权，就某些涉及委托人利益的法律事实、法律行为，公开发布表明其立场的主张，借以达到制止某行为的继续发生、维护委托人合法权益的目的。

律师被授权发表声明，主要具有以下作用：

1.宣传法律

如制止侵犯商标专用权的声明，不仅能使群众了解该商品的假冒情况，而且对冒牌者有法律的震慑作用。

2.澄清事实

将实情公布于众，可以挽回影响，以正视听。

3.教育警戒

对直接侵权者是警告，对其他有类似情况的法人和个人也是教育。

4.提供证据

当事人授权终止某项法律行为，自登报声明之日起，对另一方的行为不承担任何义务。今后与第三方发生争议或纠纷可以以此为证。

律师授权发表声明时，应注意以下问题：

（1）首先授权律师发表声明的授权人必须具有主体资格。不仅要求授权人具有承担民事责任的能力，而且发表声明的内容必须与授权人的职务、身份和经营范围等权利能力和行为能力相适应。例如，根本没有申请注册取得某种商标专用权的当事人，显然也就无权私自发表声明不准他人使用某一商标。

（2）声明的内容必须符合法律规范、公共利益和社会道德。违反法律规定或规避法律的声明不具有法律效力。比如某公司经营不善、负债累累，为了逃避债务便在某报纸上发表声明，“因本公司更改名称，原欠其他单位的各种债务限在10日内追要，过期将按放弃债权处理”。这种做法就违反了我国经济合同法关于“当事人一方发生变更合并后，由变更的当事人继续承担债务”的规定。

（3）声明的对象不特定。否则，声明本身就可能造成新的侵权行为，对方是否侵权，只有经过诉讼才能判定，委托方无权私自“声明”。

律师授权发表声明是一种民事代理行为，因此应当符合民事代理的一般规则，应有当事人的授权，在授权范围内以当事人的名义发表声明。发表的声明必须具有法律意义，不应是以声明的形式作广告。

（六）法律咨询和代书

法律咨询，是律师就公民、国家机关、社会团体、企事业单位，以及其他单位和组织提出的有关法律问题的询问，作出解释、说明或提供法律方面的建议、意见。律师对问题的答复，一般可加以口头解答，对公函咨询可予以书面答复。律师还可应当事人的要求，针对某项非诉讼法律事务，根据掌握的事实和材料，正确运用法律进行阐述与分析，作出结论，出具法律意见书，还可以受当事人的委托，以委托人的名义为当事人书写有关法律文书。

五、法律文书——打赢官司的载体

法律文书是律师打赢官司的载体。在律师工作实践中，很多律师对自己所写的法律文书比较自负，不愿听取别人的建议，有时候甚至明知道有表述不妥之处也不愿承认和修改。凡事兼听则明，三人行必有吾师，如果有不妥表述迟早也会被人发现，与其将来面对尴尬，还不如当即知错就改。

有些律师推崇长篇大作，喜欢铺陈繁复，对一些形式主义的东西感兴趣。其中的一些律师对于国外律师的很多表述习惯更是推崇备至。总的来说，中国的法律文书确实比较单薄，往往不能应付比较复杂的商务活动和国际市场，因此，尽量将合同、协议，以及各种法律文件撰写得充分、完备是必要的。但是，一定要注意，不为了追求形式而将自己一知半解的内容也夹杂进去，同时，对于一些在中国还不适用、缺乏操作性的概念和表达方式还是要慎重使用。

还有些律师一写文书就火气冲天，每篇文章都像檄文，每份合同都会言辞极端，咄咄逼人。这种做法有时可能会成功，但适得其反的例子也屡见不鲜。律师，如果能够心平气和，有理有据地将观点或者利益表达清晰、完备，则大可不必一定非要在语言表达上盛气凌人。

（一）写好法律文书的原则

（1）要充分领会当事人的意图和目的，注意加强与当事人的沟通，不能自以为是。没有充分表达或者错误表达当事人意图和目的的法律文书，不论写得多么完美，也同样是南辕北辙，毫不足取，甚至还要给律师本人招惹麻烦。

（2）在文书内容上，一定要以事实为依据，以法律为准绳。在内容上努力做到准确、全面、深刻。尤其注意在法律上一定要经得起推敲和考验。切忌事实表述错误，法规运用错误或者存有重大缺陷。

（3）在文书表述上，要做到主题突出，尽量直接、明确地表达当事人的意图，切忌言而无物。在结构上要逻辑清晰，有理有据，切忌自相矛盾，逻辑混乱。在行文上要表达流畅，行文简练，切忌文词怪癖冷涩、嗦重复。

（4）在文书书写上，要使用钢笔、签字笔、毛笔进行书写或者签字。提交打印文件的，要注意打印清晰。所有书面文件切忌涂抹。

（5）在文书格式上，尤其是向各级人民法院呈送的诉讼文书和正式的合同协议、遗嘱等一定要注意遵循法定的，或者通行的格式。在一般情况下，不要自创一套，闭门造车。最高人民法院曾经专门颁布了《法院诉讼文书格式》，律师代写诉讼文书时要遵照执行。

（6）要注意有关部门对于文书纸张、份数等的特别要求，避免在这些技术问题上耽误时间。

（二）诉讼文书撰写方法

诉讼文书是律师需要经常撰写的法律文书，也是表现律师水平高低的重要方面，律师必须学会正确撰写诉讼文书。

1.起诉状

起诉状是当事人为了特定的请求目的，向人民法院呈送的，要求人民法院依照法律程序进行审理的书面文件。从申请启动的诉讼程序上分，起诉状包括民事起诉状、刑事自诉状、刑事附带民事起诉状，以及行政起诉状。

起诉状大体可以分为四部分：即首部、正文、尾部，以及附后证据（含证据目录）。首部包括标题，即诉状的名称和当事人的基本情况；正文包括案由、诉讼请求以及事实和理由；尾部包括呈送法院的名称、具状人的姓名或者单位名称以及具状的年月日；附后的证据一般包括证据目录和证据材料。

撰写首部时要注意：

第一，原告（包括刑事自诉案件的自诉人）和被告是自然人的，除去要列明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业和住址之外，为方便联系和确定当事人身份，还应注明联系方式和身份证号码；是单位和组织的，要列明单位名称、地址、法定代表人或者单位负责人的姓名、职务以及联系方式。

第二，原告如果有诉讼代理人的，要将代理人的情况注明，无论代理人是否为律师，都要注明其姓名、性别、年龄、职业、地址和联系方式。

第三，如果有多个被告，或者有第三人的，要按上述规定依次列出。

撰写正文时要注意：

第一，要按当地人民法院的有关规定或者当地通行的方式确定案由。

第二，诉讼请求要分项依次列明，尤其注意确定好总的诉讼金额，以便于人民法院抽取案件受理费用；涉及外币的，要提供折算标准和折算后的金额。

第三，在书写正文中的事实和理由部分时，注意应先将事件过程描述清晰，再进行法律分析。这一部分律师可以发挥自己的能动性。现在比较流行的一种做法是，对事实只进行简要的描述，法律分析也是点到为止，只要达到立案的目的即可。充分、完整的阐述和分析留待日后的证据交换、代理词或者庭后补充材料再进行。

起诉状的尾部要完整。如果所呈法院在起草诉状时还不确定，则可以将法院名称空出，留待以后用钢笔或者签字笔填写。原告（包括刑事自诉案件中的自诉人）是自然人的，要本人签名并且加盖本人印章；是单位和组织的，要加盖公司印章。在实践中，一般还不要求必须由单位法定代表人或者单位负责人本人签字。

准备附录证据材料时要注意准备证据目录。同时，证据材料一般为复印件或者实物照片即可。证据原件和实物可在开庭时呈交。

2.上诉状

上诉状是当事人不服一审未生效的判决和裁定，在法定期限内，向上一级人民法院提出按照上诉程序进行审理的书面文件。上诉状的格式与起诉状类似，大体也可以分为四部分，即首部、正文、尾部，以及附后证据（含证据目录）。

在撰写首部时，除去要写明当事人的基本情况以外，还要将其在一审程序中的法律地位（原告、被告、或者第三人）标明，在刑事公诉案件中，上诉人还要将一审被告的拘留、逮捕和羁押情况进行简要介绍。

上诉状正文的开头部分有比较固定的书写模式，即：

“上诉人因××一案，不服××法院×年×月×月（）字第×号判决/裁定，现提出上诉。上诉请求如下……”

在书写上诉请求时要具体明确，或者是要求发回重审，或者是要求撤销或者变更判决/裁定中的第几项内容。在书写事实和理由部分时，一般要围绕着认定事实错误、适用法律错误以及法律程序错误等几方面展开来写。上诉人也可以结合案件的具体情况，适当改变书写格式。由于并非所有二审案件都有开庭机会，而且二审开庭与一审开庭存在一定区别，所以律师在书写上诉状的正文时一定要将需要发表的意见完全表达出来。

上诉状的尾部和附后证据与起诉状的基本相同。如果有在一审时没有提交的新证据，上诉人可以在提交上诉状时一并提出。

3.答辩状

答辩状的格式及其内容与起诉状基本相同，也同样包含首部、正文、尾部和附后证据四个部分。每一部分的内容也与起诉状相似，不同的地方在于：在答辩状的正文的开头，一般要套用固定的表达方式，即：“答辩人因××提出的××一案，提出答辩如下……”

在正文中，答辩人通常既要驳斥对方的观点和主张，又要阐述自己的观点和主张。如果双方争议的要点比较多，在行文时一定要注意条理清晰，将实体和程序的问题区别开来，将对对方的驳斥与自己关于某个具体问题的理解区别开。如果有反诉的，可以在答辩状中一并提出。

4.申诉状

申诉状是当事人向人民法院或者人民检察院提出的，针对已经生效的判决裁定或者调解书，要求给予撤销或者变更的书面文件。

正式的申诉状在文件格式、请求和内容等方面皆类似于上诉状。由于申诉状所针对的是已经生效的判决，所以，在书写申诉状时要将两审法院的审理情况作扼要的回顾。在内容上，申诉书要抓住最主要的事实问题和法律问题进行阐述，不要在细小的问题上纠缠。同时，要将证据进行充分细致的整理准备，使阅读者能够在注意你的论点时，顺利地找到支持这些论点的证据。

5.提交法院的申请

当事人向法院提交的申请种类繁多，包括仲裁申请，管辖权异议申请，仲裁反诉申请，回避申请，延期开庭申请，证据保全申请，先予执行申请，执行申请，查扣财产申请，刑事鉴定申请，要求传唤证人的申请，认定无主财产申请，要求宣告公民失踪，死亡的申请，等等。由于内容多样，申请格式也就很不统一。

在实际撰写这些申请时，一是要参考借鉴起诉状等具有统一格式的诉讼文书格式；二是要针对具体的请求事项，遵循书写诉讼文书的一般原则；三是向有经验的诉讼律师学习在特定情况下需要注意哪些特别的问题。

第三章　诉讼代理战略

律师代理诉讼案件，包括民事案件诉讼、刑事案件诉讼、行政案件诉讼、经济案件诉讼等，不管哪类案件，一般可以分为以下环节：委托前的接待、接受委托、阅卷、调查、代书、庭审、上诉、总结等。这些环节并非在每一个案件的代理中都要经历，但对于执业律师来讲，即使不在这个案件代理中经历，也可能会在另一个案件代理中经历，因此，掌握代理过程中一些重要和关键性环节的制胜战略，是优秀律师的必备素质。

一、成功会见当事人

律师会见当事人是代理工作的第一步，是一项基础性工作，这项工作做得好与坏，对日后代理诉讼的进程和结果会起到决定性影响。如果一个人走路的方向错了，很难想象他能及时准确地到达目的地。律师会见当事人就是为了全面了解当事人的情况及其所带来的困难和问题，并在此基础上确认帮助当事人打赢官司的正确思路和途径，故而它的重要性不言而喻，一目了然。

比如经过一次成功的会见，许多当事人就会改变原来的想法，或者“放弃”其请求，或者不再对想不通的事情耿耿于怀，或者决定求助于别的部门，或者延缓了其难以预料后果的行动。同时，在经过律师对当事人的会见后，许多纠纷的性质会发生变化，或者被赋予新的解释。反过来，一次失败的会见，可能会导致出现新的法律纠纷，从而出现相反的结果。

会见当事人也是其他的诸如调解和实地调查这些纠纷解决程序或者准备程序的重要组成部分，也是诸如谈判之类程序的重要附属程序。

律师怎样成功地会见当事人呢？

（一）细致周到地接待

1.选择好的场所

对当事人的接待，可以选择多种不同的场所，比如可以请当事人到你的办公室或者家里，你也可以到当事人所在的场所，或者双方约定一个满意的地点。场所的不同，往往会直接或间接地影响当事人对律师个体形象的评价，并因此影响到当事人是否聘请律师作诉讼代理人。一般来说，约当事人到律师办公室谈话是最好、也是最常见的方式，但是，在特殊情况下，为了满足案件代理的需要，也可以到当事人所在场所会谈。例如某房地产公司的老总想约律师谈一起生意纠纷的事，律师从朋友介绍中得知这位老总很忙，每晚还得到医院照顾其住院的母亲。这种情况下，就不必让当事人到律师事务所会谈，可以转告当事人，在他方便时，可以通知律师到他的办公室去谈。这样，当事人就会因为律师对他处境的理解而感到律师的细心及其对他人的尊重。作为一名律师，应当从细微处入手，在可能的情况下，尽量替当事人着想，这就可以通过细节树立良好的职业形象，从而为日后的顺利合作奠定基础。

每个律师在工作中都会有一套自己惯用的接待方式，但是，什么样的接待方式更能树立律师的职业形象，更能显示律师的业务能力，却不是每个律师都会注意到的问题。接待当事人，是一个极具艺术性的工作。就具体情况而言，可以先与当事人进行简短的谈话，让其把材料留下，经仔细阅读分析后，再约当事人谈；也可以先听当事人陈述有关事实，并在当事人陈述过程中有针对性地问一些问题，然后再阅读材料。具体采用哪一种方法更好，要根据具体情况而定。

2.引导当事人的介绍

在实际生活中，几乎所有的当事人在与律师初次谈话时都有一种期待，就是只要他的话音落地，不论他谈论的是什么问题，复杂与否，他都希望律师马上提出解决方案；而且，他还会仅凭律师一时的回答评判律师的水平。尽管这种评判有失公允，可它却是当事人的普遍心理。作为律师，固然应当熟知法律，但要求律师将每一个法律条文都记在脑子中，也是不太现实的。所以，无论采取什么样的接待方式，律师都要给自己留下一个思考的空间或者时间。

为了使自己有一个充分的思考时间，律师就要在当事人陈述和自己思考之间设定一个时间差。律师如果只是跟着当事人的思维走，他就可能没有时间对整个案件的事实做出法律评判，也无法使自己的谈话有条有理并保证正确。所以，在最初接待时，律师要注意引导当事人迅速、简洁地在最短的时间内把最主要的案情和希望达到的目的说清楚。经过律师这样的引导，当事人可能就不是按照普通人从事情发生、发展到结果的思维顺序谈，而是一开始就会告诉律师结果。这样律师就可以在最短的时间内把脑子像电脑一样打开，把案件最主要的内容抓住，对于案件的构成要素、可能取得的证据、相关法律规定、可能遇到的困难以及一旦接受委托后的焦点和难点，都做到心中有数。这样，当事人话音一落，律师就可以马上很权威地说上几点，从而迅速树立一个干练的职业律师形象，很有可能一下就把当事人征服。

在实践中，有些律师并不注意上述问题，而是往往放任当事人讲很多与案件无关的、没有任何法律价值的话，结果讲半天还讲不到关键问题，然后，就反复地问。在这种反反复复的问答中，当事人进门时那种肃然起敬的感觉在一点一点地消耗着，最后费了很大精力，当事人可能还是决定不委托，这样的接待方式是失败的。

3.慎重承诺“官司一定能赢。”

一般说来，当事人聘请律师代理各类诉讼案件，都是为了争取有利于自己的诉讼结果，使自己的权益得到保护，因此，在接待阶段，当事人往往会问：“我这官司能打赢吗？”面对这样的问题，回答时应把握好两点：一是律师通过与当事人谈话了解案件情况后所做的判断只是初步的判断；二是在当前的司法环境中，个案的处理结果往往会受许多因素的制约，比如认识因素、权力因素、不正之风的因素、人情因素等。由于这些问题的存在，面对当事人的询问，律师可以选择这样的回答：“如果你所陈述的情况是事实，根据现有的材料，这个官司从法律的角度讲应该是一个胜诉（或败诉）的官司。”这种回答有进有退，也给自己留有余地。

4.合理收取代理费

收费是个敏感的话题，必须在接待时就谈清楚，免得以后产生麻烦。律师收取代理费的方法大致有四种：一是按司法行政管理部门和物价行政管理部门规定的标准收费；二是协商收费，即由律师和当事人根据案件的难易程度及律师代理这一案件可能付出的劳动量，再加上当事人自身的经济状况来确定当事人应缴纳的代理费金额；三是风险代理，即律师只有在其所代理的案件胜诉后或执行后，才能获得代理费；四是协商收费加风险代理，即先交一部分代理费，这部分代理费不管诉讼结果如何都不退，然后再约定按胜诉标的的一定比例收取代理费。第四种方法一般适用于标的金额大，但当事人又经济困难的情况。这种方式的好处是：既在一定程度上保护了律师的劳动，又不增加当事人经济负担，而且还增加了律师的责任感。

律师按照有关规定收取代理费，这是天经地义的做法，但如何向当事人收取代理费，收取多少代理费，却大有学问。这在理论上很容易解决而在实践中又很难操作。因为律师收取代理费如果超过了当事人的心理承受力，他就可能不会委托；如果收费太低，律师则会有许多心理失衡，这种失衡又可能会影响律师的工作。作为律师，为了保护自己的合法权益，应针对案件的不同情况和当事人的经济状况，合理地提出具体的收费标准和方法。只有合理，才能为当事人所接受，也只有合理，才能保持自己心理的平衡。

（二）积极倾听

掌握积极倾听的技巧能帮助当事人克服阻碍其提供所需情况的勉强与无能状态，并能在相互理解中注入感情。为此，律师应做到以下三点：

（1）用恰当的语言表示你正认真倾听；

（2）用恰当的语言表示你充分理解当事人的处境；

（3）当时不作评判。

律师对当事人感情的理解是宝贵的，因为它有利于形成一种友善关系并使叙述者受到感化从而不中断倾诉。此外，它还会影响已被透露的情况。听者的非评判性理解表示得越多，诉说者披露更大范围的有关自己的情况的机会也就越多。注入感情的理解也有利于在律师和当事人之间建立一种充满人情味的关系，这种关系本身也许提供了一种衡量满意的尺度。

积极倾听是表达注入感情的非评判性理解和获取情况的一种特殊有效的方法。在积极倾听中，会见者对其认为与陈述相联系的内容与感情加以重点表述。

以下是一个积极倾听的例子。

当事人：星期一、星期二和星期三，我都给张医生挂了电话。我要问他我怎么那么疼痛，当电话终于接通时，他说我的行为就跟一个孩子似的。

律师：当你费了一番波折接通了张医生的电话，并问他你怎么那么疼时，他告诉你他认为你的行为欠妥。我想你觉得难堪。

当事人：难堪？我怒气冲天，暴跳如雷。我直接到你的办公室里来了。

这样，律师通过深表理解的语言使双方之间达到了感情上的一致性，因而也就更容易沟通了。同时，注入感情的言词反应和一般的言词反应大不相同。这儿有这样一个例子。

当事人：当我回到家时，我发现她已经搬走了。她什么都拿走了，家具全没了。房子空空如也，我开始愤怒了。

律师甲：我理解你的愤怒。

律师乙：我猜过一阵子，你就平静下来了。

律师丙：我猜你觉得不该遭此报应。

律师甲肯定了这种愤怒反应的适当性；律师乙把这一感情当作没有关联的事来对待并把谈话转到了另一方面；律师丙扮演了业余心理学家的角色，他试图分析这种反应的原因。对当事人所说的事情没有一个律师采取了简单的镜式反应——“你确实愤怒了”。

积极倾听在诸如谈判和调解之类的程序中，也是很有用处的。在调解中，积极倾听能够产生一种附带好处，它能帮助其他当事人理解说话者的观点和感情。当调解员对与陈述相关联的内容与感情作出反应时，跟原说话人进行陈述时相比，当事人就会有更好的机会来理解这些内容与感情。当当事人的感情处于错综复杂状态时，尤其如此。

在倾听的过程中，当时不作评判，也就是当当事人在作陈述时，律师用肯定性言词鼓励其继续陈述是非常管用的。当事人可能会重复自己的话，不要制止他，让他完全倾吐出他欲说的东西。当事人的讲话可能是滔滔不绝的雄辩，也可能是对对方当事人的诽谤或侮辱。有时，当事人说话时，似乎没把律师当作信赖的对象，而把他作为法官来说服。但是，你应当听完他的叙述，一定要全部听完他的叙述，因为你不应当滤过其中的任何事实。当然从当事人的话中提取事实要通过删去许多无关叙述的过程。与其冒遗漏掉关键性事实的风险，倒不如多听一会儿多余的叙述。

当你的当事人向你叙述时，不要打断他，把你的问题保留到他停顿的时候再提。以下这些技巧是律师需要掌握的：

（1）注意倾听那些在业务中为律师提供第一手资料的当事人的话，应当在他讲话之前给以指导，而不是在他讲的过程中打断他，因为这种做法会打乱当事人的叙述次序。

（2）而当事人从自己的叙述次序中被拖出来去回答你的问题时，他就不得不停下来回忆，这样反而会把叙述时间拖得比让他按自己的思路讲更长。

（3）不应当满足于只听一遍当事人的叙述，应当要求当事人反复重复同一件事的叙述，这不仅是因为在第一次叙述时会因记忆的缘故而遗漏某些事情（在办案中常会发现，没受过教育的人特别容易出现这种情况），还在于你能够发现几次叙述是否对得上号。

（三）巧妙询问

在积极倾听的基础上，另一个重要方面是询问。律师在会见当事人时可以询问哪些问题？这些问题可分为三类，一类是广义性问题，二是狭义性问题，三是启发性问题。

（1）广义性问题涉及面广，足以允许当事人选择论题，比如：

“你怎么有兴趣拜访律师？”

“今天什么风把你吹来了？”

“关于此事，你能够跟我多说一点吗？”

“你与这家公司是什么关系？”

一个广义的问题能够使当事人更愿意说话，还能够提高当事人选择确切论题的能力。所以，它有可能促进友善关系并诱导出其他类型的问题无法引出的情况。但在某些情况下，广义性问题可能会导致不自在，或者引出不够确切的情况。当这种情况出现时，律师应该暂时放弃这类问题。

（2）狭义型问题内容比较集中和单一，这类问题专门用于诱导出具体的情况。比如：

“你是在哪里出生的？”

“你租这间房子的租金是多少？”

在某种情况下，这种类型的问题同样可以提高当事人的自在程度，改善友善关系以及激起回忆。但在另一些情况下，它们可能会情况交流堵塞或者使当事人有被打断之感。

（3）启发性问题多是暗示了答案的问题，比如：

“当他拐弯时，他看上去像喝醉了吗？”

“那门是敞开着的，是吗？”

启发性问题（跟只需要作“是”与“不是”的回答的一般疑问句一样）的重大隐患在于这类问题可能诱导出不准确的答案。其潜在的优点是当提问者对事实几乎是胸有成竹时，它可以加速情况的收集。

在了解这三类问题之后，律师还要掌握提问的基本方法。在当事人陈述完毕后，律师可以对有关问题进行提问，其方法较为多样，并有严格的要求。

1.探测提问

在询问开始时，律师可提出一些用于了解当事人心理和态度的提问，要求当事人作简要答复。如“你对案件有什么看法？”，“你对对方当事人有什么看法？”等。

2.渐进提问

按照案件发生发展和当事人感知案情在时间上的先后顺序进行提问。在询问具体情节时，可采取由远到近，由大到小地逐步缩小空间范围的方法提问。渐进提问法的优点是便于当事人回忆，但提问的组织一定要严密，不能有遗漏。逻辑推理在组织提问中有重要的意义。

3.分析提问

对当事人陈述的前后矛盾，可在进行分析的同时提问，要求当事人进行解释。这样，可促使当事人进一步回忆，增强陈述的可靠性。

4.反问提问

借当事人的回答来进行提问，以进一步证实案情，促使当事人的回忆。如当事人陈述看见被告人用石头猛击自己，这时，律师立即反问被告人所用石头是从身上拿出来的还是随手在地上捡的。

5.综合提问

在当事人陈述矛盾太多或当事人故意作虚假陈述时，律师可对需要询问的几个内容综合地询问，以打乱当事人的虚假陈述计划。同时，使当事人在综合询问中解释矛盾。

6.突发提问

在当事人作虚假陈述时，可采取其他方法分散当事人的注意，在当事人麻痹大意时突然发问，这时，当事人有可能不假思索地如实回答。

除了上述提问的方法以外，还有以下六种提问技巧可供参考：

1.决定问

即带有疑问的发问。律师发出带有疑问的提问，让当事人自由决定回答。如问“当时对方当事人穿的衣服是什么颜色？”“还有哪些人知情？”等。这种提问的好处是可以排除暗示。

2.不完全选言问

要求证人只对提问作“是”或“否”的回答。如提问：“对方当事人当时所穿的衣服是红色的吗？”“人是否知情？”这种提问还有较强的暗示性。

3.完全选言问

提问包括几种可能，让当事人自由选择。如“对方当事人当时所穿衣服是红色还是黑色的”？当事人的回答可能是其中之一，也可能都不是，而是另一种颜色。这种发问与前种发问相比，暗示性较小。

4.期待问

律师对当事人所提出的问题，期望当事人作出肯定或否定的回答。如问“你怎么会认识对方当事人呢？”“被害人不会作反抗吗？”前一提问是期待当事人作否定回答，后一提问是期待当事人作肯定回答。这种提问仍具有暗示性。

5.前提问

前提问是以某种事实的存在或不存在为前提，但如果事实上某种事实与提问正好相反，这种提问就具有欺骗性。因此，这种提问方法不宜采用。

6.附加问

即对当事人的回答再进一步提问，以求回答完全。如当事人回答与对方当事人相识，律师可进一步提问：“你与他是朋友关系吗？”

（四）详细掌握案情

在接受委托后，律师就应当尽快全面了解案情，这是做好案件代理最基础的工作。通过与当事人的接触详细掌握案情，有两种方法与途径，一是查阅案宗材料，二是听取当事人的陈述。

1.详细查阅案卷材料

要想迅速而全面地了解案情，到受案法院查阅卷宗是一种极为有效的方法。律师阅卷的过程，不仅是一个全面了解案情的过程，同时也是一个法律判断的过程。在阅卷的同时，律师应有全方位的法律意识，并用此法律意识对有关材料的法律价值作出判断。对于卷宗中有利于己方当事人和不利于己方当事人的材料都应给予充分的重视。对于有利的材料，应重点审查该材料是否形成了证据链，是否还需进一步地补充和完善；对于不利于己方当事人的材料，律师更应给予充分的重视，一方面应询问自己的当事人，让其说明这份材料形成的真实情况，另一方面应设法找出这份材料的形成瑕疵、内容瑕疵、时间瑕疵及与其他证据无法印证的瑕疵，从而依据事实和法律否认这份材料的证明效力。

在阅卷方面，有两种倾向是必须注意避免的：一是不管材料有无法律价值，全面地抄录；二是只是看看卷宗，而不进行必要的摘抄。前种方法说明律师的判断力不够敏锐，后一种方法则说明律师的代理态度不够认真。许多当事人不了解法律规定和诉讼的要求，往往将大量没有法律价值的材料递交给法院。比如在一起工程合同纠纷中，双方当事人已经就工程款达成了三次协议，在工程款数额上没有争议，只是在付款时间上有争议，而卷宗中却附了很多诸如工程预算书、工程决算书、会审图纸、变更通知单、停水停电签证单等没有诉讼价值的材料。对这些材料，律师大可不必再去抄录。当然，现在许多法院允许律师复印卷宗材料，即使如此，也存在一个对材料法律价值的判断问题。

2.听取当事人陈述

如何让当事人充分完全地陈述案情，是律师代理成功的关键。当事人完全有理由不愿意或者无法提供律师所需的全部情况，因为他认为这些情况有可能会威胁他的自尊，对案件本身不利，与他人对他的期望相矛盾或者透露这些情况是不合时宜或不礼貌的。此外，透露一个悲伤性事件，会使陈述者的不愉快死而复生。

正因为律师会见当事人是他借以了解当事人及其所带来的困难和问题的主要手段，因此，律师在会见当事人时最重要的是打开当事人的话匣子。也就是说，应该使当事人解放自己，这就意味着毫不隐讳地、真诚地说出自己所想的和所感受到的，即敢于正视自己。律师需要小心地查明当事人的真正意图，需要提供最充分的合理机会使当事人的利益得以发掘，以及需要使当事人消除为了单纯的省钱的目的而知而不言，或言犹未尽。

当律师会见一个当事人时，他一般有两个目的：了解尽可能多的信息以进一步理解问题，以及建立一种包含信任的融洽关系。作为一名律师到底想要什么样的情况呢？实际上，律师想要所有的用来帮助当事人处理问题的情报。而真正的困难就在于决定什么是当事人真正的问题，比如当事人告诉你，他看到他的一位邻居开车撞在他停在自己房子前面的新汽车上，他找他的邻居说理，而他的邻居却叫他不要胡搅蛮缠。你的当事人得花估计上千元来修理其车头挡板的损坏部分。他想要起诉，希望你快速作出决定，认为可以确定案情的构成因素具有过失的性质。然而，为了解决当事人的纠纷，你充分了解了问题吗？你是准备好作出决定，认为你的当事人应该主张其法律权利还是你首先需要更多的情况呢？

以下是律师与当事人王某的对话。

律师：您跟那位邻居是什么关系？

王某：我们隔壁而住。

律师：你们过去有何种交往？

王某：我们相处得不好。他养些狗，关在后院里，整夜整夜地吠叫。有时我朝它们扔罐头盒，这会使它们安静一会儿。一天晚上，在我朝他的院子里扔了一些罐头盒以后，他用猎枪朝我居住的房屋射击。

律师：你的邻居朝你的房屋开了一枪以阻止你向他的狗扔罐头盒，那一定令人非常不快。

王某：岂止是令人不快，我为我的孩子担惊受怕，他们喜欢在后院里玩。我只能把孩子们关在房子里，事实上是关在房子的另一边，以避开我的邻居。

现在，问题看起来更复杂了，接下来律师还会知道更多的情况。

律师：你说你要起诉你的邻居，通过起诉，你想达到什么目的呢？

王某：他的狗使我夜不能寐，他欠我的钱，他威胁我的家眷，我要这一切结束！

律师：听起来你想要他赔偿你的汽车损失，让他的狗安静以及停止向你的房屋开枪。

王某：是的。

律师：我猜总的来说，你也想处理好你和你邻居关系上的困难和危险，是这样吗？

王某：是的。

律师：很好，让我们探讨一下我们可以设法达到您的目标的各种各样的方法。

从上例可以看出，有关案件的事实，你知道得越多，你就会有越多的机会来帮助当事人开辟解决问题的适当途径。对一名想尽力帮助其当事人的律师来说，“感觉就是事实。”在会见中，感觉跟诸如损害的程度之类的客观事实起到同等重要的作用。在以上例子中，律师能够超越当事人的地位知悉了一个潜在的额外利益——为当事人的孩子把后院变得安全起来。不理解这一利益，律师不可能帮助当事人获取其真正需要的东西。

（五）拟制会见提纲

会见前，律师应拟定调查会见提纲，按照会见提纲开展工作，以增强会见的针对性。

会见提纲主要内容有：

（1）向当事人说明律师的职责，征求犯罪嫌疑人或被告人对律师为其提供法律帮助的意见，告知犯罪嫌疑人或被告人享有的诉讼权利；

（2）征询当事人对起诉书的意见，重点是对起诉书指控为犯罪的意见，以及对起诉书列举的证据和适用法律方面的意见；

（3）对在阅卷中发现的矛盾和疑点，逐步核对，查证落实；

（4）询问当事人有无可能提供新证据、新线索；

（5）询问当事人有无投案自首、坦白交待等表现；

（6）核实当事人的身份和年龄，以及犯罪时间和被拘留、逮捕的时间，查清当事人犯罪时是否已经成年，侦查、起诉是否超过法定期限，以及有无剥夺当事人诉讼权利的情况；

（7）如果当事人推翻原供，对其原因作出分析和核实，并对犯罪嫌疑人或被告进行思想教育。

（六）把握好会见程序

美国著名律师哈罗德·伯曼经常在法学院给学生们讲起他年轻时办过的一起案子，颇能说明会见程序的重要性。

1943年，刚刚开始执业律师生涯的伯曼为一个被控犯了强奸罪的年轻医生担任辩护。一个女子控告了医生，说他趁她丈夫不在的时候强奸了她，并且说这个医生给她看过病。伯曼和这位倒霉的医生谈了大半天，他只是反复对律师说，他确实与这个年轻女人有过“密切关系”，但那不过是迎合了这个病人表现出来的欲望，而那种欲望是“特别挑逗人的”。

哈罗德·伯曼律师听了医生讲的话之后，对这件事后来发展到女人告状的结果仍是百思不得其解。他无法理解为什么在那么高兴地通奸之后，女病人会认为有必要让警察知道这件事。于是，伯曼换了一种提问方式，向医生提出了最后一个问题：“很长时间以来，这女人就是您的病人吗？”

“不，我当时替一位度假的同事为她治病。”

“她得的是什么病？”

“癫痫。”

“嗯？”

律师大吃一惊。医生对他的惊异不理解，律师不得不提醒医生：所有法医学的论著都强调过，患癫痫病的妇女存在幻想。特别在性生活方面，她们往往为一桩臆想的强奸去申诉。这位医生本来也是了解这个的，但是他忘记了。只是被羁押几周之后，他才向精明过人的律师讲述了他所忽视的情节，而正是这一细节使他终于得到了释放。

案例课结束后，伯曼律师总会微笑地提醒每一位法学生：“千万不可忘记，许多委托人不善于为自己辩解，甚至最聪明的被告也会忘记强调那些可能使他们从本案摆脱出来的事实，或者忘记用不在现场的证明来证实他们无罪。应该指导他们，让他们思考，这是律师的责任。”当律师会见一个当事人时主要有两个目的：挖掘情况以进一步理解问题，以及建立一种包含信任的融洽关系。因此，会见程序应分三个阶段进行。

第一，问题的初步确认阶段。在这个阶段，律师应请当事人对以下问题进行一个概述：导致这一问题的潜在交易，以及当事人希望得到的补偿。在这一阶段中，律师应鼓励当事人以轻松自如的方法来描述以往的情况。律师应克制自己，不给当事人的陈述下达任何特殊命令，并允许当事人以放任自流的叙述方式进行陈述。律师只要求一个概述并克制住不问任何细节。

第二，按顺序概要回顾阶段。在此阶段，当事人被鼓励对隐藏的问题背后的过去事实按年月顺序进行一步一步的叙述，从他认为是问题的开端那一点开始叙述，然后一步步地前移，一直叙述到现在。在概要回顾中，律师并不需要对当事人在按年代顺序进行的叙述中所提到的各点进行仔细的斟酌。

第三，理论启用与核实阶段。在概要回顾阶段的结尾，律师应对整个事情的经过在头脑中回顾一遍，以决定有哪些潜在的案由和潜在的辩护行为可能会用得上。律师运用掌握的法律知识有意识地问自己：“鉴于这些实际情况，所有的具有潜在运用价值的可行性法律理论有哪些？”律师完成了试探性判断后，就开始了理论启用与核实阶段。在此阶段，律师进行仔细的审查，以决定在具有潜在运用价值的案由与辩护行为中，有多少是可行的。

为什么把确定当事人的问题和法律地位这一程序分为三个阶段？这种划分的目的在于增加律师分析案件的透彻性，以防过早地决定什么是当事人的问题和该做些什么以解决当事人的问题。当事人在会见初始所描述的仅是冰山一角，甚至也许是弄错了的冰山。例如，一位当事人开始谈论别人借他的钱到期该还时，律师可能认为当事人所希望的是提起诉讼追还欠款。之后，律师的询问旨在证实当事人认为可行的追还欠款的案由。但实际上当事人想弄清楚什么样的担保协议将是可取的，因为当事人所希望的是延长贷款。因此，律师有关原协议的达成以及借方违约的性质的提问，在很大程度上与当事人的愿望是风马牛不相及的。会见初始，许多当事人不愿意把自己的心事全盘托出。有的时候，许多当事人也不知道自己的问题真正涉及了什么。当被要求对其情况做出初步描述时，他们经常不知不觉地忘记提起构成真正的问题的事实。例如，一个正在备受工伤之苦的人也许弄不明白其痛苦的真正根源是“医疗失误”的结果，当被要求陈述其问题时，当事人把自己的描述大致局限于以下范围之内：“我是因工受伤的，我已经3个月不上班了。我似乎不见任何好转。我没法工作，所以公司已经停止为我支付医药费。”

二、善于与法官交朋友

按照我国的法律制度，各级法院的法官是代表人民行使审判权的。律师是国家的法律工作者，是国家法制的维护者和宣传者。法官和律师在承办案件中只有分工不同，没有高低、贵贱之分。在双方配合办案中有共同的政治基础、法律理论基础，有共同可吸取的经验，有共同的心理和情感。但是，正因为分工不同，决定了各自工作的特点不同，这些工作特点的不同又产生不同的心理状态和思想感情。因此，作为律师来说，与法官交朋友，经常听听法官的说法，从听法官对案件的看法、对案件的思路、法官关注案件的着重点等方面，了解法官对律师有何要求，怎样针对法官的要求提高自己的素质，从而增强诉讼制胜的能力。充分了解了法官的思想、态度甚至情感，才能正确地运用法学理论，找到案件的突破口，进而用自己雄辩的才能和充分的法律依据去说服法官，从而促成律师想要获得的判决或裁定。

律师是为社会提供法律服务的执业人员，这一角色的定位决定了律师的工作侧重于最大限度地依法维护当事人的合法权益。法官是依法行使国家审判权的审判人员，法官的法定职责决定了法官的工作侧重于追求司法公平与公正。律师与法官的工作侧重点虽然不同，但从保障国家法律正确有效地实施这一角度讲，律师与法官的工作目标是一致的。职业的特点及目标的一致性决定了律师与法官必然会有诸多方面的交往。

在最广泛的意义上，律师代理诉讼艺术的最高境界，就是能够促成法官做出自己所希望的判决结果。在某种程度上说，律师的代理艺术、诉讼艺术、辩论艺术等，归结到一点，都可以叫做“说服法官的艺术”，这是雄辩术的最早的经典定义。该定义意味着律师的目标就是不惜一切代价地进行说服。有位希腊人曾这样论断：“法庭演说的首要的和根本的职责就是说服法官并将法官的头脑引到发言者所欲达到的结论上来。”

要想说服法官，就必须了解法官，与法官成为朋友。当然，这种朋友不是庸俗的“酒肉朋友”，而是法律业务的真诚合作者。

（一）法官喜欢什么样的律师

从道理上说，法官对律师并没有特殊的要求，只要符合有关法律规定，律师可以依法从事其职责范围内的任何活动。但是，从法律实践来看，法官一般欣赏具有以下特点的律师。

1.语言简洁

在律师代理诉讼的过程中，最令法官喜欢的是语言的简洁。在现实生活中，律师与法官的工作特点不同，导致律师和法官有时候出现互不满意的情况，于是便有律师说法官听不进律师的辩护，独断专行等。其实，法官们并非什么话也听不进去，如果你的辩护简洁明了，论点突出，那么法官们也是真诚地希望从你的辩护中学到点东西的。然而，许多律师却无法使法官信服他们的论点，因为他们的辩护是那么冗长、晦涩，而在口头辩论中则犯差不多同样的毛病——论点模糊。

法官们每周要聆听许多次法庭辩论，阅读许多的辩护词。另外，每个月还要接待许许多多的直接上诉和二审诉讼，还有一大堆的司法申请，因此每一位法官都认为，律师的语言简洁是非常重要的。例如，有位法官就曾说：“冗长的语言常常使我心烦意乱，疲惫不堪。”

简洁是智慧的灵魂，它也是律师成功的一个重要因素。简洁能给人产生极深的印象，它能使法官吸取所说的一切而无一遗漏。简练的语言要比冗长拖沓的讲话更为有效，但要做到简洁却是不易的。对案件的准备时间越长，辩论的时间反而会越短；反之，在案件的准备中没有花费足够的时间，辩论就会是冗长而模糊的。这种冗长模糊的讲话当然不会产生理想的效果。讲话拖得太长，自身的弱点反倒容易暴露，漏洞也易引起人们的注意，而关键的重点反倒得不到应有的强调。

某些以简洁著称的律师习惯于反复思考之后再发表意见，他们选择那种能留下深刻印象的语词来表达自己的意思。另一些著名的律师则是以平和、谦逊以及相对缓慢步步为营的方式来达到他们的目的，整个辩论一环紧扣一环，直至在不知不觉中形成了整个链条。但是无论采取何种谈话的方式和态度，一个简洁的谈话都会使律师居于一个非常有利的地位。

2.办案有条有理

有一个原则是普遍适用的，即任何优秀的律师在他会见法官进行阐述时必定是有条理的。以下是一个普遍为人所知的事实：只要对案子进行了技艺高超的陈述，也就几乎无需对此再进行辩论了。一位优秀的律师说过：他从不辩论一个案子，而仅仅是在陈述一个案子。这位律师对案子的陈述安排得如此有条理和如此机敏，以致他希望从中得出的结论会必然出现。“我不是在和你争论，我只是在告诉你。”——这一句话包括着极深刻的含意。在这一方面，你若有雄心成为杰出的律师，不要忽略了在准备案子时那些繁琐的机械性的工作。在办案过程中，有条理地组织文件的重要性远远地超出了人们对它的一般认识。当你需要一页文件时，发现它不见了，你当然会感到不便与烦躁。同样，当一个法官发现律师的讲话不成系统，缺少许多必要的内容时，他也不可避免地要感到恼怒。如果律师在会见法官时发生此类情况，会见的连续性就会因此而被打断，法官会大光其火，良好的会见谈话效果可能因此而不可挽回地损失了大半。其实，只要预先仔细考虑一下并对会见谈话的内容加以调理，就足以避免上述这一切。

3.能准确地引证法律

律师应当能够清晰地、准确地引证法律规则。你不妨用单独一页纸列出你打算援引的法规条文，当你打算在和法官会见时援引法规的时候，应当沉稳地和不慌不忙地宣读，并且指出该法规的生效年号、卷数和页码，让法官有时间把它们记下来。人们不止一次地看到，由于有些律师不能遵守这样一个简单的规则，而引起了多少烦恼和浪费了多少时间，最终导致代理诉讼的失败。

一位法官曾不无感慨地说：“他的引证常使我困惑不解，引证的东西和要证明的内容一点也不相干，不知是故意的，还是把它放错了地方，或者仅仅是个小失误。可不管怎么说这样总是太粗枝大叶了。我们当然不能因为律师一个粗枝大叶的小事而过多地说什么，但这总是会对法官产生一些潜在的影响吧？”

4.富有幽默感

大概从没有人成功地为幽默下过定义，但是当所有的人听到幽默时，都会知道这就是幽默。幽默确实是律师的资质中最有价值的因素之一。幽默具有难以捉摸并且几乎难以估量的心理影响力——甚至说它具有生理上的影响力。有时律师和法官在会见时处于严重的对抗中，此时会见气氛变得越来越紧张，一触即发，法官与律师的神经都绷得紧紧的，突然，某人于此时插入一句诙谐的戏谑之语，局面于是大变。幽默作为缓解剂是攻无不克的。“忍俊不禁”这一成语正说明此。避免和法官发生严重对立却又完全充分地维护律师和当事人的合法权益是律师会见中的准则之一，也是律师才华、智慧表现最显著、最产生效果的地方。一位成熟的律师在这方面往往有自己独特的优势。

5.不落俗套，有文采

有文采的律师在讲话时往往能使法官兴致勃勃，调动起法官认真听取的积极性，而枯燥无味的谈话则会令人望而生畏，索然无味。因为法律本身也不是枯燥无味的一些机械性规则，而是充满着人类的文明智慧和人情味的。一旦律师的讲话刻板呆滞，便标志着该次讲话的基本失败，这一点非常重要却往往被律师们所忽视。

6.适应法官的办案风格

在一定意义上，合议庭就是一个微观的司法环境。在这个微观的司法环境中，合议庭每个成员的审判风格是不可忽略的。有些审判人员可能善于听取代理人对案件比较详尽的分析，而有些审判人员则更喜欢直截了当或简明扼要、提纲挈领的代理风格。在这种情况下，作为代理人的律师就必须学会适应，学会迅速调整，否则其代理效果就可能不理想。尽管这样做可能有些不妥，在法理上也未必有道理，但是，如果律师不对审判人员的个人风格表示一定程度的理解，势必会发生情绪上的对立，而这种对立显然会直接或间接地影响案件的处理结果。由于这个结果是委托人而不是律师承受的，本着对委托人的利益负责的精神，有时律师也应学会非原则性的妥协，而不能只图自己一时嘴上痛快。

（二）律师怎样征服法官

法院是由若干个自然人组成的法人。而无论是法人，还是其中的自然人本人，都会有自己的一些独特的风格，比如说有些法官热情，有些法官冷漠；有些法官愿意依法同律师交换意见，有些法官则对律师代理抱有成见；有些法官善于听取不同的见解，有些法官则固执己见，等等，这是法官的一些个体风格。不同的法院也往往有不同的品格，比如有些法院重视律师的代理意见，有些法院则置律师的代理意见于不顾；有些法院对律师的代理工作安排得很得体，有些法院对律师的接待则很生硬。由于存在这些情况，律师在接受委托后，就应设法了解受案法院和承办法官的不同风格，并在了解的基础上力争给承办法院及法官树立一个良好形象。

1.树立良好执业形象

律师担任刑事辩护人或经济、民事、行政案件代理人时，是以诉讼参与人的身份与法官交往。在开庭前就承办案件的某些问题与法官共同探讨并交换意见，这是大多数律师的通常做法，然而这一常规做法已被现行法律、法规及办案规范所禁止，承办法官在开庭前禁止与一方当事人及代理人会见和接触。这就要求律师改变传统的交往习惯，把重点放在律师的主战场——法庭上。律师应依据事实和法律，运用自己的智慧和娴熟的技巧，在法庭上充分展示自己的观点，并力图说服法官接纳自己的观点。

和法官打交道，不仅应有得体的外在形象，还应注意展示律师的内在气质，比如用专注认真的阅卷精神让法官感受律师的认真和执着，就是重要策略之一。

2.尊重与理解法官

在法庭交往中，律师应做到尊重法官，遵守法庭纪律，切忌态度粗鲁、意气用事。虽然律师在庭前不能与法官交换对案件的看法和意见，但法律并未禁止律师在庭后就案件的性质、法律适用等问题采取书面或口头方式进一步向法官阐明自己的观点。对一些重大疑难、社会影响大的案件，律师事务所可以将本所集体讨论的意见向法庭及有关庭室负责人汇报。这不是代理人与法官的交往，而是律师事务所与法院的交往。

法庭第一位的法则，就是法官总是在为判决寻找材料，法官在整个办案过程中所考虑的基点总是判决。实际上，法官对律师的表演并无兴趣，他一直在寻找的只是最终能够体现在他的判决中的关键事实与关键的法律原则。

法官的工作是极为复杂的，他的地位并不那么令人羡慕。有如此之多的偏见、谎言、欺骗和捏造，以致有时即使基于事实也很难得出正确的结论。对于同样的事实，不同法庭的法官却会有不同的观点，这正表明了法官工作的困难。复杂而困难的法律问题经常出现，常常有众多的法律条文可以适用，以致几乎任何一种观点都能找到法律依据，置身于如此环境的法官非常像是处身于完全的黑暗之中。在履行其艰难使命的过程中，他需要帮助和协助，而律师恰恰能够提供这种帮助和协助，任何来自律师的帮助和协助，总是会得到法官的赞许和理解的。因此，对法官的帮助和协助是“说服”法官的基本前提。

一位法官曾经和人谈起一些律师的辩护。这些律师昂首挺胸地走进法庭，他们讲话适度、有力，举止得体，并在各方面都展示了所谓“良好外貌”。他们离开法庭时，受到了年轻律师及其当事人的感谢。这一切似乎运转良好。但是，法官却说：“当我晚上回家研究如何撰写判决书的时候，发现我面对的是一片空白。表面上看来是多么成功的说法竟然一点也无助于实现我的职责。仔细一分析，那么一些说法主要是由一些俗套和无需证明的东西所组成。”相反，能够赢得法官的信任并为法官提供了他们所需的材料的，可能是一些不流畅的发言，这种发言带有某些礼仪或姿态上的缺陷，但却明显是全面研究与仔细思索的结果。

律师的职责就是帮助法庭作出有利于他的当事人的判决。律师总是习惯于想像出这样一幅画面：在激烈的法庭辩论之后，法官如何坐在他的办公桌前撰写这样一份判决书。其时，律师在法庭上浮夸地提出的极端主张对他毫无用处。他需要用清晰的术语，有节制地阐述出来的原则，对事实的冷静叙述，这些都将在他的判决中居有一席之地。想象一下如果你是法官而不是作为当事人的代理律师，你自己会如何作出有利于你的当事人的判决，这是一种非常好的演习。你可以据此而塑造你将在法庭上进行的演讲。你会惊讶地发现，法官在作出判决时所采用的还是你经过上述准备而在法庭辩论中所使用过的东西。由此，你已经为法官提供了判决的材料，法官将倾向于最先使用这些材料，因为它们最适合他的口味；若是你的辩论对手越是运用那种浮夸的而对法官又没有什么帮助的辩论方法，法官则是越愿意采用你的材料。如果法律在判决书上使用的材料及得出的结论，都来自于你的辩护词，不就等于你已经说服了法官吗？

3.增进感情交流

律师与法官在承办具体案件时，交往的时间和空间是有限的；而在超出具体案件范围之外，交往的时间与空间是广阔的，交往的形式是丰富多彩的。例如，律师与法官可以就新法的疑点和难点、现有法律的冲突、立法的疏漏、对立法原意的正确理解和把握、疑难典型案例的剖析等方面展开广泛的学术交流和理论探讨。交流方式可以是小范围的，也可以是较大范围的。这种交流不仅有助于提高律师的法律水平和执业水平，也有助于提高法官的审判水平，有利于法官正确执法。此外，法院系统组织的带有普遍指导意义的示范法庭，也需要律师的积极配合与合作。请法官评议律师或请律师评议法官也是一种很好的交往方式，通过相互评议，可以相互促进、共同提高。

律师与法官分工不同，职责不同，故法律法规及办案规范对两者在执业时的交往作了许多限制性的规定。而对于在工作时间之余的正当交往，法律、法规及办案规范并没有任何限制性规定。在现实生活中，律师与法官除了职务身份之外，也是普通的人，都有自己的亲情、友情，感情世界同样是丰富多彩的。但律师与法官由于职业上的特殊关系，要求两者之间的情感交往必须把握好分寸，切忌把工作关系夹杂在私人情感中。那种不讲原则，向法官请客送礼或诱使当事人向法官行贿的做法，是律师执业之大忌，既害了自己又害了法官，最终连当事人的合法权益也难以保住。律师与法官的交往应崇尚格调健康、情趣高雅，并应以公开的群体活动为主。单位之间开展各种各样的文艺、体育活动，如卡拉OK比赛、各类球赛、美术书法联展等，这些活动都是律师与法官联络感情、陶冶情操的好形式。

三、广泛获得案源

在很多人眼里，律师可是一个吃香的行业，处处受人尊敬，令人向往，意味着金饭碗，将会成为社会的上层人物。但许多刚刚开始执业的律师，在律师事务所度过的却是充满困惑、不安和迷茫的日子。由于没有经验，没有众多的社会关系网，新执业的律师会遇到种种困难。

律师执业，遇到的最大困难是没有案源。律师行业和医生一样，是靠口碑、靠名气、靠精湛的专业技能吃饭的，越是大律师，或在某一专业领域小有名气的律师，当事人越是排着队地找上门。而刚刚入道既没有经验又没有过硬技术的年轻律师面临的最大问题就是生存压力。许多年轻律师，刚进律师所时做的事情，无外乎是给老律师拎拎包儿，做做案头工作，再不就是为一些小案件跑跑腿儿。

在日常工作中，经常能看到有的律师既有博士、硕士学位，又说得一口流利英语，可是全年一个案子也没有。也有的老律师，做了十几年律师，可谓经验丰富，处事精明，但是律师工作越做越糟糕，其毛病出在哪里呢？作为律师，有哪些成功的诀窍能够巧妙地推销自己，获得越来越多的案源呢？

（一）了解市场需求

要注意了解市场需求情况。所谓市场需求就是有些特定市场，律师已经参与的比较成熟，这种市场对律师的要求比较高；有些市场可能还没有开拓得特别好，这样的市场竞争相对来说没那么激烈，最适合年轻律师进入。选准市场对未来的发展很重要。

（二）善于推销自己

有才华的律师，特别是年轻律师学会如何推销自己至关重要。一般来讲，可以考虑以下途径：通过适当的广告，比如建立网站或者个人主页；通过对所在事务所以及个人的简介，向社会推荐自己；在相关媒体上发表专业论文，让潜在的客户知晓自己的专业特长。

（三）留住老客户

如果在价格问题上没有太大的争议，客户对律师最终的取舍依据将是其对律师的总体印象。那么，律师需要向客户表达的就是自己是不是客户想要聘请的那种称职的律师。什么是称职，什么是不称职，这取决于律师对有关法律问题的反应速度和判断准确度等。

有些律师认为，第一次与客户谈，不能对客户“全盘托出”，否则代理意见都说出来了，如果客户选择了别的律师，自己的劳动就成了徒劳。其实，对于大多数执业律师，把法律问题真正说清楚并不是很困难，往往你可以得出的结论，其他律师也可以得出。所以，比较准确地、客观地把解决问题的方案提供给客户，哪怕这一单业务可能得不到，至少可以给客户留下一个比较好的印象。有的律师能拿到某一项业务，但是做完这个业务以后，就没有业务可做了，因为这个律师没有得到客户内心的尊重，这样的律师与客户的关系显然不能长久。律师能够在案件结束以后，给当事人留下比较深刻的印象，那么，可能多年以后其再遇到案件的时候还会来找这个律师。许多公司的法律顾问业务也是这样得到的。

（四）进行充分准备

充分的准备工作是赢得客户的重要前提。也许有人觉得，一个天生的辩才不一定要事先做很多准备工作。其实，如果有可能的话，任何时候都不要打无准备之仗。甚至做一次假想的练习，这样到真正面对客户时，就会发挥得更好。

1.积极乐观

积极和乐观的心态是一种品质但也是一种习惯，培养这样积极的心态将受益无穷。与积极心态相关的品格就是自信心，对所要做的事情应该表现出十足的信心。

2.控制情绪

一个优秀的律师应该是不管遇到多糟糕的事情，都应该保持冷静，要学会控制自己的情绪，处惊不乱。

3.关注客户心理

当事人的心理变化，需要律师和律师事务所与当事人几次接触才可能形成。如果律师没有注意客户的心理变化，并作出有针对性的调整，这个业务有可能谈不成。

4.多听少说

在与客户的接触中，“多听少说”是比较明智的办法。当然，倾听当事人介绍的同时还要认真研究其提供的相关的资料，并在此基础上运用发问的技巧。发问的内容应该包括两个方面，一是事实的发问，问清楚事实，明确事实的性质；另一方面，要问清楚当事人的目标和期望值。通过这样的发问可以判断当事人的要求是否合理，如果不合理的话，如何说服他改变自己的目标。

5.慎重表态

经过了解和发问以后，就应该到律师发表意见的时候了。律师的意见应该是谨慎而有弹性的。一定不要把话说“满”，不要对客户打保票。律师在谈判中不能无原则地迁就当事人，对客户不合理甚至不合法的要求学会放弃也是一种积极的进取。律师最好不要一见到客户就盲目打保票，但是，有的客户确实需要律师为其树立信心，这种情况下，律师要把握好尺度。

6.学会尊重

与客户接触，除了注意衣着、言谈、举止外，要在自己和客户之间保持一个“适当的距离”，尽可能避免与客户谈论案件以外的事情，以做到彼此尊重。另外，客户接触的可能不止你一个律师，因此不要诋毁自己的同行。对同行的维护就是对自己的尊重，对同行的诋毁，也是对自己的伤害。

（五）不轻易放弃

与客户谈业务的过程，不是律师跑到客户那做推销，第二天就能把业务拿过来那么简单。有一些业务需要跟踪的时间非常长，在跟踪的过程中，律师需要与客户不断地增进了解，还要善于抓住机会去获得客户的认可，有机会要到客户所在地亲自看看，甚至为客户提供免费的法律服务。当然，这个过程也许很漫长，而且充满了与其他律师的竞争，但是，不要轻易放弃。

（六）利用团队的影响力

一些年轻的律师，在和客户谈的时候，常被人感觉力量很薄弱，一个小案子，客户可能认为你收费太高，大的业务客户又认为你没这个能力，在这两难的处境中，刚入行的律师很难施展拳脚。年轻的律师首先应该加入一个团队，而且在加入这个团队之前要给自己一个专业定位。加入之后，律师要学习其他的律师是如何拓展业务的，甚至有的时候要学会把这些团队中的其他人放在前面去介绍，告诉客户自己是这个优秀团队中的一分子，用这种方法去拿单子。

（七）用真情赢得机会

律师在与客户交谈的时候，可以温文尔雅地把想表达的问题表达出来，细致、有亲和力，还有吃苦耐劳的精神，都是律师在竞争中可以用的。比如，在谈判中听和表达都是非常重要的环节，要耐心地听客户正确的和不正确的表达，涉及的法律问题听清楚了，应以尽量简短的语言为客户作出归纳和分析。这个过程是给客户树立信心的过程，有时也是让客户更正错误观点的过程，语言不能太死板，也不能太教条。

推销自己、赢得客户的过程，是一个繁琐而漫长的施展智慧的过程。拿到了一单业务，不是工作的结束，而是工作的开始，律师只有认真对待，持之以恒下去，才能形成良性循环，不断获得更多的案源。

四、打造诚信品牌战略

诚实信用是在市场经济活动中形成的商业道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。随着市场竞争日趋激烈，社会矛盾激化，经济秩序时有动荡，执法者开始重视诚信的调节作用，将诚实信用等规范引入民法典，成为近现代民法的重要原则。诚实信用原则在律师执业过程中具有较强的适用价值，并已成为律师代理的基本行为准则。

无论是成文法国家还是判例法国家，其律师制度均按照诚实信用原则，对律师的代理诉讼业务提出了严格的要求。如1948年美国《律师职业行为标准规则》第8节规定，律师不得从事下列违法行为：

（1）从事同律师的诚实、可靠或其他职业道德相违背的犯罪行为。

（2）从事不诚实、欺诈、欺骗或不正当的代理……

（3）明示或暗示系有能力对政府或官方产生不利影响……

日本、法国等国律师立法均有类似规定。

近年来，少数律师在办案过程中，或蒙骗当事人，包打官司；或私自索取当事人费用，有的收了费也不办事；或在办案中提供虚假证据，出具虚假法律意见书等。这些侵犯当事人利益的现象，使律师业的整体形象受到严重损害，人们对律师的信任度有所下降。

（一）诚信的误区

诚信，是中华民族的传统美德，早在两千多年前孔子就说过，“民无信不立”。《管子·枢言》也说“诚信者，天下之结也。”一个人无信不立，一个行业没有诚信不能生存，更谈不上发展。诚信是律师生存与发展的生命线，在诚信方面，律师主要存在以下误区：

1.夸大其辞的不实宣传

通过招聘启事，律师事务所简介，领导人题写名称，在律师名片上注明律师经历、专业技术职务或其他头衔等对律师及律师事务所进行不符合实际的宣传或误导性宣传。

2.以不正当手段争揽业务

有的借助行政机关或行业管理部门的某种形式的机构并对其地区某部门、某行业或某一种类的法律事务进行垄断；有的故意诋毁其他律师或律师事务所声誉争揽业务；有的以低收费或不收费的方式吸引客户；有的给客户业务人员一定的“好处”以招揽业务。方式多种多样，不一而足。

3.进行诉讼代理时，违背法律及约定义务

有的律师在接案以后，敷衍塞责，应付委托人，甚至收钱不服务；有的律师违反保密义务，泄露委托人的商业秘密或个人隐私，对当事人造成了严重的伤害。

4.不能正确处理好与法官、检察官、仲裁员的关系

违反规定会见法官、检察官、仲裁员，向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员请客送礼甚至行贿，有的还指使、诱导当事人行贿。

所有这些行为，不仅影响了律师维护正义使者的形象，而且损害了当事人、国家及社会的利益。

律师所从事的代理诉讼业务可能不完全是民事法律行为，但律师从业均基于委托合同或者授权委托书，可以说律师业务活动的全部内容均是基于履行合同所产生的。同时，当事人又通过给付金钱的方式向律师支付酬金。因此，律师的职业具有较强的商业性。而诚实信用原则产生于商业活动之中，律师执业必须遵守诚实信用原则，有其深刻的民法基础。

律师在代理过程中，会与不同的群体形成利害关系。从微观方面讲，第一种利害关系产生于律师行业内部，不同律师之间、不同的律师事务所之间、律师与律师事务所之间不可避免地会建立起同业竞争关系，有时可能会产生严重的利害冲突。第二种利害关系产生于律师（律师事务所）与当事人之间。他们之间的关系从一个方面讲是一种法律服务关系，从另一个角度讲，由于律师与当事人之间是一种交换关系，也存在利益冲突的可能。从宏观方面讲，由于律师业具有法律许可的专营性，律师作为一个行业也会与其他行业形成竞争关系。

不管是微观的还是宏观的利害关系，以经济学上理性人标准进行衡量，每一利害关系的主体均希望自己一方的利益实现最大化。这样，各个利害关系群体之间不可避免地会发生冲突，这时就亟需一个利益调节器来加以平衡，而最能满足这种需要的，首推诚实信用原则。其实，律师执业时就必须扼制私欲的恶性膨胀，需要以诚实信用对律师的个人意志进行必要的限制。不难看出，讲究诚实信用是律师职业性质和行业发展的内在需要。

（二）打造诚信的要诀

如何才能打造律师的诚信品牌呢？

1.要全面诚实履行义务，处理好与当事人之间的关系

律师在处理与当事人关系时，其核心任务是依法维护当事人的合法权益。现在业内存在的收费不办事，向当事人随意许诺，甚至损害当事人利益的行为，既不符合律师的职责，又与诚实信用的要求格格不入。

2.要客观宣传，处理好名与利的关系

一般而言，律师获利的多少与律师及律师事务所社会影响的大小是成正比的。每一个律师都梦想成为赫赫有名的“大律师”。但须知，律师的名气和社会地位是靠实力闯出来的，而不是靠华而不实甚至是纯粹虚无地“吹”出来的。当然，律师作为一种社会性较强的服务行业需要一定的宣传来扩大影响，但内容一定要真实，方式要恰当，可以通过参与大要案的代理、重要经济项目的谈判、经济学术交流、资助慈善事业等方式显示自己的实力，扩大知名度，树立良好的公众形象，而不能采取贬低别人，抬高自己的方式进行不实、误导性宣传。

3.要公平竞争，正确处理与同业律师的关系

在业务总量有限的情况下，同业之间必然产生竞争关系。诚实信用原则对律师之间的竞争不可能熟视无睹，必定显露出其重要的关怀。根据诚实信用的要求，律师之间的竞争必须在同一起跑线上，靠实力进行公平竞争。有远见的律师（事务所）会在激烈的竞争中不断完善自己，增强竞争能力，还可以在竞争中寻觅合作伙伴以弥补自身的不足，从而使自己永远立于不败之地。

4.不卑不亢，正确处理好与法官、检察官、仲裁员的关系

律师代理诉讼，必然与法官、检察官、仲裁员打交道，这一对关系是必须处理好却又经常处理不好，可以说是律师执业中的“老大难”问题。我国律师业发展过程中，曾出现过司法人员排斥律师和律师过分依赖司法人员的现象，前一类现象至少从形式上基本得到解决，而后一种现象却有愈演愈烈之势。这是一种非常不正常的现象，有损律师的形象并可能阻碍律师业的发展。

加入WTO后，中国的服务业市场正逐步放开，并更加国际化，这对中国律师不仅是机遇而且也是挑战。律师的诚信事关律师业代理诉讼的成败。

随着中国对外开放的进一步深化，律师应当立足自身，修炼内功，先在服务水平上与国外律师靠拢；再可通过与国外的律师事务所加强合作和交流，通过新的合作模式取长补短，共同发展，迎接挑战。法律服务是一种实践性很强的专业服务领域，随着市场规模的扩大，律师的服务将在执业过程中得以提高，律师也将在实践中应付挑战。

律师既是社会诚信的忠实维护者，也是诚信的具体实践者。基于目前律师执业活动的现状，提高律师诚信水平，净化法律服务市场，增加律师在社会中的公信度，应当成为整个律师业的当务之急与共同追求。

五、规避代理诉讼风险

近些年来，律师参与代理诉讼，翻船落马、身陷囹圄的事件大幅度增加，很多律师大有如临深渊、如履薄冰之感。

（一）律师会面临哪些风险

在执业过程中，律师的风险有民事代理风险、行政代理风险和刑事代理风险三种类型，在这三种类型中，尤其是刑事代理风险最令律师视为畏途。律师掌握如何规避刑事代理风险非常重要。一般来说，律师因参与刑事诉讼被追究责任的主要有三种情况：

1.律师犯玩忽职守罪

主要是在犯罪嫌疑人、被告人与律师会见时脱逃，律师就会被追究刑事责任。甚至有的犯罪嫌疑人、被告人与看守人员串通，趁机脱逃，诬陷律师，致使律师无辜被捕。

2.律师犯包庇罪

是律师向司法机关作虚假证明使犯罪分子不被发现、追诉的行为。

3.律师犯妨害证据罪

根据《新刑法》第三百零六条的规定，该罪是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。

律师参与刑事代理诉讼的风险，既有外因也有内因。所谓外因，其内容很多，如有关法律规定的不完善，律师执业环境的复杂性，某些社会群体及执法人员对律师业务的偏见，当事人只顾自己的私利，等等。但更为重要的是，律师必须从内因也就是律师的自身原因来规避可能发生的风险，主要有以下四个方面：

1.法律思想和知识滞后

我国法律制度的日益完善，律师代理诉讼业务范围的扩大，迫切要求律师充实知识，更新观念，提高水平。而这种充实、更新、提高是一个渐进的过程，这就有可能导致律师在某一方面知识的缺乏，不能正确认识和判断问题，进而导致失误。

2.过于追求功利和名利

有些律师成名思想迫切，幻想辩护成功，一案成名，其追求轰动效应的欲望，与犯罪嫌疑人、被告人及其亲友的非法要求一拍即合。还有些律师受“拜金主义”思想影响，见利忘义，以高额收费承诺为当事人包打“官司”。

3.对委托人过于盲从

有的律师不能以独立的人格和地位参与刑事诉讼，片面地认为“拿人钱财，替人消灾”；有的委托人也认为“我花钱请律师，律师就得听我话”。个别犯罪嫌疑人、被告人或其亲属为达到隐匿罪证、开脱罪责的目的，向律师作虚假陈述。律师如不能识破而按其要求去工作，则可能导致风险。

4.道德纪律松弛

有些律师事务所组织涣散、纪律松弛，有的律师不能对事实和法律负责，公然违反职业道德和执业纪律，有的还为委托人搞关系、走后门，企图为犯罪嫌疑人、被告人开脱罪名，甚至以身试法，最终把自己“辩”成了罪犯。

面对存在的风险和问题，为了规避在代理诉讼中的风险，律师不能怨天尤人，不能坐以待毙，必须进行自我保护。

（二）律师怎样进行自我保护

律师在努力维护当事人的合法权益的同时，为了防止各种外因和内因造成对自己的不利影响，应采取正当的自我防范措施。

1.思想上高度警惕

许多律师对我国立法的不完善和执法的不规范，没有清醒的认识，从而对风险的防范意识差。真可谓“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。律师参与代理诉讼，要树立防患于未然，即预防在先的意识。俗话说，害人之心不可有，防范之心不可无。保护自己是律师执业应该具备的基本能力，如果一个律师连自己执业都不知如何保护，则可能出师未捷身先“囚”，怎么能够去维护当事人的合法权益呢？

律师无论是在侦查阶段、审查起诉阶段，还是在审判阶段，只要介入了，就或多或少地存在着风险。在介入这些阶段之前，要居安思危，未雨绸缪，对委托人的要求能否满足，对自己准备进行的工作所要注意的事项，要有超前考虑的意识。还要弄清律师在各个阶段所特有的职责，绝对不能“越位”、“越权”。在几个环节上，最大的风险，莫过于“妨害证据”问题，因而在对待证据的问题上，要慎之又慎，并作为自我防范的重点。为了防范“妨害证据”之风险，律师应做到：

①律师互证，即接受委托后应由两人共同工作，这样可以增加调查、询问的可信程度，同时又可以保护自己不易被诬陷。②说明佐证，即向证人调查时应有律师的身份介绍，要求证人实事求是作证，讲明作伪证应负的法律责任等内容，并详细记入笔录。③邀人见证，即为慎重起见，调查时可以邀请有关单位、组织的人员或者领导等一至两人在场见证调查过程，并在调查笔录上签名。④音像印证，即在征得证人明确同意的情况下，可以录音、录像。⑤证人确证，即在调查笔录制作完毕时，应交证人阅读或者向其宣读，如有修改、补充，应由证人在修改处加盖印章或者按指纹确认，确认无误后，由证人签名并签署或由别人代书说明笔录已看过或者已向其宣读过，与其所述无误的意见。有人认为这些都是小事，未引起足够的注意。慎于大事，忽于小事，小事往往会招致风险。

律师参与代理诉讼，要经常对照检查自己的工作，发现问题必须慎重对待，加以纠正。亡羊补牢，犹未为晚，只要处理得当，就能化险为夷。比如，发现已经调查的证据不实，不能有侥幸心理，要及时、慎重地采取补救措施。否则，容易弄巧成拙，授人以柄。

2.坚持应有的正义性

在社会公众看来，弃恶扬善，是天经地义的事。而律师参与代理诉讼，一般是为对社会造成危害的一方当事人提供法律服务，有时难免被人误解，甚至还会成为众矢之的。律师既要维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，又要防范风险，惟有坚持正义、坚持真理。坚持正义、坚持真理最核心的内容是尊重事实，忠于法律。

尊重事实，就是要求律师要坚持调查研究，善于发现案件的真相，使自己的全部业务活动均建立在充分可靠的客观证据基础之上，不能以主观想像、猜测为根据，更不能歪曲事实，迎合当事人的需要，而要客观地判断是非曲直、罪与非罪。即不能只相信有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，或者违背事实真相，向法庭提交伪证。

忠于法律，就是要求律师必须严格遵循法律的规定，既要全面、完整、准确地了解并能熟练运用法律知识，字求其训，句索其旨，又要严格依法办事，维护法律的尊严。还要注意总结和研究办理刑事诉讼案件的方法和经验，根据新的情况，不断改进和完善办案方法，掌握科学的办案技巧，不断提高工作水平和办案质量。这样，才能真正做到既维护了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，又坚持了社会正义，更降低了执业风险。

3.维持相对的独立性

律师参与代理诉讼，特别是进行刑事辩护，必须先确定自己在诉讼中具有独立的地位。律师必须处理好与公诉人、审判人员及委托人等各方面的关系。

对于公诉人，在法庭辩论时，律师应以礼相待，以理服人，尊重对方的人格尊严。恶言不出于口，忿言不返于身。不能讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑对方，也不能随意插话或对对方指手划脚，亦不能直接诘问对方。要防止两种倾向，一是倾忌对方国家机关公诉人的身份，惧怕被对方“抓辫子”，庭审中不能与之平等展开辩论。甚至受其意见所左右，成为“第二公诉人”。这样就有被当事人追究民事责任的风险。二是只看到自己与公诉人处于对立地位，为了取悦于委托人，而争强好胜，固执己见，无理硬辩、强辩、诡辩、狡辩，用语尖锐刻薄，情绪过于激昂，甚至发言中含有人身攻击、贬低人格的内容。这样势必引起公诉机关的反感，增添风险。

对于审判人员，律师与审判人员的地位不是对立的，辩护意见不能针对审判人员，不能攻击法庭。同时，律师也不应当受审判人员意见的左右，不要看审判人员的眼色行事，使辩护流于形式，这样也有被当事人追究民事责任的风险。要无私无畏，刚正不阿，勇于碰硬，敢辩善辩。向法院提出意见或建议时，要注意用语的客观性、请求建议性，语言不宜偏激、绝对、强硬，注意把握所提意见或建议的分寸，尽量争得法院的理解、支持与采纳。

对于委托人，律师不是犯罪嫌疑人、被告人的传声筒或代言人，与当事人的关系是委托与被委托的关系，不为雇佣关系。律师依法维护的只能是当事人的合法权益，决不能为当事人谋取非法利益，更不能去干违背律师职业道德和执业纪律的事。律师要勤于独立思考，善于正确判断，明察秋毫，不能偏听偏信，由当事人牵着鼻子走而上当受骗。只有坚持必要的独立性，才为各方所理解。

4.严守道德和执业纪律

某些律师自身素质不高，违背职业道德和执业纪律，甚至违法，其实是自生风险。因此，律师必须提高严格遵守职业道德和执业纪律的自觉性，进而提高律师防范风险的自觉性，重点应注意以下几点：

第一，在服务时，律师只限于为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申请取保候审、代理申诉和控告，不能为其提供其他法律服务。不宜对案件事实进行实质性调查。会见被监视居住的犯罪嫌疑人，应当提前告知执行机关。为犯罪嫌疑人申请取保候审，应在犯罪嫌疑人具备法定取保候审的条件的前提下提出，不具备法定条件的不宜强提。

第二，在会见时，不得为犯罪嫌疑人、被告人传递物品、信函或者口信，不得将自己的通讯工具借给其使用，为避嫌在看守所时最好关闭通讯工具。会见时不能带非律师工作人员同去，特别不能带犯罪嫌疑人、被告人的亲友同去。

第三，在通信时，与犯罪嫌疑人、被告人通信应只限于与本案有关的问题，了解犯罪嫌疑人、被告人在押期间对本案的意见，不得向其提及同案犯罪嫌疑人、被告人及其亲友的情况和意见。同时，应保留信函副本及犯罪嫌疑人、被告人信函的原件附卷备查。

第四，在阅卷时，要注意对证据保密，摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。特别不能让犯罪嫌疑人、被告人的亲友知道其内容，防止他们先引诱、威胁证人同意改变证言，再让律师去“调查”，使律师中计，让公检法机关怀疑。

（三）敢于进行风险代理

“要打官司先交钱”，这是多年来律师界约定俗成的惯例。但“风险代理”却可以使一些当事人避免因在诉讼前凑不齐律师代理费或诉讼费用等而错过诉之于法律的最佳机会，相当程度上解决了许多当事人无钱打官司的问题。广东佛山一家生产电脑配件的公司，长期供应北京某大型IT企业计算机主板及其他零配件，10多年间对方共欠佛山市这家企业1025万元货款，虽经多次催讨，均被对方以种种借口推脱，后来，北京这家计算机公司干脆断绝与之业务关系。佛山的企业管理者本想通过法院打官司解决，但又怕花去大量诉讼费和代理费，使本来经济效益就不好的企业雪上加霜。后来通过“风险代理”，律师为企业讨回全部货款和利息，企业也按约支付给律师胜诉额25%的风险代理费用，双方皆大欢喜。

律师进行“风险代理”，实质上就是“胜诉取酬制”。通俗一点讲就是当事人事先无需交纳代理费用，待案件胜诉或执行后，按照事先约定从胜诉所得中由当事人支付给律师超过日常标准的代理费用；如果判决未如人意或未能达到双方确定的胜诉标准，当事人有权不支付代理费，由律师自行承担已垫付的各项费用和损失。由此可见，是否有足够的勇气代理风险较高的案件，对律师来说，的确是一个不小的考验。

但是，所谓的“风险代理”毕竟是有切切实实的风险存在的，这种全新的律师办案方式虽然在某些沿海开放城市和经济发达地区已很普遍，然而在全国其他地方，律师对此还仍然心有余悸。内地某市自推行律师风险代理业务以来，全市31家律师事务所，402名执业律师，除了有不到37名律师承办过风险代理业务外，其余的律师根本就没有涉足风险代理这一领域，其中重要原因是风险太大。

律师进行风险代理如何才能巧避风险呢？

1.注意考察执法环境

许多律师对承办“风险代理”案件缺乏信心，主要是对有些地区的执法环境心中无数。的确，在有些地区法律意识淡薄、地方保护主义盛行、法官素质不高、司法腐败严重，律师即使有正确的判断和较高的办案水平，也难以摆脱非法律因素的干扰，一些本应胜诉或能够执行的案件，未必能得到公正的处理。湖北省的一名律师听信某当事人的不实介绍，与之签订“风险代理”合同，向广东一家国有企业讨要58万元欠款，仅三次差旅费就花去近万元，也未将案情核实清楚，其原因是当地政府以“企业早在几年前就破产倒闭了”为由拒不配合调查。对于这样的执法环境，律师一定要小心，切莫为了一点利益而深陷进去。

2.不要急功近利

面对获利甚丰的“风险代理”案件，案源不是太多，创收不是太高的律师如果不接，恐怕好不容易到手的案子溜掉了；如果接下来，既无力垫付必须先期投入的高额办案费用，又承担不起因败诉而产生的亏本后果，一旦代理承办“风险代理”案件拖的时间很长，不但是进退维谷，如履薄冰，最后可能是得不偿失。

3.避开“执行难”案件

一位有近20年执业经验的律师曾透露，他每个月都要接待数十位要求“风险代理”的当事人，这些案件标的高的达上百万元，最低的也有数万元。但这些又是什么样的案件呢？用这位律师的话说，多数是举证难、执行难的“难啃的骨头”。打官司要耗费相当长时间不说，还要投入巨大的诉讼费用、办案经费，但诉讼前景却不明朗；有的官司打起来稳操胜券，标的也高，但跨地区办案，对方又是家特困企业，执行起来肯定是难有下文。北京的一位律师与一家企业签订“风险代理”合同，厂家许诺以货款的18%作为代理费用，他自筹5万元的诉讼和办案费用，经过近半年时间的诉讼，虽然得到一纸胜诉的判决书，但执行起来却异常困难，白白搭进了5万元的诉讼代理费用。

4.提高抗风险能力

对于律师来说，“风险代理”办案难度较大，对律师的知识、技能和经验都是一个严峻的考验。其实，律师与代理人之间是一个互相考察的过程，不但律师对“风险”心存疑虑，有些企业也对律师的办案水平不太放心。一位靠律师“风险代理”追回多年欠款，使企业起死回生的国企老总不无感慨地说：“企业并不担心为‘风险代理’付出更多的代理费，这与讨回的损失相比，毕竟还是很小的一部分。但有些律师以‘风险太高’为由，责任心不强，效率不高，办事拖沓，遇事前怕狼后怕虎，这种精神的确令人担忧。”

六、与同行真诚合作

律师要想顺利完成代理诉讼，与同行之间的合作是必不可少的。律师与同行之间建立平等互助的人际关系，并在此基础上搞好业务协作，是诉讼制胜之重要方面。律师的人际关系良好，与同行之间能建立和谐的平等对话、互相协作的关系，将会产生三个巨大的作用，即人际关系的整体效应、人际互补、沟通信息渠道。

（一）与陌生的同行合作

初涉律师行业，不免遇到许多陌生的同行，如果与不熟悉的同行配合不好，就会出现尴尬相顾无言的冷落难堪的场面。

1.大胆交流对话

律师必须有一个同陌生的律师同行交谈的愿望，使自己乐于同陌生的律师同行交谈——这是解决好同陌生的律师同行对话这一难题的关键。许多律师对参加有陌生的律师同行在场的谈话，都有畏怯心理，怕在同行面前出丑露馅，被同行看不起，有的甚至见了陌生的同行一言不发，这其实是不明智的。

2.从闲谈中了解对方

同陌生的同行合作的最大困难是不了解对方，首先要解决好的问题便是尽快熟悉对方，消除陌生。你可以先行自我介绍，再去请教他的姓名和职业，然后试探性地引出彼此都感兴趣的话题。如果你没有向对方先谈你自己的情况就开口问这问那，一般情况下，他可能并不乐意回答你的问题，你在哪方面谈了自己的情况，对方多半也乐意就这方面谈谈他的情况。

3.巧引话题

同陌生的同行合作，如何才能巧引话题以促使会见取得良好的效果呢？这儿有两种，一种是没有特定的专门的法律事务，而只是同行之间的随机交谈对话；另一种是针对特定的专门的法律事务的对话。前一种情况巧引话题的技巧在于迅速找到他的特点。你可以设法在短时间里，通过敏锐的观察初步了解他。有这样的-个例子：

张律师与某市的李律师第一次见面，张律师热情地接待了李律师，双方也都向对方作了自我介绍。这之后由于双方一时没有找到合适的话题，于是出现了短暂的冷场。这时张律师发现李律师眼圈有血丝并发黑，显得很疲惫。

张：你是坐火车到本市的吗？

李：是的。由于走得太急，没有买到卧铺，所以在硬座上坐了26个小时，把人给折腾坏了。

张：你们所里的律师出差经常遇到这种情况吗？

李：很多。还有比这更加严重的呢，有时到外地，人生地不熟，好长时间都找不到吃饭和休息的地方，吃方便面都没有热水，有时真有种身陷困境的感觉。

张：我们所也有许多这样的情况。比如我上次到……

该例中，张律师正是通过对对方的敏锐观察而迅速地找到了律师们共同的话题——出差的所遇所感，使得双方交谈有了一个良好的开端，最终相见甚欢。

第二种情况是陌生的同行为特定的专门的法律事务与自己会见。这时，你巧引话题的技巧是开门见山，直奔主题，从而给对方律师一个办事效率高，不拖泥带水的良好印象。

如果是你去对方律师所在地，则可通过观察对方律师的居住场所，以此为依据来了解对方，以便巧引话题。比如对方律师墙上挂的什么画，橱子里放的什么摆设，台板下的照片，书橱里的书……这一切都会向你显示关于主人的情趣、爱好和修养，以及他在法律专业中哪些最擅长最熟悉。这儿有这样的一个例子：

赵律师去王律师那儿，到了之后，发现他的书橱里有许多破产法方面的书籍，于是赵律师巧引话题：

赵：你这儿有这么多的破产法方面的书，是你对它特别感兴趣，还是你这儿的破产案件较多呢？

王：最初主要是遇到一起非常棘手的破产案件，该案件涉及到破产程序问题，于是就找了不少的资料，一看发现这个问题非常有意思，也就渐渐地发生了兴趣。

赵：我国现在的破产法条文过于简单，而且适用主体、适用范围、失业救济等许多方面不是很完善。

4.表明自己的兴趣

在同陌生同行交谈时，要特别表现出对他的职业、性格、爱好和兴趣的欣赏。在对方律师的谈话过程中，不时地插入一两个问题，或由衷地表示你的赞叹、感慨：“啊，这太有意思了。”“真想不到，会是这样的吗？”让对方律师觉得你很愿意听他谈话并同他交朋友。你的这种态度很可能使他十分高兴并因此在第一次谈话时就把你看成他的知己。第一次交谈，你如果表现出对对方的不感兴趣，神情冷漠，一言不发，他讲话时，你一言不发，心不在焉，甚至连看也不看他一眼，他立刻会认为你是一个骄傲无礼的人，他把你的冷落看成是一种侮辱而可能在心底会永远恨你。

（二）与有经验的律师合作

能够与有经验的老律师合作，既是你的荣幸，对你成功完成诉讼任务也是非常重要的。因为丰富的工作经验是律师的一笔宝贵财富，因此，同老律师真诚合作，从他那儿学习一些巧妙的办案技巧，无疑可使你获得很有价值的知识，使你能避免在从业时少走许多不必要的弯路，从而使你早日踏上平坦的律师工作大道，早日取得成功。

与老律师合作时，除了对他充分尊敬这一贯穿始终的技巧外，还有以下一些技巧可以促进彼此之间的合作与共事。

1.提起他们最精彩的往事

多数老律师都喜欢缅怀往事，在他们的法律工作生涯中都会有在他们看来最光辉灿烂的一页。如果你能引发他们谈谈这光辉的一页，这对于他们实在是一件最快乐、最得意的事情。而对于年轻的律师来说，借以了解一个成功典范的过程和片断，熟悉一个动人的故事，这又何尝不是一个难得的学习机会？因为在老律师漫长的岁月中能保持极为深刻印象的事情，总是那些最激动人心最令人感兴趣的一些极有意义的往事。

2.引发他对各法律问题的看法

有些老律师，最喜欢向青年律师谈他对当前各种办案技巧、法律问题的看法，而在谈这些看法时，每每拿他知道的过去的事情作对比，那么，年轻律师去同他交谈，想引出一个他愿意谈的话题，就绝不是一件困难的事。他年轻时的法律专业，他就读的法律院校，印象最好的律师，那时的法官、当事人、证人……欢乐的、严峻的、可喜的、可忧的，从中你对各种办案技巧及法律问题就会有一个清醒的认识。

（三）怎样与名牌大律师合作

律师事务所的名牌律师都是在本行业相当出色的优秀律师，他们经验丰富、才华横溢，社会地位高，有风度，是律师界的成功者的典范，因此，同他们对话一定会使你受益匪浅，甚至受用无穷。但是，同名律师合作时往往紧张，这是因为同别的律师合作一般不会有什么顾虑，即使合作失败，也不至于对自己产生多大影响，而与名律师合作则不同，其成败将直接影响事务所领导及同事对年轻律师的认识与评价，有的甚至会在相当程度上影响业务的顺利展开。因此，如何同名律师合作，是一个很重要的且必须慎重对待的问题。

1.谦虚但有主见

在业务合作中，对名律师本人，应该向他们表示应有的尊敬，处事低调，谦虚谨慎，对名律师的主张也必须加以重视。一般情况下，名律师的确具有某种权威性，但如果你被这种权威性吓倒，在他们面前永远只说“是是是”“对对对”“好好好”以致对自己认为是正确的意见也不敢坚持，始终以名律师的意志为意志，那就失去了人格和尊严。企图以这种“叩头”政策换取名律师对自己的信任，是不会成功的。事实上，多数明智的名律师对那些缺乏主见，唯唯诺诺，永远只知道看别人脸色行事的年轻律师并不欣赏，因为这种人对于工作的开展毫无作用，有时还会给事业带来损害。不可否认，不负责任的名律师也有，对这样的名律师采用“叩头”政策也同样不可取。你对他一味奉承和附和，也一样不能保证你的成功。

2.敢于直言不同意见

同名律师合作，不等于一切唯名律师之意是从，而应在共同搞好工作的认识前提下，在充分表明自己对名律师本人尊重的条件下，如果你同名律师有不同的意见或者观点，那就不妨直截了当地说出来。不要回避，也不要吞吞吐吐、欲言又止，一副言犹未尽的样子，这样做了，或许反而会受到名律师的重视。同名律师合作时，年轻律师往往有一种自卑感。其实名律师也是一个有血有肉的活人，把他们看得过于神秘和高深莫测，把他们看成是超人，必定会在相当大的程度上妨碍同他们的谈话。在名律师面前，年轻律师只需要两个字：真诚。

3.开好头，起好步

同名律师合作的开场白十分重要。你不必一开始便消极地询问对方。下面是一个很不成功的开场白的例子，请引以为戒。

名律师走进房间，年轻律师小李一见就立刻迎去。

小李：“怎么好久没有见到你办大案要案了？”

名律师一时语塞。

小李：“这些日子，怎么老是听不到你的消息？”

名律师：“这……”

上面这个例子中，年轻律师小李的开场白等于迎头给了名律师一盆冷水，想要继续下面的合作大概就很难了。

4.不要玩弄语言技巧

即使你是一个非常聪明的人，也不要在名律师面前玩弄任何语言技巧之类的小聪明。他既然是名律师，他的眼力，他的思维，大概总要比你年轻律师高出一筹，你要是在他们面前玩弄点什么花样，他一定会感到十分好笑，而且一旦指出你的可笑举动，你简直就无地自容了。要敢于在名律师面前承认自己的无知。名律师，或者其他大人物，对于这一点是相当宽容的。在名律师面前想要掩饰自己的无知，既吃力又冒险。

5.巧妙地赞美

赞美名律师，越具体越好。对一位名律师说：“你办的案子太有意思了！”“您的办案技巧太高明了。”这种称赞对于名律师来说一点也不新鲜，他听得实在太多了，你只不过是重复一遍而已。他听了不会有任何反应。要是具体些，他就听得进去了：“您办的那个房地产案子的辩论词，我们许多人都能背下来，那最后的反驳简直是惊心动魄……”“您上个月在天津的一个欠三角债的追偿的案子，调查取证真是太漂亮了。原来我们都觉得取证难度太大，成功可能性很小，现在大家才知道真正的调查取证的高明技巧了。”这种称赞使他感到了真诚，他容易接受，并且很乐意地与你合作与共事。

第四章　取证举证技巧

证据是各类诉讼的核心，是律师履行职责、维护当事人合法权益的基础。运用证据查明案件事实，是各种诉讼的关键问题。律师证据的运用包括收集证据、分析证据和使用证据，其核心是围绕案件进行举证和证据。证据是律师办案的工具，是律师致胜的保障，对于律师诉讼获胜具有重要的意义。

在律师代理诉讼过程中，证人拒不作证特别是拒绝出庭作证，是长期困扰律师代理诉讼活动正常进行的一个难题，而且一直未得到有效解决。证人特别是重要的证人能否出庭作证，既是关系到法院能否准确认定事实和能否定案的问题，又是关系到律师代理诉讼成败的重大问题。

1989年，美国人凯文·维京斯因涉嫌杀害一名77岁的老人而被起诉。该案的辩护律师由于缺乏应有的职业水准，没有能够深入调查并在法庭上充分阐述凯文·维京斯复杂的成长背景，从而没能说服陪审团给案犯以改过自新的机会，最终导致马里兰州上诉法院量刑不当，做出了死刑判决。美国联邦最高法院法官表示，该案辩护律师提供的减刑证据中，没能对被告曾经遭受的精神虐待进行评估。凯文·维京斯6岁前长期遭受其母的虐待，母亲是个酗酒、对子女漠不关心的女人。此后，他在养育院中饱受体罚和性骚扰的摧残。美国联邦最高法院以辩护律师办案表现不佳为由，驳回了马里兰州上诉法院对该州男子凯文·维京斯的死刑判决。这个案例充分说明，律师在案件承办过程中，必须通过恰当而充分地举证去维护当事人的利益。

一、从证人处取得突破

（一）让证人开口讲实话

证人是指根据公安机关、人民检察院和人民法院的要求，陈述自己所知道的案件事实情况的人。证人证言是证人就其所了解的与案件有关的事实情况，向公安机关、人民检察院和人民法院所作的陈述。证人以了解案件情况为其基本特征，因此，在诉讼中证人不能随意选择或代替。我国刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。可是，证人在对待作证义务的态度上，却大相径庭。有的证人拒不作证，有的证人有意作伪证，有的证人隐匿罪证。这些证人不愿意给律师提供真实可靠的证言，甚至可能给律师的工作增添困难。因此，律师在会见证人的时候，如果遇到证人对作证有消极性反应时，一定要说服证人讲实话，以使自己的办案建立在证据确凿的基础上。

证人在作证的时候，容易出现三种不利于律师办案的情况，即拒绝作证、作伪证和翻证。拒证与伪证均属证人作证时消极心理活动的表现，或者说是证人作证时的两种消极态度。拒证使律师无法获得证人的证言，从而使律师不能了解到案件中的真实情况，影响对案情的判断。伪证不仅使律师不能获得案件的真实信息，而且使律师获得虚假的信息，从而使律师可能对案情作出错误判断，影响到对案件的公正代理。所以，拒证与伪证对诉讼活动具有极大的危害性，会使律师的工作遭到巨大困难和障碍，如何说服证人说实话是律师遇到的难题之一，必须很好地解决它。

说服证人讲实话的前提，是律师必须了解证人不讲实话的真实原因何在，只有清晰地了解证人不讲实话的原因，才能有的放矢，有策略地、有针对性地采取措施，来说服证人讲实话。

拒绝作证一般有两种主要的心理因素，一是证人本身缺乏正义感、道德感和义务感，缺乏对诉讼活动和惩罚犯罪的关心，从“事不关己，少惹麻烦”的私利出发，而产生拒绝作证的动机；二是证人因各种因素的作用，抑制了道德感、正义感和义务感的的发挥。律师要让证人开口讲实话，必须弄清究竟属于哪一种原因，然后有针对性地做好证人的思想工作。

（二）营造融洽的取证气氛

营造融洽气氛即建立良好心理接触。社会心理学认为，一个人在同其他人经常交往的过程中产生了一定的相互关系，人与人之间相互关系的一个重要内容是心理接触，心理接触也就是相互交往、相互影响、相互了解的过程。从询问的角度出发，接触就是“知觉和掌握参加交流者的信息的心理上的适当环境”。有了这样适当的环境，律师和证人都才可能正确知觉和掌握对方在交往中发出的信息。所以，心理接触是进行询问的必要条件。

律师同证人建立良好心理接触之所以是必要的，是因为任何情感、信息的交流都需要有良好的环境，都需要有交往双方的互相信息和了解，都需要有交往者具有交流信息的兴趣和愿望，都需要消除交往中的冲突和隔阂。只有在上述条件下，人们才能够和愿意互相传递相关信息。

如何才能巧妙地营造融洽气氛呢？下面这些技巧可以供律师们参考和利用：

（1）唤起证人对询问活动的关心和兴趣，把他们的思维和注意力引导到询问活动中来。

（2）消除证人不必要的紧张情绪，使他们平静下来并恢复正常。

（3）在证人面前树立公正无私、精明强干、明察秋毫和认真负责的形象，建立询问所需要的威信。

（4）使证人感到律师和蔼可亲、通情达理，取得证人的信任和好感。

有人把心理接触分为以下几种职能：一是策略职能，即创造从证人那里获取信息的环境；二是启发职能，即使证人的思维活动积极起来，以便把它们纳入询问所需要的轨道；三是检查职能，即把询问中得到的信息同已掌握的信息进行对比；四是情感职能，即律师以自己的正义感去感动证人，以自己的乐观主义去感染证人；五是道德职能，即律师善于博得证人的好感，取得证人的信任。

律师在使用上述技巧时，在询问证人的不同阶段，都要体现出不同的特点。

在询问的开始阶段，主要是不拘形式地交谈，目的是核对和了解证人身份，解除证人的紧张情绪，对证人的作证态度、性格、能力等作出初步的判断。通过这种交谈，律师可向证人提出思考的任务，以巧妙的提问引起证人对询问的兴趣和关心。如果这一阶段一开始就出现证人同律师有隔阂，则要努力消除这种隔阂。因此，在这一阶段，律师应最大限度地发挥主动性。

在询问的中间阶段，则是保持和巩固已建立起来的心理接触，使证人的思维始终集中到回忆案情和陈述案情上来。为了达到这个目的，律师应在这一阶段最大限度地发挥证人的积极性，使其注意不断积极地提供案情的相关素材。

在询问结束阶段，虽然询问将要结束了，同证人建立良好心理接触仍然是十分重要的。在询问结束后需要证人用书面语言陈述时，或者提醒证人在事后用书面文字对作证进行补充或纠正时，保持这种心理接触是使证人在书写时仍具有较高积极性的必要条件。在宣读或让证人阅读笔录时，应使证人有较大的兴趣和愿意合作，使他能积极参加讨论，对书面证词提出自己的修改意见，补充遗漏和遗忘的情节。律师同证人的心理接触并不以询问结束为终结，为了重复询问和为以后的诉讼活动，保持这种接触仍然是重要的。不但如此，证人还会把同律师形成的关系的特点传播给其他证人或被害人、被告人等。

能否同证人建立起良好的接触，主要取决于律师的交际能力、声望、个人品格和询问方法。因此，为了在询问中建立和保持良好的接触以获取有价值的证据，律师应掌握以下技巧：

1.先自我介绍

在开始询问前应首先向证人作自我介绍，出示身份证件，说明自己的职务、职称、姓名，让对方先了解自己。但律师如果以势压人，要求对方在不明了自己身份的情况下回答提问，就适得其反。

2.概述询问内容

律师应简单说明询问的目的和要求，或简单介绍案件有关的情况，以引起证人的兴趣和注意。但切忌谈详情，以免产生暗示的作用。

3.闲谈以消除紧张

在证人显得过分紧张时，律师应用稍带技巧的语言使紧张的气氛得到缓和，减轻证人的压力。如让证人喝口水，进行一些闲谈等。

4.心平气和地谈话

任何时候都要保持心平气和，对证人不要有任何粗暴、侮辱和轻蔑的表示，对证人的伪证、拒证或者无关紧要的陈述都要有耐心，表现出认真听取的姿态。在任何情况下都不应表现出对证人回答的不满和失望情绪，否则会给证人以某种暗示，以后的合作会更加困难。

5.表明自己感兴趣

在询问中努力表现出对证人陈述的浓厚兴趣，善于倾听证人的陈述，以此促使证人对询问和陈述产生更大的积极性。如果在证人陈述时心不在焉或者表现出某种不耐烦，在证人陈述时同别人说话，出去打电话等，都会影响到证人陈述的积极性。

6.不过分指责

在证人认识到自己伪证、拒证和误证的错误时，不要过分指责对方，以使证人感到律师的豁达和大度。

7.文明取证

禁止用任何欺骗的方法、粗暴的态度和采取给证人造成肉体痛苦的方法获取证言。

8.进行必要的解释

律师不应让证人在传唤时等候过长时间，在不能按时询问时，应向证人说明情况，取得谅解。

9.表达善意

在询问结束时，律师应考虑到证人回家的时间是否太晚、交通工具怎样、食宿怎样，以及下次询问的时间安排等具体细节。如果认为不必继续询问，也应向证人说一些诸如“您走好”之类的客气话，还应将证人送出大门。这既是社会生活的礼貌要求，也是使证人在以后再次询问中保持积极性的因素之一。

（三）摸透证人心思

了解证人的心理活动，是律师掌握关键证据的重要手段。律师要了解证人的心理，首先要将自己的心理调节到最佳状态，心理准备是询问证人的基础，在很大程度上直接关系到询问的成功与失败。律师应做好询问前的心理调节，调节的内容包括使自己的注意和思维活动集中到询问工作中去，稳定自己的情绪，排除各种无关的干扰，保持充沛的精力和体力，律师同书记员或记录员做好询问前的配合，心理上的沟通联系等。在此基础上，要采取两步走的策略。

第一步：全面熟悉案情。

熟悉案情就是掌握案件的发生发展情况，案情是哪些人知情，知道哪些情况而不知道哪些情况，证人是怎样感知案件事实的，证人感知案件事实的清晰程度等，从而对需要询问什么和怎样询问做出判断。

如果是重复询问，则要通过熟悉案情来分析证据同证言的矛盾，确定以前没有涉及的询问事项和需要进一步核实的情节，分析证人以前作证的态度和动机。通过研究陈述过程，发现证人陈述时可能出错的因素等。

熟悉案情可以使律师做到在询问前心中有数，便于律师了解证人心理特点和制定询问计划，并在询问中能准确提问和及时发现陈述的矛盾和错误。如果律师对案情不了解，即使证人作伪证，律师也难以发现。所以，熟悉案情是律师准确揭露证人伪证和发现证人陈述错误的基本前提。在多数情况下，重复询问与律师不熟悉全部案件情况有关。

应该指出，由于犯罪被揭露的程度不同，律师有时不可能熟悉案件的全部情况，甚至所掌握情况的准确性还受到怀疑。这时，律师对案情的熟悉只是局部的或不确定的，但熟悉已掌握的全部案件材料仍是必要的。

第二步，了解证人的心理，对症下药。

了解证人心理活动的目的是掌握证人作证的态度和作证动机，以便于采取相应的询问策略和方法，使询问能有的放矢地进行。

了解证人的心理活动常常是在观察、了解和调查证人的个性特征，证人与案件的利害关系以及认识水平等因素的基础上，通过心理分析和逻辑分析的方法来进行判断和预测的。这种判断和预测是询问策略方法的选择和适用的基本前提之一。

掌握证人心理活动的第一手资料是判断和预测证人心理活动的基础。这些资料包括证人的年龄、性别、文化程度、宗教信仰、民族、社会地位、职业、政治立场、一贯表现、性格、气质、与被害人及其亲友的关系、与案件的判决处理是否有利害关系、前次询问的态度、已作的陈述及陈述能力、已经采用过的询问方法、可能影响证人心理活动的其他客观因素等。在充分占有关于证人心理活动的第一手资料基础上，进行心理分析判断和预测才是有效的。

对证人的心理分析通常是根据心理现象的普遍规律，通过所掌握的证人心理的第一手资料来推断证人的心理活动，或者运用逻辑分析的方法，在对证人心理活动提出假设的基础上，运用第一手资料进行推理、论证，按照推理的规律对各种假设进行推敲、比较，然后选择其中或然性较大的一种或几种作为分析结论。询问的策略方法有时就是建立在或然性较大的假设基础上的。

对证人的心理分析包括现时心理分析和将来心理分析。现时心理分析就是对证人现时心理状态和心理活动的内容、特点作出判断，是制定询问计划的前提。将来心理分析是在现时心理分析的基础上，结合将来采取的询问策略和方法以及可能出现的对证人心理活动产生影响的其他刺激，预测证人心理活动变化发展的方向，这种预测实际上是对什么样的心理活动在什么样的刺激下将会发生什么变化所进行的预测。例如可以针对具体的证人的心理活动，推测其在询问中的发展变化方向。

（四）消除证人对抗心理

律师询问证人的目的在于获取证人的真实证言，证人在对抗心理的支配下，不仅不可能提供真实证言，而且还可能提供虚假证言。因此，为了完成询问任务，律师应首先转变证人的对抗心理。只有巧妙地解除证人心理上的障碍，才能消除证人拒证、伪证等消极现象和对抗心理。

证人的对抗心理是在一定主客观因素的支配下产生的，律师如果能够改变并消除这些因素，就从根本上消除了证人的对抗心理。

人的心理是随着环境的变化而变化的。在询问中，律师不断地采取各种手段以影响证人的心理，对证人心理施以各种刺激。如果这些影响和刺激具有较大的适应性，证人就能产生律师所希望的心理反应，对抗心理就可能被积极配合询问的心理所代替。因此，转变证人对抗心理的策略实质上是心理影响的策略，是各种心理影响的措施方法的实际运用。

但是，心理影响的方法只有在证人愿意接受影响的内在条件下才能起作用。在影响前，证人应在心理上和情感上有所准备。有时会出现相反的情况，即证人出现理智障碍和情感障碍现象，表现为完全不能接受心理影响，证人的心理裂痕尖锐地反作用于律师，对询问完全从相反的角度进行理解。产生这种现象的原因是未建立起良好的心理接触，甚至是由于律师的侮辱、怀疑和非礼表现所引起的，或者是证人有其他严重的精神负担。因此，克服证人的理智和情感障碍，同证人建立良好的心理接触，表现出对证人的信任和关怀是实施心理影响的前提。

采用心理影响的方法转变证人的对抗心理实质上是律师通过改变和施以各种刺激，用以改变证人的心理状态和心理发展的过程。实际上，心理影响的目的是变消极心理为积极心理，律师要想办法控制证人的思维活动，改变证人的某些认识和观念，改变证人对待询问的态度，使证人在这个过程中受到教育。

在询问的过程中，律师要努力并善于发现证人有无对抗心理，因为证人的对抗心理有时是被证人用十分“巧妙”的方法隐藏下来的。例如，有时证人的陈述得很流利，从形式上给人一种真诚的感觉，但实际上这种流利的陈述可能是事先背熟的，它和事实有很大出入。经常有这样的情况：证人讲话停顿时间拉得很长，但不是回忆发生困难，而是证人在思想上对是否如实陈述在进行斗争。还有的证人陈述时偷偷注意律师的表情和反应，这是他在分析自己的伪证是否被律师所察觉。

在发现证人有对抗心理后，律师要仔细分析产生对抗心理的主客观因素。这种分析可按照产生伪证和拒证的过程来进行，但须对各种因素的作用大小作出分析和判断，以便及时地消除产生对抗心理的主要因素。一般来说，在找到证人对抗心理产生的因素后，消除这些因素的方法是不难发现的。例如，有一位会计在炒股中知道经理曾泄漏内幕消息给股民，但因该会计也接受了一些实际利益及回扣，便佯称不知。律师调查后告知以法律后果，会计才如实作证。但需要注意的是，在证人拒证时，应认真分析是对抗心理在起作用，还是证人确实不了解真情。在证人作出虚假陈述时，要分析是出于故意还是因回忆和陈述不清产生的误证。

（五）对证人巧妙提示

证人的回忆和陈述有可能发生困难或出错，事实上这种情况在每一位证人身上都有不同程度的表现，律师应帮助证人回忆已遗忘的事情，引导其正确陈述。

帮助证人回忆和陈述有时具有较大的危险性。这是因为律师对证人的回忆和陈述的“协助”往往与“暗示”难以区分，对证人回忆和陈述的帮助如果掌握不好，即使造成“暗示”也不自知。如证人在回忆发生困难时，律师的提示可帮助证人进行联想，但也可能使证人受到提示的暗示。所以，在提示证人回忆时，应着重避免在案情的关键事实和情节上给予暗示。对回忆和陈述给以必要的帮助，这是由记忆的特点所决定的。

在询问中，遗忘是十分自然的现象，律师不必担心证人声明他忘掉了某个情节，而应当警惕证人过分容易地说出一件很久以前发生的事件的详细情节，这可能证明陈述是事前背熟的。

帮助证人回忆的方法主要有：

1.创造良好的回忆环境

询问地点的安排要尽可能照顾到证人的回忆，要避免周围过多的干扰。在证人紧张时，应设法减轻证人的心理压力，缓和其情绪。

2.表明不强求回忆

在证人回忆发生困难时，律师不应强求证人回忆，而应该让证人松弛一下，谈一些无关的事，或陈述其他记忆清楚的情节，证人可能在以后的陈述中想起先前被遗忘的情节。

3.在提问上跳跃不应太大

除非证人错误太多，不要过多地插话。应让证人充分自由地陈述，如无特殊情况，不应干预证人的自由陈述。提问应富于逻辑性，使证人能循序渐进地陈述。

4.利用联想唤起证人回忆

记忆的过程就是把被认识了的事物的许多单独而互相联系的部分和细节在心里记下来，那么，重新想起这些事物也是以同样的方式进行的，即通过回忆一个部分或细节而联系到另一部分或细节，这种回忆的方法就是联想法。由于证人有时并不能科学地掌握回忆的方法，律师就有必要给予相应的帮助，使其能正确地利用联想来回忆。

帮助证人回忆，可利用时间或空间上的接近联想、相似联想和相反联想。

为了产生时间联想的作用，可要求证人按事件发生的时间顺序进行陈述，但不是从事件本身谈起，而是从更早一点的时间谈起，一直谈到事件的后果产生为止。在按先后顺序陈述过程中，某些忘掉了的细节，有可能在谈到事情的后果时一一浮现出来。证人陈述案件时，应该让证人从记忆比较深刻的事件谈起，再逐步联想到其他事件。

要确定某种情节发生的时间，最好能让证人回忆起该情节的各个细节的发展情况、发展过程及具体发生时间，以及与前后情节发生、发展的相互关系，然后再将所有的时间段落综合起来，以得出整个事件的全貌。

相似联想可用于回忆被忘记了的姓名、人的相貌特征等。律师可提出与被回忆的事物较为相似的提问，让证人进行回忆。有时也可以利用相反联想，通过与应该想起的客体相反的事物进行回忆，如事物的高和低、大和小、胖和瘦、白和黑等。假如一个证人忘记了金融诈骗犯的相貌，当律师提到眼睛时，他可能会突然想起该金融诈骗犯额头上面有颗黑痣。

利用联想回忆被忘掉的事物，要尽可能地注意证人的记忆类型，如证人习惯于视觉记忆，那就利用空间联想来帮助其回忆。由于证人在询问中难免会产生遗忘而不自知，所以在询问证人结束时，应告诉他以后还应该仔细回忆，如果发现有遗漏的重要情节应立即报告。

5.现场询问

在证人不能准确进行回忆或回忆发生障碍时，可将证人带至案发现场或证人感知事件所处地点，让证人在现场进行陈述。证人在现场可能会回忆起遗忘的情节。因为在这种情况下，证人通过重复知觉，可恢复和活跃记忆。

6.提示有关物证

回忆的过程，不仅依赖于思维过程，而且依赖于直接的知觉。律师可以使用与被遗忘的事实有直接或间接联系的物证，证人看到自己在感知案件事实时看见过的物体，就会回忆起与该物体有关的情节，进而回忆起与案件有关的情况来。

7.向证人提示其他证据

可以向证人介绍他人的证词、被害人的陈述、被告人的供词等，但必须注意，不能向证人介绍某人的全部陈述，而只能提供有助于恢复记忆的某一部分。有时还可以提示证人以前的陈述，但不应采取暗示的形式，这种提示只有在证人的陈述发生前后矛盾时才能使用。

一般来说，帮助证人陈述的方法有以下几种：

（1）提高证人对陈述事物的理解能力和陈述能力，使证人准确理解律师的发问和自己的陈述。

（2）减轻证人陈述时的心理负担，使其认真思考后再作回答，防止因急于回答提问而导致的辞不达意。

（3）克服证人陈述时的不利心理倾向。证人由于对犯罪的憎恶，可能使陈述带上感情色彩而缺乏准确性，此时律师应向证人进行必要的说明，告诉证人怎样才能如实地陈述，要求其如实提供证言。

二、认真调查取证

在各类案件的诉讼中，案件的当事人各方之所以发生争执，其焦点就是各方当事人所陈述的案件事实各不相同。因此，调查取证工作做得如何就成为案件代理成败的关键，尤其是在强调当事人举证的民事诉讼机制中，这一环节就显得更为重要。为了搞好调查，使取得的证据具有法律价值，应着重把握好下列四个方面。

（一）全面掌握证人情况

目前，我国司法制度尚不注重追究诉讼过程中作伪证的证人责任，在律师不具备强制证人作证权力的情况下，一项调查任务能否完成，从某种程度上讲，其主动权并不是掌握在律师手中，而是掌握在证人手中。这样的现实，使得每一个从事调查取证的律师必须认真地了解被调查对象的情况，包括姓名、性别、住所、学历、性格、品格、修养、爱好，等等，并在此基础上确定相应的调查预案。比如是到其办公室调查，还是到其家中调查；是与委托人约好时间，还是突然袭击；是居高临下，还是朋友式的谈话，等等，都要事先做出安排，惟有此才能做到事半功倍，才能使收集到的证据足以支持自己的观点。例如，对那种所谓“吃软不吃硬”被称为“顺毛驴”的人，在调查时间安排上就应体现出对他的生活习惯的尊重，也不妨给他戴些高帽，使他高兴一下。再如到农民家中调查，发现凳子上落满了灰，也尽可能不去擦，否则就可能拉大与证人的心理距离，使其不相信律师，不愿意与律师交流。

（二）发现双方分歧点

调查应有一定的目的性，而要做到这一点，就必须准确地确定调查方向。如何确定调查的方向呢？应该充分利用当事人提供的和法院卷宗中的现有材料，从中发现当事人在事实方面争执的焦点。只有准确地判断出争执焦点，才能准确地确定调查方向，也才能使所取之证具有明显的法律价值。

实践中，有些律师不注意调查方向的确定，接到案件后东奔西跑，材料收集了一大堆，拿到法庭上用时，很多却是没有法律价值的，对案件的处理没有什么影响，造成取证成本与取证效益的极大反差。这种倾向是应当加以避免的。

（三）分析证据的可靠性

正确评估和准确判断证言的真伪并确定其证明力，是律师获取可靠证据的重要环节。评估之所以是必要的，是基于以下原因：

（1）案件事实和证据虽然是客观的，但这种客观性必须借助于正确的思维方法才能反映到律师的头脑中去；

（2）证人证言存在虚假的可能性；

（3）运用证言来再现犯罪过程需要科学的思维方法；

（4）评估是决定是否询问证人的必要前提。

律师对证据的评估过程，可以运用信息论的原理和反省思维的方法来进行。

按照信息论的原理，信息在从一个人传递给另一个人的过程中会产生偏差和失真，但并未达到操同一语言的人不能相互了解的程度。信息经过多级传递，它的损耗也随之增加。如证言发生失误，可能是由于证人的错误知觉或感觉器官有毛病，或者是证人不善于表达他知觉到的情况，或者是律师对证言的解释不正确。因此，律师应当认识到，证言所反映的情况只能尽可能地接近案件事实，而不可能与案件事实完全一致。

反省是个体回想自己的思想和行为，检讨其中的错误的心理过程，反省是一种确认事件正确与否的思维方法。律师运用反省思维的目的，是使自己在回忆整个询问活动的过程时，肯定询问中正确的一面和真实证言，检查工作的失误，发现证言可能出错的地方，并找出纠正错误的方法。

（四）整理和补充证据

很多律师认为，开庭后将代理词一交，怎么判决是法官的事，自己该做的工作已经做完，因此就不再管这个案件，又忙着去接下一个案件。实际上，在庭上口头论辩之后和法庭判决之前这一阶段，律师还有很多工作要做，其工作成果对案件的审判结果也有一定影响。在目前当庭判决率并不高的情况下，有时可能还会起到比较大的作用。很多案件的审判尚达不到当庭判决的程度，法官需要时间进一步思考、分析、论证。律师在这个阶段，应该根据庭审的进展情况整理补充证据，以备下次开庭时使用。

在不进行当庭判决的案件中，法庭休庭以后，律师应把自己庭上辩论的内容书面化，以增强口头论辩的效果。在有些二审案件中，审判人员只对各方当事人进行简单询问，律师的观点就可能因受询问方式的限制而无法进行充分的表达。那么在询问之后，律师应将自己的意见以书面化的形式进行补充和完善，这时的书面材料应包括代理词、证据目录及其说明，对复杂案件也可以制作一份对对方证据异议的书面材料。整理代理词时，应注意回忆一下法庭调查和法庭论辩的过程，尤其是对方发表的意见，将自己的若干轮意见整理成一份完整的材料。对方所举的一些证据及观点，很可能是在庭审时才出现或者发表的，尽管自己在法庭上已经表达了对证据的质证意见和对对方的辩论意见的反驳意见，但也许在措辞上还不甚严谨，这时，就要用书面语言去完善它。

庭后补充证据一般有两种情况，一种是在休庭之前法庭要求或者律师自己要求补充的证据；另一种是休庭之后，律师根据情况认为需要补充的证据。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证期限及其后果的规定，当事人如果没有在举证期限内提交证据，将视为放弃举证权利，而且，对于当事人逾期提交的证据，人民法院也不再组织质证，而不经过质证的证据是不能作为案件认定的事实根据的，这个后果是很严重的。律师在休庭之后应迅速对证据进行必要的整理，对是否需要提交新的证据做出判断，如需要提交新的证据要尽快向法庭提出申请。

有些律师不善于从法官的角度去考虑编排证据的顺序和格式，而仅仅是将证据进行罗列，这样做不利于法官阅览和思考。律师应该将证据按照与代理观点相对应的思路进行分类，并注明每一类证据种类的名称，说明每一类证据要证明的问题；如果证据数量不是很多，要将每一个证据证明的问题写在证据目录上，即使开庭前已经编写并向法庭提交了证据目录，也要在开庭之后，检查一下是否需要补充和完善，尤其是针对对方举证情况在证据说明部分是否需要做出部分调整。

三、掌握正确的举证方法

律师掌握正确的举证方法非常重要，这直接影响举证质量及整个庭审活动的成败。律师既要有敏锐的举证意识，又要善于把握举证时机，尤其对于要求证据确实充分的刑事案件，辩护律师举证方法必须得当，才能够维护被告人的合法权益。

（一）证据内容要充分

举证不仅仅是证据的简单汇集，更是旨在建立一个证明主张成立的证据体系。单个证据只能证明一个方面或一个片段的案件事实，无法完整地证明案件事实的整个过程和各个方面。因此，举证时不能拘泥于现成的模式，应巧妙地运用各种证据的特性及相互关系，用逻辑推理的思维方法，对证据进行认真的排列、组合，然后决定先出示哪个证据，后出示哪个证据，使各个证据相互联系、紧密衔接、环环相扣，形成一个无懈可击的证据链，以巩固证据的效力，加强证据之间协同作证的力度，充分反映案件的全貌。证据链条出现缺口或证据内容反映的事实不完全，都属于证据体系不完整、证据不足或证据不充分，都将给案件的处理留下漏洞。

有这样一个案例，在我国东北某著名边境城市爆出一条惊人新闻，该市某企业集团董事长及其下属人员11人，被市公安局以组织领导黑社会性质组织罪和销售假冒伪劣产品罪等罪名刑事拘留，2001年9月4日，经市检察院批准逮捕。随后该市各大报纸发表文章，称公安局打掉一起公安部挂牌的以该企业集团董事长为首的黑社会组织。该案在当地引起强烈反响，似乎已成铁案。2002年6月，市中级人民法院公开开庭审理此案，开庭历时13天。检察院派出5位具有丰富公诉经验的检察官，携带近60册案卷，出庭支持公诉，指控董事长等人犯有严重的黑社会性质组织罪和销售假冒伪劣产品罪。而来自北京和当地的10余位律师出庭辩护，以事实和法理作无罪辩护。经过法庭审理和辩护律师们的有力质证和辩护，终于澄清了案件的真相。该市中级人民法院于2002年9月10日作出一审判决，支持辩方观点，认定董事长等人无涉黑犯罪，宣判涉黑指控不成立，但仍以销售伪劣产品罪判决董事长有期徒刑。该案在当地再次引起强烈轰动。

该案之所以能够形成从涉黑指控到无涉黑犯罪判决的强烈反差，关键在于辩护律师收集了充分的证据。接受委托后，北京的代理律师召集所属律师事务所几位律师研究案情，将案件的疑点问题列出，制定出了详尽的调查取证方案。随后，代理律师赶赴案发所在城市，走访当地群众，当地群众普遍反映董事长口碑好、讲信誉、尊重人，生活作风俭朴，并做了大量诸如扶贫、安置下岗职工的好事。从该市政府、物价局、工商局、税务局等部门收集的情况显示，该企业集团一向奉公守法，是市里的纳税大户，董事长本人年年被市里评为优秀企业家，2001年还被评为优秀共产党员，没有发现其组织、领导了哪一个“黑社会”组织，也没有发现他组织恶性犯罪活动，也没有发现“黑后台”。这样的人能是黑社会头目？律师们的疑问更多了。

正在此时，董事长和代理律师先后接到了公安局的起诉意见书以及检察院的起诉书。起诉书罗列了39个罪案，指控董事长及其他10人犯有黑社会性质组织罪、寻衅滋事、破坏生产、强迫交易、销售伪劣产品罪等6项罪名。律师接到起诉书时，离法院通知开庭日仅有10天。在这10天时间里，律师要审阅案卷，要会见被告人，要调查取证及准备质证意见……时间十分紧迫。两位代理律师立即赴看守所会见被告人。被告人对所有指控予以否认。在市中级人民法院，律师只见到了十几份不完整的材料，只占60多卷材料的不足1%。从这些散乱的小部分材料中，也只能看到被告人有罪的描述，找不出任何有利于被告人的证据。

时间只允许律师调查关键证人。对于住在市区的证人，律师在路上花费的时间还少一些，而对于住在远郊区的证人，律师花在每个证人身上的时间多达5个多小时。白天四处奔波找证据，晚上汇集材料理思路，办案律师在连续半个多月的时间里，每天工作到凌晨3点，第二天天亮又按照计划赶赴下一个取证目标。律师们分成几个调查组，携带电脑，分工协作，随时记录。他们认为代理刑事案件比代理其他案件更为重要，因为刑事案件是人命关天的，应更加严谨。在有限的10天时间里，律师们尽最大努力终于获取了几十份有效的证据，这些证据在很大程度上证明了案件的真实情况，从而能够使法院支持辩方观点，认定董事长等人无涉黑犯罪，宣判涉黑指控不成立。

（二）举证顺序要得当

举证的顺序包括证明顺序与证据顺序。证明顺序是指举证时先证明什么内容，后证明什么内容的先后次序；证据顺序是指举证证明事实时，运用法律上所规定七种证据的先后次序。

一般来讲，证明顺序总的要求是所出示的证据都要围绕起诉书指控被告人构成犯罪的四个犯罪构成要件进行，其次才考虑与量刑的有关情节。但具体操作中证明顺序可视案件具体情况而定，没有惟一的模式。实践中，有如下几种比较常用的操作方式。

（1）对于特殊主体的犯罪，应当先举证证明被告人是否具有特定身份和职责，然后才是是否具有犯罪事实。

（2）先果后因的证明顺序。即对于要求特定严重危害结果发生，作为罪与非罪标准的案件的举证。如我国刑法中所有的过失犯罪，都要求必须造成法定的严重后果才能成立，如过失致人死亡、重大责任事故、过失致人重伤，等等。这类案件的举证，一般先举证证明已发生严重危害结果，然后才举证证明被告人的危害行为与危害结果的因果关系，以及证明其他犯罪构成要件事实特征的证据。

（3）先因后果的证明顺序。即先举证证明被告人实施了危害行为，然后再举证其行为发生了侵犯刑法所保护的利益的危害结果，最后举证证明被告人主观上是否具有罪过（故意或过失）。如抢劫罪、敲诈勒索罪、抢夺罪等侵犯财产罪类型的案件，可以运用这种举证方式。

在运用各种证据的顺序上，有的先运用证人证言，有的先用书证、物证和鉴定结论等，先用哪种证据可视情况而定。一般来讲，先运用直接证据证实犯罪，在没有直接证据的情况下，才考虑运用间接证据。应当优先考虑能够直接证实的直接证据去证实主要犯罪构成要件，然后才运用其他证据去证实其他事实情况。

（三）举证方式要合适

举证方式是指在法庭上举证的具体方法和措施。举证方式与举证顺序不同，两者之间是全局与局部的关系。举证顺序强调的是微观的操作，它是就整个事实链条中的一个环节具体举证操作。而举证方式则是对整个举证活动的总体安排，是对举证活动的宏观设计。具体实践中，依不同的标准，可划分不同的举证方式，具体有：

第一，突出重点的举证方式。例如在刑事审判的实践中，每一个具体的案件，都存在需要运用证据去重点证实犯罪的某一构成要件的情况。为了取得庭上的主动权，要求辩护律师注意：

（1）对于被告人翻供的案件事实部分要重点举证，并说明证据之间的联系，所要证明的内容。

（2）对于犯罪既遂形态中的犯罪实行行为要重点举证，犯罪的实行行为往往是犯罪构成的主要特征，对案件的定性有重大影响。

（3）对于预测能成为法庭辩论焦点的部分犯罪事实及证据，要重点举证。

第二，整体举证、分段或分层举证法。

（1）对于案情简单的案件，可采取整体举证的办法；

（2）对于案情比较复杂的案件，可采取分段的举证方法；

（3）对于被告人犯有数罪的案件，可采取分层举证法，先对主罪重点举证，然后才对次罪进行举证。

（四）避免举证的误区

在举证过程中，要注意避免以下误区：

（1）没有敏感的举证意识。

（2）举证没有重点，往往作“全盘举证”。这类举证往往纠缠案件的细枝末节，影响了举证的质量，使法官对定罪的证据难以把握。

（3）所示证据不能形成有效证明力的证据组合，证据与证据之间缺乏有机联系。

（4）举证自相矛盾。证据之间缺乏一致性，南辕北辙，自相矛盾，是庭上举证的大忌。

（五）重视证据的说明分析

证据说明就是在举证的前后，辩护律师对即将或已经出示给法庭的证据作简要的说明，这将体现对证据的合理组织和脉络把握，其内容包括对举证思路、举证目的、举证情况的说明和对证据的概括。证据分析就是指在举证、质证完毕后，对法庭调查中所出示的证据的客观真实性、证据与被告人行为、案件事实之间的内在联系，即证据的效力所作的综合性论证，其内容包括对单个证据的分析和对整个证据体系的综合性分析。在法庭上系统的证据说明和证据分析，可以加深合议庭对证据的理解，推动合议庭采纳主张，为法庭准确、全面地认定被告人的犯罪事实和犯罪性质，正确适用刑罚提供可靠的依据，从而达到诉讼目的。

（六）用好关键性证据

关键证据是事关诉讼成败的证据，必须把最关键的证据用在要害处。下面的例子充分说明了关键证据的重要性。

2002年4月1日《民事诉讼证据的若干规定》正式实施后，2002年7月24日北京市某区法院审结了一起以录音资料为关键证据胜诉的民事债务案。

案件的经过是这样的：2001年12月20日，原告张某经人介绍与被告王某相识。2002年1月8日，王某因修车，提出向张某借款7000元，张某同意，并当着朋友赵某的面将现金7000元交给王某。王某当时表示要为张某出具借款手续，张某碍于情面未让其出具。之后，王某又先后向张某借款1500元。2002年5月14日，张某找到王某，向其追索借款8500元。王某说：“现无钱，待有钱时如数偿还。”谈话过程中，张某未经王某同意进行了录音。此后张某又多次催要借款未果，无奈诉至法院，要求王某偿还借款8500元。王某辩称自己从未向原告张某借钱，两人之间不存在借贷关系。

庭审过程中，原告张某的证人赵某出庭作证，证实其在北京市一家餐厅与王某相识的过程及张某给王某现金的事实，王某承认曾与赵某及张某共同在北京市一餐厅吃饭，但否认在吃饭时向张某借款。对于张某当庭播放的录音资料，王某承认是其与张某的谈话内容，但提出，张某曾向他人借款，一直未还。此人多次找到张某的妻子追索，张某为使借款人不再找妻子的麻烦，就让他出面为张某作假证，证实张某将钱借给了自己，因自己未还张某钱，致使张某不能还债，自己与张某的谈话录音实属为朋友帮忙蒙骗借款人。

法院审理后认为，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对非法证据排除规则明确了“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据”的判断标准。根据此规定，原告张某提供的录音材料，虽未经对方允许，但录制谈话及录制的内容未使用国家法律禁止的手段和措施，没有侵害他人合法权益，故该录音资料可以作为证据使用。而王某辨称自己与张某之间不存在借贷关系，张某提供的录音资料内容系为蒙骗他人，因未能向法院提供自己与张某串通蒙骗他人而与张某进行上述谈话的证据，故不能采信。另证人赵某的证言也能够印证被告王某向原告张某借款8500元的事实。因此，录音内容的真实性应予认定。据此，张某要求王某偿还借款理由正当，法院应予支持。最终，法院依法判决原告张某胜诉。

（七）引用法律要恰当

引用法律是律师经常要做的一项工作，但在具体引用过程中，要注意以下问题。

1.高位阶法律优先于低位阶法律

我国的《立法法》第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第八十条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”由此可见，《立法法》把法律法规的位阶清晰地排列出来了，当出现多种法律法规可供选用时，就应选定其中位阶最高、约束力最强的那一种。以《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（下简称《地方组织法》）和《湖南省县级以上人民代表大会常务委员会监督条例》（下简称《监督条例》）为例，假设湖南省某县人大常委会欲成立特定问题调查委员会，现起草一份成立特定问题调查委员会的决议案草案，在《地方组织法》第五十二条和《监督条例》第五十到五十三条都对此作出规范的情况下，当然选用位阶高、约束力强的《地方组织法》作为依据。

2.特别规定优先于一般规定

这里的“特别规定”与“一般规定”是指同位阶法律法规。《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”一般规定与特别规定只是相对的，其分类标准是适用范围的不同，前者是指对一般人、一般事、在全国均有效的法律规定，后者则是指对特定部分人、特定事、特定地域、特定时间有效的法律规定。《立法法》对此作出明确规定，是因为特别规定较一般规定更具针对性、操作性，也更具适用性和准确性。以我国的《劳动法》为例，《劳动法》第十四条规定：“残疾人、少数民族人员、退出现役的军人就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。”这一规定说明，作为特殊群体的残疾人、少数民族人员、退役军人的就业除由《劳动法》予以保障外，其他法律如《残疾人保障法》《民族区域自治法》和《兵役法》都还有特别的规定，并且在适用上以特别规定优先。在对特殊群体的就业保障上，《劳动法》与后三部法律相比较，就是一般规定与特别规定的关系。在律师执业过程中，如果提到特殊群体的就业保障问题，就必须引用特别规定，以增强引用法律的准确性和说服力。

3.新法优先于旧法

我国的《立法法》第八十三条在规定同位法中特别规定优先于一般规定的同时，还规定了“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，即新法优先于旧法。这可分为两种情况：一种情况是新法对旧法全面“覆盖”。新法实施时，旧法完全废止，如《地方组织法》于1979年颁布施行，后于1982年、1986年和1995年三次修改，现今当然以1995年修订施行的为准。又如《选举法》，1953年颁布施行，1979年、1982年、1986年、1995年四次修订，现今当然也是以最后一次修订施行的为准。再如新的《合同法》于1999年10月1日起施行，原《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》则同时废止。另一种情况是，在新法颁布时，其承续的前法律法规已经废止，但与其同位阶的法律法规的相关条款并未作修改，这时就必须以新法规为准予以引用。如《行政复议法》于1999年10月1日起施行，1990年12月24日国务院发布、1994年10月9日国务院修订发布的《行政复议条例》同时废止。在复议申请期限规定方面，原《行政复议条例》规定为15日，现行《行政复议法》则规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过60日的除外。”而目前法律法规关于复议期限的规定可谓是五花八门，有5日、7日、10日，也有15日、30日、60日的，当然大多数规定为15日，如《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《水法》《环境保护法》《律师法》等等。在新的《行政复议法》出台后，这些同位阶的行政法还没有就期限作出修改，对此少于60日的规定就必须一律视为无效，只能按《行政复议法》的规定，统一到60日的规定上来。律师在工作中必须注意到这类法律法规的准确引用。

4.准确适用溯及力条款

我国《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这条规定很明确地告诉我们，法律法规效力一般不溯及既往，如上所述新法优先于旧法，溯及既往的则是特别规定。以刑事法律为例，建国初期，为了镇压反革命活动，维护革命秩序，巩固新生的人民政权，1951年颁布的《惩治反革命条例》实行从新原则，规定“本条例施行以前的反革命罪犯，亦适用本条例之规定。”但是，随着社会主义建设的发展和人民民主专政的巩固，1979年公布的《刑法》则实行了从旧兼从轻原则，该法第五条对此有明确规定，它说明我国《刑法》实行基本上不溯及既往的原则。但是，根据形势的需要，有的刑事法律又明确规定有溯及既往的效力。如1983年9月全国人大常委会通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定：“本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本决定。”这说明《决定》有溯及力。1997年10月1日新修订的《刑法》开始施行，这个《决定》被废止。按照新《刑法》第十二条之规定（修订前为第九条），实行从旧兼从轻原则，新《刑法》仍不溯及既往。从刑事法律溯及力条款的反复修订来看，律师在引用法律时必须注意考察有关溯及力条款，以防出现引用已经失去法律效力或尚未发生法律效力的条款的情况。在具体执业实践中，要特别注意以下几种情况：

（1）引用法律要有针对性。即针对案情引用外延较小，恰恰适合于本案的法律内容。

（2）引用法律凡有条、款、项的，应引用到条以下的款或项。

（3）在不影响文字表达的情况下，尽可能引出法律的条文，但应注意条文内容的完整，不能断章取义。

（4）在有关刑事案件的法律文书中，应先引用我国刑法的有关规定，后引用全国人大常委会的有关决定。

（5）在引用法律条文时，一般要用动宾结构来表达。当宾语是刑法等实体法时，动词应用“触犯”；当宾语是程序法时，动词应用“根据”。例如：“触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十三条；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条”等。

（八）给自己留有余地

2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据观念》），对于举证期限的规定改变了我国原来民诉立法所采用的证据随时提出制度，即民事诉讼当事人可以不受法定诉讼阶段的限制，随时向法院提交有关证明客观真实情况的证据。《民事诉讼法》第一百二十五条“当事人可以在法庭上提出新的证据”是这种制度的集中体现。这种制度固然可以保障当事人尽自己所能地进行举证的权利，然而在诉讼实践中，它带来的最大弊端就是当事人及其代理人往往将持有的证据作为“秘密武器”当庭进行“突然袭击”，使对方措手不及，在短时间内无法对这些“秘密武器”的真实性及合法性进行有效质证，导致一案审理的多庭化，降低庭审效率，增加诉讼成本。为了改变这种状况，使诉讼能高效、顺利地进行，《证据规定》第三十四条明确要求：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”同时进一步明确规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”这就可以改变以往那种一方当事人当庭变更诉讼请求，另一方当事人要求延长答辩期，使庭审只能中止的结果。

《证据规定》对举证期限的要求对于提高庭审效率有着重要意义，同时也给当事人，特别是代理律师提出了较高的要求。有些当事人及其代理律师由于诉讼时效或组织证据材料工作量巨大等客观原因，在诉讼之前并未掌握充分证据，仓促起诉，寄希望于庭审之前的这段时间对证据进行进一步整理。现在，举证期限制度的实施大大缩短了举证时间。虽然根据《证据规定》第三十三条第二款的规定，举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可，但实践中一般由人民法院指定。人民法院指定举证期限的，指定期限自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书之日起不得少于30日，但一般法院都按最低即30日作为举证期限。有的基层法院甚至在简易程序案件审理中将双方举证期限压缩为15日，即和答辩期相同。

另外需要指出的是，《证据规定》实施以前，当事人及其律师在诉讼中也往往倾向于保留一两份关键证据，主观上不愿意在起诉时就把手中的牌打光。但《证据规定》第十四条规定：“当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。”这就使得当事人除必须在举证期限内完成举证义务外，还必须对自身所举的证据作出说明，阐述每一份证据想要证明的事实或观点。对于当事人，特别是原告方来说，这样的举证方式意味着披露自己的诉讼思路，暴露本方证据环节中的弱点，同时使得自己的诉讼请求基本固定，难以在诉讼中产生变化，造成了“敌暗我明”的局面，有可能在后续的庭审过程中产生被动的情况。

虽然《证据规定》对于举证期限的要求大大缩短了当事人的举证时间，提高了对于举证的形式要求，从而增加了当事人参与诉讼的工作量和胜诉的难度，但因举证期限而造成的举证困难，是可以在平时的业务操作中通过采取适当的措施来避免和减轻的。在业务操作过程中，应当注意合同履行各阶段证据的搜集和整理，对每一个项目或每一笔业务都应当建立业务档案，对业务的每个环节进行整理，以免在需要使用或举证时出现“临时抱佛脚”突击整理的情况。

要善于把握取证的时机。有些证据可能在当时获得比较容易，时机一旦错过，就难以获得具有同样说服力的证据，提供证据方也可能会不予配合。即使再花时间和精力，证据上存在的缺陷也未必能被弥补。

退一步说，如果由于客观原因，律师未能够提前介入，使得一系列证据收集工作不能够未雨绸缪地提前完成，而又必须面对紧迫的举证期限时，只要代理律师认真理解《证据规定》的实质，仍然能为当事人找到延长举证期限的相应对策，争取到较长的举证时间。

1.证据保全

证据保全制度在《民事诉讼法》中已有规定，且已在专利、商标、著作权侵权等知识产权案件及不正当竞争案件的诉讼中广泛采用，成为弥补此类案件中原告举证困难的有效手段。但值得注意的是，《证据规定》对证据保全申请时间作了明确规定：不得迟于举证期限届满前7日。

2.申请延期举证

根据《证据规定》的相关规定，原、被告在举证期间内提交证据材料确有困难的，可以申请延期举证。但该申请必须在举证期限内提出，经人民法院准许，可适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。可见，申请延期举证以两次为限，且由人民法院决定是否准许延期。

3.请求法院收集证据

《证据规定》第十七条明确列举了以下条件，当事人及其代理人可以申请人民法院调查收集证据：

①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

在审判实践中，较多的是依以上第三条向人民法院申请调查收集证据，是否准许则由人民法院决定，但必须在举证期限届满前7日内提出。如果人民法院对该申请不予准许的，应当向当事人或诉讼代理人送达通知书。对该通知书不服，还可以向受理申请的人民法院书面申请复议一次。

应该注意的是，向人民法院申请调查收集证据并未要求申请提供担保，仅要求在申请书中载明被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况，以及所要调查收集的证据的内容、需要人民法院调查收集证据的原因及其证明的事实。它在形式要件上比证据保全宽松，也不要求缴纳费用，但决定权在人民法院。

虽然《证据规定》对举证期限作了明确要求，但并不是说过了举证期限就不能再提交证据了。《证据规定》第四十一条规定：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据以及当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据，只要在一审开庭前或开庭审理时提出，都属于《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。因此，只要在一审中提出延长举证期限，即使在延长的期限内无法举证，在开庭前至迟开庭审理时提出，都能作为新的证据进行质证。

四、巧妙进行法庭质证

（一）怎样交叉询问证人

证人在案件的审判过程中起着重要作用。证人证言作为间接证据，与案件待证事实存在间接的关系，不能单独、直接地证明待证事实，但它却可以是发现直接证据的先导，是审查直接证据不可缺少的手段，而且可作为认定案件事实的根据。证人证言的真实与否，正确性、准确性如何都直接影响着审理活动的进程。交叉询问则是起着审查证人证言是否真实、准确、合法的重要手段。人们常说交叉询问是律师与证人的心理决斗，审判中的首要问题就在于以戏剧性的令人无可置疑的姿态赢得这场决斗。把握得当，交叉询问可以成为最锐利的法庭武器，使自己的论点更加具有说服力而一举挫败对手的论辩。

要达到最佳的询问效果，最厉害的一手莫过于点出证人证言的前后矛盾性。这就需要律师提出适当的问题，直到你为一个重要的问题奠定了雄厚的基础以后，才能提此问题，否则就只是一种冒险，因为先前问题作为基础，才会当问题触及不实时，证人既无法否认，又无法做出解释。比如你手里掌握了一封重要的信件，就应该首先让证人平静地表达他在直接证言中所作的陈述，而这一陈述与他的信的内容却是互相矛盾的。然后突然改变你对他的整个态度，把信出乎意料地展示在他面前。

一般情况下，律师对证人询问的重点，应当是以下几个方面：

（1）审判人员、公诉人没有问及，或者虽已问及但问得笼统，回答也含糊不清，而且对于辩护意见又具有意义的问题；

（2）证人证言说得不清、不全的问题；

（3）证人证言前后不一致，需要明确的问题；

（4）需要以发问查清证人与被告人、被审人之间有无利害恩怨关系，证人是否与处理结果有利害关系，证人是否受外力影响或者屈从某种压力等的问题；

（5）证人对被告人的行为是亲眼所见，还是道听途说，以及证人本身的感觉能力、识别能力、记忆能力的可靠性程度，当时的客观情况对证人的视听有无影响；

（6）证人与证人之间的证言不一致，有矛盾的问题，等等。

（二）注意询问的细节

交叉询问要发挥其应有的效果，还要注意一些细节性问题。

1.准备要充分

不管审理前你收到的是不是书面证言，在准备交叉询问之前，对案件各个方面的情况，你都应有起码的了解，也就是说，必须全面了解证人证言的内容。一般来说，这些情况在证言中是不会得到解释的，这些基本材料往往是证人陈述中引起争议的部分。为了在交叉询问中对这些基本情况进行攻击，你得在审理开始前就找到它们，并对之进行分析。如果在交叉询问中第一次发现它们，则要设法进行认真的考察。针对证人证言的要点，可申请专家鉴定其正确性，比如在经济案件关于折旧率诉讼中，一个财会专家可以为你提供一个具体的模式来为公司预测应获的利益。以此，你即可决定是否将该要点归为你将询问的内容。一旦所有的要点都得到透彻的了解，就可以设立交叉询问的目标。大多数证言是由个人提供的，这些人不仅可在其学术领域独挡一面，而且在出庭作证方面，也有一技之长。在为交叉询问确立目标时，必须评估每一证人的相对能力。同一个询问，对一个证人进行，可能硕果累累，而对另一个证人进行，则可能有害无益。

总之，在开始交叉询问之前，你要做好充分的准备，根据本方能力及观点的长短，预测对每一个潜在问题所进行的整个辩论。

2.时机要得当

律师应选择适当时机开始交叉询问，适时终止询问。交叉询问的第一个问题对审判员来说是至关重要的，所以头几个问题是用证人的不一致陈述来和证人对质的最好时机。如果在涉及证人的可靠性方面取得大的成功，审判员则会倒向你一方。再者，证人可能担心你对其所有的回答都能提出质疑，故对某些你没有准备好反驳的问题，他也许会如实相告。

交叉询问的主要目的是获取对案件本方有利的承认，如果获得了足够的有利的承认，就没有必要运用先前不一致证言，也就没必要增加额外的问题。因为这些额外的问题可能会遭到证人乃至审判员的抗议，况且不一致证言的至关重要性可以在终局辩论中进行详细的解释。而如果在交叉询问中提一些旨在增加份量的额外问题，对手也许会被迫在再次询问中寻求对这种不一致性进行解释。正如一位法官所说：“对向证人作出的有关他的两个相互矛盾的陈述，哪一个是真的交叉询问，该实行怎么样的控制，得由法官进行正确裁量。这种交叉询问的目的是确定事实，如果通过直接询问先前证言真实与否也能够促使该目的的实现，那么就可以允许进行这种交叉询问。”

3.策略要适宜

律师的询问，对不同的证人根据不同的需要，应采用不同的提问策略。有时可单刀直入，有时可迂回曲折，有时可步步紧逼，有时可声东击西。无论采取何种策略，目的都是为获取自己所需要的证据。

（三）掌握相关询问技巧

归纳律师的法庭辩论实践，律师在询问时需掌握以下技巧：

1.正面问

律师对案件事实和证据掌握得很清楚，对于庭审发问的回答有十分把握的，适宜于直截了当、不绕弯子地发问。

2.绕着问

有的发问内容，在于揭露被问人的不实之词或者伪证，不宜于过早暴露发问意图。为了使被询问人丧失事先的设防和警觉或是为了缓解被询问人的对立情绪，先从外围问话，不直接从关键性的情节入手，让被询问人在不知不觉中谈出真实的情况。有时还应当让作虚假陈述的被询问人，按照他原来的思路，一一肯定其虚假陈述中的某些详细情节，最后一举揭穿其虚假性。

3.连着问

有的发问为了获得真实的回答，可以采取由远到近、由表及里、由浅入深、由此及彼的方法，步步设卡，层层发问。问话速度要快，跟得要紧，像连珠炮似的一个问题接着一个问题地问，打乱被询问人事先的某种设防，不给其过多的思考时间，使其在回答问题中说出真实情况。

4.反问

在法庭调查中，如果出现了证明虚假、前后矛盾的情况，而有损于被告人的合法权益时，律师就可用反问的方式发问，让被询问人在反问之下作出解释，使其矛盾的、虚假的证明暴露于法庭。

5.非诱供性的提示问

由于庭审时间与案件事实发生的时间相隔较长，如果被询问人对某一事实回忆不起或记忆不准确，就可采取提示性发问，便于被询问人回忆起当时的准确情况。也可将审判人员审问中疏漏的有利于本方的情节向被询问人提出。

6.重复问

对于被询问人因某种因素，对律师所提出的问题难以清楚、准确地进行意思表达的，必须耐心地、重复地发问，让被询问人能听得明白，不至于答非所问。

律师发问的目的之一，就是要让被问人通过当庭回答的方式，来陈述某个问题，证实某个问题，或者谈出对某个问题的看法。要获得被问人准确的回答，律师发问的本身就应该准确、清楚。因此，辩护人的发问就应该避免或者说禁忌一些问题的出现。如问话不通俗、问语含混、问语复杂、问话很长、同时提出一连串问题、发问内容与案件没有关系、不需要的重复发问，等等。

（四）把握询问规则

在交叉询问中，除了注意一般的规则外，掌握一些额外的规则将会有备无患的。

1.做好法庭记录

在大多数情况下，交叉询问涉及的是采证时获得的材料，询问时必须让该类材料进入法庭记录。

2.使用专家论断

富有经验的专家乃是无价之宝，他们不仅能够向律师提出有用的见解供质疑对方证人之用，而且在模拟交叉询问当中，他们还能够充当很好的角色，如果他们能避开你的问题的锋芒，那么他们也许能够避开对方律师所提问题的锋芒。因此交叉询问一开始，律师就应根据专家所提建议询问证人。

3.不要为强调你的观点而重复某一论点

重复不仅使审判员烦躁，而且会无可避免地给了证人一个机会来削弱你的论点的效力。

4.要让询问有节奏感

富有经验的证人在每个回答之后都会停顿。这样，他们既可准备回答以使必要的停顿不引人注意，又能事先预测律师的下一个问题。结果，许多律师发现，交叉询问尚未结束，他们的思路就给打乱了。针对此，律师就应快速提问以打乱证人的节奏，或者先提一个或几个非常简单的问题，然后每次证人停顿，你就看着法官或对方律师。在这种情况下，一些证人会变得被迫迅速回答。

5.控制证人

通常，证人会主动提供信息，出奇不意地打乱律师的步骤。此时，就需要律师采取一些可以采取的手段来控制事态的发展。如在界定某些术语来向法院作出解释时，律师可以主动提出来，作为询问的一部分，可以问证人是否同意。解释应由律师实施，并由证人予以认证。此外，律师可以快速地转移话题，打乱证人的节奏，使其不得不按律师的步调进行。

6.保持法官的兴趣

一些律师把对其询问至关重要的东西留给辩驳证言或者辩护状，但是律师应当竭尽全力让审判员觉得询问和谐而有趣。通过简化复杂的论点，运用通俗易懂的语言以及定时转向审判员并在询问中以目传神，就能达到这一目标。

7.别忘了争取在交叉询问中取胜的目的

要牢牢地围绕此中心来运作。本方的证人也会遭到对方的交叉询问，为此，你也需做充分的思想和物质准备，这样才能确保万无一失。

在审理过程中，交叉询问往往是诉讼中最精彩的地方，因为它是最难预测的。作为律师，在安排和审理案件上，要和审判员携手同行，使问题明朗化的交叉询问是倍受欢迎的。对于勤勉而又脚踏实地的律师，在审判员面前进行的交叉询问将会使你硕果累累，给你以最大的好处。

（五）交叉询问的特殊能力

1.必须能够驾驭局势

律师如果在交叉询问时不能很好地驾驭局势，往往不能达到令人满意的效果。然而，驾驭局势并不等于律师一定要多言，非要说个不停才可。多言，必然容易产生语言垃圾。善于驾驭局势的人，往往是一个善于审时度势的人。他能够瞄准适当的时机，选择恰当的词语，抛出他所要讲出的话语，达到他所想达到的目的。在一个谋杀案的诉讼中，被告方的辩护律师就成功地这样做了，他利用交叉询问的方法，使法官推断出证人的证言与事实是相矛盾的。在该案中，两个年轻的证人宣称，他们曾亲眼看到被告人和一位姑娘在教堂里调情。下面是律师对其中-个叫做比尔的年轻人所进行的交叉询问：

律师：你第一次看见他（指被告）是在什么地方？

比尔：在教堂的通道上。

律师：他也看见了你吗？

比尔：是的，他看到我了。

律师：你刚好在教堂附近闲逛吗？

比尔：不！不！我刚好从这条路回家。

此刻，比尔正双手插在裤袋里，身体斜着靠在证人席的栏杆上，活脱脱现出一个游手好闲之徒的模样。律师瞅准这个时机，精心选择了“闲逛”这个词，准确地刻划出这名证人的形象，可谓“名副其实”，使“闲逛”这个词深深地印在法官们的脑际。接着，律师又继续提问：

律师：你第二次看到他，是在什么时候？

比尔：是在他从这条路走进教堂的时候。

律师：当时他也看到你了吗？

比尔：是的，他看到我了。

律师：他一定知道你呆在教堂附近吧？

比尔：是的。他还和我说过话哩。

律师：这么说来，他是知道你就在教堂附近，他才走进教堂里的是这样的吗？

比尔：是的，是这样的。

这些简单的问话，充分显示了律师驾驭局势的本领。最后那句话，那句从前面几个简单问话顺理成章、水到渠成地推出来的话，其分量是可想而知的。法官根据律师对证人比尔的交叉询问就可以推断出，被告已经知道比尔就在教堂附近，是不会走进教堂和一个姑娘调情的。因此，法官也就不会相信证人的证言。证人比尔在对事实经过所作的陈述虽然有条不紊，却显得多么的软弱无力。

显然，无论律师有多么丰富的词汇，还是多么伶俐的口齿，他都不应忘记：在进行交叉询问时，应尽可能地使法官少动脑筋，就能领会律师摆在他们面前的答案。他越是轻松自如地做到这一点，他就越能轻而易举使法官们接受和记住他想要在他们面前摆出的事实和证据。

2.要有较强的判断力

律师受当事人的委托参加诉讼，不仅意味着他的雄辩的口才得以施展，而且意味着运用快速、准确判断力的本领。他能够在诉讼中，透过纷繁的现象看到事情的根本所在。当事人会对他的这种能力感到惊叹。

要评价律师在诉讼中是否具有很强的判断力，这不是一件容易的事，人们常常会听到一些有失偏颇的评论。在国外一起著名的敲诈案中，原告的代理律师奥尔布莱特，认为有必要证实对案件有决定性意义的问题——在实施“敲诈”行动的时间里，原告希拉里太太正生着病，而且病得很重，她不可能去干那敲诈的勾当。为此，他提问证人史密斯医生。

奥尔布莱特：在她（希拉里太太）来到您的私人诊所看病时，她的身体状况如何？

医生：她病得不轻。她告诉我，她已经失眠好几个晚上了，连饭也吃不下……我看她病态恹恹，萎靡不振的样子，估计确实病得很重。

接着，被告方米德兰银行的代理律师比尔·泰森先生又对证人史密斯医生进行交叉询问。

泰森：在她到您诊所看病后的第四天，她就和贝文太太，一个道德败坏的女人，以及贝文太太的丈夫，一起到奥斯坦城玩。在那儿，他们尽情地寻欢作乐。尊敬的史密斯医生，请您从医学角度看，这对她的疾病能起到良好的治疗作用吗？

医生：不，先生，这不好，这样做对治病没有什么好处。

泰森：这恐怕不是治病的好办法吧？

医生：当然不是。

泰森律师敏锐地觉察到，奥尔布莱特律师抛出“敲诈”案发期间希拉里太太正在生病的证据，是想说明她没有作案的可能。因此，他立即通过对医生的交叉询问，揭露对方的阴谋。

泰森律师又进一步指出：希拉里太太是个老奸巨滑的坏女人，她精通骗术，连足智多谋的侦探都不是她的对手，何况这个为人老实、心地善良的医生呢？她只要略施小计，便能蒙住医生的双眼。

在让史密斯医生出庭作证的设计上，奥尔布莱特律师判断失误了——他事先没有估计到对方反而会利用这个证据来驳倒他。

当然，倘若因此就以偏概全，怀疑奥尔布莱特先生的判断能力，未免有失公允。律师只能根据有限的事实据理力争，从里面最大限度地挖掘出有益的东西来。

一般人在有充分时间思考的条件下，也许能够对事物作出正确的判断。然而，在庭审过程中，情况瞬息万变，波谲云诡，没有更多的时间让律师思考，就得对情况作出判断。这就要求律师具备有不同于普通人的特殊素质——准确而又迅速的判断能力。在诉讼过程中，那些头脑灵活、思维敏捷的律师，往往能从稍纵即逝的情势中，捕捉到对方的致命弱点，从而轻松自如地赢得胜利。

3.勇敢与机智

勇敢，也是律师所应具备的起码素质之一。当他步人庄严的法庭时，来不得半点的胆小和羞怯。诉诸法律本身就是一场战斗，一场特殊形式的战斗。律师，就像那挥刀舞剑的角斗士。

当然，勇敢不能孤立存在，不能为了勇敢而勇敢，缺乏智慧的勇敢，只是鲁夫莽汉的蛮干。智慧和勇敢，是律师的双翅，只有同时具备，他才能自由翱翔于法庭的天地。马歇尔是美国著名的律师，有一次，他被梅瑞迪斯先生聘为辩护人，当马歇尔律师提出对证人应当进行交叉询问时，最高法院的法官拒绝了他的要求。

法官：我拒绝让你进行交叉询问。

马歇尔：我坚决要求进行交叉询问！看看其他法官是否会同意你的意见。我要求全体法官对我的要求投票表决。

法官：我不想听你多说。我命令你，你必须撤回你的要求。

马歇尔：提出要求是我的权利，我要始终坚持得到我的权利，除非每个法官都反对我的要求。为了正义，为了梅瑞迪斯先生，也为了其他无辜的人，我要站在这里，等待着全体法官对这个问题作出公正的裁决。

法官：全体法官已经讨论过你的要求，意见是一致的——我们不愿听你……

马歇尔：尊敬的法官阁下，假如我的交叉询问的要求得不到许可，我敢说这件事本身就是十分滑稽可笑而又卑鄙无耻的。既然这样，我非常乐意撤回我的要求。不过请你记住，作为一名律师，我绝不会在法官面前出卖我那宝贵的律师名誉。

法官：请你记住，现在的我，不是以法官的身份坐在这里的。

马歇尔：你这话只能去骗三岁的小孩，谁不知道你是法官？

在整个辩论过程中，马歇尔律师一直是站着与法官争辩的。争辩一完，他就将手中的文件狠狠地摔在地上，拂袖而去。

争辩中，马歇尔律师可谓义正辞严，毫无畏惧之感。因为他觉得正义在自己的一边，他的话语也是铿锵作响，掷地有声，看不出一丁点儿卑怯的影子。

马歇尔律师的勇敢是一种带着明智的勇敢，因为他知道，假如自己提出交叉询问的要求被拒绝，即使有天大的本领，也难以获胜；换句话说，假如自己的要求被拒绝而没有参加诉讼，他也就无法为当事人进行辩护。

美国著名律师马丁也是个与马歇尔有同样勇敢素质的人，遗憾的是他的勇敢常常被他那器量狭小、性情急躁的毛病所损减。在莫斯比城谋杀案的审理中，刑事法庭的法官向起诉方的一名证人提出一个对被告迈伦十分不利的问题，而这个问题又是没有以任何事实根据为基础的。作为被告辩护律师的马丁先生，立即严辞责问法官：

马丁：（轻蔑地把脸转向陪审团）法官阁下，你提的这个问题是什么意思？我实在无法理解。

法官：您是在和我说话呢，还是跟陪审官说话？如果您是在跟我说话，我希望您不要把脸背着我。

马丁：我正是向你——法官阁下说话的。我真不明白，你刚才提的问题是什么意思。

对法官抱着轻狂的态度，甚至贸然与法官争吵，无论对律师还是对当事人，都是十分不利的。除非像马歇尔律师那样，对自己在诉讼中所处的位置，对整个案情发展的趋势有个正确的估计。否则，等待他的将只能是失败。

马丁律师与法官继续争辩。

法官：（对马丁说）我想听听证人的陈述。被告和那个放荡的女人住在一起吗？

马丁：这和本案有什么关系……（对证人说）你是否认为……

法官：我正在询问证人。为了正义，我将把这个问题作为证据，律师不得打断我的提问。

马丁：（针锋相对地）为了正义？

法官：我要求你不得干扰我。

马丁：（寸步不让地）法官老爷……

法官：在我向证人提问这件事上，我决不允许任何人横加干涉。

马丁：（毫不退缩地）为了正义，为了公理，我慎重地指出：被告迈伦与那个姑娘住在一起，或者说他们之间有不正当的关系，都与本案没有任何的关系。

没有无所畏惧的勇敢精神，没有破釜沉舟的果敢行动，律师要想在法庭辩论中获胜，恐怕是很难成功的。不过，任何东西都应该有一定的限度，遗憾的是马丁律师的勇敢却超过了界限，进入了鲁莽的领域。

（六）谨防陷入质证误区

在庭审过程中，关于证据认定的很多工作实际上是在法庭调查阶段完成的，所以，律师必须高度重视法庭调查阶段的举证、质证、询问和反询问的各项工作，同时要防止陷入以下误区：

1.轻易认可对方的证据

律师在法庭之上不能轻易认可对方的证据，但是，在否定时不要笼统地说“不真实”，而是要将否定的事实概括成简洁的话语，具体地表述出对证据的哪一点进行否定。一般讲，对证据进行否定可以考虑从以下几方面进行：一是证据所证明的问题是否与本案有关；二是证据内容的具体情节是否属实，如时间、地点、人物关系、过程等细节；三是证明人的身份与案件或者与其所证明的问题是否存在利害关系；四是证据获得的渠道或手段是否合法。

2.不注意保护己方证人

双方对于各自出庭的证人，一般按照主询问、反询问、再主询问、再反询问的顺序进行调查。主询问就是提出证人的一方向自己的证人询问。主询问的目的在于使证人所了解的一切有利于自己一方的事实充分地展现在法庭上，主询问中不能提出诱导性的问题。反询问则是由对方向该证人进行质疑性、反驳性的询问，其目的是企图找出证词中的破绽，或者揭露证词中的不真实之处，以贬损或降低其证词的可信性，反询问中可以提出诱导性的问题。用通俗的话讲，反询问就是“鸡蛋里面挑骨头”。证人在回答问题的时候，即便他是如实陈述的，有时候也经不起专业人士反反复复的挑剔性的提问，所以，反询问一方在问的时候，主询问的一方要注意保护自己的证人。注意不要让己方的证人受到人身攻击，在对方缠问证人时要申请法官制止。如果反询问动摇了主询问的证明效果，还可以再主询问，针对反询问中暴露出的问题展开补充性询问，以强化证人证言的可信性和证明力。

3.没有抓住对方破绽

实践中，经常会发现这样一种现象，即在对方发言过程中，律师不注意倾听，甚至还和己方的当事人窃窃私语。这种漫不经心并非是为了麻痹对方，而是实实在在的漠然或漫不经心。殊不知，在他们的漫不经心中，对方在庭审中所出现的破绽被悄悄地放过了；在他们的漫不经心中，对方的观点可能已被法官们默默采纳了；在他们的漫不经心中，败诉的结局正在毫不留情地靠拢他们，大好的机会可能已白白地丧失掉。

律师在整个庭审过程中，都应当全神贯注，不仅应听明白审判人员的每一次发问内容，而且更应认真倾听对方的发言，并注意观察这些发言对审判人员的影响。在认真的倾听和观察中敏锐地捕捉到对方发言中的破绽，有针对性地找准自己的进攻方向。绝不可忽视对方的发言，也绝不可轻易地放弃反驳。这一点不仅在法庭辩论阶段应如此，在法庭调查阶段也应如此。惟此才能牢牢掌握庭审的主动权，才能展示出律师应有的风采。

第五章　庭审辩论必备技能

法庭辩论就是律师施展才华的舞台，任何一个代理律师都不会也无法忽视庭审辩论的重要性。但对于法庭辩论的策略设计与操作技能，则并不是任何一个代理律师都能有意识地加以注意的。在很多情况下，有些律师在庭审中显得十分的被动和尴尬，如果排除法庭审理过程中的其他因素，在这种被动和尴尬的背后，实际上隐含着策略设计与操作技能的观念缺陷。为了避免这种状况的出现，为了充分、无憾地发挥出律师的代理水平，律师必须掌握法庭辩论的策略与技能。

一、法庭辩论的基本素质

（一）智勇兼备

“大智大勇”是指律师掌握运用法律知识的娴熟性和丰富性，以及在实践中解决问题的能力。律师，不仅是勇者，而且应是智者。真正的大勇往往来自大智。律师实务的一个基本要求就是：解释与协调各种问题中所反映的社会关系，以及这些社会关系中所包含的各种问题，由此出发，去努力改变这个世界。

智源于知，智慧来自知识，但它必须是知识的升华。徒有知识，未必能成为智者；缺乏知识，则难以成为智者。一个有志于终生为律师事业奋斗的人，应从个人的实际出发，不断更新、不断调整自己的知识结构，更好地胜任律师的工作。

一名合格的律师除应具备较为完善的知识结构外，还应具备较强的逻辑思维能力，其中最重要的是分析、判断和推理的能力。对情况作具体的分析，而后进行综合，得出整体认识，由此得出判断，并推知其他情况，做出合理的推论。律师应有这样的本领和技能：通过周密的观察和深入的思考，使复杂现象、混乱问题简洁化。但是，所有这些都离不开真实可靠的材料，因此，对情况、材料、证据作科学的分析论证，在这个基础上得出准确的结论，是律师应当具备的基本素质。

律师论辩的“智”，还表现在律师必须具备较强的应变能力上。律师的知识和能力皆为律师的内部涵养，是内心的品位和内容；而应变能力则是律师的外部涵养，是丰富的知识、严谨的思维等借以显露和表现的途径、方式和手段，是“大智大勇”的载体。

律师的工作对象，不是错综而多变的“事”，就是复杂而能变的“人”，与此相关，律师的业务不可避免地会涉及种种千变万化、错综复杂的社会关系、法律关系。适应这些客观上的要求，加强应变能力是绝对必要的。提高应变能力不仅在于临场的发挥，更要紧的在于要能预测可能变化的事物的发展方向。从这个意义上说，它比文字表达能力显得更加重要，提高这方面的素质也更为艰难而迫切。

山东一锅厂与安徽一皮包公司签订10万元合同，皮包公司收货后诈称锅有质量问题拒不付款。双方诉至法庭。锅厂方律师在调查核实确非锅之质量问题后，出庭为厂方仗义执言。在法庭辩论中，为证明锅之坚固，律师抬手举锅，欲说“这样的锅难道有质量问题吗？”谁知锅落地却砰然四分五裂，律师言出一半却已改作“这样的锅，我们锅厂是不出售的，只有摔不碎的我们才出售。”本是意外之举，由于律师的神速应变，给人留下一种证明其锅的牢固而故意为之的印象，从而避免了被动的局面。

这就是律师应变的一个典型事例。该律师之所以能有此巧妙的临场发挥，是基于以下原因：

在于其法律知识的娴熟；

在于其确已经过查证并已证明锅无质量问题；

是在于该律师具有丰富的实践经验、稳定的心理以及敏捷的分析判断和逻辑思维能力。

勇，源于律师的正义感和不畏强势的独特心理品质。2002年8月5日，一位国内著名影星在昆明的一个招待会上出言不逊，发表了损害原告人云南华泰房地产旅游开发有限公司的言论，华泰公司即向昆明市中级人民法院提起诉讼。昆明市中级人民法院受理了此案，并公开开庭审理。云南省某地律师事务所主任、高级律师马军担任华泰公司委托代理人并作了代理发言。律师没有被这位明星的名气所吓倒，而是顶住压力，勇敢应战，法院一审判令被告人公开向华泰公司赔礼道歉，并赔偿3万元经济损失，诉讼费100元由被告人承担。

在当前我国有关名誉侵权的法律规范、法理研究和司法实践均不十分完善的情况下，相应地增加了律师代理、辩护的难度。作为云南偏远地区的一名普通律师，马军利用自己丰富、娴熟的法律专业知识，不畏名人的霸气，据理力争，以翔实的资料、充足的证据、精彩的语言和犀利的口才，在法庭辩论中，紧紧抓住关键环节，分析证据，适用法律，步步紧逼，使对方措手不及，最终败诉。

当然，律师的大勇必须建立在求实的基础之上，这是智勇兼备的一个前提，求实作为律师的业务素质，是指用法议事都应符合事物的原貌、原状和它本身内含的要求。律师的论辩必须做到：言有据，论有理，辩有节。求实对律师的要求是，对人（律师工作的对象）不抱成见，不带框框；对事（另一工作对象），不能夸张，不能缩小，否则，差之毫厘，谬之千里。在运用法律上也是如此，基本事实清楚，依法应能定案。律师求实，决不能因案而异，因事而异，或者因人而异，因时而异，而应做到严肃郑重，脚踏实地，说“真”话，讲“真”情。无数实践证明：一案一事，无不体现出律师的品格与情操。

律师应是雄辩家。能达到“辩”而能称雄的境界，是智与勇在长期实践过程中相结合的结果。从素质的角度来讲，实现这种能力，实际上是由人的思想境界、思维能力、政治水准、业务能力、知识水平乃至品格、风度等各种因素所决定。它决不是有些人说的仅是“嘴皮子功夫”。作为律师，要做到辩而有力终至于雄，关键在于辩得正确。夸夸其谈，不着边际，胡搅蛮缠，信口开河，脱离实际，不知所云，这也可能做到口若悬河，但它非“饰”即“狡”，总之与雄辩无关。

（二）以事实为依据

虽然“事实胜于雄辩”，但事实自己并不会说话，需要雄辩，需要律师完美的口头表达。律师在咨询、调解、会见及辩论时要以事实为根据、以法律为准绳，做到有根有据，而不应事前不调查、不研究，辩论中信口开河，不着边际，强词夺理，胡搅蛮缠。

坚持以事实为根据是法庭辩论的基本原则，律师要说明某事是否合法，某人是否有罪，是什么罪，有何危害，都必须立足于充分的事实材料，依据确凿的证据。只有事实清楚了，自己提出的定性看法、量刑意见，才会有可靠的立足点，有充分的说服力，做到言之有据。如果律师对案情不明，甚至主要事实都没有掌握，不论其法口如何滔滔不绝，在辩论中当对方提出有关事实方面的问题时，便会无言以对，更谈不到说服对方。

2003年5月12日，广西《名人趣事》杂志刊登了一位作者撰写的《痴情的代价》的文章，严重侵害了国内一位著名作家的人格和名誉。这位作家随即向人民法院提起诉讼。原告代理人李铭律师依据大量的事实指出，被告文章名为访问记，实际根本未进行过采访，纯属编造杜撰，置基本事实于不顾，以损害他人名誉来欺世盗名，同时又科学地驳斥了被告所谓“新新闻主义”，实际是为损害他人制造口实。李律师摆事实，讲道理，令人心服口服，从而依法维护了原告人的名誉权。

2002年7月，香港一位著名影星在上海百货商场、新中华商厦相继发现自己的肖像被广东新美实业公司作为商标图案，张贴在该公司产品美容霜等近10种商品上，并作为广告宣传画高悬在店堂内。这位影星一纸诉状递到上海市中级人民法院，引发了一件轰动大陆、港、台地区的著名肖像侵权案件。影星代理人辛平律师以其娴熟的法律知识和较强的辩论技巧，以事实为根据指出：被告以赢利为目的，未经原告同意擅自使用其肖像，其行为已构成侵权。辛律师的发言以其独特性和司法实践性引起法庭的重视。经法庭调解，原告撤诉，被告承认侵权，自愿补偿原告20万元。

英国联合利华公司系“LUX”商标的所有权人。1990年始在中国境内发现大量冒用其商标的香皂产品，对此，英方于1992年5月20日向上海市杨浦区法院提起诉讼，诉12名被告假冒“LUX”商标的侵权行为。“LUX”商标侵权案是一起错综复杂的案件，涉及全国三省一市，假冒量大。原告代理人的律师在承办该案中凭借其丰富的工作经验，扎实的知识产权的法律知识功底，以事实为根据，进行详尽的说理分析，把12名被告的主观动机和客观效果论述得有根有据，最后法院当庭依法作出一审判决：被告向原告登报赔礼道歉；被告赔偿原告经济损失27万元；销毁全部假冒LUX商标香皂。

律师辩论的实践证明，谁能在辩论中坚持以事实为根据，把自己的论点建立在不可否认的、有说服力的事实基础上，谁就为自己的辩论成功准备了首要条件。反之，如果谁离开了事实根据，即使你能言善辩，也是不可能取得成功的。

有些律师在诉讼中，不是脚踏实地地在证据和事实的基础上进行辩护，而是热衷于搞些小把戏，混淆视听。英国人狄更斯是一名律师，他负责一起谋杀案的起诉工作，他在此案的开庭陈述中，为了弥补案件事实的某些不足，就凭主观想象进行推测。轮到被告的辩护律师做开庭陈述时，他提请法官们注意狄更斯的做法，这位辩护律师说：“这些事实和证据不过是推测而已，我的朋友狄更斯先生将小说中才可以使用的想象手法，运用到谋杀案件的诉讼中。请问，这是否合适呢？”狄更斯律师滥用他手中的权利，把一些主观臆测的东西当做案件的事实提出来，使是非混淆，真假杂陈，把法官引入了迷途。

既然辩护是法庭给予律师最神圣的权利，作为权利的接受者，律师就应该忠实地履行相应的职责，把它看做是勇士光明磊落地比武的利剑，而不是刺客卑鄙龌龊地行刺的凶器。

（三）以法律为准绳

要在法庭辩论中成功，不但要以事实为根据，还要以法律为准绳，做到合情、合理、合法。以法律为准绳就是用法律来衡量事实，确定事实。法庭辩论的内容，尽管十分复杂，但归纳起来不外两类，一类是事实，一类是法律。就是说，法庭辩论的双方的争论总是围绕着划清事实和应用法律两方面展开的。辩论者只有弄懂法律，吃透法律，依据法律来分析事实，才能说明某人某事是否违法，是否犯罪，所犯何罪，危害怎样。也才能断定该不该判刑，该判何刑，量刑何度，从而使自己在辩论中提出的论点有法律依据，在法律上能立得住，站得稳。反之，如果对法律知识不熟悉，不能言之有据，那怎么能参加辩论呢？例如，有一辩护人，要论证被告犯的是贪污罪而不是盗窃罪，可是他不懂得贪污罪仅指非法占有公共财物的行为而言。被告虽系国家工作人员，却非法占有、窃取了大量的私人财物，而非公共财物。因此，这种辩护显然在法律上没有依据，所以不能成立。可见，以法律为准绳在辩论中何等重要。

2001年11月公诉人认定被告人甲乙丙丁四人结伙盗窃10余次，盗窃财物价值8000余元，数额巨大，应按《刑法》一百五十二条规定的盗窃罪处罚。律师辩论称：从本案总的情况看，首犯甲乙参加盗窃次数多，数额大，适用《刑法》第一百五十二条处罚是正确的。但是，被告丁在本案中是一般成员，参与盗窃3次，价值1500余元，报据“两院”关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答，不构成数额巨大，因此，对被告丁适用《刑法》第一百五十二条处罚不当，应改用第一百五十一条处理。本案中，律师针对公诉人适用法律的错误，准确地进行了适用法律辩护，取得了满意的辩论效果。

深圳鑫富公司系与香港安家富顾问管理有限公司合资的期货公司。原告赵小妹在鑫富期货公司开户，委托经纪人王某进行美盘咖啡期货交易。自2002年1月6日凌晨起，赵小妹账上的35000美元，被经纪人和有关管理人员擅自下单，强行平仓。至同年3月2日的最后交易日止，原先账上资金全部亏损殆尽。原告即向深圳中级人民法院起诉，状告鑫富期货公司。深圳第三律师事务所律师孙志伦成为原告赵小妹之代理人。这一案件当时在全国引起了很大的反响，得到新闻界和有关方面的关注。孙律师运用娴熟的期货知识，正确运用法律，指出经纪人越权代理和公司以“抄口数”的行为超额攫取客户佣金；利用职权进行误导，违反了国际期货交易有关规定等事实。孙律师的发言条理清楚，数据翔实，正确引用法律及有关规定逐步进行辩驳分析，取得了较好的辩论效果。

股民黄某在2002年4月28日购入沪市某上市公司股票48800股，并于4月28日、29日分批卖出10000股。5月1日公司在《上海证券报》公告召开股东大会，要求全体股东于2002年5月7日前将送配股方案表决单函复公司。但由于公司董事会在公告召开股东大会的同日已召开了股东大会，上海证交所决定暂停交易该公司股票，48小时后恢复交易。持股人黄某认为自己在5月3日未能及时卖出股票，因此损失了84000元，其过错在于该公司擅自提前召开股东大会。于是将该公司告到法院，要求赔偿。上海长宁区法院一审判决该公司赔偿黄某50272.89元。该案在证券界引起了不小震动。公司的辩护律师运用法律知识，对被告陈列“理由”逐条引用法律规定予以一一辩驳，因其言之有理、有据、合情、合法，取得了辩护的成功。

律师辩论的实践证明，在适用法律上并非所有的公诉人、律师、当事人都正确无误。如果对方在适用法律上确有不当，自己就可以进行辩驳。同时，根据法律来申述自己的理由，阐明自己对案件定性和适用法律的看法，就可能推翻对方的法律依据，而使自己的论点成立，取得辩论的成功。

二、法庭辩论开好局

法庭辩论是诉讼的手段，辩论质量的高低，影响着法律的正确适用和当事人的合法权益。律师参加辩论活动绝对不能在没有充分准备的情况下仓促上阵，更不能以“做把式”、“走过场”等应付的思想和做法去对待法庭辩论。如果律师在开庭前缺乏充分的准备，匆匆上阵、仓惶应战，就可能被对方轻而易举地击溃。

（一）精心进行准备

律师在法庭辩论中首先要争取主动。其技巧有二：一是法庭辩论前设题；二是法庭辩论中出击。所谓设题，就是在案件处理的一般范围内，自己为对方设想可能进行辩论的题目。在通常情况下，设题内容包括：事实、证据、定性、量刑、适用法律条款和程序等六个大范围。所谓出击，就是在已经开始的辩论中，一方面要将自己的观点看法千方百计地表达出来；另一方面就对方的错误症结所在，千方百计地予以点破，使对方陷入被动的境地。

设题就是进行辩论前的各项准备，主要包括研究案件材料，确定案件的诉讼立场，规划发言内容和拟定发言提纲等内容。

1.全面熟悉案情材料

法庭辩论的准备工作，开始于对案件材料的研究。即使十分简单的案件，也应仔细熟悉案情。只有对案情了如指掌，才可能有出色的论辩。律师必须具备迅速了解案情并抓住其重点的能力。如果不认真研究案件材料，就无法指望法庭辩论的成功。了解了案情，才有可能从繁杂的案件材料中找出重点，消除迷惑，初步形成在阅读案卷材料时应注意研究什么问题，辩论的关键问题和焦点在哪里等线索，从而制定自己参加法庭调查的方法和策略，确定辩论的立场和内容，拟出发言提纲。阅卷时要全面阅读和重点研究相结合，注意正反两个方面的证据。要着重发现和分析矛盾，从中寻找有利于辩论的证据。对阅卷中发现的重点和疑点，要作好阅卷摘录，注明卷号、页码、时间等，便于提供查找的信息。

律师应该掌握案件中所有的事实及情况。如果律师没有掌握有关的全部事实，不能以事实作为其辩护的基础和出发点，那么即使他具备了较好的辩论素质，也是空中楼阁，难获成功。

开庭前全面熟悉案情，是一项十分单调而又辛苦的工作。律师要做大量枯燥乏味的资料收集工作，要绞尽脑汁、精心设计辩护方案，要字斟句酌、反复推敲法庭用语。在分析案情时，思想必须完全进入案件之中。在充分熟悉案件材料之后，就该确定构成法庭发言的主要内容和诉讼立场了。在选择诉讼立场时，又必须以案件的确凿情节，法律的要求及辩护者本人的内心思考为依据。诉讼立场有预定立场与最终立场之分，预定立场是分析预审材料的结果，最终立场是在法庭调查结束之后确定下来的，它是法庭辩论中所要坚持的立场。要选择正确的立场，不仅要借助于案件材料，还要很好地了解法律、法学理论和司法实践。

2.拟订细致的论辩提纲

论辩提纲是庭前准备的发言提纲，它既是论辩发言的主要思路的反映，又是整个论辩谋略、层次及诉讼主要观点和根据等内容构想的蓝本。应根据自己的分析，有的放矢地准备一个简明、实用的论辩提纲。论辩提纲具有预备性，它是事先准备的。有的是准备在论辩时作为一方意见提出的发言提纲，如辩护发言提纲；有的是预料对方提出某些问题而准备的答辩发言提纲，如公诉人的答辩提纲。由于是预备性的，便要尽可能做到有备无患，预见深广，预备充分。这种预备性的论辩提纲，还应是论辩整体构想的反映，对可能发生的多轮论辩都应有相应预备，并注意到各轮论辩的层次和阶段性。同时，论辩提纲应具有针对性，观点鲜明，问题集中，焦点明确。

一般来讲，对论辩争执的焦点、难点应准备提纲，而对于较次要的问题可不准备；具有专业性、复杂性的问题应准备，平常的、简单的问题可不准备；政策与原则性强，分寸感细微的问题应准备，涉及面较小的问题可不准备。辩论和答辩发言，通常是即时言词辩论，临场没有准备的时间，只能在事前准备的提纲的基础上，边听边修改。也要求精力高度集中，针对对方的发言，灵活应付。没有必要将论辩提纲转换成一篇面面俱到的论文稿，这种做法势必费时费力，还可能束缚论辩的临场发挥，将活生生的论辩搞得死气沉沉，导致论辩发言流于照本宣科。基于此，辩论提纲只需有揭示性的词汇即可，留下自由广泛的临场发挥的空间。当然，对于法庭论辩中那些更严谨、复杂的问题，论辩发言提纲可以采取纲要式的形式，则更简明而有效。

（二）雕琢辩论风格

雕琢风格也是准备论辩的一个重要阶段。要发表有说服力的辩论，不仅要确信自己的判断，而且还必须能自由地驾驭语言，充分利用祖国语言的宝贵优势。

1.确定辩论角度

在对案件事实有了基本了解之后，就要对法律适用进行分析论证，并确定论辩角度。确定论辩角度是指确定某个案件的论辩切入点，比如是从事实方面进行论辩，还是从法律适用方面进行论辩，抑或从程序方面进行论辩，或者几方面都要进行论辩，等等。不同类型的案件或者同一类型的不同案件，其案件情况不同，论辩的角度应有所差别。之后还要确定辩论的主要观点、辩论策略、撰写书面辩论材料，等等。如，确定论辩策略是指根据案件的基本情况、辩论各方的基本情况以及辩论各方对案件的基本认识和对可能出现的案件结果的态度、案件裁判人员的素养和对案件的意见倾向等情况，拟定论辩的风格或论辩基调、论辩观点的顺序安排、己方参与论辩人员的配合、对法庭可能出现的各种情况的对策以及各种论辩方法的准备等工作。辩论的角度可以有很多，律师应该根据案情需要准确把握，并能灵活运用。

2.选用生动的语言

准备法庭辩论的任务之一，就是要在每一具体场合下寻找最合适、最准确和最生动的语言去表达自己的思想。无论什么发言，语言是其根本，所以，在语言的使用上必须慎重，特别是在法庭演说中。为了捍卫自己的观点，要找出最适合表达思想和情感的语言形式，要做到这一点，必须要有很高的语文水平。高水平的辩论应该符合以下标准：准确的思维，丰富多彩的语汇，正确的语法，严谨的逻辑，具有文学形象，符合现代通行的正确发音规则和重音规则。

经过不懈地自我完善和经常当众发言，每个律师都会逐渐形成自己的演说风格。演说风格是一种具体实现辩论艺术方法的个人化形式。演说风格又是指语言的形式和个性，讲话的音调、语调和表达力，它可将体现辩论内容的一切表达融为一体。在演说风格中，集中了律师的个性、个人素质、知识面、专业水平、生活经验、演说技巧、才能以及辩论艺术的内部韵律，语言的节拍、抑扬顿挫，等等。要想成为一名优秀的法庭辩论者，就应该有敏锐的感觉和洞察力、强烈的激情和公开与人交往的渴望，就应该坚持不懈地完善自己的辩论艺术。锤炼语言，磨炼风格，是一项需要恒心的、细致的、必须坚持不懈的工作。在准备法庭辩论并对语言和风格下功夫时，必须牢记辩论的内容，牢记对案件的主要结论，因为语言和风格归根到底还是为思想服务的。

要想在法庭胸有成竹地、出色地发言，参与辩论、必须不断地充实自己，丰富自己的法律知识和其他知识，具有较高文化素养，熟悉案件材料、法规法令和司法实践，并能认真拟制发言提纲，多搞几次模拟辩论，激发自己的激情。充分准备的过程是不断探索的过程，它是出庭辩论最重要的前提条件。

“知己知彼者，百战不殆；不知彼而知己，一胜一负；不知彼，不知己，每战必殆。”正因为法庭论辩的可测性，律师就应该认真地了解己、彼双方情况，预测论辩局势的发展。否则，便不知己、彼之短长，不能充分发挥自己的优势；不知论辩局面及其变化趋势，不能采取有效对策，不能有效地构筑论辩的优化框架。不管你在刑事案件中替人起诉还是替人辩护，也不管你在民事诉讼中代理原告还是被告，准备得最好的律师，通常也就是取胜的律师。一位庭审大师曾说，充分、透彻的准备，是办案工作的一切的一切。毫无疑问，你必须把你的整个官司建立于事实之上，可这些事实“永远也不会从窗口飞进去，必须用脚硬踹进来。”这样才能使你把所有各种各样的证据编织成一个有巨大说服力的图景，你的当事人才会得到一个有利的判决——合乎逻辑的结果。

（三）打响开场发言

开场发言，是任何一个律师在整个辩论活动中的最关键时刻，届时，他将把自己苦心准备的工作成果提交给法庭、听众评判。法庭辩论也和其他辩论一样，如何开场是非常重要的。正如一项发明创造一样，辩论初始就应该具有独创性和鲜明的个性。切忌慌慌张张地开始讲话。只要在开场发言中能给法官及其他人员留下足够强烈的印象，那就为你的案件最终得到有利的判决创造了必要的条件。

1.对法官说好第一句话

你起立，面对法官发言。你知道，那是你让他们理解你的要旨，从而为胜诉打下基础的绝好机会。但是你该说些什么？怎么去说？你怎样播下适当的言词和形象，以使它们在法官心里扎根并最终产生有利于你的当事人的判决，这是你在开场发言中所面临的一些挑战。

好的辩论，关键总是在于说服人。而在法庭上，就要靠律师在开场发言中尤其是在头一句话中抓住主动权。不然的话，对手就可能控制审判的整个进程。

开场发言应该是诉讼请求的概要，细节方面只是提一提，律师将要摆出以作为诉讼请求各个基本事项之证明的证据。律师应该这样设计语气和选择言词：使之立即抓住陪审团的注意力，传达案件的严重性，表现真诚和对本案的信心。律师的举止和用语表达方式，都是表现真诚和信心的最重要的手段。不同的言词选择，也会产生不同的说服效果。

律师在得到发言的允许后，应当稳重地从椅子上站起来，开口前先沉默片刻。注意，这片刻的沉默作用极大。首先，听众正是需要这么几秒钟的时间来认识演说者，产生对他的第一印象。其次，发言者与听众都需要利用这点时间进行互相的目光交流。最后，开口前的沉默有助于演说者稳定情绪，克服慌张。每个律师都必须能够控制自己，不能有犹豫、惶恐和急躁不安的表现。详细熟悉案件材料，确信自己的立场，认真准备发言，以及在辩论实践中锻炼出来的勇敢、果断等性格，都有助于律师坚定自己的信心。正如一位律师所说：“慌张程度与为准备付出的劳动成反比，或者说得更准确一点，同准备工作的结果成反比。”

适当的临场冲动是必要的。这对于期待同听众交流的律师来讲，是完全自然的。这种冲动会一下激励着他，从与听众交流开始，便能转变为一种将听众引向本方的激情，一种亢奋的创造性热情，即一种灵感，它能以最佳方式刺激律师的活动，提高这一活动的成效。当然这种灵感需要妥善地驾驭，而能够驾驭的主要是律师本人的意志的作用。他应该相信自己的知识，观点，以及自己的天职，但这种自信心任何时候也不能膨胀成妄自尊大。一个很好的，善于驾驭自身情感的律师，往往能迅速打消自己的犹豫、顾虑和胆怯。

开口前的片刻沉默的作用由此可见一斑。有经验的律师也正可以从此捕捉法官的情绪，预测听众对他所抱的态度，探索正确的语气，努力创造一种能与听众通力合作的气氛。经过短暂的沉默之后，就可以正式讲话了。开场白一定要沉着、镇定，而且话语的意思一般都无关紧要，这对于自然而然地进入辩论来说，是至关重要的，当然，众所周知，法庭辩论的第一句话都是“尊敬的审判长，审判员！”开场白最好朴素简洁，语速稍慢，音量不要太大。它应该是对所控案件的摘要。它应表达本方的遭遇，对方的过失或错误，案件的法律分析，本方当事人所受伤害、损失的性质及严重程度——总共只用一个引人入胜的句子表达出来。开场发言之后，律师应简短地叙述一下开场发言的目的，表明那并不是证据，而是协助法官了解审判程序、法律问题、证据效力以及一定的证据与法律问题之间的重要相关性的必要手段。

2.开场白的主要内容

开场发言有三个主要部分——责任、损害和损失。第一部分，即责任表达，是对背景及引起损害的活动的陈述。从介绍诉讼参与人入手，介绍当事人及其背景情况，介绍代理人，然后对“原告”和“被告”两个术语加以解说。

经过精心的准备和设计，开场白可以归纳为如下内容：

①委托人背景情况的有利方面。

②损害事件发生的背景、场所和情节。

③委托人胜诉证据的各必要要素的支持事实。

④专门术语的定义，对专门问题的简要背景解说。

⑤见证人姓名，观察所发生事情的机会以及他们的所见所闻。

⑥从证据收集中取得的对方证人所做的于己方有利的承认或所提供的于己方有利的事实。

⑦有专门技术的人员及其对认定事实的作为。

⑧委托人方面的问题或弱点，以把它们的反面效用减少到最低限度的方式揭示出来。

⑨损害表达，就是要把委托人人身或物质损害的情况准确而得体地表达出来。

⑩损失表达，就是要把委托人因对方行为的不当或非法而遭受的物质、人身或精神上的减损，更多场合下可用金钱的形式表现出来，使听众能更直接客观地了解委托人的现状。

开场发言虽由以上三部分组成，但必须是一个连贯的具有说服力的叙述，围绕一个单一的中心——律师本人对本案的主见，相互关联而形成的一个方案。该方案应以清晰的条理性，有力而合乎逻辑地进行诱导，有条有理，循序渐进，这样整个讲话才会具有威力，才会在开场发言过程中释放出能量，这个能量就是说服力。当然，这个过程中，律师仍要面向法庭，看着听众，不断保持同他们的目光交流。身体姿势的变换，需与演讲节奏和语调一致。演说姿势因个人风格的不同而异，但都应给人一种轻松感、动感和自如感。

3.讲好开场白的技巧

开场发言内容丰富，但必须言简意赅，要做好开场发言，律师需要掌握以下技巧：

①不要夸大案情事实。

②不要为你的当事人或者为案情的任何方面表示歉意。

③不要把毫无证据的东西说成是事实。

④不要在自己论据的任何方面陡增繁文缛节，或者等待对手首先指出你证据中的不足之处。

⑤要强调你是在请求法官帮助达成对双方都是公平合理的判决。

⑥要请求法官，在听取全部证据并接受有关法律规定之前不要先做出决定。

⑦要以不偏不倚的口吻，在即将结束发言的时候向法官说明，希望有机会在最后争辩中对证据作更加充分的论述，以及你认为委托人应该得到怎样公正的赔偿。

⑧要传达这一思想，即希望获得接受实际赔偿的权利，因为根据现有证据，那是委托人理当拥有的权利。

常言道：“良好的开端，是成功的一半。”开局的好坏将对整个过程具有举足轻重的作用。因此，对开场发言繁略和技巧的研究是所有律师上庭辩论前必须重视的问题。

三、讲究法庭形象

论辩学认为，风度与辩护的内容相比，也许逊色得多，它称不上律师的必备素质。但这并不等于说，风度在辩护中就是可有可无的东西，有时良好的风度能展示律师更加庄重和可信的形象。

风度，是一个人的举止和姿态，是人的气质的外部表现，是人的涵养的外化。潇洒自如的英姿，稳重端庄的神态，轩昂大度的举止，更容易激起听众感情的共鸣。无形之中增强了你辩护内容的表达效果。

在法庭上，律师不可以摆出满不在乎的样子。有些律师在法庭上不拘小节，随随便便，自以为脖子上系上宽领带，一身西装革履，就可以盛气凌人地把脚翘在另一张椅背上；或者显得疲惫不堪，似乎身体不靠在律师席的栏杆上，他便无法站立。这些都是不能容忍的律师形象。

（一）风姿勃勃，幽默大方

严谨而充满活力，庄重而充满感情，铿锵而充满韵律，雄辩滔滔，潇洒大方，是雄辩家应有的法庭形象。法庭辩论产生效果的必要条件，除了内容结构之外，还有辩论者的文化修养，即正确地、规范地使用语言材料，以保证在具体情况下最有效地影响法庭听众，实现法庭辩论的目的。表达力就是规范地运用与讲话内容，目的和情势最相适的语音、语法和词汇的能力。法庭辩论的语言具有一般语言表达的要求，要合乎逻辑，合乎语法，讲究修辞。也即话要准确，不悖事理，合乎客观思维规律；话要通顺，合乎组词造句的规则；话要具有感染力，鲜明、生动、有力，取得理想的表达效果。

1.形象表达要严肃

律师的法庭形象主要是通过语言表现出来的，法庭论辩语言又是在特定情境下的语言，形成了自己的特征。这便要求律师灵活运用各种表达技巧，增强表达的力度。在展开过程中，各种表达技巧应得到广泛的施展。有经验的表达者，善于在预案的基础上，根据现场情况，恰到好处地借助语言表达的多种手段和技巧，使自己的谈吐变得有条有理，绘声绘色，声情并茂，表现出巨大的征服力。按阿普列相的说法，就是用紧凑而丰富的内容吸引听众，引起听众的兴趣，使听众产生一定反应的能力。这就需要演讲者适时适宜地采取有关手势、姿态，循循善诱，使听众进入意境。

法庭论辩语言具有诉讼的庄严性。它包含三层含义：一是诉讼的严谨准确性。法庭论辩的表述应以事实和法律为依据，客观公正地反映事物的本来面目，而不允许无谓的夸张、推测，它虽不完全排斥主观色彩的修饰，但都是有限度的。律师在辩论中只能把主观的感受，融入客观的叙述中去，唤起听众的感觉。二是诉讼的法语法言性。法庭论辩应遵循法律规范，胜辩也是因法而胜。因此，应对论辩中的人称、物称、事实、理由等，以规范的法言法语和科学术语加以表达。某些专门名词令人费解，论辩者可作必要解释。三是诉讼的平等公正性。论辩语言以平等的口吻，应一致于法，而不应屈服于外力而畏惧，徇于私情或偏倚沉醉于特权而横蛮。

2.用好各类修辞手法

辩论的展开是法庭辩论过程的核心阶段，应是辩论中最重要、最精彩、最动人的部分。每一个完整的辩论过程，其效果如何，很大程度上取决于展开阶段的优劣。因此，律师不仅要重视先声夺人，有一个精彩的开场白，还要重视在展开阶段，以得体的形式、充实的内容和灵活的技法，最大限度地使自己的思想感情得到充分的展示，力求产生巨大的征服力和感染力。展开过程的基本任务是将表达内容的主体，全面有序、得体地表达出来，灌输给听众。法庭辩论应该保持庄重的基调，但也不因此束缚运用多种修辞增强论辩效果。修辞手段无论是积极的还是消极的，都可运用于法庭论辩，而且往往超出语言手段的功能，更具有论辩对策效应。比喻可以将晦涩的法律等专门术语和原理形象化、通俗化，同时，喻证法可用某种比喻来回答一些难以阐明道理的诘难；夸张有助于深化辩辞，当然，在法庭论辩中要注意夸张的根据和内容，它不应涉及事实和法律等实体内容，而只限语言表述；运用排比、反问、设问，往往可以突出重点，扩张气势，耐人寻味。

可以说，语言修辞艺术没有损害法庭辩论的庄重性，幽默与讽刺同样也可以为法庭论辩利器增光。语言幽默，往往是三言两语，既饶有风趣，又鞭辟入理。哲人们对幽默谈吐有很多心得。恩格斯说过：“幽默是具有智慧、教养和道德上优越感的表现。”莎士比亚说：“幽默和风趣是智慧的闪现。”实际上，幽默常常能展现出律师高雅的气质、文明的举止。首先，上乘的幽默能增强人们的表现力，缩短人们相互间的心理距离，加深了解，产生亲近感，从而成为沟通感情的纽带。其次，幽默语言意义含蓄，意味深长，启发思考，令人回味，能使人在笑声中受到启迪和教育。因此，用幽默的语言表达出的严肃的真理，比起直露的语言来，更易为人们所接受。最后，幽默还有助于人们应付复杂场合，帮助你摆脱困境，力争主动。

适当地应用幽默，有时比严肃的声明或轻狂的举止都更为有效。因为幽默往往使人拍案叫绝，忍不住发出笑来，而当收敛住笑，低头沉思，又会领悟到其中蕴含的智慧。下例中的约翰·达尼尔律师只用一句十分平常的幽默语，就结束了一场令人心烦的诉讼。

那是一个炎热的夏日下午，达尼尔律师出庭为一个醉酒开车的人辩护。这个被告人正在受到对方律师既冗长又乏味的询问。询问翻来覆去，喋喋不休地只想证实一个问题——即便他没有醉酒，他的开车技术也是很差劲的。

法庭询问进行了两个小时还没有结束，此时天气酷热难当，在场的人都大汗淋漓，也有的昏昏欲睡。达尼尔律师转身对法官说：“我真不明白，到底谁是更大的傻瓜？是我们的当事人？还是那个无休无止地盘问他的家伙？”

审理了一整天的法官认为，达尼尔律师的这句幽默话确实道出了法庭现有的事实。因此，10分钟内，他们就作出裁决，结束了这场庭审。

此外，在法庭论辩中，适当地运用成语、俗语、歇后语、谚语等亦可增强辩辞的音律、韵味和感染力，犹如在辩辞中点缀珠玉，但不可滥用，搞成连篇累牍，便有失庄重而流于肤浅和滑稽。

律师必须很好地掌握语言、驾驭语言。语言是心灵的声音，是思维的衣裳。没有语言作工具，他将一筹莫展，万事难成。而且，对语言的掌握必须达到出口成章、信手拈来的熟练程度。

（二）操纵适度，挥洒自如

辩论展开阶段，律师主观的意识和操控能力占了更大的比重。

首先，展开阶段，律师进一步放开心绪，使自己处于最佳竞技状态。人们的临场心绪对口语表达有直接的制约作用。如果说在开始阶段尚有些紧张拘谨的话，那么经过开场白的适应和心理调节，紧张的情绪应得到克服，心境应进入亢奋状态，思维亦变得异常活跃，从而得到积极的心理支持。心理学研究表明：稳定的心绪有助于积极的思维活动，而积极的思维活动具有敏捷迅速、创造性强等特点。因此，当律师处于这样的积极状态下，脑际里已经准备好的材料就会变得清晰有序，思想机器会按照展开的要求加速运转，将有关内容进行紧张有序的调度、组合，并从容不迫地把内部语言转化为外部语言的形式，以致于超水平地发挥，收到比预期还要好的效果。相反，如果在展开阶段心情依然紧张，就会出现思想反应过速现象，使思维逻辑性受到破坏。处于这种状态下的口语表达是难以得到正常发挥的，更不要谈超水平的发挥了。所以，有经验的表达者，总是注意稳定心绪，尽快使自己处于高度亢奋而又轻松自如状态，为谈吐成功打下良好的心理基础。

其次，巧妙地把握声调、语速，增强表达的力度。语言是一门艺术，而传递语言的声调技巧更是一门高超的艺术，它将语言音响化、艺术化，运用得好可以避免平铺直叙的枯燥与沉闷，可以语惊四座，吸引听众的注意，操纵听众的情绪，浸彻听众的心灵，创造出艺术的韵致。事实上，内容展开的效果如何，很大程度上取决于声调、节奏的选择和运作是否得当。口齿清晰，声音宏亮圆润，富于变化才是法庭论辩的语言的特色。比如，对于需要强调的内容，诸如题目、主要观点、关键事实、重要分歧等，就应采用放慢语速、提高声调、加重语气、延长停顿等技巧，实行“强刺激”。所谓得当，就是根据自己要表达的思想感情的需要，把握声调的技巧，做到抑扬有致，强弱有节，高低得法，疏密适度，以把内容表现得更加精确深刻，淋漓尽致，给人留下难忘的印象。

第三，适当地控制音量。音量即声音的高低。法庭论辩是面对较多听众，在较广阔的空间进行的，因此，基本音量不宜过低，应以大部分听众能听清为宜。在论辩过程中，音量大小应随着论辩的内容、感情而不断变化、调节。音量要随思想、感情的程度和色彩而变化，而这种变化是为了加强表达效果。对音量的调节，应避免大则声嘶力竭，小则蚊嗡无声，也不可过于突兀，而应适当、自然、流畅。法庭论辩语言应掌握沉稳的音量分寸，在沉稳中的变化。

音高与音量是紧密联系的，但更有区别。音高不一定音量大，反之亦然。音高是声音的高低升降，说话如果没有高低错落，抑扬顿挫，就不可能激情满怀。在法庭论辩中，表示激愤，引人警策，促人振奋时，便需要一种宏伟嘹亮的高音。一般情况下，可以采用圆润丰实、听觉舒缓、语感沉稳的中音。低沉凝厚的低音，可以用以表示对受害者的痛惜之情。声音的升降一般随着音高而变化，激烈处用升调，低沉处用降调，这种升降在每一句子中亦有运用，甚至影响字句含义。可见，音高独立于音量。但必须认识到，两者必须相互配合，如果为了表示愤怒而用高音，却又配以极小的音量，给人的感觉可能是敢怒而不敢言，就有损原意了。

不可否认，在辩论中，律师演讲的语速、节奏等都不同程度地影响着效果的优劣。语速的快慢可以给听众以不同的听觉刺激，也反映着不同的思想感情。而法庭论辩的语言节奏则是论辩口语的节拍规律。在论辩中，适当地顿挫，可能产生吸引聚集力，造成悬念，耐人寻味，达到“此时无声胜有声”的效果。

从以上的说明可以看出，法庭论辩语言具有庄重的性质，但同时更具有生动丰富的艺术表现手段。语言艺术的一切表现手段，都是其形式。论辩要具感染力、说明力、辩驳力，就必须生动活泼，这既依赖于逻辑的严谨，也依赖于修辞的生动。所不同的是，语言修饰统一于庄重的性质。庄谐结合，是一种生动的庄重。

（三）调控得体，激情昂扬

除了语言的音高、节奏以外，律师还应当善于运用态势语言进行调控，以控制和调动辩论时的环境和气氛。

首先，要协调地运用态势语言。除了以上的语言形式，还应注意表情、手势、身姿动作等非语言形式与之密切配合，以追求最佳表达效果。

在各种非语言的表达形式中，眼睛和手势的作用尤为重要。眼睛是心灵的窗口，眼睛可以传递十分微妙的信息，可以表达或激励，或批评，或赞赏，或同情等细腻情感。因此，在展开过程中要围绕主旨善于让眼睛参与辩论，传递信息。其次是手势。手势的表义性很丰富，得体和谐的手势，对要表达的内容具有加强、补充或渲染的作用，有很强的感染力。

手势、眼睛及面部表情等非语言手段，都能增加演说的表达力和激情。它们能增加辩论的动感和直观性，常常是自然而然地、无意识地强化和加深演说的内容。无论是手势还是面部表情，都具有多层次的功能，都有一定的内容、情感和专门目的及自己的特点。在演说中，不允许出现与演说内容不合拍的、模棱两可的手势或表情。当然，演说者的同一个手势可用于多种意思的表达：有时用来强调演说重点，有时用来直观地表现演说者的某种意图，更深刻地揭示它的实质内容，有时还可用来暗示前一句的潜台词，等等。无论是手势还是表情，其意思都应该真正为听众所理解。律师切不可只埋头讲话，而要根据内容的需要，把各种手段调动起来，利用手势，利用脸部表情，协调一致，以形成表达的全力，把事、理、情有机地交融在一起，这些与语言形式配合得越协调、越默契，表达的内容就越丰富、越有力，就越能产生积极的效果。但是一定要注意，无论是手势还是表情，只能被用来强化有声语言。与文学朗颂者和戏剧演员相比，法庭演说者的手势应该少一些，更有节制和讲究采用手势的条件。一般来说，手势也是一种演说风格，它是特别具有个性特征的现象，但同时又具有必须遵循的规则。因此，不得滥用手势，手势过多不仅于演说者无益，而且有碍，会招致听众嘲笑，转移他们对辩论内容的注意力。

其次，要有机地衔接内容层次。表达内容的展开，不管是横向还是纵向结构，各个层次之间的衔接十分重要。越是庞大的体系越是显得重要。律师表达的内容不管多复杂，都必须纳入表达者特定的表达时间顺序之内。时间的一维性，使得内容的立体性发生改变，而内容的立体结构是无法凭借视觉加以把握的，而听觉对此的把握，也限于时间的一维性。因此，有声语言中一些特定处可用不同形式加以表达，如用大小不同的序号引导，介绍层次衔接关系，或者用连接词表现内容的逻辑层次相互承接，以此起到特殊的思维串联作用，使听众头脑中能形成清晰完整的印象。

最后，要调动控场手段，强化表达效果。成功的表达都离不开对交谈场合的控制。只有牢牢地抓住听众，才能产生良好的表达效果。有效的控场对时间较长的发言具有特殊的意义。当然，控场方法之一，就是运用内容和气势吸引听众。一方面，律师在表述的内容的新颖程度上下功夫，用最新的信息抓住听众；另一方面根据这些内容，想方设法赋予对方一种摄人心魄的气势，牢牢地粘住对方。列宁在发表演说、参与辩论时，就非常善于用鼓动性的言词、无懈可击的逻辑力量、雄鹰般矫健的姿态，使整个场面激情昂扬，使听者为之折服。

法庭辩论者在法庭上的仪表及其运用的态势语言，构成其视觉形象。这种视觉形象是律师与听众的无声交流，对论辩效果具有不容轻视的影响。论辩的姿势仪表是视觉形象的开端，法庭雄辩家的勃勃风姿，赋予其论辩以雄厚的力量。严肃的法庭要求律师着装整洁，仪态大方，以健美而充满活力的体态、沉稳而庄重的面容，给人以愉悦和信任感。人们常说“眼睛是心灵的窗户，表情是心灵的镜子”，在法庭论辩中，一方面需要律师具有灵敏丰富的眼神表情，另一方面又不可过分放纵。

但遗憾的是，在实践中，并非所有律师都善于运用语音、语调、手势等来作为补充演说表达力的手段。他们只是追求四平八稳的、一般化的演说。对于重点，既不用语音语调加以突出，也不用手势和表情加以强化。有些律师发言时甚至不注视审判员或其他听众，而是瞅着旁边的某些地方或一味地盯着文件。这样只能使听众产生不良印象，绝对无助于影响他们的意识和情感。

论辩态势与形象是论辩内在气质的流露。沉稳有力，仪态大方，气度潇洒只能来源于长期的修养，而且是不断完善的过程。在法庭上，律师要始终以饱满的热情，良好的风度，得体的谈吐，把已经准备或临场准备的内容恰到好处地表现出来。同时还要调动各种技巧，使表达有起有伏，高潮迭起，引人入胜，达成有效的沟通。还要充分展示自己与众不同的表达风格，最大限度地影响听众的思想和情绪。

四、控制辩论节奏

（一）层层深入，步步为营

在庭审阶段，律师的法庭辩论是严格按照法定程序进行的，它要求律师辩论时要掌握节奏，由浅入深，稳扎稳打，同时又必须具有紧迫感和果断性，辩论要有力度气魄，用词要严谨犀利，对于对方的漏洞要进行针锋相对的严词驳辩，这样才能收到法庭辩论的预期效果。

有这样一个例子，2002年11月2日晚，赵某与妻子发生争执。一气之下，赵动手打了其妻的脸部，其妻感到不适，一会儿倒地而死。检察院向法院提起公诉，要求适用《刑法》第一百三十四条第十二款“故意伤害他人身体致人死亡的，处7年以上有期徒刑或无期徒刑”的规定判处被告。被告辩护律师在法庭上发表了言简意赅的辩论词，对赵是否构成故意致人死亡罪这个要害问题进行了探讨，由表及里，由浅入深，进行了详尽的说理分析，最后点明了问题的关键，不能客观归罪，应坚持依法办事。尽管篇幅不长，但却把当事人无故意致伤其妻的主观动机和目的，表达得十分明白，使人一目了然，是一篇合情、合法、令人心服口服的辩护发言。最后法院充分考虑了律师的辩护意见，对被告人从轻判处。

下面是一起强奸案法庭调查后的律师发言。

主要案情：被告人江某，系公司经理。被害人张某，系该公司出纳员。星期六上午张约江晚上8时来财务室对账，江如约前来。在对了一会账后，江对张进行调戏。张躲进里屋，江跟进并将张推倒床上欲进行强奸。张拒绝，说门口有人，江出去巡视，一看无人，回屋后将张奸污。被告承认与张发生两性关系，但为通奸，并非强奸。轮到律师发问：

律师：被告人和你是什么关系？

张：他是领导，我是部下。

律师：据有关材料反映，被告人与你有暧昧关系，曾在办公室拥抱、接吻，你如何解释？

张：那是他强行侮辱我，我不愿意。

律师：既然是强迫，时间达半年之久且发生多次，你为何不告？

张：他是领导，不敢告，怕挨整。

律师：既知他是这种人，为何还约他晚上单独到你办公室对账？

张：因为工作忙，第二天要把账拿出来。

律师：你被调戏，为何不向外跑反躲进里屋，这岂不更危险？

张：怕门口碰上人丢面子。

律师：被告人出去巡视，你有足够时间跑出，为何仍在床上。

张：我的一只鞋不知道被他甩到什么地方去了，不好跑。

律师：你刚才说你一直在极力反抗，又说被强奸时还听到被告“咚咚”的心跳。按常识，一个人在对另一个人极力反抗时是不可能听到他的心跳的，你能解释这一矛盾吗？

张……（沉默）

律师：当时隔壁还有人开会，你为何不呼救？

张：我害怕，因为他是领导。

律师：被告人利用他是领导的身份，对你进行过什么要挟与威胁没有？

张：（沉默）

律师这一连串有针对性的简短发问，像剥笋子一样，一层层地剖析和揭示了案情真象，从而看出是通奸不是强奸的实质，使法院做出了无罪判决。

（二）环环相扣，穷追猛打

在刑事案件中，律师为了证实被告人犯意产生的被动性，有这样一段问答：

问：你与第二被告谁先提出去偷盆景？

答：第一被告。

问：当时你怎么说？

答：我说我不喜欢盆景，不干。

问：你怎么又同意去干了？

答：他说可以卖个好价钱，由他卖了以后两人平分。

问：第一被告原来是干什么的？

答：他干过买卖花木的个体户，知道行情。

短短的几句问答，一环扣一环，符合逻辑，给人们造成一个思维定势，即被告人的犯意是在他人引诱下产生的，主观恶性较轻一些。

香港电视连续剧《流氓大亨》中，有一段精彩的法庭辩论。食品公司经理之养子钟伟舜，贪图富贵，竟用小车撞死亲生父亲，然后到电影院看电影，散场时故意调戏妇女，与人大打出手，被警察拘留。钟伟舜企图制造假象，以便证实生父被杀时他不在现场，钟伟舜终被指控传至法庭，主控律师利用锁链证据，步步为营，环环相扣，巧妙地将钟伟舜引入早已设计好的圈套里，逼其在回答中自相矛盾，让他在答话中将自己的犯罪事实暴露得淋漓尽致。

问：请问，你能不能再一次肯定，你当晚确实是9时20分入电影院看电影的？

答：我记得十分清楚，我肯定是在9时20分入场的。

问：好。我再问你，你入场的时候电影开映了没有？

答：我觉得……好像开始了一阵。

问：这就怪了。我到该电影院调查过，该电影院一向习惯9时25分开映，你9时20分入场，为什么电影已经开始放映了呢？

答：这……或许我看错表，当时可能是9时25分。

问：好，就算你当时看错了表，你是9时25分入场的，据我调查所知，该电影院习惯在正片放映之前先放三分钟广告片，两分钟预告片。那么请问，当晚电影院放了哪些广告片？

答：对不起，我对广告片没兴趣。

问：难道你对自己赞美食品公司的广告都没兴趣吗？

答：（迟疑了一会）哦，我记起来了，是放了赞美食品公司的广告，总之关于我公司的广告太多了，我一时记不清楚是不是那晚放的了。

问：那又错了。我去该电影院调查过，该电影院素来与赞美食品公司没有任何联系，素来未放映过有关赞美食品公司的广告，而当晚也不例外。我再问你，当晚放映了哪些预告片？

答：我不记得了。

问：你对广告没有兴趣，难道对预告片也没兴趣？

在这段富有戏剧性的对白中，律师利用一系列的调查过的事实材料，充分发挥环环相扣、诱问否定的口才技巧，让法官和听众看出破绽，从而为下一步论证钟伟舜很可能先杀父，再入电影院打下坚实的基础。

由此可以看出，环环相扣的锁链证据在律师辩论时的无穷魅力和威力。

（三）攻其核心，不及其余

有这样一个案例：2001年7月3日晚，上海某汽车售票员胡某负责公共汽车后门售票。该车停靠车站时，胡某伸头向窗外探视，未见站台上有人候车，她让车上仅有的一位乘客从后门下车后，习惯性地带动了中门的铃阀，随即关闭中后门，并打铃示意开车，就在车辆起步的一瞬间，见有人在中门外扒车欲上，即伸手打急铃示意司机停止起步，这时听到车下有人呼叫出事了，才知车外有人被压死。黄浦区检察院以重大责任事故案，对胡某提起公诉，被告人律师调查事实后，依法进行了有力的辩护，最后法庭采纳了律师的意见宣告胡某无罪。

律师的辩护内容如下。

第一，经查实，车站上无人候车是事实，有驾驶员、前门售票员和后门下车的乘客及车站附近居民张某作证。由此证明，被告当时的操作并无违章。

第二，死者右脚被中门夹住之说不能成立。依据：①客车厂提供：该车前、后、中门均系四页折叠，启闭时由两边同时向中间挺闭的汽闭式泵式车门，不能做单面运动。如脚被夹住，必在两侧同时形成挤压伤痕，而死者只是单面有伤，明显不是被车门夹住所致。②经辩护人会同有关单位对原车在原地反复勘察实验证明：死者如被夹住不可能只有右脚单面有伤痕。

第三，所谓“胡犹豫不决，不采取紧急措施的指控不符合实际情况”。据当时的现场勘验结果表明，车从起步到刹停运行6.45米，至少需时5、6秒。而胡某是后座售票员，对起步的车辆无直接制动权，在这5、6秒钟内，要指挥车辆行动，必须有下列过程：①情况反映到大脑，大脑指挥行动，伸手打铃通知前座；②前座接到紧急讯号，马上打铃或口头告诉司机急刹车；③司机闻警立即制动，才能将已起动的车辆刹住（其中还有惯性的因素存在）。

此过程所用的时间不能少于5、6秒，因此胡某没有“犹豫不决”的时间存在。故指控其“不采取紧急措施”是没有根据的。

本案对车辆在5、6秒钟内从起步到刹车，及被告在这5、6秒钟内从反应到动作做了详尽而又科学的阐述。该辩护词极其敏锐地从5、6秒钟着手，环环相扣，层层剖析，把当事人是否构成重大责任事故这个要害问题，表述得简洁明白，扣人心弦，令人心服口服。

（四）详略得当，简洁明快

详略得当，简洁明快是对律师辩论的基本要求。律师在言辞表达时，应力求准确无误，不失言、不失控，做到言之有物，言之成理。说的每一句话必须以一定的事实为依据，有相应的证据证明它的正确性，使其符合人们的心理、事理和法理，切忌空话套话，也不能不恰当地运用修辞，使用粗野的攻击性言辞。

律师辩论的观点是与对方有明显分歧的，甚至是截然对立的。律师辩论必须针对对方提出的内容进行辩论，要千方百计地证明并要对方承认自己观点的正确，同时针锋相对地批驳对方的观点，有的放矢，设问引导，抓住要害关键，态度鲜明，语气果断，辞尽其意，做到以事论理，以法论理，有理不放弃，无理不强辩。

律师在言辞表达上应做到均衡全面，应有尽有，详略得当，不能拣了芝麻丢了西瓜，只见树木不见森林，要充分进行事实辩、法律辩、情节辩等，力求准确无误地、客观地展现事实的真象。重要的是，律师必须用简洁、明快的语言阐明自己的观点，击中对方的要害。论辩择词应简洁、明了、犀利，做到言简意赅，要言不繁，一语中的，不拖泥带水，从而使自己的发言质朴而不浮华，精炼而不冗长，通俗易懂而不嗦或词不达意，必要时应慷慨激昂，气吞山河，语言隽永凝练，透彻精辟，妙语连篇，字字珠玑。

2002年8月在山西某地发生了一起特大爆炸案，其危害极大，后果极惨，损失极重，震惊山西省和全国，社会影响巨大。一声巨响，82人丧生，91人受伤致残，造成530万元的巨大经济损失，是山西多年来罕见的一例恶性案件。受害人代理律师紧紧围绕被告人犯罪情节特别严重、恶果极大这条主线，与被告辩护人展开了严词对抗。律师代理发言一开始就有力地论证了被告人犯罪情节特别严重，造成社会影响极大，不严惩不足以平民愤，不杀不足以告慰死难者和受伤致残的无辜者，必须严厉制裁。这一开头，就起了画龙点睛的作用，把整个案情的严重性、危害性摆在人们眼前，引起人们公愤以及对死者和伤残者的同情，收到较好的效果。接着又以均衡简洁的语言全面剖析了被告人犯罪的思想根源、作案动机，对被告人为泄私愤而引爆炸药库的犯罪行为进行了层层揭露。律师还以大量的人证，指证了某些政府机关工作人员无视国家法律，企图替犯罪嫌疑人隐瞒罪责的事实。律师告诉人们，在亲情和法律的天平上，无视法律的尊严，搞亲亲相护，最终机关算尽，害人又害己。

律师的代理发言条理清楚，紧扣主题，语言质朴，毫不夸张，达到了预定的目的，收到了良好的辩论效果。

（五）巧舌利嘴，急缓分明

巧舌利嘴对于律师论辩制胜尤为重要，它不仅是律师大智大勇的载体，体现着律师的涵养和能力，而且关乎律师的声誉和前程，涉及到公正合理地保护当事人的正当权益和各项法律制度的良好运行。口才的作用和意义以及其载体的外观实效性具体贯彻于律师实务的整个过程，如会见刑事被告人及法庭辩论，接见被代理人，询问证人，与审判人员交换意见以及进行法律咨询，等等。

依我国刑事诉讼法之规定，辩护律师可以接受被告人或犯罪嫌疑人的委托，担当其辩护律师并有权同在押的被告人会见。被告人见到律师时往往处于矛盾的心理状态，一方面对律师抱有很大希望，盼望律师能替自己讲话，维护自己的利益，另一方面对律师持若信若疑的态度。律师的会见谈话能否收到好的效果，能否以事实为根据，以法律为准绳地做好当事人的思想工作，不仅与律师的指导思想、知识结构、阅卷的深入程度有着必然的直接的联系，而且与律师同当事人的谈话技巧有着很大的关系。如果律师能根据被告人的复杂心理，动之以情，晓之以义，以诚相待，启发被告人说真话，做到罚当其罪，不枉不纵。在法庭辩护阶段，律师可充分利用口头辩护，在认定事实上可以协助法庭弄清楚事实的有无和真伪；在适用法律上，能在帮助法庭弄清事实的基础上，划清无罪或有罪、轻罪或重罪、此罪或彼罪以及量刑幅度等原则界限。

在一起指控过失杀人案中，一名公安人员路遇市容管理人员正与个体户为沿街摆摊一事相互抓领纠缠，便主动制止。因其未着制服，市容管理人员以为其冒充，当该公安人员说明身份并掏出手枪后，市容人员反去夺枪，在夺枪和护枪的过程中，本已关住保险却子弹上膛的手枪突然走火，当场致两人死亡。作为该公安人员的辩护律师，紧扣是谁打开的手枪保险，又是谁扣动手枪扳机这一关键事实，强调现有证据尚不能证明是被告人所为。经法庭审理，判决书认定“谁打开保险触动扳机，确实无法查清”。掏枪与走火伤人之间并无明确的因果关系，因而不能认定被告人构成犯罪，以本案事实不清，证据不足宣告被告人无罪。本案律师利用机敏的口才，紧扣关键事实，注重证据运用，体现了比较成熟的辩护技能。

说话的天才不是天生的，而是在实践中锻炼出来的。一个律师要想有良好的口才，首先要有正确的发音，其次在说话的时候每一个句子要明白易懂，避免使用艰涩词汇。说话是一种艺术，无论在何种场合和环境，一个合格的律师在说话、辩论的时候要认清对方，坦白率直，细心谨慎，说话时不要唯我独尊。信口开河、放连珠炮都不是律师好的说话方式。信口开河并非表示你很会说话，相反的，证明你说话缺乏热诚，不负责任。至于说话像连珠炮，那只有使人厌烦，因为你一开口，别人就没有机会启齿了。

（六）聚理成势，以势慑人

律师辩论必须注意语气的节奏和论辩的语调，做到有感而发，发而有序，序而动人。高亢型节奏给人一种威武雄壮的感觉，声音偏高，起伏较大，语气昂扬，语势多上行。低沉型节奏使人得到的印象是低缓沉闷，声音偏低，语流偏慢，语气压抑，语势多下行。凝重型听来一字千钧，句句着力，深意省人，蕴藉尽出。声音适中，语流适当，既不高亢，也不露低沉，重点词语清晰沉稳，次要词语不滑不促。轻快型听来语不费力，而多扬少抑。紧张型往往显示迫切、紧急的心情。声音不一定很高，但语流轻快，句中不延长停顿。舒缓型是一种稳重、舒展的表达方式，声音不高也不低，语流从容，既不急促，也不大起大伏。不论是事实申辩、案情探讨、驳斥谬论，还是日常对话、鼓动宣传、叙述事实等，律师对上述语言技巧运用起来应互相区别，不可混淆，但又相互渗透，有主有辅，适当把握，才能显示出技巧的感染力和表现力。

某女是一个犯罪情节严重的杀人犯，她的辩护律师在法庭上有一段感染力很强的辩护：“审判长、公诉人，现在站在法庭的被告，是故意杀人犯。而过去，她和死者是知青和农民的关系，是被侮辱者与侮辱者的关系……然而法律是无情的，鉴于她有被侮辱的起因和自首的情节，提请合议庭在量刑时予以考虑。”律师的发言体现了同情和痛惜之情，扣人心弦，声声入情，句句在理，使在场的人为之感动，并切实达到了减刑的辩护目的。

律师在辩论时要做到聚理成势，以理服人，以势慑人。理为内核，势为表象。只有这样才能做到情真意切，慷慨激昂，言之有物，情文并茂，论辩起来一气呵成，犹如飞瀑一泻千里，字字如钟，叩击人们的心弦。

五、把握辩论情感

（一）用理智战胜情感

1.以理性为出发点

法庭辩论应在合意与合理的原则下，把握相宜与适度的分寸感。法庭辩论是一种对抗性的传播模式。其间，论辩者的行为，一方面必须强烈地表现自我（即为其所期待的权益）；一方面又必须适应情境（传播对象与环境）；既要竭力实现己方目的，又要谋划挫败对方的企图。由此，就产生了法庭辩论在对策上主观的合意性与客观的合理性相统一的问题。

一般讨论是以理智做出发点，而辩论完全属于情感的。辩论的合意性是指法庭论辩对策力求合乎辩论主体的主观目的，即合乎己方的目的动机。因此，在法庭论辩中，对策应与主体意图相统一，要避免解决对抗中可能出现的“行”与“意”的矛盾。在这个意义上，也就要求论辩对策的各方面、各环节均应与“意”相宜，也就是与己方地位、立场和基本诉讼目标相称。合理性则是指法庭辩论对策应合乎客观规律，即合乎论辩其他各方的行动规律。由此，论辩对策不能只考虑目的的需要，更应考虑客观的可能。这种客观不仅包括对方的论辩，更包括法律规定的社会公正。应使“意”和“理”统一起来，使己方论辩对策在争取己方目标的同时，又能融化和破坏对方的对策，并适应社会法律之要求。由此，就要求法庭论辩对策必须适度。此合意性与合理性的研究，最终就在于确定相宜与适度的关系。处理好两者的关系，就能在充分捍卫和争取己方合法权益的基础上，通过策略及艺术化的有效方式，实现以“意”达“理”。

但是有的时候，辩论双方似乎都忘记了理智，纯粹受着感情的支配。在法庭辩论中，要把握好理智与情感的关系，大致可有以下几种方法：①暴露全部的错误。把对方的理由、弱点完全都揭露出来。②暴露对方理由重心的错误。提出对方理由的重心，加以无情的驳斥。③对比式的说明。使对方的错误和自己正确的意见互相比较。

2.注意把握好分寸

法庭辩论既然强调合理性与合意性相统一，要求在对辩中完成传播、把握分寸，这就更要求论辩者在论辩时要控制情感。这种分寸感要求以事实为依据，以法律为准绳，准确地反映事实，准确地表述思想。自制力是要求律师能够在辩护活动中，善于克制自己的情绪，并能有意识地调节和支配自己的思想和行动，对自身心理和行动进行主动的掌握。律师的自制力主要表现在两个方面：一是善于迫使自己去执行所采取的决定，二是要能够抑制与辩论方略相违背的一切愿望、动机、情绪和行为。

对于辩护律师来讲，依据事实和法律所运筹的方略，除了事实发生变更以外，一旦决定，就要严格地要求自己去执行，而且执行要坚决，要尽力克服来自自我方面的种种困难和障碍。如担心、忧虑、羞涩、恐惧等情绪的冲动或干扰，以及解决身体疲劳、负担过重、知识和能力不足等问题。

辩论方略的制定虽然不是一件轻而易举的事情，但是，执行已经做出的决定，实现既定的目标更不是一举即成的。律师总是期望自己的辩论能够取得最好的效果，按照已经确定的方案去努力实现预定的目标。在辩论活动中，往往会出现来自外部和内部的困难。因此，执行辩论方略的过程，不仅要求律师能够对案件及相关情况作全面的分析，具有思维的广阔性，更要求通过其意志努力克制情绪，保持冷静的头脑，善于理智地支配和控制自己的行动，以坚韧顽强的毅力和决心克服所面临的困难，矢志不渝地执行自己的辩论方略。有时候由于情况发生重大变化，需要律师修正或改变原来的方略，就要果断地选择新的方法和途径，这并不是意志薄弱，而是具有自控力和意志坚强的表现。

3.要有较强的自制力

自制力的强弱，决定着律师在出现意外情况下的承受能力。过分的激动会产生不良的后果。而且丧失理智，不能很好控制感情的律师，往往会产生不良的后果。这类律师易于在激动时用辩论语言伤人。这对于辩论来讲是不道德的，也是不可取的。法庭辩论是在认定事实和适用法律上，真理与谬误、正确与错误、正义与邪恶斗争的过程，各方的利益、目的、爱憎差别很大，必然伴随着复杂的心理和情感活动。

辩论的语言情感，不是仅依靠辩论律师的面部表情来完成的，还要在丰富多变的语言表述中实现。它是与具体案件的案情、庭审现场和庭审的不同阶段相适应而出现的语言感情色彩，并且与辩论律师的心理因素交织渗透、共生共长。论辩艺术的分寸感更重要地表现在辩辞的艺术处理方式。即针对不同对象、不同情境采取不同的辩辞方式，并加以感情的不同运用。

（二）使感情更富有弹性

在处理法庭论辩分寸上，首先应坚持将辩辞处理得具有适宜的弹性。所谓弹性就是留有余地，弹性度标志着对外力的抗冲击能力和可承受的应内力范围。因此，辩辞富于弹性，不是两面摇摆，而是一种保卫己方原则的防御能力。在法庭辩论中不注意控制自己的感情，就会说过头话，把话说死说绝。留有余地，不仅可以防止授人以话柄，也可以在对手贸然攻入时，转化成一种诱敌上当予以伏击的策略，所谓退可守，进可攻。

辩辞的弹性化的具体手法很多。虚拟、模糊、含蓄等语言方式在实践中都属常用。总之，要正确估计正反两方面的可能性，用恰当的词语，适当的修饰，必要的策略，作出准确而不武断，明确而不刺激的处理。所谓不刺激是指个人的接受能力而言，当然不包括对违法犯罪行为的猛烈抨击。

法庭辩论的最终目的在于获胜。辩论过程，适当地控制情感，不让内心激动的感情外露，做到以情动人，以理服人，不失时机地理性剖析，以求击败对手。这就要求辩论律师本身应具有很高的素质。首先，应该使自己知识范围扩大。你的知识愈广，见闻愈多，那么材料也愈丰富，自然辩驳起来，也能更顺利。因为事理的真相，需要用各方面的证据来证实，你的知识领域狭小，那么你一定疲于应付，而很容易流于意气之争了。在辩论的时候，要时刻注意自己的态度，时时控制自己情感的流动。头脑冷静，态度沉着，心平气和，是你应该把握的秘诀。成功的人，常在暗中克服他人的意志，而绝不涨红了面孔来大声争辩。林肯曾斥责一位青年军官说：“打算成大器的人，决不耗费时间去同别人争辩，也不容他乱受争辩的结果损伤性情，失却自制。”可见，提高文化修养，加强知识储备有何等重要。

论辩技能并非单纯的语言技巧，而是和多种因素密切相关的高级心理技能。而提高文化修养，加强知识储备是发展、培养这种高级心理技能的重要环节。常言道：“巧妇难为无米之炊”。腹内空空，知识浅薄，情趣低下，光靠巧言令色，而关键时刻不能控制自己，没有自制力，就不可能产生高效能的辩论效果。

（三）真挚的感情

真挚是律师应当具备而且要时时表现出来的最可贵的品质之一，它与朴实、判断力、勇敢、顽强、雄辩一样，是律师的必备素质。就像医生绝对不能对他的病人缺乏诚意一样，律师对他的当事人亦不应当感情冷漠。否则，他怎么能要求法官相信他为当事人所作的辩解呢？

英国著名的弗里曼律师在辩护中，就是以其对当事人感情真挚而著称。他曾经说过：“作为被告辩护人的律师，假如能够感情真挚地为当事人服务，法官就会认为，这个律师对自己必胜的信心是十足的。那么，在通往胜诉的道路上，他已经先行一步了。”

弗里曼还有另一种宝贵的品质——仁慈，富有同情心，他对可怜的人总是怀着深深的怜悯之心。这使他在法庭辩护中，能够紧紧抓住听众的心。可以说，在英国没有哪一个律师能像他表现得那么突出。

有一次，弗里曼律师为一个被指控谋杀其嫖客的妓女作辩护。这是个年龄已不小的妓女，从前楚楚动人的花容月貌，早已被非人的妓女生活所吞噬，留下的是苍老和憔悴。在弗里曼的辩护发言即将结束时，他的目光不禁又落在那个坐在被告席上弯腰弓背的女当事人身上。一股怜悯之情禁不住又涌上他的心头。于是，他又临时增加了以下这些话：

“看吧！法官先生，请看一看她吧！那个可怜的女人。上帝从来不肯恩赐好机会给她，难道你们也这么心狠，连一次好机会也不肯给她吗？”

弗里曼律师的话充满了人类的仁义博爱之情，具有强烈的感染力，令法庭上的旁听者潸然泪下，从而使眼看无望的辩护又绝处逢生。

还有一次，英国一位下议院女议员就一家报纸含沙射影地攻击她竞选议员是为了获取“最佳服装女议员”之事，向法院提起诉讼，诉该报诽谤她。

作为被告的代理律师，弗里曼向陪审官发表答辩辞，中途被一件事——全场起立静默两分钟，以庆祝第二次世界大战停战纪念所打断。当法官们重新落座后，他触景生情插入一段话：

“法官先生，我们刚刚举行一年一度的世界大战停战纪念仪式。在这场战争中，我们都遭受过巨大的苦难。现在，从我们民族伟大的纪念仪式刚转出来，就发现我们竟然是站在法庭上，为这位女士的微不足道的委屈空耗精力……”

弗里曼律师正是靠巧妙地利用气氛来渲染感情，使诉讼在顷刻之间获胜。由此可见，弗里曼律师在调遣感情为自己的观点服务方面是颇有成效的。

（四）抑制感情的方法

人一旦进入情绪激动的时刻，就容易失去对感情的控制。对于律师来说，控制自己的感情是十分必要的，他应该是胜而不得意忘形，败也能泰然处之，怒而不暴跳如雷，惊却能声色不露。

律师如果不能控制住自己的感情，就很难控制住自己的舌头；而如果不能控制自己的舌头，他就难以控制整个诉讼局势。

在法庭辩论中，公正平允是极其重要的。律师应当不偏不倚，不掺杂任何个人的感情恩怨，应当避开所有的私人感情。否则，不但会降低律师在法官眼中的地位，而且会使当事人的利益受到损害。律师必须防止任何有损他个人形象或他的当事人利益的事情发生，这就要求他在整个诉讼过程中，保持高度的敏感。对法庭上已经发生、正在发生和即将发生的每件事保持警惕，对法官的各种反应留心观察，以调整和控制自己的感情。

律师怎样才能控制自己的情感呢？

1.提高修养

只有在具有良好修养的基础上，律师才能做出理性剖析。分析是思维的基本过程和方法，它是在研究案件事实时，把主要事实或情节分解为各个部分、方面、情况，来加以研究和认识。客观事实是非常复杂的，如果不把具体的事实分成若干组成部分，不加以分析，就不可能了解具体事实的实质。每一个案件都是由一系列事实构成，故律师要认真分析每一个事实的相关因素，从中找出疑点和差异。一旦发现，必须认真分析辨别，去伪存真，弄清事实真象。理性分析在辩护活动过程中，能动地、潜移默化地发生着作用。掌握了对案件起决定作用的事实，在法庭辩论时又有敏捷的思维，就会在险象丛生之中化险为夷，而立于不败之地。

2.有意识地训练

律师要注意训练自己的思维程序，在平时的工作、生活与学习中，要注意抓住一切“可乘之机”进行有意识地自我训练，目的是掌握思维快速发散、收敛与创造性组合的能力以及自制力。也就是说，培养自己在最短的时间内解决好“说什么”和“怎么说”的能力。这也是律师培养机变技能的有效途径。

3.避免过于激动

发怒是一种对面临的问题没有办法而失去风度的表现。人发怒或激动时，除了影响庭审气氛，有时还会影响审判活动的正常进行，甚至可能会打乱律师的辩论方案的实施。因此，辩论律师不仅在运筹辩论方略时要考虑到这种因素，还要有临时对策的准备。除自制力外，对方的言词也会产生刺激因素。在辩论发言中要尽力避免使用针对人身的刺激语言，避免一些激动的现象，或者可以使其怒而不发。如果确实发生了这种情况，律师就不能以怒对怒、半斤对八两地辩论下去，而要显示其风度和气质，有理、有利、有礼地把法庭辩论进行下去。面对激动的对手，要做到以下几点：

第一，各走各的路，你怒我不怒。律师坚持按事先准备好的发言要点做临时调整之后，不终止自己的发言，继续自己的辩论。

第二，避其锋芒，不让对手的观点牵着自己的鼻子走。坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，对其怒气不加评论，而只对其指控加以反驳。

第三，在必要时，重申本方的权利。

第四，注意辩论发言的修辞和声调，避免对其怒气火上加油，让其自觉地认识到发怒的遗憾。

律师要在坚持法律与原则的基础上，不断完善自身，提高自身修养，在不同的场合、不同的时间适当地控制自己的感情，同时不以对方的感情表现与辩论气势为转移，在关键时候保持冷静清醒的头脑，对复杂的法庭环境，紧张的辩论氛围进行理智地分析，就能抓住辩论的主动权，将法庭辩论引向本方取胜的终极目标。

第六章　善辩智赢兵法

善辩是律师这一职业的重要技能。与法官的职业形象不同，律师素以能言善辩见长，在法庭上口若悬河、滔滔不绝甚至咄咄逼人似乎早已成为社会普遍认同的律师形象。庭审时，律师自身所有的经验、智慧和学识都要及时通过话语这个重要的载体或工具传达给对手和法官。因而，作为当事人的辩护人或代理人，律师出庭的主要目的就是通过发表辩护词或代理词驳倒检察官或对方的意见，说服法官采纳自己的意见或观点，以力争法官做出对己有利的裁决。对律师而言，善辩其实比“能言”更重要，亦即律师的言辞要有针对性，要善于有的放矢，在法庭上的发言应当始终围绕说服法官采纳自己的意见这一中心，而不应漫无边际。哗众取宠式的演讲往往只能感染旁听的观众，对胜诉却不是一种明智的做法。

一、足智多谋的巧辩

（一）以柔克刚法

律师辩论，一般从事实上、性质上、情节上和程序上这四方面展开。

一是从案件事实上辩论。事实是处理案件的依据。因此，律师辩论应针对案件事实，辩析其真与假、实与虚，通过对事实证据的辩论，弄清案件的真相。

二是从案件性质上辩论。在刑事案件中，有的犯罪嫌疑人或被告人的行为、结果是清楚的，证据是充分的，但在认定性质上有错误，有的把无罪认定为有罪，有的把此罪认定为彼罪，特别是把轻罪认定为重罪，律师辩论时都要提出。

三是从案件情节上辩论。如果案件事实清楚、证据确凿、定性准确，则从情节上进行辩论，以求减轻被告人的刑事责任或委托人的经济民事责任。情节包括当事人行为的动机、目的、手段、后果以及外部环境等。

四是从案件程序上辩论。案件的诉讼活动，必须依照一定的程序进行，这是案件得到正确解决的保证。如果违反了这些程序，就可能造成限制或缩小当事人权利、做出不正确判决的后果。因此，律师应当注意诉讼程序方面的问题。诉讼活动是否合法，在法庭辩论中应作为一个辩论的角度。

当然，上述问题只有在直接影响到做出正确判决的情况下，才在法庭辩论时提出。至于一般的、不影响到案件正确处理的问题，可以通过其他方法解决，而不一定在辩论时提出。

论辩在律师的业务活动中占有很重要的地位，是律师业务才能和智慧的集中体现。律师论辩的要旨可以概括为：

1.辩论切题、说理充分

律师必须针对对方提出的内容进行辩论。在辩论中，要对不正确的内容进行反驳，不能无的放矢，你说你的，我说我的，论而不辩。

在辩论切题的前提下，还必须有充分的道理。这些道理不是空洞的，而是以事实为根据，以法律为准绳，建立在证据充分确定的基础上的。做到立论有据，辩之有理，使对方推不翻、驳不倒；并使对方提出的问题站不住，立不了论。

2.抓住要害，运用对策

有了充分的理由，还要有正确的表达形式，把充分的理由表达清楚。这就要求律师做到抓住要害，主题明确，论点集中，言简意明。

运用对策，目的在于提高辩论效果，不是为了制服对方。在实践中常用的对策有：首先，失实以真实对辩。如果对方理由不符合实际情况，律师在辩论中必须具体地引用证据，证明事实真相，驳其不实之词。其次，片面以全面对辩。如果对方观点片面，对某一事实只强调有利的方面，不看不利的一面，律师应以两点论方法把事实讲全面，以克服其片面性。再次，谬误以真理辩。如果对方语有谬误、强词夺理，则据理依法加以反驳。最后，一般以具体辩。如果对方脱离案件事实空泛地讲大道理，律师一般不要与之相辩，避免“空对空”，应侧重个性的研究，结合案件事实把事物的特殊性讲清楚。

3.柔中带刚，举止大方

所谓柔，就是要律师辩论时，语言柔和，切忌趾高气扬，态度生硬。所谓刚，就是在实质性问题上要坚持原则，要据理力辩。柔与刚是对立的统一。在法庭辩论中柔是方法，刚是实质，柔为刚服务，刚则通过柔而取得胜利。举止大方是律师在论辩中要有风度，有气魄，不卑不亢。在任何情况下，都要举止大方，言而有序。律师应具有这样的形象。

（二）针锋相对法

论辩是短兵相接的近战，一刀一枪，都需律师认真对待。放过一方，忽略某点，往往就会吃亏，论辩可能败北。所以，在论辩中很重要的一个方法就是要针锋相对，将对方提出的观点，逐条地加以驳斥。针锋相对，顾名思义，就是针对论辩对方的辩术，组织最有力的反攻，以加大两者的反差，形成鲜明的对照，获得最大的感染力。律师在法庭辩论时，针对起诉书、对方的发言、答辩状中的论证、论点或论据方面出现的错误或推理上的缺陷，进行反驳并得出否定结论。针锋相对并不是针对所有论点、所有事实全部一一进行反驳的全面开花战术，而是抓住关系本方合法利益的主要问题进行反驳。因而，针锋相对的含义不仅是指双方辩论的论点针锋相对，各执一端，也包含着双方辩论的态势和方法是针锋相对的。

针锋相对法常用于对案件事实或适用法律上有着矛盾意见，如事实或证据不确，定性不当等。比起其他辩论方法来，针锋相对法有以下特点：

第一，双方辩论的问题集中、明确、针对性强，有利于从辩论中找到正确答案，从而给法庭作出正确裁决提供参考。

第二，观点对比鲜明，双方辩论的对抗性强，争辩激烈，没有回旋的余地，能够有针对性地为明确案件的性质，为定案拨开迷雾。

第三，既需要辩论双方事前有充分的准备，也需要作好临场发挥，方能辩明事理、分清责任。如果一方准备不充分，所提出的论据不足，理由不实，就很难取得成功。只好避其锋芒，另用其他方法。

在法庭辩论中，针锋相对的方法多种多样：

相对提问。对方提问，有其用意，你必须相对问之。

相对举证。对方举证，有其用场，你必须相对举之。

相对造势。对方利用一切有利因素去创造有利于己方的形势，你必须相对造之。

相对答辩。针对对方的论点、论据或论证方法的错误、纰漏，相对辩之。

针锋相对是针对对方的弱点，面对面地、直接地加以辩驳。要抓住对方议论错误的要害，打其“七寸”，才能给予致命一击；摸清对方立论的根据加以驳斥，才能“针尖对麦芒”，“对”得起来，辩得有味，否则，也许是你一句，我一句，辩来辩去搔不着痒处。另外，要注意论或驳的严密性，不要给对方留下可乘之隙，否则也“对”不起来，只会陷入无谓纠缠的沼泽。

如何在法庭辩论中针锋相对呢？可参考以下绝招：

1.单刀直入

把开头话说好，一是要借助他人之口开好头。如借助审判人员之口，或者借助对方当事人之口等，作为辩护或代理的开头。二是要提出一个涉及关键性的问题让对方答复，然后作为开头。三是针对对方辩论的症结开门见山地开头。如针对辩论者所发表的基本见解、主张或观点，单刀直入，有理有利有节地反驳，做到先发制人。

2.使用第一手材料

所谓运用第一手材料，就是辩论双方将自己在办案过程中收集到、核实到的事实和证据，说得清楚，说得具体。由自己深入实际所获得的确凿材料，给人以信任感。

3.巧妙引用法条

引用法律规定，不仅说明每一条法条，而且对每条中的第几款都要背得出，而且需要明了其中的具体内涵及与案件事实的关系。如此才会胸有成竹，比较容易化险为夷，转败为胜。

4.利用对方言词信息

利用对方言词信息，一是从对方讲话中捕捉到主旨是什么，意图是什么；二是判断对方的话是否合理合法，漏洞或不当在哪里；三是对方的话有无可以反驳的信息，该如何反驳；四是对方的话与其他人员的话如审判人员、证人、被害人的话等有无矛盾。若能抓住对方的这些言词信息，针锋相对地以子之矛攻子之盾，其辩论效果也是较为理想的。

5.拒绝无味的论辩

所谓无味的论辩，一是重复地说；二是对方抓住一些无碍案件处理的枝节问题不放，则采取“对这个问题不予辩论”或“发言到此结束”的办法。这种近似于沉默的不辩，不仅在一定的时机和法庭上有着巨大的震动力；而且在辩论技巧上戛然而止、干脆有力，听上去是退一步，实质上是进两步。

6.顾此及彼

所谓顾此及彼，一是当对方提出许多问题而每个问题又与本案件直接有关时，律师只需回答每个问题的要点或看法，绝不要详加阐述，以便缩小回答范围，给自己留下思考的时间。二是在多方论辩时，要抓住重点对象，同时不要把论辩责任推向己方的其他论辩者。

7.及时补救自己的失误

一是对已说出的无碍根本性问题的不适当的话，能够在下一轮发言中说得周全些。如果没有再补说的机会，待法庭辩论终结以后，休庭时向对方解释清楚即可。二是说了直接影响案件处理的错话，必须立即纠正，但要注意技法。三是说了不该说的话，能够马上用理智控制自己，在可能的条件下，尽快转换口气或适时主动赔礼道歉。

8.内紧外松

律师论辩应尽量使自己的情绪放松。一是除特殊情况外，坚持适中的语调；二是不被对方的言辞所激动；三是说清发言中问题的序号，使说出的话条理清楚。

9.紧追不舍

利用语速，用一个接一个的反诘、一个比一个更快的反诘，来让对方回答，使对方跟着自己的快的语速做出回答。

律师论辩要铿锵有力，必须注意声调高低。一是事先不使咽喉发干；二是估计论辩时间的长短决定带或不带茶杯；三是发言要简短、明了；四是发言时不要高声喊叫；五是注意停顿，注意节奏。

（三）切中要害法

所谓要害，是关系某案被指控的事实、责任是否成立的问题。切中要害就是指律师要抓住该案当事人是否应承担责任，责任大小等关键问题进行辩论。具体案件由于指控不同，其要害也各不相同。能否抓住要害，不仅在运筹方略时要加以周密考虑，临场辩论时也有一个技巧问题。一般来说，辩论中的要害有以下几个方面：

1.案件中的事实不清

一审案件包括自诉或公诉的起诉事实不清，一审或二审法院判决所认定的事实不清。

2.指控缺乏根据，或者证据不足

有的是证据不能证明指控事实，有的是证据本身的虚假，或者证据本身的真实性得不到证实。

3.案件中的责任不明

是否有责任，是什么性质的责任，是谁的责任，这样一些重大问题，需要辩论清楚。

切中要害又不同于重点突破，一个案件需要辩论的问题，可能有几个，一般来说只有一个问题是要害。重点突破时所选择的重点，可以是要害问题，也可以是非要害的一般问题。因此，选择突破口不一定要选择要害问题。

击中要害，旨在给对手造成一个难以反驳的态势，但要注意，在人数众多的场合，还有个争取群众的理解、支持的问题。若你顶得过于刻薄，引起一场争斗，那就会失去意义。比如，一次辩论中，一方说：“你讲的笑话我不懂。”另一方知其来者不善，就马上尖酸地当众顶了回去：“你莫非是长颈鹿？只有长颈鹿才可能星期一浸湿的脚，到星期六才能感觉到呢！”这样的反唇相讥，虽然痛快，但有可能失去群众。

辞典对“辩论”的解释是：“就某个问题进行讨论，公开争论。”“法庭辩论”这一术语本身也就包含着论战。法庭上避免不了论战，它是通过法庭辩论的形式来实现的，各种不同的意见都要在法庭辩论中陈述出来，作为律师，就应以真理的名义，面对面地“决斗”，击中要害，一招制敌。

而抓住对方要害，给以致命的一击，在形式上，既可开门见山，一针见血，也可指桑骂槐，鞭辟入里。但要注意的是，对于论辩对方提出的许多理由、根据，要善于抓住一两点最关键的来分析，在反驳时应集中“火力”猛攻这关键点、要害处，而不要面面俱到，分散兵力。能不能抓住问题的关键点、要害处，是运用“针锋相对，击中要害”成功的条件。因此，在运作时，要善于去粗取精、去伪存真，识别假象，去枝节找主干，这样才能在论辩中以“一击”去“致命”。在一次法庭的论辩中，辩护人对某司机交通肇事一案提出辩护意见时说：“铁路交叉口有弯道，有拨道房，又有树木，夜间行车不易瞭望，无法预料，不应负刑事责任。”显然，摆出众多的客观原因主要是为当事人开脱罪责。对此，公证人一方面承认事实的客观存在，另一方面明确指出：“不易瞭望并不是不能瞭望，司机应该特别注意瞭望，严格按照交通规则规定的那样做：通过交通路口时，一看二慢三通过，以及看不清火车动向不走。这次事故的发生就是因为他违反了这一规定、疏忽大意造成的。因此，辩护人的论点是难以成立的。”这里，公诉人的反驳，也是运用此法，抛开是不是不易瞭望的枝节问题，从而说明前者与事故没有主要的、直接的联系，后者是事故发生的直接的、主要的原因，顺理成章地得出了结论。律师在法庭辩论中，也应有此意识，而不仅仅是公诉人掌握的技巧。“切中要害法”的论辩技法是许多雄辩家得心应手的武器，对于法庭辩论者有其独到的效用。

（四）灵活善变法

论辩能力来源于正确的判断、严密的逻辑推理，并要掌握论辩的各种技法和语言表达的能力。律师一般在有充分时间思考的条件下，有可能对事物作出正确的判断。然而，在开庭辩论过程中，时间仓促，情况瞬息万变，律师需保持高度的敏感，往往需要在稍纵即逝的情势中，及时针对原先没有预计到的情况以及根据对方的表现等作出判断，并且作出相应的对策。作为律师，要有机灵的头脑、锐利的眼睛、伶俐的巧舌和勤快的手脚。四位一体，缺一不可。

所谓机灵的头脑，就是要求律师做到三快：一是思维活动快，即思考问题快。二是接受反馈信息快，即对外界的信息听得进，记得牢。三要组织反驳快，即要在听到对方辩论的瞬息之间，迅速组织好反驳词，并立即进行反驳。

所谓锐利的眼睛，就是对问题要看得准，看得深，看得透。这里包含二层意思，一是对案件本身的问题，要看准、看深、看透，要一下抓住关键问题。二是要对对方的想法和意图，看准、看深、看透，做到知己知彼。

此两者是律师参加论辩时所应具备的主体素质。此类素质并非任何律师都具备的，必须经过律师不懈的努力才能获取。

迅捷的判断能力来源于对情况深入而切实的认识。因此，在开庭审理之前，律师一定要对本案的事实情况吃透，不放过任何一个细节，而且要从多角度加以考查，多提出几个为什么，才能在临时变化中作出新的断定。应变能力是在辩论中，律师能适应辩论形势发展变化，迅速采取临机处置的能力。法庭辩论情况多变，十分复杂，既有顺变，也有突变，很可能遇到事先没有预料或难以预料的非正常的阻碍、干扰、发难等情况，这就要求律师适时采取有效措施，以变对变，适时揣度对方心理。

（五）征服法官法

广义的对方包括所有听说者，故还应注意审判员的所思与所想。作为一个优秀的律师，要想为你的当事人作出令人信服的辩论，首先必须能够设身处地地替你的当事人着想，并相信其诉因是正当的。但除了相信你的当事人是正义的以外，你还必须努力把你的信念输入审判员的心灵深处，他们的“带有感情色彩的印象”是会影响他们的判决的。正如哲人告诉我们的那样，人类并不一定就是理性的动物。我们做出有关他人的带有感情色彩的定论，然后我们就会去寻觅理性的证据来证实这些定论是合情合理的。当我们碰到相反的信息时，我们甚至很乐意将其抛掉、歪曲或者重新整理或者贬斥信息的提供者，以使此信息与我们的印象相符。

此时，你就要适时地推测审判员要形成对你的印象，会考虑哪些内容？一般地说，审判员会考虑以下几个问题。

第一，他们会自问：“我喜欢他吗？”“喜欢”是我们给他人下的第一个定论，它对我们的思维具有微妙而强有力的影响。如果他们喜欢你，就会不知不觉地对你产生好感，希望你胜诉并会感到投你的反对票实在困难。

第二，审判员看着你并想：“我可以相信他会告诉我实情吗？”要避免给人以狡诈这种“老于世故”的印象。审判员对诚实、真挚的律师的印象是很深的。心理学研究表明，真挚与诚实是一个人最令人欣赏的特征中的两个。如果他们认为你态度诚恳和坦率，并不试图欺骗他们，那么你就满足了他们渴求真理的愿望。

第三，在他们的眼里，你的效率高吗？胜任吗？或者你是一个无法有效地代理你的当事人的结结巴巴的律师吗？与效率和质量背道而驰，那是行不通的。

第四，你的自信心有助于他们对你的案件做出有利于你的判断。如果你显得动摇而且又毕恭毕敬，他们就会得出你的判断没什么价值的结论。反之，如果你显得充满信心，对你的案件胸有成竹，你的论点就会更可信。对大多数律师而言，律师应具有真诚、效率高并充满信心的形象。

（六）善辩明辩法

善辩，就是善于把握辩论的气氛和火候。常看到审判长在法庭上这样打断或制止律师的发言：“请辩护人注意不要重复”或“请辩护人注意表达方式”，等等，甚至出现过法官、公诉人、辩护律师在法庭上为辩论是否恰当而发生争执的现象。善辩，还要善于讲出与众不同并与控方分歧很大的独立见解。把死罪辩成无罪，把重罪辩成轻罪，把同行公认为没有办法辩的案件辩得头头是道，这都是善辩的表现。

明辩，顾名思义，就是明白无误地辩护。有的律师说了半天，台上的人不知所言，台下的人听着昏昏欲睡。而有的律师发言，全场静听，人人注目。为什么会出现这种反差呢？这就看律师是否抓住了要害，是否提出了明确的辩护意见。例如，某共同犯罪案中，起诉书认定某被告是从犯，应当从轻处罚。该被告的辩护律师念了《刑法》第二十七条有关从犯如何处罚的规定，他长篇大论反复地说被告罪行轻得很，应从轻处罚是不够的，因为直到发言完毕，也未讲明既然对他的被告从轻处罚不够，那么应如何处罚。其实，《刑法》对从犯的处罚方式有三种，一是从轻，二是减轻，三是免除处罚，既然从轻处罚不够，而该案被告免除处罚又不可能，辩护律师就应直截了当地提出“减轻处罚”的辩护意见，不宜东拉西扯，搞得法官和听众不知所言何物。

与善辩明辩相对应的就是歪辩与乱辩。歪辩，就是歪曲事实、曲解法律、颠倒是非的辩护。例如，在某特大走私案中，公诉人指控被告的走私行为冲击了国内市场，给国内同类企业造成了巨大损害。而某辩护律师居然说，封闭国内市场不利于我国企业开展国际竞争，被告的走私行为让老百姓得到价格优惠，以较少的钱购更多的物，因此这种走私从某种意义上讲是有益无害的，甚至走在了市场开放的前头……辩护律师这种“走私有功论”的辩解，显然就是一种歪辩。如此歪辩，不仅公诉人、法官无法接受，连被告及其亲属也认为是徒劳的无聊辩护。

乱辩，就是前后矛盾，自己打自己嘴巴。乱辩常见的情形有：前面才说他的被告不构成犯罪，后面又说他的被告是从犯，其错误表现在忽视了从犯的前提是构成犯罪；刚说全案事实清楚，证据充分，定性准确，跟着又说对他的被告定罪证据如何不充分，事实如何不清楚，甚至定性如何不准确，这种错误表现在无视他的被告所作所为是全案的组成部分。

（七）以情动人法

在中外古今历史上，流传着许多能言善辩者运用三寸不烂之舌退却千军万马、扶危济困、安邦定国的故事。春秋战国时的名士烛之武，说退百万雄兵；南阳卧龙诸葛亮先生，凭一张利嘴，舌战江东群儒，说服刘孙联合，赤壁一炬，覆没曹军80万，奠定三分天下的局面。

名辩律师繁若星辰，不胜枚举，惊世之言，久传不衰。古希腊智者派讼师普罗棕哥拉斯与其学生欧提勒士的半费之辩；费城律师汉密尔顿的新闻自由之辩；齐卿晏子关于盗犯的两淮橘枳之辩；博易、雷满的《苏报》民主革命之辩；林肯律师的上弦月之辩；中国春秋刑名学家邓析的两可之辩，均为诉讼言辩的传世名篇。

雄辩具有犀利的穿透力，强烈的感染力，浑厚的表现力，这也是能言善辩者们借以展现自己，留下千古美谈的玄机所在。

例如，曾有一位老态龙钟的妇人来找林肯，哭诉自己被欺侮的事。这位妇人是美国独立战争时一位烈士的遗孀，仅靠抚恤金维持风烛残年。此前不久，出纳员竟要她交付一笔手续费才准领钱，而这笔手续费等于抚恤金的近一半，这分明是勒索。素有修养的林肯听后怒不可遏。他安慰老妇人，答应帮她打这个没有凭据的官司。因为那个狡猾的出纳员是口头进行勒索的。法庭宣布开庭，在原告申诉之后，被告果然矢口否认。因无证据，形势对老妇人不利，这时林肯站起来，首先以真挚的感情述说独立战争前美国人民所受的深重苦难，述说爱国志士如何揭竿而起，怎样忍饥挨饿挣扎于冰天雪地，流尽最后一滴血。讲到这里，突然间他的情绪激动起来，言词有如夹枪带剑，锋芒直指那个企图勒索烈士遗孀的出纳员。他说：现在事实已成陈迹，英雄早已长眠地下，可是他们那老而可怜的遗族，还在我们面前，要求代她申诉。这位老妇人从前也是位美丽的少女，曾经有过幸福而愉快的家庭生活，不过她已牺牲了一切，变得贫穷无依，不得不依靠着革命先烈争取来的自由向我们请求援助和保护。请问，我们能熟视无睹吗？

发言至此戛然而止，听众的心早已被感动：有的捶胸顿足，扑过去要撕扯被告；有的眼圈泛红，为老妇人流下同情之泪；还有的当场解囊相助。在听众的一致要求下，法庭通过了保护烈士遗孀不受勒索的判决。

林肯正是抓住了老妇是先烈遗孀这一事情的关键，用富有感染力的语言，尽情渲染了人们对遗孀的同情心理，取得了辩论的成功。

古希腊著名的《帕拉梅德斯辩护词》中也有一段极富感染力和表现力的提问：

帕拉梅德斯被奥德赛诬陷犯有卖国反叛罪。在法庭上，帕拉梅德斯运用其敏锐的洞察力抓住对方的弱点和漏洞，采用了铿锵有力的联珠式的提问：

“请你说说，如果没有勾结串通，这件事又怎样发生的？如果外邦人没有派人到我这里来，而我又没有派人到他那里去，这件事是用什么串通的？如果没有串通……用什么方式联系呢？谁跟谁联系？希腊人与外邦人？互相怎样听和说？是两人单独谈吗？”

律师论辩要抓住事物的本质，打蛇打七寸就是这个道理。论辩或针锋相对，正面迎击；或迂回旋绕，旁敲侧击；或以退为进，暗渡陈仓；或釜底抽薪，穷追不舍；或诱敌深入，瓮中捉鳖等。论辩双方欲置对方穷途末路而后快，都是气势咄咄逼人，黑云压城城欲摧，极富感染力和表现力，只有这样才能兵马所至，无坚不摧。

卡耐基说过：动之以感情较诸发之以思想，成果更大。

律师要用真诚的感情，去感染听众，用充满激情的语言，打动听众，做到动之以情，晓之以理，最忌语调平淡，照本宣科，一无感情，二无深意，用冷冰冰的话语如和尚念经似地读稿子。朱光潜曾批评之：装着对自己所说的话毫无情感，把自己隐藏在幕后，也不理睬听众，不偏不倚，不痛不痒地背诵一些冷冰冰的条条儿，玩弄一些抽象概念，或者罗列一些干巴巴的事实，没有一丝丝的人情味，这只能是掠过空中一种不明来历的声响，所谓“耳边风”，怎样叫人发生兴趣、感动人、说服人呢？

1794年，爱尔兰著名律师柯伦怒斥英格兰殖民者的一段辩论词，可谓以情动人方面的典范，其辩论技巧达到了出神入化、炉火纯青的地步。在这篇辩词中，柯伦律师严厉抨击了英国所谓的给殖民地以自由权利的思想。他说，这种思想表面上为那些刚踏上英格兰殖民地的臣民提供了自由，实际上却把他们当做奴隶禁锢在被征服的土地上。下面是他这篇辩词的一段摘录：

“无论说的是哪一个民族的语言，他所遭受的都是苦难的命运；无论属于哪一个肤色的人种，只要违背英国的自由原则，大不列颠的阳光都将把他烧成粉末；无论进行怎样的抗争，他的自由仍然被践踏在地上；也无论举行怎样庄重的仪式，他只能成为奴隶祭坛上的牺牲品。一旦他踏上大不列颠的殖民地，上帝和祭坛就会化为乌有。他魂归天国了，然而他的躯体挣断套在身上的枷锁，他的灵魂四处游荡。他等待着，等待着复活再生，脱离苦海。而这一切，应归功于一种不可抗拒的遍及全球的解放精神。”

在所摘录的短短一段话中，柯伦一针见血地指出：所谓的给殖民地以自由权利的思想的实质，乃是以漂亮的言辞装扮罪恶的行为，用虚假的自由掩盖真正的专制。在简单的几句话中，他条分缕析，剔骨透髓，把那虚假的自由驳得体无完肤。

为了达到声情并茂的效果，柯伦十分注意选词用句和布局构架，尤其是排比手法的成功运用。他一连用了四个“无论……”的句型，把其所分析的内容分列其间，使听众并不认为是言辞的简单堆砌，句式的单调排列。相反他们感到文情并茂，如长江大河，一泻千里；似汪洋大海，恣肆浩淼，尤其是在演讲中，通过对声调的控制，抑扬顿挫；风度的辅佐，慷慨激昂，效果更佳，博得了听众的阵阵喝采。

所以，称职的律师在辩论中不管讲什么内容，都必须充满激情，做到以情动人，以情感人，以理服人，这样才能获取较好的效果。

二、慎重出招的诡辩

（一）避实就虚法

在法庭辩论中，控辩双方都会有预先设定的思路和主攻方向，也各自具有不同的优势和劣势。出于策略的考虑，任何一方都有可能采取避重就轻、避实就虚的方式，避开对本方不利的问题，然后再抓住对方的弱点，攻其一点，不及其余，达到转移辩论主题的目的。因此，辩论中应当对此有所防范。一旦发现这种苗头，必须及时控制局面，切勿陷入圈套。辩论过程中，有些律师正处在辩论的激情之中，出于急于反驳对方的迫切心理，往往会来者不拒，有论必驳，不由自主地忽略或忘记了自己的主攻方向，结果被引入歧途而难以自拔。一旦出现这种局面，不仅会顾此失彼，而且还会由于对新的论题缺乏准备而陷入被动。

律师在法庭辩论中怎样选择最佳角度，不仅是战略问题，也是战术问题。律师们可以从“诸葛亮舌战群儒”的例子中得到一些启示。诸葛亮到东吴游说是“受任于败军之际，奉命于危难之间”，可以说相当艰难。张昭责难的核心问题就是一个：你诸葛亮既然有超人的谋略，怎么使刘备一败涂地呢？这个问题确实难以回答。平心而论，刘备败走江夏，在军事上犯了两个重大错误：一个错误是应抢先占领荆州这块兵家必争之地，而其却不占领；第二个错误是当阳战役失败后，携十万义民而行军，这就触犯了“兵贵神速”的兵家大忌。这两个错误都是由于刘备刚愎自用，不听孔明劝阻所导致的。孔明作为军师在原则问题上理应力谏，决不让步，这样才能防止不幸后果发生。而事实是孔明放弃了坚持，导致一败再败，确实有难以推卸的责任。

这些实情，在辩论中孔明都回避了。如果触及这个话题，对他十分不利。他从另外的角度作了回答：一是刘备“向日军败于汝南，寄迹刘表、兵不满千，将止关、张、赵云而已”，正如人的病势虚弱之时，只能用温药，不能用猛药，以此说明要使这支队伍强大得需要一个过程，不能操之过急；二是在自己出山之后，不也打过漂亮仗，如“博望烧屯，白河用水，使夏侯敦、曹仁辈心惊胆裂”；三是刘备未占荆州是不忍舍弃数十万相随百姓。诸葛亮此番应对实质上是回避了军事上的失误，另辟蹊径从仁义道德的角度，合情合理地驳斥了张昭的问难，最后不负使命，终于说服孙权共同抗曹，达到了预期的目的。

这个故事对律师们如何寻找辩论角度是很有启迪的。当你承办的某一个案件，在事实上处于劣势的时候，你应该寻找新的有利于你的角度，以此来说服对方，感动法官，达到你所要达到的目的。这个例子说明，世界上任何一件事情都是多元的、复杂的，只要你肯动脑筋认真思考，就能找出有利于你辩护的最佳角度。否则，你只能在对方提出的事实面前，无所事事，手足无措，束手待毙。

法庭论辩是一种说理，是通过带有评论意义的叙述去影响法官和听众的心理定势，从而驳倒对方获取胜利。论辩者有胆识、有气势，选准主题，一鼓作气，辩而胜之。如果能够摆出鲜明生动的事实，并且把它剖析得合情合理，那么原来必败的官司，也能在论辩中取胜。1981年，法国驾驶员马尔尚驾驶一架机翼长9.6米的飞机穿过仅宽14.4米位于巴黎闹市区的凯旋门。这一冒险行动，违反了法国有关在人口稠密地区严禁飞行的规定，依法应予严惩。在法庭辩论中，马尔尚把他的行动说得合情合理。他说，他是法国航空俱乐部的教练长，他十分关心民用航空事业。而现在，拥有2万名成员的航空俱乐部已濒于破产，培养年轻飞行员工作陷于困境。他想用自己的飞行行动引起当局对这个问题的重视。他满怀情感列举出的大量事实，博得听众和法国运输部长菲特尔芒的同情。接着他又说，他曾担任过海军歼击机驾驶员，安全飞行记录已超过1万小时，他有特技飞行的本领。而且他把他的飞行时间定在早上7点半，那时巴黎大街上几乎空无一人。如果不是他通知朋友拍下纪录片，并在电视上播映，恐怕谁也不知道曾经发生过这件事。这说明他的飞行不至于也没有给巴黎市民带来危害。马尔尚的辩护打动了听众和法官。为了防止法国公众群起效尤，法庭只给予马尔尚以象征性处分：罚款5000法郎。事后法国运输部长菲特尔芒下令设立专门委员会，负责民用航空问题的研究。马尔尚冒险飞行的目的完全达到了。

（二）奋力反驳法

只有立论，没有反驳，则无所谓辩论。因此，反驳是律师辩论中的一个重要技法。反驳，就是律师根据确凿的事实或理论来确定某一论断的虚假性，或指出某一论断不能成立的一种逻辑方法。反驳的主要途径有二：一是破坏性反驳，即设法破坏对方论据或论证的真实性、有效性和意义；二是建设性反驳，即在反驳对方的同时，证明与对方完全相反的观点的成立。

由于论证由论点、论据和论证方式三要素构成，因此，反驳内容也有三种：反驳论点、反驳论据和反驳论证方式。

1.反驳论点

针对对方的论点进行反驳。

2.反驳论据

设法证明对方的论据是虚假的，不能成立的，以此来否定这些论据所支撑的论点。

3.反驳论证方式

即在反驳过程中，指出对方的论据和论题没有必然的逻辑联系，或从对方的论据中推不出对方的论点。反驳论证方式实质上是指出对方在推理过程中的逻辑错误。

在庭审实践中，有些公诉人往往脱离起诉书的内容，提出新的起诉意见，从而偏离了论辩的主题；有的辩护人往往东拉西扯，辩护没有针对性。针对这种情况，辩护律师应该立即反驳对方，指出对方的辩辞脱离了论辩的主旨，从而把论辩内容拉回到主题上来。例如，在一重大走私案中，公诉人在公诉词中大谈某公司走私案的事实及法律依据，然而，起诉书指控的是该公司的业务员刘某犯有走私罪。针对公诉人这一违反法律程序的做法，辩护人马上指出：“起诉书仅仅指控刘某以公民身份犯有走私罪，因此本案没有关于法人犯罪的起诉书；刘某不是公司的法定代表人，起诉书也没有起诉他应代表公司作为被告人，因此本案没有法人犯罪的被告人；我们没有受委托作公司犯罪的辩护人，而是为个人被告作辩护人，因此本案没有得到为法人犯罪进行辩护的委托。在既无起诉书，又无被告人和辩护人的情况下，公诉人凭什么指控该公司犯罪呢？”这一反驳环环相扣，铿锵有力，不容置疑，充分反映了辩护人精到的应变能力。

由此可见，律师在奋力反驳时一定要抓住要害，突出重点。由于案件本身的复杂性，控辩双方的分歧也会表现在许多方面。在一些情况下，法庭辩论很容易陷入一种混战的局面，即双方各执一词，面面俱到，互不相让，任何一方都试图尽可能全面地阐明自己的观点，担心由于一点点的疏漏而被对方占了上风。这种心情是正常的，可以理解的，但是这种做法却并不高明。因为法庭辩论的目的并不在堵住对方的嘴，而在于自己的观点能够使人信服。任何一个案件，无论案情多么复杂，对于定罪和量刑起决定作用的关键性问题都不会太多。如果能够抓住这些关键性问题，紧紧围绕这些问题展开深入的分析、论证，不去纠缠其他的枝节问题，就会使论证的理由重点突出，脉络清楚。反之，如果因担心遗漏而面面俱到，虽然全面却会冲淡主题，甚至本末倒置。所以，在法庭辩论中如何能够抓住要害，突出重点，在多轮辩论中不乱方寸，对于双方都是至关重要的。

（三）左右逢源法

迂回推进和左右逢源是指在辩论中不直接把矛头指向对方，而是若无其事地将辩论对手的错误观点搁在一旁“置之不理”，郑重地从正面提出自己的独特见解，并充分论证。运用此法应注意两点：一是己方所持观点应与对方所持观点势不两立；二是己方观点应有理有据，绝不能牵强附会，哗众取宠。

莎士比亚在《威尼斯商人》这部喜剧里成功地塑造了女扮男装的鲍西娅律师的形象。故事的情节是这样的：经常无息出借资金的安东尼奥，一次因资助朋友向高利贷者夏洛克借到现金3000元。契约规定：贷款不付利息，3个月到期不还，他得从安的胸部割下一磅肉。其目的是为了合法地杀死这位放贷业务的竞争者。3个月到期，安因故还不出贷款，夏上诉至法庭。

鲍西娅受人委托审理这起案子。她先欲擒故纵，设置重重圈套。第一步，承认夏的控诉成立，自己将严格按法律办事。这种为对方利益设辩的做法是论辩的基本谋略，它立即得到夏洛克的喝彩：“聪明的青年法官，我真佩服你。”接着鲍查看了借款契约，说称肉要天平，带来了没有？止血要医生，请到了没有？夏进一步落入圈套，先后作了是和否的回答。

鲍西娅诱敌深入取得成功之后，又采取了第二步策略，即同意夏洛克在安东尼奥身上割下一磅肉，正待夏洛克准备割肉时，鲍西娅说，“等一等，犹太人，还有一点，这张借约可没有许给你一滴血，条文写的是‘一磅肉’。在割这一磅肉的时候你不能让这个基督教徒流出一滴血来。”夏洛克没法子在割肉的时候不让安东尼奥流一滴血，但是按契约还必须得割肉，吓得夏洛克面色如土。鲍西娅利用借款的漏洞，机智地救了安东尼奥的命。

这还不算完，鲍西娅步步紧逼，又采取了下一步的措施，即：“夏洛克割得不能超过一磅，也不能比一磅少；要是比一磅多一点或者少一点，分量上就是相差一丝一毫，那就要照威尼斯的法律判你的死罪。”如果说第一步要求还有点牵强的话（因为血在肉里，割肉必然带血），那么这一点要求就是无懈可击了，这也是夏洛克根本做不到的事情。这时夏洛克吓得魂不守舍，十分狼狈，要求给他钱算了，不再提割肉的事。

鲍西娅接着走出第四步棋：“根据威尼斯的法律，因为你布置诡计，图财害命，你的财产已经充公归于官府了，你的死活就看公爵怎么决定了，因此，跪下来，求他饶恕你吧。”然后公爵对夏洛克说：“为了让你看看我们基督教徒在精神上跟你的不同，我不等你开口请求就饶你的命。可是你的财产一半要归安东尼奥，另一半要归官府。”

这个故事给律师们的启迪是：通过迂回推进，引诱对方上钩又不使其发现破绽，牵着对方的鼻子走，让他已经上当了，还不知怎样上的当。

亦如李律师代理一个经济纠纷案件时，当地公安局非法干预经济纠纷，将他的委托人非法关押，他向公安部和高检等部门反映了情况。结果，公安局恼羞成怒，索性把他也给抓了起来，非法拘禁16个小时，殴打致轻伤。这个案子经过了两审，第一审胜诉了，对方拒不出庭，是缺席判决。后来对方又提起上诉，二审又维持原判。这个案子影响很大，国内外律师纷纷通电声援。

在二审开庭时，对方精心设计制造了一个抓李律师的借口，称李律师唆使委托人进行诈骗，但在法庭质证中这个谎言被揭穿了。在法庭调查中李的代理律师问了几个问题：第一个是公安局对李某立案的时间，对方回答是3月31日。过了一会儿律师又问：公安局认定李某涉嫌诈骗的根据是什么？回答是李某唆使委托人转移赃款。第三个问题是：认定李某唆使委托人转移赃款的根据是什么？对方回答是根据他的委托人即案件当事人韩某的供述，韩某供认是李某让他转移的。

三个问题问完之后，真相已大白。因为韩某被抓走的时间是4月7日，而他们对李立案时间却是3月31日。这里明显发生了时间倒置的问题，根据这个时间，是委托人供述李某唆使其转移赃款在后，而对李某立案在前，所以，对李某立案根据的谎言不攻自破。

在接下来的法庭辩论中，李某的律师在代理词中列出了一份公、检、法三机关在李某案和韩某经济纠纷案中详细的活动时间表，前后一对照，破绽百出。这时候，对方已经没有任何反驳余地了，因为，他们犯了一个无可挽回的错误，而这个错误——时间差，被律师及时抓住了。后来《中国青年报》等一些报纸在报道这个案件时把这个时间表也登了出来。像这些关键性的问题千万不能忽略，不仅要抓住不放，而且还要及时，不可错过时机。

（四）巧用激将法

有时公诉人借发表公诉词的机会提到其他情况，实际上是在使用激将法，试图影响合议庭对案件的判断。在一个案件中，被告商某当时59岁，公诉词从他十几岁上初中时开始分析所谓犯罪的思想根源。例如，从十几岁开始，就借人家钢笔不还，占小便宜，从而养成了爱占便宜的恶习，导致了现在的贪污公款。如此等等罗列出一大串罪状，但是，一件具体事实都没有，并且还将矛头指向辩护人，说什么辩护人当时的心情一定非常急切，恨不得立刻听到对被告的无罪判决等等。

当时商某气得脸色发白，两位辩护律师也感到十分气愤，这种情况是万万没有料到的，如果不加驳斥，难以维护被告的合法权益，而且会使被告因心理严重失衡而过于激动，影响审判效果。可是驳斥的角度又不好选择，因为他打出的旗号是分析犯罪根源。律师冷静下来，考虑对策，终于找到了反攻的突破口。按照公诉词的说法，其中有些行为不仅已构成犯罪，而且比起诉书中指控的罪行还要严重。于是，律师把其中一些内容和数字迅速记录下来，这些内容成了驳斥对方的重磅炮弹。

在开始辩论的时候，辩护律师针对公诉词首先做了一些一般性的驳斥，比如，法庭上控辩双方应有的态度、公诉人的立场、公诉人和辩护人的关系和地位等。进而指出，“法庭既不是控辨双方互相攻击的场所，也不是控方侮辱、攻击被告人的场所，法庭上的每一句话都要有事实和法律为依据，‘十句话九句空’，空在何处？必须拿出事实来。难道顺口溜也可以作为公诉词的内容？也可以作为指控犯罪的依据吗？如果可以这样做。那么，‘以事实为依据，以法律为准绳’岂不成了一句空话？”最后，直指要害，击中了对方致命之处。辩护人重复了公诉词中列举的几项已经构成犯罪的却又在起诉书中没有指控的事实，严肃地指出：“上述行为早已经构成犯罪，而且犯罪的程度远远超过了起诉书中指控的罪行。但是，对于这些罪行公诉人却没有向法庭提出庭控。原因何在？这个问题公诉人必须做出解释。辩护人认为，这种行为只存在两种可能。要么是公诉人袒护被告，避重就轻，在起诉书中回避了更加严重的罪行，若如此，就是徇私枉法；要么就是公诉人无中生有，将莫须有的罪名强加到被告头上，借发表公诉词之机肆意贬低被告的人格。除此之外，不可能再有第三种解释。因此，公诉人对此必须承担责任！”这样就扭转了整个局面，公诉人也因为过分地使用激将法而感到无地自容。

三、灵活机智的谋辩

（一）敏捷应变法

在庭审中，有时证人证言会发生变化，有时会发现新的事实，有时论辩时间比自己事先估计得短。一旦出现这些情况，如果仍按自己原来准备的思路和方法进行论辩，那就可能使自己陷入不利的境地。为此，必须采取应变措施，摆脱困境。一般说来，常用的应变措施如下。

1.紧追不舍，直到追出事实真相

在庭审中，律师常常请求合议庭允许他事先调查过的有利于自己的证人出庭作证，但由于种种原因，证人有时会改变自己已向律师提供的真实证言，或含糊其辞，或作虚假陈述。如果证人的证词特别关键，无疑将会关系到案件的判决。在这种情况下，律师必须引用先行采集的调查笔录，追问证人，迫使其客观作证。例如，在一个法人型联营合同纠纷案件的庭审调查中，由于几位重要证人均系原先派到联营企业的干部，所以，他们在作证时，有的含糊其辞，有的则作虚假陈述，将亏损及停产的责任全推到被告身上。十分明显，他们在庭上所作的证词，与事前向被告方律师提供的证词不尽相同，甚至完全不同。他们所作的虚假证词，将会影响案件的处理。为此，律师在征得审判长同意后，立即向证人发问：

问：“你是糖厂的生产车间主任吗？”

答：“是的。”

问：“你们车间在生产管理上正常吗？”

答：“正常。”

问：“既然是正常的，那么你在3月10号对我们说，原料质量粗劣，而且任意加减原来配方，这算不算正常呢？”

答：“我说的是一般情况，以前讲的情况也是有的。”

由于被告律师采用这种追问法，几位证人都承认了原告在管理联营企业生产方面存在的问题，因而也就间接地证明了证人庭上证言的虚假性和庭前证言的真实性，从而为自己辩论阶段的论辩观点奠定的坚实的事实基础。由此可见，在证人证言不稳的情况下，利用证人首次做出的客观证言，刨根问底，无疑是可以奏效的。当然，提问要得当，同时要避免审问式的发问。

2.提示矛盾，争取主动

在同一案件中，证据与证据间可能会存在矛盾，这些矛盾只要认真细致地研究案卷材料，是完全可以发现的。但有时由于粗心疏忽，往往等到法庭上出示有关证据时才发现这个问题，而这个问题又可能会影响到案件的处理。此时，律师应针对出现的新情况，迅速做出反应，提示矛盾，争取案件处理的主动权。

例如，在一个抢劫杀人案件中，被告人供述，他为图财，夜间将某工商所值班员杀死，抢走财物若干；后又为了劫财，先后杀死2人。法庭调查时，被告人交代，他在工商所内一刀将被害人捅倒，取钱物后随即逃走。法庭出示现场勘查照片。辩护人突然想到阅卷时该照片清晰可见死者脖颈上有数个刀痕，显然与被告人仅捅一刀的供述矛盾。于是辩护人向被告人发问道：“你捅了他几刀？”“就一刀。”“真的是一刀吗？”“当然是一刀。”“刚才法庭出示的照片死者脖颈处有3个刀痕，怎么可能只捅一刀呢？”被告人眼见无法解释，只得承认到工商所是3个人作案，他在外放风，另两人行劫，事先并未商量要杀人。被捕后想到终是一死，不如替同伙受过，所以就没有抖出他们。矛盾提示揭示出来后，辩护人及时提出，鉴于本案可能遗漏罪犯，建议退回补充侦查。补充侦查的结果，抓获了漏犯。显然，辩护人善于捕捉战机的敏捷使本案被告方取得了主动权，不仅使被告人得到适当的处罚，而且帮助司法机关查清了案情。

3.调整思路，集中出击

如何根据庭审情况把握好论辩中一轮、二轮或三轮的时间和内容，也是论辩技巧问题。一般说来，可在一轮论辩时把论辩观点处理得既有原则、又简练，在以后几轮论辩中再进行阐述、发挥。但也有需要灵活处理的例外情况。例如，在一件经济纠纷案件中，由于案情复杂，出庭证人众多，故法庭辩论开始，原告方律师虽持有大量有利证据，但在发表代理词时仅提出原则意见，被告方两位律师预计合议庭会在当日结束庭审，二、三轮辩论时间将会很短，甚至没有，因而调整原定思路，将火力集中在一轮辩论中。于是，两位被告代理人轮番上场，用较长时间充分论证了原告对于纠纷的发生也负有一定责任这一观点，给合议庭和旁听者留下深刻的印象。发言结束后，审判长稍加评议，即宣布终止法庭辩论，在征得双方同意后，庭审转入调解。此时，原告双方律师已无机会答辩。原告律师由于刚才论述，给人的印象似乎是没有多少道理可讲；被告方律师由于及时调整思路，集中出击，案件终以有利被告的调解协议结束。

（二）突破心理法

法庭辩论总是在具体环境中进行的，作为辩论的主体，不可避免地要受到对方以及其他客体的制约和影响。因此，分析和研究对方对本方的态度以及本方如何适应对方的问题是十分必要的。

从广义上说，这里所指的对方可包括辩论时所有的听说者，这就意味着不同的听说者有着各自不同的状况，同一个听说者也在发生着变化。辩论律师如果不适时考虑对方的情况，就很难取得良好的表达效果。因此，辩论要取得成功，律师就要了解情况，认真分析对方状况。

首先，对方的心理状况是对方对辩论进程及结果能够产生影响作用的心理过程及特征的总称，主要包括性格、气质、心境、需求、兴趣等。

人的一切实践活动都是在心理活动支配下进行的，辩论的进行是辩论律师与听说者之间的交流。因此，适时分析听说者的心理状况必然会对本方辩论过程起到积极的作用。

性格、气质是构成心理状况的重要因素。对方的性格、气质不同，其辩论的方式内容也不一样。对方的心境如何也会影响辩论的进行。人的需要是多层次的，人的兴趣也是千差万别的。不同的需要、不同的兴趣，制约着辩论的进程。律师对听说者的这些需要、兴趣要充分考虑，才能在相互之间产生共鸣，引导辩论的顺利进行。由此可见，辩论只有符合听说者的心理状况，才能取得良好的效果。对于心理状况，首先要做的是善于观察了解对方的基本情况，并通过现象洞悉心灵。基本方法是听其言、观其行，这样才能准确地把握对方的心理状况，并选择得体的辩论内容和辩论方式。

其次，对方的年龄、性别特征对辩论的影响也是不能低估的。年龄反映了人的经历、阅历，不同年龄的人有着不同的人生体验。他们对律师的辩论的反应及对策也是不同的。由于男女性别不同，他们的实践范围也不同，再加上生理因素，就产生了不同的心态和接受习惯。例如女同志防范心理强，有一种自我防卫的本能，不喜欢对方锋芒毕露的强刺激。上述年龄、性别等特征较外在，较直观，但对揣度对方的心理却起着不容忽视的作用。对于不同年龄层次，不同性别的表达对象，要作不同的辩论方式的选择。

第三，对方的文化修养及受教育的程度。这里所说的教育，非专指学校教育，而是表达对象全部学识的总和。一般情况下，受教育程度高的人注意表达的准确性，爱抠字眼，能够对辩论语汇做出理智而准确的反应。受教育程度低的人一般采用直来直去，通俗简略的表达，反应一般体现在情绪上，辩论时使用的语体，也会受到教育状况的限制。对于受教育程度高的人，可以使用典雅庄重的语体；而对受教育程度低的人，使用典雅语体则有卖弄之嫌，而使用日常语体，则更易接受。所以律师要特别注意了解对方的文化教育状况。

当然，在法庭辩论中，不可能考察对方所受教育的情况后才辩论，这就要在辩论过程中，注意倾听其语词表达，适时推敲，来做出判断。

第四，职位状况是对方身份及社会地位的表现。人们的社会地位不同，其心理状况也就存在差异，对辩论用语也就有不同的适应性。处于领导位置的人一般注重表达的政策性和准确性，而一般的人则对这些顾忌不多。另外，对身份不同的人，表达习惯也应有不同。

律师在考虑对方的社会地位时，首先要把握好自己的“角度”，以恰当的身份与对方辩论。在了解了对方的身份地位后，就要选择适当的内容和形式与之进行辩论。否则就会出现失礼、失节的口语表达，从而引起麻烦。

辩论是本方与对方双向参与的活动，律师只有针对对方的不同状况，剖析对方所思所想所为，做到有的放矢，才会取得良好的辩论效果。

在法庭上如果忽视了心理因素这一方面，就有把主动权拱手让与对方的危险。因为每一位有经验的庭审律师都知道，许多案件，无论民事的还是刑事案件，结果如何都同样程度地依赖于法律准则和人性准则。

四、决战终局的强辩

（一）论辩重在终辩

终局辩论意味着辩论律师对判决施加影响的最后时机，可以利用这个时机再推审判员一把，也许就足以使他们作出对己有利的事实及法律规定的认定了。拿破仑曾说：“决定战争胜败的关键，往往在于最后五分钟。”其实，任何比赛较量的关键，往往取决于最后的一瞬间。田径运动员眼看金牌唾手可得，而最后的冲刺却不慎失误，这意味着前功尽弃，功亏一篑。在辩论中，精彩的开头固然能为自己获得一个良好的“第一印象”，赢得听者的兴趣和注意力。而有力的收场才能给人留下回味无穷、难以忘怀的印象。有时候，或许开头不得其要领，未能抓住对方的思想，但如果结尾不同凡响，令人拍案叫绝的话，这一辩论过程从总体上讲也称得上是成功的。因此，每一个渴望辩论成功的律师都应高度重视辩论过程的结尾方法。

结尾，是指每一辩论过程的收束阶段，亦称最后争辩。它包括辩论律师最后下台和全篇内容的结语。结尾应反映出案件的实质、独特性乃至政治意义。辩论结尾归纳了辩论全过程的结论性见解和具体主张，为被代理人提出明确的诉讼要求。这便要求该部分要言不繁、简洁明了，使听众对整个辩论过程有深刻、鲜明的印象。倒如一遗产继承案原告律师辩论结束时是这样讲的：

总之，被告庄×不是庄××名下存款的所有人，同时也不是该遗产第一顺序的法定继承人，却无理侵占了庄××存款的存折，这侵犯了遗产所有人和继承人周××的合法权益。对此，请求法院予以严肃教育，并依法采取措施，保护本案原告周××的合法权益。

如果预计辩论一轮不能结束，还可以说明要保留下一轮发言的权利。在司法实践中，一些案情较复杂，双方分歧又很大的民事案件审理过程中，双方代理人也必须在反复的辩论中不断深化讲演的主题，维护各自委托人的合法权益。

要想在最后辩论中取胜，开始发言是至关重要的。在开场发言中，应有指示性语句，帮助发现许多新的事实，提出一些启发人的东西。出色的最后辩论不仅会使审判员为你方主持正义，而且还会让他们自己去为你查明到底什么东西是于你方有利的东西。为了有出色的最后辩论，你应作好充分的准备。“你的最后辩论就好像圣诞树上的装饰品，而开场发言和交叉询问则好比是圣诞树的树身。”

（二）不赢胜局不罢休

1.必胜信心

在终局辩论中，表现出坦率、诚实以及对你的当事人和案件胜诉的自信心，这是最为重要的。无论如何，作为律师，你应该对你的案件和当事人有信心，自信是律师对自己的能力是否适合所承担的辩论职责而产生的一种内心驱使的力量。自信与自我评价是紧密相连的，自我评价过高则转化成为自高自大，轻视困难而不作充分准备；自我评价过低则转化为自卑，在困难面前束手无策而无所作为。辩论律师良好的自信心理，是其在接受并逐步完成辩论职责的过程中，既看到自己的潜力又充分地估计到将会发生的困难。盲目的自高自大和没有根据的自卑，都不利于辩论方略的运筹和实施。律师具有自信心，是发挥自己能力的重要条件，是提高辩论水平，实现辩论方略的精神力量。

在最后辩论中，更要体现出坚毅果敢的精神，不达目的誓不罢休。律师进行辩论活动的目的，就是运筹方略所要达到的目标。有好的方略还必须要有坚毅果敢的精神，才能在最后辩论中克服来自各方面的困难，有时甚至是来自委托人方面的困难，坚毅果敢是辩论活动中律师对一定对象的指向和集中。所谓指向，是律师所为辩论活动的对象和范围。由于案件的特定性，辩论活动总是有选择地反映一定的对象，而离开其余的对象来保证注意的方向。所谓集中，是律师在其活动中倾注于被选择对象的稳定和深入程度。指向和集中与人的反映容量密切相关，辩论律师有选择地反映一定的对象，才能使当前反映的对象清晰、完整、深刻。指向是集中的前提和基础，集中是指向的体现和发展，两者互相联系、相互依存，共同铸成辩论律师在最后辩论中坚毅果敢的意识。辩论律师有了坚毅果敢的意识，就能以充沛的精力和坚韧不拔的毅力克服辩论活动中的困难和挫折，坚决地完成既定的目标。同时，辩论律师通过前一阶段辩论过程，在选择目的、采取决定时，就能通过分析比较，去伪存真，明辨是非，迅速而坚决地作出决断，当情况发生变化时，立即停止或改变已经执行的辩护方略，毫不犹豫地作出新的决定。最后辩论中体现出来的果断是以自觉性和深思熟虑为前提，以大胆勇敢为条件，有胆有识就能果断，就能以坚毅果敢的意志作出“入木三分”的辩论，从而使法院采纳其辩论要点。

2.善始善终

法庭辩论是一个完整统一的过程，结尾应结在该结之处。结得过早，问题没说清楚，留下若干疑点；结得晚，又画蛇添足，使人生厌。法庭辩论的结尾，要选在一个适当的地方。一般说来，每一个辩论过程都有一个中心核。这个中心核就是这一辩论过程所要完成的任务。如果该叙述的，该交待的都已清楚，这个过程就应该终结了。如果意思尚未讲明白，事情的经过、缘由未能交代清楚，仓促收尾，会使人疑虑丛生。这时的结尾应注意长话短说，三言两语把疑点说清楚，求得过程的完美。

3.决胜高潮

法庭辩论的结尾应紧紧承接展开部分的脉络，在内容安排上，形成一个顶峰和高潮。每一个辩论律师在准备结束自己的辩辞时都应想到如何构筑一个“高潮”。一般说来，开场发言时情绪高昂，精神饱满，颇有一副辩士气概，而临近终结时往往唇焦口燥，神思疲劳，极易现出一副长途跋涉者疲惫不堪的模样。这样结束必然给人留下虎头蛇尾的印象。因此，终结时不可松懈下来，应在气势上首尾一贯，再度掀起高潮，在强烈的感情激荡的氛围中走完最后一步。

在思想内容上，则应使意义再次升华。表达进入结尾阶段时，至少要再一次重复或概括辩论的要点，以给听者留下深刻的印象。有时还可以选择一些恰到好处的材料以丰富、充实已经表达的内容，或者对未来可能发生的情况进行预言、推测，以使主题进一步深化。这样，自然形成了一定的回环起伏，使得印象新旧交叉，反复记忆，善始善终。有了好的开头，充分的主体，还有一个圆满的结尾，就能首尾呼应，融为一体，达到言已尽而意无穷，余音绕梁三日不绝的境地。

4.适可而止

律师要对自己阐述的内容充满自信，相信自己表达的论点和所引用的依据都是无可辩驳的，这种强烈的自信是能感染听众的。有些律师不懂得结束语的重要，往往以过分的自谦文辞对前面所讲的内容作不恰当的自我否定，这样，缺乏自信的收场套话如画蛇添足，反而造成不好的影响。

结束时的语言应简洁明快，语句要凝练，要紧扣主题，或点明题旨，或警钟长鸣，或发人深省，或激人奋进，做到干净利落，明瞭有力。千万不可狗尾续貂，提及无关的话题，附加在已经说清楚了的问题后面做总结。这种结尾是最不受欢迎的。

（三）终局胜辩规则

1.挫掉对手锋芒

通过事先的预测、准备以及前一阶段的辩论过程，要有效地挫败对手的辩论锋芒，这对你是极为重要的。作为律师，就要用最有利于你的当事人的方式把观点挑明，这样才能削弱对方的力量。

2.彻底击垮对手

在最后辩论中，留给律师的时间已不多，此时，你是以缓慢的深思熟虑的方式来亮出你的重要的观点，还是一下子向审判员亮出这一观点，然后谈论或就此结束？根据现有的心理学研究资料，你应该一举击中要害。而反诘问句，则是最有效的技巧之一。以此终结辩论，能加强你在辩论中的力度。

3.亮出你的真诚

在最后辩论中，律师可对本人的办事态度、能力、信心等作出一个类似保证书性质的保证，以此增强听众对你辩论的信任感，从另一侧面上也能反映出你的真诚。

4.制造想象空间

作为一名出色的律师，你不应该过分地为每一个案子争辩——要留下想象的余地。富有传奇性的律师莫·列文就曾因此在一个伤害赔偿案中胜诉。他在此案最后辩论中说：“先生们、女士们，我不打算折磨你们，因而我不打算详尽地叙述我的当事人的痛苦经历，不想从头到尾地讲述他在过去所遭受的以及将来会遭受的每一个痛苦。这个人失去了双臂。我一直在想方设法告诉你们没有双臂的生活将是一种什么样的生活。现在，让我来告诉你们这是什么样的生活吧，我曾和我的当事人共进午餐，吃饭时，我用的是刀和叉。你知道他是怎么吃的吗？他像一只狗一样吃。”这是多么慑人魂魄的一个悬念，尽管长不过五分钟的论述，却使他的当事人赢得了一个很大数额的赔偿。

5.留下美妙故事

谁都喜欢故事。如果一个律师能在辩论的结尾给听众说一个故事、一个例子、轶闻或是一个恰当的类比，而不是简单地、干巴巴地说法律是这样规定的，法律是那样规定的，所以得这么做或那么做，那么你就会给审判员留下较深的印象，你胜诉的可能性也就会大得多。伴随着你的事业进程，你应该有一个本子，让这本子成为故事和比拟的仓库，并给这些故事加上名字，以便易于回忆——如“球的故事”、“瓶子的故事”、“梯子的故事”、“轮胎的故事”，等等。作为律师，你应该为某个关键的词或论点准备50～100个故事，这样，在不同的最后辩论中，你就可以信手拈来，用其中一个故事或比拟来结束你的辩论。

当然，在最后辩论中，你应该用你自己的方式来谈论观点，合乎逻辑地解释这些观点，而不是试图用辩驳中的保护方式来谈论这些观点。在最后辩论中说明你一开始就应该说明的东西，有时会为时已晚。听起来似乎你在制造借口。但不可否认，这样做能提高你的论点在法官心中的位置，并有效地打击对手。

在最后辩论中，律师应察颜观色，适时终结自己的发言。

律师只有掌握了论战手段并能将它们成功地运用于辩论之中，才能“不辱使命”，取得最后的胜利，走向一个又一个的成功。

第七章　法律咨询制胜方略

法律咨询是咨询业重要的组成部分之一。现代经济生活和社会生活是非常复杂的，涉及到诸多领域；在每一社会领域之中，法律的因素无时无刻不存在。面对社会生活和经济生活之中出现的各种法律问题，无论是企业还是个人，或是由于没有受过专门法律训练、缺乏法律常识，或是由于不可能拥有各种领域的专家和技术人员，不可能对这些法律问题自己进行处理。因此，法律咨询是现代社会中必不可少的中介服务业务，在律师的各项业务中占有极其重要的位置。

一、你要成为心理专家

咨询者来咨询以前，总是有两种矛盾交叉的心理。一方面，他们对律师怀有特殊期望，崇拜他们在法律业务方面的绝对权威，相信一定会从律师这里得到法律帮助，解决自己的法律问题；另一方面，又对他们有所担心，担心自己不能遇到一位热情而又有耐心、学识渊博的律师，担心自己会遭到冷遇或提出的法律问题会被视之为非难。所以，咨询者初到律师事务所时，一般比较拘谨，带有观望的态度。律师应当热情接待咨询者，创造一种和谐的交往气氛，相互建立一种信任感，使咨询者的紧张心情松弛下来，由观望变为信任，产生亲切和愿意交往的心理。这是咨询工作能顺利进行并富有成效的重要保证。

（一）善于心理沟通

法律咨询是律师利用自己所掌握的心理学知识和所积累的办案经验，揣度咨询者的心理发生和发展过程，分析咨询者言谈举止中的真伪虚实，把握充足证据材料、寻找问题焦点、攻克问题难关的过程。

在这个过程中，律师应该通过语言、文字等媒介，利用自己所掌握的各方面的知识，沟通对话双方的心理，取得信任感和认同感，打开咨询者的话匣子，给咨询对象以帮助、启发和教育，使咨询对象的认识、情感和态度发生变化，解决其在法律问题中产生的各种不正常或不健康的心理问题，以便以一种健康、合理、合法的观点去认识和思考其所处的法律环境，帮助其以正确的途径和手段去解决所面临的法律问题。

《史记·滑稽列传》中载有这样一个故事：楚庄王十分爱他的一匹马，这匹马死后楚庄王下令群臣为死马服丧。大臣们议论纷纷，都说不可，楚庄王下令：“谁再阻止，判他死罪！”皇宫中有个戏子听说此事，进入殿门就仰天大哭。楚庄王问他为什么哭，他答道：“这匹马是大王最心爱的。以楚国之大，什么东西弄不到？现在以大夫之礼埋葬这匹马，太寒酸了！我要求用君王的礼仪来埋葬。”楚庄王问：“怎么个埋葬法呢？”戏子说：“我请求雕玉作棺，刻梓为椁，齐王、赵王走在送殡队伍之前，韩王、魏王担任后卫。这样各诸侯知道了，就知道大王贱人而贵马的事了。”楚庄王听了之后如梦初醒，改用了六畜之礼葬之。这里戏子运用了归谬法的逻辑方法，使楚庄王自己意识到并纠正了自己的荒谬行为。

律师必须是一个心理学专家，心理沟通和心理帮助是法律咨询业务过程中的两个重要方面，灵活利用心理资源，是提高法律咨询工作质量的重要环节。

（二）你口说你心

法律咨询过程也是律师施展其才华、表现其知识和理论水平、说服别人和教育别人的过程，因此，良好的口才是咨询制胜的关键因素。

律师在法律咨询过程之中要“现身说法”，关键就体现在这个“说”和“法”字上，“说”者，口语表达也，即为口才；“法”者，法律知识，法律理论之谓也。

律师要善于控制特殊的对象、驾驭特殊的时间、利用特殊的环境、达到特殊的目的，必须要有必胜的信念和刚直的气质，正义的情感和敏捷的思维，过人的记忆和机智的应变，必须要有详实的口语提纲、合法的言词、平稳的语调、得体的姿态，并且善于引用证据，口齿伶俐，表达清楚，充分调动自己的语言才能。律师在进行法律咨询时，要做到言词符合法律规定和原则，用词准确、语言流畅、语音平缓、语调适中，要充分运用和掌握咨询对象的心理特征，在逻辑思维与法律思维的基础上，引导咨询者按照律师的思路去思考问题和解决问题。

（三）打消咨询者顾虑

与咨询者对话，如何让咨询者开口，如何让咨询者掏出心里的话，是律师咨询经常遇到的一个问题。有的咨询者羞愧难当，不好开口；有的咨询者性格内向，沉闷寡语；有的咨询者半遮半掩，不好直说；有的咨询者抑郁寡欢，痛哭流涕。

律师应该以其特有的职业嗅觉，寻找合适的话题，循循善诱，逐渐开导，把咨询者的话匣子打开。这是咨询工作的第一步，例如：

律师：请坐。请问您有什么事？

咨询者：律师，我有重要的事情需要你帮忙。但是我又不知从何说起。

律师：慢慢说，慢慢讲。到底发生了什么事？

咨询者：律师，不知你能不能帮助我？我只是想到你这里来了解了解情况，没有别的什么意思。我害怕我一旦对你讲出来以后，对我不好。我真是烦死了！我真是不知道该怎么办才好。

律师：对律师讲，是最安全、最可靠的。我们律师遵守法律和法规办理业务，对当事人提供的一切材料和证据，都对外保密；一旦泄漏出去，我们就违背了国家的法律和法规，违背了律师法，是要受到法律惩处的。这一点你完全可以放心。

咨询者：那你首先必须答应要帮助我。

律师：在我的业务范围之内和能力范围之内，我一定会帮助你的。你不是寻求帮助来了吗？现在可以帮助你的人就在你面前，你为什么还要犹豫呢？

律师如果能够按照这样的谈话思路，才能打开当事人的话题，消除咨询者的疑虑。

（四）正义的情感

人的意识领域由知、情、意三部分所组成。所谓知，是指知识和理性；所谓情，即指情感；所谓意，即指意志或称意志力。人人都有感情，情感与理性、意志的关系是非常密切的，情感有时与理性、意志是统一的，而有时又是矛盾的、相反的。情感是人们接触事物而激起的喜怒哀乐的基本物质，或者是和某种生活相联系的体验，并表达心境的真情实感。

法律咨询时律师透露出的情感，系代表法律正义的、道德的和力量的情感，不允许在咨询过程中掺杂私人情感，既要深沉，即深厚、隐伏和沉着、持重，具有掩而不露、从容不迫、沉着冷静的特性；又要灵活，应视不同的咨询对象、不同的谈话环境，情感可以有限度地变化、有限度地灵活表达，例如对于民事侵权案件的加害人，或刑事案件中的犯罪嫌疑人，在咨询时既要沉着、冷静，以维护法律的尊严为己任；又要视不同的情况，表现出对咨询者的帮助的愿望和热情，取得咨询者的信任，而不致于生硬、刻薄，造成咨询者的绝望、对抗情绪。

律师应具备对社会各种丑恶、腐败行为深恶痛绝的正义情感，也是最有价值、最可信赖、最高尚的情感，因此，它更丰富，更具有正义性、效用性和限制性。

（五）成功的心理疗效

根据人类心理的发生、发展和变化规律，人的心理因素总会在人的意识中产生感觉、知觉、记忆、思维、想象、注意、智力、自我评价、情感、意志、人格和人际交往等方面的效应，这种效应可能是正效应，也可能是负效应，它只要一产生，便会在人的大脑皮层中产生兴奋刺激，促使其以身体语言或口语语言将其愿望表达出来；如果不能适当地表达出来，时间长了，便会形成郁结心理障碍，严重的情况之下便会使其产生心理病症。

在法律咨询过程之中，律师应该善于用客观的、联系的、发展的、系统的、整体的和具体问题具体分析的观点和方法，去分析和解决咨询对象所提出的各种问题，取得全面而正确的认识。

律师应具有高尚的职业道德，热爱律师事业、保护咨询对象利益、钻研法律咨询业务；律师应具有全面的知识结构，例如哲学的、社会学的、教育学的、心理学的和法医学的知识；律师应具有优秀的心理品质，例如敏锐的观察力，良好的记忆力、丰富的想像力、创造性的思维能力、流畅的语言、浓厚的兴趣、热烈的情感和坚强的意志等。

律师在法律咨询过程之中，应遵循交友性原则、教育性原则、疏导性原则、尊重信任与细心询问相结合的原则、明确与委婉相结合的原则、整体性原则、保密性原则等，通过语言、文字等媒介，给咨询对象以帮助、启发和教育。

例如在一桩离婚案中，律师与咨询者有如下对话：

咨询者：我与她实在过不下去了。我们感情合不来，我们经常吵架。律师，请帮助我与她离婚吧。

律师：你和她为什么吵架？

咨询者：她不顾家务，到处乱跑，她心里根本没有这个家。

律师：你爱人是干什么工作的？

咨询者：她干个体。

律师：干个体比较辛苦，工作没有时间性和规律性。你是不是该多体谅体谅她？

咨询者：我体谅她，谁体谅我？我必须与她离婚！

律师：离婚是你的自由和权利，你完全可以凭自己的意志提出这个请求。不过，法律规定夫妻感情确实破裂的，才可以判离。你认为你和她的感情已经破裂了吗？

咨询者：我们的感情已经完全破裂。如果不是由于我们的孩子，我早就和她离婚了！

律师：其实我认为你们的感情没有破裂。你回去再好好考虑考虑，如果决意要离婚再来找我代理，好吗？

在这则对话中，律师巧妙地运用了心理学方法，通过法律咨询和细致分析，使咨询对象的认识、情感和态度有所变化，解决其在生活中、工作中出现的法律问题，从而收到了较好的咨询效果。

二、精通咨询业务

（一）深厚的专业功底

律师在法律咨询的过程中，要现身说“法”，这就要求律师必须知法、懂法、信法，对法律有广博的阅览和深刻的研究。法律是一门独立而又综合的学科，决不是一般人所理解的法律文件和法规条文的简单相加和重复记忆，它既包括现行法律法规的总和，又包括对现行法律法规不合逻辑、有漏洞甚至错误的地方的法理批判和对法律制度的法理思考和法学研究，既包括对本国法律历史和法律现状的比较研究，又包括对本国法律历史、法律现状和外国法律历史、法律现状的比较研究，这个学科的广博性是难以一语穷尽的。

作为律师，要搞好法律咨询，必须有相当的法律专业功底。雄厚的法律专业功底是律师不断提高咨询水平的生命之源，没有这个“源”，便没有律师才能这个“流”，二者之间是源和流，原因和结果的关系。要想使律师才能这条河流生生不息、源源不断、长流不停，则必须培育好源头、养护好源头，使其永不枯竭。培育好源头、养护好源头，就是指律师必须不畏艰难，勤勉为本，孜孜探索，广览各种法律知识，谙熟各种法律理论，努力提高自己的法律修养和法学修养。只有这样，才能使自己在进行法律咨询时如涓涓细流，娓娓道来、情深意长。时如湍湍急流，有理有据、令人折服；时如汹涌江河，气吞山河、慷慨其辞。

（二）广博的知识

律师咨询业务涉及的知识范围是相当广泛的，这就要求律师必须坚持从自我修养做起，拓宽自己的知识面，提高自己的人格修养和知识修养，使自己的能力与众不同，提高到一个新的档次，达到“一语道出、四座皆惊”的咨询效果。某大学生物工程学的一位教授，向律师进行法律咨询，有这样的对话。

教授：律师先生，我在长期的教学过程中研究发明了一种新型水稻品种，请问我能申请专利吗？

律师：根据我国《专利法》第二十五条的规定，动植物品种的发明是不能授予专利权的。因此，您研究出的这种新型水稻品种不能授予专利权。这是因为，我国是一个农业和粮食生产大国，粮食生产关系到我国十几亿人口的生计问题。我国现在的农业生产水平还比较低，现有的大米生产尚满足不了国内的生活需要，我国每年还要从泰国、缅甸等国进口几千吨大米才能基本满足国内的需要；当然我国也向发达国家出口大米，但那主要是为了农业创汇和国际收支平衡。动植物品种一旦被授予专利权，就会形成农业生产领域的垄断，对我国粮价和人民生活水平造成严重的影响，因此，我国《专利法》规定不授予其专利权。世界上许多发达国家都规定动植物品种可以授予专利权，那是符合他们国家的国情的，他们国家的动植物品种在我国同样是不受专利保护的。在我国申请加入WTO长达十几年的谈判过程中，农产品问题曾经成为谈判的焦点。

教授：那难道说我辛辛苦苦研究出的成果就不受任何法律保护吗？

律师：也不是这样。法律同时规定，动植物品种的生产方法是可以授予专利权的。这就是为了照顾和鼓励科研工作者的积极性，您的水稻品种的培育、栽培和育苗的方法，是可以提出方法发明专利申请的。如果您有这个意思，我可以为您代理申请。

上述这段对话，说明该律师不仅专业功底扎实，而且具有广博的知识面，涉及到农业生物育种、国际贸易以及专利权的保护等诸多方面。

咨询者的社会成分各不相同，其所处的社会关系也就纷繁多变，其所面临的、遇到的法律问题也就各种各样，所以律师咨询解答的内容也就特别广泛，咨询者提出的各种各样的法律问题有可能涉及到《宪法》、《刑法》、《民法》等诸多法律，内容涉及民政、劳动、兵役、文化、教育、卫生、交通、建设等社会生活的各个领域。律师不但要具有较全面的法律知识、丰富的社会阅历，还必须对心理学方面的知识以及其他社会科学和自然科学方面的知识有较为广泛的了解，才能做到有问必答、应付自如。

三、真诚赢得客户

当事人向律师咨询，是由于当事人所遇到的法律问题比较棘手，当事人自感苦恼并且无法解决或解决得不好。他来咨询时可能已经产生了纠纷，或者虽然没有产生纠纷但足以使当事人感到问题比较尖锐。律师法律咨询工作往往是在这样的背景下开始的。此时的律师咨询，可能成为一种法律关系产生、变更和消除的直接契机，也就是说，咨询的开始便标志着律师作为法律专业工作者在具体法律关系中的介入。

当事人求助于律师咨询，其结局往往有三种可能性，一是经过咨询，当事人知道了解决问题的方法，胸有成竹地辞谢律师，准备自行解决；二是经过咨询，当事人感到解决问题的自始至终都必须要有律师的帮助才行，于是律师便以专业咨询人员的身份参加到非诉讼法律关系的整个过程之中去，帮助当事人解决问题；三是经过咨询，发现问题比较复杂，矛盾比较尖锐，在律师的提议下，经过当事人同意，使得案件从非诉讼阶段进入到诉讼阶段。律师法律咨询工作自始至终都是在非诉讼的阶段和形式下进行的，是律师办理非诉讼法律事务的基本形式。这也是律师运用自己的职业才能，对咨询者进行说服、教育和法制宣传的过程。

（一）知己知彼，设身处地

律师的工作机构不同于司法机关和其他行政执法机关，它是一种专门提供法律帮助的社会服务性机构，因此，社会上的各种人员在工作和生活之中遇到某种法律问题或法律纠纷，或当其涉入某种法律关系之中而又疑惑重重、举棋不定时，总是乐于先寻找律师咨询、请教，弄清楚是什么、为什么、怎么办，这就决定了律师法律咨询的对象具有不特定性、复杂性。

到律师事务所来询问有关法律问题的人员，有代表单位、部门而来的机关、部队、企事业单位、社会团体的负责人和工作人员，有代表家庭、个人而来的干部、知识分子、工人、农民、城市居民、个体工商户，有权利被侵害的受害人及其亲友，有刚受到行政处罚的违法人员，有尚未被逮捕的现行犯罪分子。其中，有的受过良好的文化教育，文化程度很高；有的是文盲、半文盲，理解能力较差；有的年老体衰、孤立无靠；有的心胸狭窄、处于犯罪边缘，等等。面对如此复杂的咨询对象，律师不可能在短时间内对其人格、特征、心理、文化背景等方面作深入的认识和研究，但是律师必须利用自己丰富的执业经验和深刻的洞察和认识能力，尽量在最短的时间内对咨询对象做一全面而深入的了解和认识。

（二）找准感觉，洞悉案情

律师对咨询者的第一感觉很重要，第一感觉又称第一印象，在心理学上是指双方第一次正常接触形成的彼此在心理上的接受程度、情感效应、背景揣度和个性测定等心理反应。

第一感觉在人际交往中往往会形成良性、中性和恶性三种情感效应。恶性的情感效应在以后的人际交往中会成为严重的心理障碍，导致交往的失败或心理上产生更大的负情感效应。中性的情感效应虽然不致于形成交往中的心理障碍，但由于对对方既不接受也不拒绝的心理，使得这种交往也不能十分顺利地进行，至少需要付出努力。只有良性的情感效应不存在上述问题，双方均能在良好印象的基础上敞开交流。

不管是什么情感效应，其产生的基础都是来自于对对方心理特征、人格品质、学识背景、阅历情操、性格取向、语言特色等因素的直觉判断。律师法律咨询的业务特征，要求律师在进行咨询的过程中，在极短的时间内尽量以最快的速度形成对咨询者的第一感觉，并力求使得这种第一感觉更为准确、更为贴切，尽量排除个人情感因素的制约，在自己业务经验的基础上，凭自己的直觉能力去感知对方，形成第一感觉并在这种感觉的基础上，展开更加深入和满意的咨询工作。

第一感觉毕竟是感性的，有可能发生偏差和错误，导致律师判断的失误。在形成第一感觉的基础之上，律师应该通过询问，掌握咨询者的一些基本情况，例如年龄，出身，家庭背景，学历，专业，工作情况，法律问题产生的根源，实质和证据资料的占有情况等，以使咨询工作得以顺利进行，为咨询者提供高质量的、令他心悦诚服的解答。假如通过谈话掌握上述情况有困难，或因咨询者有心理障碍，或因咨询者有不可告人的原委，或因咨询者谈话中掺入的水分过多，则律师有必要通过打电话、写信或亲自深入咨询者的生活、工作场所中去等方式，以加深、落实对咨询者基本情况的进一步了解。

例如，有一位私自拆看女儿信件而与女儿产生隔阂的母亲来咨询，律师应该详细地询问咨询者的年龄、职业、文化水平及其女儿的年龄、学习情况和母女平时相处的关系情况，然后对她用友善的语气加以说服和教育：“我国《婚姻法》规定，父母对于子女有监护和教育的权利和义务。但母亲在行使自己的权利时，应该注意方式和方法，不要造成对子女的身心伤害，不要侵犯子女的人身权利。你私拆女儿信件的行为，是侵犯你女儿人身权利的行为，而不是你行使对子女的监护教育权的表现。因此，你是不对的，应该虚心地向你的女儿道歉。”

所以，律师在进行法律咨询的时候，应通过和当事人的谈话或其他方式，尽量全面地对所要咨询的法律问题做深入的了解，以使咨询能够顺利进行，使咨询人得到满意的咨询结果。

（三）树立必胜的信心

律师进行法律咨询，应内心充满自信，既包括对自己能力和阅历的自信，也包括对于能够与咨询者取得良好的谈话气氛和契机的自信，还包括对咨询者进行心理诱导能够取得成功的自信。只有在具备了必胜的信念和坚强的自信的基础上，才能以堂堂正正的仪态出现在咨询者面前，烘托出律师坚强不屈的人格和广博深厚的业务造诣，博得咨询者的信赖。否则，如果律师自身内心缺乏自信，没有必胜的信念，对自己持否定态度，则会显得唯唯诺诺，没有底气。

律师在法律咨询中，咨询者的问题不仅仅是一个期望获得评价和交流的问题，而且是一个希望获取帮助和指导的问题，所以这就要求律师应该从心理学规律出发，循循善诱，使自己成为咨询者的最佳表达对象，取得咨询者的信任，以使法律咨询工作顺利进行。以自己的专业经验、专业知识和社会阅历，帮助、指导咨询者，使其不仅在心理上有获释的愉悦感，而且得到理念上、情感上、道义上、法律上的客观现实支持。

（四）机智灵巧的应变

应变能力是应付能力、对付能力、对待能力和对答能力等方面能力的综合，例如随机应变、随机应对、随机应战等。应变能力是能够适时变通、灵活运用而不拘常规和意外发生的变化或事故的能力，是指律师在法律咨询时，遭遇到意外的非正常阻碍、干扰或者虽属正常性又是律师意料之外的情况之下，采取紧急的有效的措施，平息、安定、排除意外，并能继续进行咨询谈话的一种能力。

在律师咨询之中，律师应以机智的应变和平缓的语言，从细节入手提问，不遗漏任何细节的考虑，明察秋毫，寻找突破口、关键点，把握案情的性质和解决的关键。

对于善意提问者所提出的易于解答的问题，律师经过思索之后，迅速作出准确答复，并继续正在进行的咨询；对于善意提问者提出的不宜当场回答的问题，可以告诉提问者待咨询工作结束后个别回答，或可以就提问的实质性基本观点作出简要回答。对于恶意提问者所提的问题，也可以拒绝回答或针锋相对地给予答复。当发觉自己说的不够完整时，在适当时机，要及时地予以补全，并注意改正的效果；如果自己说得离题了，要有迅速回题的能力；如自己说错了，在归纳时应予以巧妙的补救。

律师咨询中的应变能力，要求律师必须镇静、敏感、巧妙，以正压邪、以理抑情、以实论理、以理服人，在谈话时必须要有坚实的知识基础、准确的思维和应变及果断的判断和处理能力为咨询者提供正确、合法、可靠而又可操作的处理意见。

（五）缜密的逻辑分析

律师进行法律咨询，必须要掌握逻辑分析方法。这里讲的逻辑，既指书面语言逻辑，又指口头语言逻辑；既指语言中的次序性、条理性和层次性，又指语言中的矛盾律、同一律等逻辑规律。

第一，律师进行法律咨询，应注意咨询者话中有无前后矛盾。在下面这则解答中，就存在着矛盾。

律师：你说王某欠你的房租2000元。请问你们的租房合同是什么时候签订的？

咨询者：是1995年5月4日签订的。

律师：合同是书面的，还是口头的？

咨询者：是口头的。

律师：王某是什么时候住进你的房子的？

咨询者：1994年5月8日。

律师：你们约定的月房租是多少钱？

这则例子可以看出，咨询者的谈话在时间上存在着明显的矛盾。

第二，必须条理清楚。

在分析和说明案件的时侯，应该列出要点，按照一定的逻辑次序去进行，而不应眉毛胡子一把抓，没有次序，没有头尾。

例如，可以使用“第一，根据……，你可以；第二，但是，你由于证据不足，所以……；第三，如果你还有其他新的证据，则我们可以依据……提出新的诉讼请求；第四，如果没有其他新的证据，则我们只能……”的语言逻辑次序进行解答。

（六）通俗易懂，耐心解释

法律解答不是法律研讨，必须使用通俗易懂的语言，使咨询者易懂易记，知道其意思是什么。当然，通俗并不是等于庸俗，例如个别律师在为犯罪嫌疑人提供法咨询时，见其说假话，就斥责犯罪嫌疑人，讲话粗俗，有失律师的形象。

解答之中，不宜乱用或滥用法律术语和名词，因为咨询者不一定能够全部听得懂。如确因必须使用时，也应以人们日常生活中通常的说法深入浅出地解释清楚。

还必须注意，使用通俗语言，并不是说可以在解答中随意使用方言俗语，应将二者严格地区分开来，即要使用净化的通俗语言。

下面这则律师的谈话，就比较晦涩难懂，令咨询者费解：

“根据法律，你持有的汇票为瑕疵票据，缺乏绝对必要记载事项，没有金额和受款人记载，出票人又没有授权补记，因此银行不予承兑是有法律依据的。”

实际上，律师应该将什么是瑕疵票据、什么是绝对记载事项、什么是授权补记，用通俗易懂的语言解释清楚，这则谈话才算得上是一则完满的谈话。

相比之下，下面这则谈话则显得比较易懂：

“根据我国的《票据法》，你持有的汇票是无效票据，银行不予承兑是有法律根据的。因为，第一，这张汇票上没有记载确定的金额，也没有记载收款人的名称。根据法律，缺乏这两项事项中的其中之一，该汇票就是无效票据。第二，出票人对于空白汇票，应该授权代理人补记。你的汇票既没有出票人的授权，又没有对空白事项加以补记，因此是无法弥补了。第三，银行表示拒绝承兑，现在惟一的办法就是向法院提起诉讼，要求出票人偿付你的损失。”

律师咨询时应该使用通俗语言，提问简洁明确，善于抓住关键问题。咨询者往往只顾自己叙述方便，总是谈得漫无边际，个别甚至讲得海阔天空，不分主次，认为什么都重要，抓不住纲领和要害。为了让咨询者的叙述尽量省略去不必要的过程和枝节，避免讲得冗长和零乱，把他们引到案件的关键问题上来，把握案件的要害，必要时律师应设问引路，向咨询者提出问题，让其围绕案件关键问题进行回答。这就要求律师必须使用通俗易懂的语言，以谈话者的身份而不是以一个高高在上的法律工作者的身份出现，双方只有在平等的身份和使用平等的语言的基础上才能达到彻底沟通。

（七）机智灵活地发问

进行法律咨询，需要在观察的基础上，采用仔细聆听和适当发问相结合的方法，听明白对方询问内容的全部内涵。善于答的人，必须首先善于听、善于问，听和问是答的前提依据，只有听全了才能答准确。律师在善于听、善于问的基础之上，要开动脑筋，用心地去记，对所听之内容进行整理分析和综合；发问要语言缜密、不遗不漏，从有知推无知，作出准确而又全面的分析和综合。

听是为了正确地答，问是为了更好地听。律师在咨询时，发问的形式主要有：

1.引导式发问

即用简洁明快的提示式的发问，循序渐进地将咨询者的叙述，以尽可能快的速度引向法律问题的中心和关键，以省去许多不必要的周旋和许多多余的谈话。

例如，对于因民间借贷引起纠纷的当事人咨询，在咨询者繁杂冗长的抱怨之中，律师可以适时地插问：“你说某甲借了你的钱，有什么证据吗？”“除有这些之外，还有什么证据吗？”等等。

2.澄清式发问

即通过环环相扣的重叠式问句，以符合严格逻辑的修辞语句，了解、澄清咨询者疏忽、遗漏、存在错误理解和错误认识或避而不谈、秘而不宣的情节和细节，使有关案情的客观全貌能够得以还原和保真。

例如在上面所举案例中，律师可以问：“您和某甲的借据是什么时候立的？”“当时有其他人在场吗？”“还有没有其他约定？”“是不是签完字就把钱借给了他？”等等。

3.限制式发问

即通过铿锵有力、理直气壮、符合法律和政策的提问，明确咨询者与律师之间的责任，阐明一切解答都是在假设咨询者反映的情况属实的情况下作出的，如果咨询者故意隐瞒某些重要情况，解答则无效，律师不负任何责任。

例如在上面所举案例中，如当事人过于嗦，则可以适时地插话：“你应该尽量地说些与你们借款有关的事情。”“你不要过份埋怨他，请说出所有对你有利的事实。”“你所说的是否全部属实？你是不是还遗漏了一些事实，比如说，对你不利的一些事实？”等等。

实践中，律师应巧妙地、灵活地结合上述三种发问方式，细致入微地进行法律咨询工作。有的咨询者故意回避对自己不利的情节，不作叙述；有的咨询者故意夸大其词，杜撰对方的责任和过失情节，甚至是故意地谩骂和侮辱；有的咨询者还别有用心，故意编造一些有利于自己的情节和证据，杜撰一些不利于对方的情节和证据；还有的咨询者则避实就虚，故意将实质性问题隐瞒不谈，而对一些非实质性的琐碎情节则大加渲染、夸夸其谈，以争取对自己有利的说词。

在这种情况下，实际上是律师和咨询者之间展开了一场智慧的较量，律师从细微处见宏大、从虚伪中见真实、从无知中见有知，透过咨询者叙述中的表面现象，看到隐藏在背后的实质现象和真实事实。

总之，全面而真实地了解和掌握案件的全部事实和证据材料，是律师法律咨询的关键性环节；否则，则会导致律师提供错误的法律意见，使整个咨询工作陷入失败，影响律师执业的声誉。全面而真实地了解、掌握事实和证据材料，要求律师综合运用上述各条所列举的方法和途径，情真意切地展开与咨询者的谈话。

（八）区分不同的对象

律师在接待中要针对不同的人、不同的目的掌握适当的咨询技巧，要有一定的针对性，因为在接待的人员中，有的人性格傲慢，趾高气扬；有的人谈锋甚健，滔滔不绝；有的人寡语少言，难露声色；有的人喜欢怒骂溢于言表；有的人酸甜苦辣，深藏于心。不同意律师意见的，有的直抒己见，有的人却不露微辞。律师针对不同对象或简短明了，或开门见山，或直抒己见，或耐心解释，但切忌嗦和唠叨。

在法律解答中，区别不同的对象，是为了更好地选择与对象相适应的接待方式和解答方法。对于不同的对象，一个好律师应当有不同的方式和技巧：

1.从年龄、性别上加以区别

一般来说，对年老的来访者和咨询者讲话时，声音要稍高些，速度要慢，但态度要谦和，听话要有耐心。接待女性来访者和咨询者，要注意掌握女性一般有话不直说的特点，区别其反映或询问的内容，细心地开导，然后加以解答。

2.从性格、神情上加以区别

有些咨询者神色慌乱，有些咨询者性格桀骜而放纵，有些咨询者神情抑郁而沉痛，有些咨询者目光狡黠而圆滑，对于这些咨询者，律师应以冷静沉着的态度稳定对方的情绪，通过观察对方的神色来推测问题的性质和事情的严重程度，通过聆听对方最新的话语来体察他的性格为人和文化程度。律师据此可以相应调整咨询的先后次序，确定解答前发问的方向、重点、详略和谈话的语气基调，选择合适的解答方式和策略。对于刚愎自用的咨询对象，不宜循循善诱时，应严词利语，激动其情感。对于脾气急躁的咨询对象，不要喋喋不休地长篇说理，用语须简洁明快。对于思想顽固的咨询对象，对他硬攻，易造成僵局，形成顶牛之势，应看准其最感兴趣之点，进行转化。

3.从思维和口语表述的差异上加以区别

有些来访者思路清晰、语言简明流畅，有些咨询者思维缓慢零乱、语言重复嗦，表意不明。这就要区别对待。对于思路清晰，语言流畅的咨询者，可以不问或少问，根据他陈述的情况归纳一下，即可作出简明扼要的回答。对思维缓慢，表意不清的咨询者，应当适时地插入适当的问话，引导他抓住重点，说出中心问题。区别对待可以避免在解答过程中咨询者又说出新的情况和新的问题，从而造成时间和精力的浪费并影响解答效果。

对于聪明的咨询对象，与他们交谈时要发挥律师的能言善辩的才能。而迟钝的咨询对象，理解力与反应都较差，律师在咨询中要对所涉及的问题进行详尽的陈述和辩解。某些高深的咨询对象，对知识性内容抱有极大的兴趣，不屑听肤浅、通俗的话，律师应充分显示自己的博学多才，多作抽象推理，致力于各种问题之间的内在联系。文化低浅的咨询对象，听不懂高深的理论，应多举明显事例。而对擅长说辩的人，须注意他们习惯，可转换论题，更加牢固掌握谈话中心议题。

4.从社会成分上区别

对于机关、企事业单位，社会团体负责具体部门工作的来访者和咨询者，适宜于采用商量、讨论的语气解答问题。对于有过错的青少年咨询者，适宜于采用鼓励、劝导的方法解答问题。对于来咨询的高级知识分子，应当照顾他们的自尊，尽量采用建议、释义的方式解答问题。对于来咨询的工人、农民，适宜于用朴实无华，通俗入情的分析、比喻、说明的方法来解答他们所提出的问题。对于具有一定社会地位的咨询者，对政治风云的变幻，往往会有一种难以自制的敏感，与他们交谈，必须注意权势的分析和影响。与军人、警察交谈时，他们最讨厌吞吞吐吐、优柔寡断，最好让他们感觉到律师说话的果断、干脆。

总之，在咨询时做到表达掌握好分寸，用语均衡简洁，就能很好地开展自己的咨询工作。

（九）用法理说话

现代法律，绝大多数都采用抽象化规则或原则性规则，对于具体法律关系中的细节问题，不具细列举。这和古典法律制度中的严格规则主义是不同的。所以，现代各国法律制度之中给法官留下了越来越多的自由裁量权。这一趋势从英美法系蔓延到大陆法系，几乎席卷了世界各国。当然，也有不少大陆法系国家依然采用严格规则主义，但其适用的范围已越来越小。法律规定中的自由裁量问题，实际上就是一个法理问题。

律师在分析解答之时，不仅要有广泛的法律知识，而且也要有深厚的法理知识。依法分析、依理分析，才是解答法律问题最本质的要求。法理是不成规则的规则，是长期以来形成的规范性调整因素的综合和理论化。用法理为当事人进行分析，显得海阔天空，滔滔不绝，气宇轩昂，博大精深，分析气度、力度和厚度便会跃然眼前。

法理造诣的深浅与否，是一个律师风度和风范的象征。用法理语言去进行分析，不仅是一场与咨询者的法律对话，而且是一场与咨询者的法理对话，是律师以全人类共同理性和智慧的代表者的身份，与咨询者展开的理性对话。

用法理说话，也就是依法进行分析，不得凭自己的想象或主观臆断取代法律分析。依法分析，是以律师深厚的专业功底和博深的知识为基础的。律师依法进行分析，是把自己所掌握的专业知识和其他知识，进行表达和外化的过程。所以分析的精彩与否、深刻与否，直接取决于律师自己的业务水平的高低。

四、令人折服的解答

在与咨询者循循善诱、开诚布公地谈的基础上，或者在同咨询者明察暗访、斡旋机理的基础上，掌握真实而全面的事实和证据材料，是律师咨询工作的关键环节。律师通过法律咨询，在对咨询者的问题有了清楚而全面的了解和认识的基础之上，便进入了法律解答这一重要环节。

（一）法律解答四大要领

法律解答是律师通过与咨询对象的对话和了解，在对咨询者提出的法律问题、法律疑惑、法律困境及相关证据有了全面而真实的了解和掌握的基础之上，就咨询者面临的法律问题的性质、重点、解决途径和解决程序等问题，对咨询者作出详尽而又简洁的解释和答疑的过程。在进行法律解答时，律师要掌握以下要领：

1.法律解答必须以律师和咨询者的法律提问、法律对话、法律陈述为基础

律师只有通过法律提问、法律对话和咨询者的法律陈述，才能掌握案情，了解真实而全面的事实和证据材料，利用自己的执业经验和法律专业知识，对咨询者作出令人满意的解答。

2.法律解答必须以律师丰富的执业经验和广博的法律专业知识为基础

律师执业经验和法律专业知识在律师法律咨询的各个阶段都起着非常重要的作用，但只有在律师法律解答过程之中，才起最为关键的作用。只有在律师法律解答过程之中，才是律师向他的咨询者交上一份合格的答卷的关键时刻。律师法律解答是测验律师业务水平高低的试金石。

3.法律解答必须起到答疑解惑和宣传教育的作用

律师进行解答时，基本上不需要咨询者提出新的问题或发表新的意见，它是律师讲授法律知识并确立与咨询者法律问题相结合予以解释和说明的过程，是律师利用自己的业务经验和业务知识，针对咨询者提出的法律问题进行解答的过程，也是律师以法律原则和政策原则出发，向咨询者宣传法律、打消咨询者心头存在的疑虑、帮助咨询者纠正错误观念以使其明确国家法律和政策的过程。

4.法律解答必须针对咨询者提出的问题进行具体分析，并提出解决问题的办法

法律解答不是无的放矢、漫无目标的夸夸其谈，而是有的放矢、有针对性地解决问题的过程。法律领域涉及到民事、刑事、行政、经济、仲裁、诉讼、劳动、商事等范围，几乎涉及到社会生活的各个领域，而咨询者提出的法律问题总是具体而又真实发生过的，总是涉及到某个领域的某个具体问题，而不可能涉及整个法律领域。所以，律师法律解答时必须针对咨询者提出的具体的法律问题，予以解答，具体问题具体分析，切忌泛泛而谈、蜻蜓点水、不着边际，不切主题。

（二）法律解答的技巧

1.言简意赅，慎重表态

第一，针对咨询问题回答，要有的放矢，决不能答非所问。特别是一些容易混淆的法律问题，必须明确针对咨询问题并择定正确答案后予以回答。例如，咨询者就有关赠与问题进行法律咨询，答询律师就必须在分清生前赠与，还是死后遗赠的前提下择定正确的答案予以答复。

第二，答询要注意深入浅出，通俗易懂。解答过程中尽量少用深奥难懂的法律词汇。如果确有引用必要，应作适当解释，以便使咨询者真正听懂。

第三，答询内容不仅应包括对问题的分析解答，同时还应积极为咨询者提供合情合理合法的解决问题的方案。

第四，如果所咨询的问题系疑难法律问题，特别是一些法律政策上没有明文规定的咨询问题，答询时既要以实事求是的态度慎下结论，又要注意答询态度的积极热情。

2.依法进行分析

解答任何法律问题都应当遵循法律的精神和原则。解答法律问题不应受社会上某些不良现象、不良风气和不正常意识的干扰，而应根据法律原则，客观地做出问题是什么、怎么办的明确答复，对任何问题都不应随意加上解答者自身的主观想象和推测。

对于要求出歪主意、走歪门邪道的咨询者的咨询，律师必须依法办事、依法分析，力劝从法，不得信口雌黄、沆瀣一气，与其同流合污。

例如，对于纳税人的纳税业务咨询，在解答中必须依法办事，依法解答。这一领域的问题较为敏感，如果律师同咨询者沆瀣一气，给他出歪主意，就会形成对国家财政税收的巨大损害。律师在回答时，应使用“依据我国的税法，你应该纳税××元。”“你应该在×月×日之前将所有应纳税额进行纳税申报。”“你应该在××税务局进行税务登记，并依法纳税。”等用语，为咨询者依法计算应纳税额，依法进行分析，依法进行说明，绝不能帮助咨询者避税逃税。

3.善于引用证据

律师在进行法律解答的过程之中，借用的证据能够体现出形象性、典型性、衔接性和公开性。律师引用证据，必须在必要的时候予以引用，即不引用证据不足以把自己的意思表达清楚的时候，才予以引用。引用的证据必须是合法取得的真实的证据，必须在时间上到了该引用时才予以引用，而不是凭心血来潮，什么时候想引用就予以引用。引用证据时要注意，直接证据与间接证据要一致，人证与物证要一致，相互之间不发生矛盾，并且借用的证据与律师表达的意思相一致，不能牛头不对马嘴。精确地使用证据，是提高法律解答的法律性、可信度的关键。对于律师来说，可以抓住咨询者的心，起到教育、宣传法制和提高咨询者的法律意识和思想觉悟的作用，使咨询者能够集中注意力，更加感到确信不疑，可以得出合理、合法又合情的结论。

4.把握问题的实质

咨询者提出什么问题，就要回答什么问题，绝不能漫无边际、夸夸其谈，这就叫做答其所问。在解答问题的时候，一定要把握住问题的重心、中心，就这个问题展开论述，寻找的证据和资料也必须是与这个问题相关并且能够起一定的佐证作用和能够说明这个问题的证据和资料。引用的法律理论和法律法规必须是与这个问题相关并且能够说明和解决这个问题的法律理论和法律法规。提出问题、讨论问题、解决问题，这是法律咨询工作的一条主线，这条主线上始终都牵动着一个相同的问题，离开了这个问题，便偏离了法律咨询工作的基本宗旨和目标，因此要围绕问题进行解答。当然为了使解答更为有力、更具说服力、更加丰富，律师往往也应铺展开来，把问题的范围放宽到一定的限度，在这个限度之内引经据典、旁征博引，以力求解答详实、充分、全面而具有说服力，但是这个限度必须严格把握，绝不能宽泛无度，否则便失去法律解答的实质要求。

律师要把握问题的实质和关键，围绕这个实质进行谈话。咨询者的提问往往带有主观随意性，信马由缰，不着边际，有时几个问题甚至多个问题搅和、掺杂在一起，忽东忽西、令人不可把握。这就要求律师必须思维敏捷、善于分析和综合，从一大堆问题之中抽象出一个或几个关键性、实质性的问题，然后利用自己的才识和所掌握的现有证据材料，围绕这一个或几个关键性、实质性的问题进行解答和说明。

问题的关键和实质一旦找准或明确了以后，律师在解答、说明的过程中，可以由表及里、由外入内地进行释理说法，即先从非实质性、非关键性的问题说起，进行层层“剥落”，将非实质性、非关键性的问题予以说明以后，马上放弃，接着论证实质性、关键性的问题，最后使得问题的实质和关键在咨询者的意识中形成牢固的概念。

律师要针对咨询者提出的不同的问题，作出不同的解答和提供不同的解决方法。问题的关键和实质一旦清楚了之后，律师就应该或使用“剥落”法，或使用其他方法，使这一被暴露的关键性问题或实质性问题得到合适而恰当的处理办法、解决办法，以期能够利用这些处理办法、解决办法，通过司法途径或非司法途径，把问题消灭在萌芽状态或使已经尖锐的问题变得不再尖锐，最终予以根除。

5.对棘手问题沉着对答

有的咨询者情绪不稳，或急躁，或悲痛，或失望，或忧郁。此时律师应该热情接待，取得共鸣，冷静处理，沉着应答。对于情绪不好的咨询者，应该让他先冷静下来，慢慢讲清案件的原委，再讲述自己的解决办法。例如对于一位单位钱款被诈骗而前来咨询的银行工作人员，律师与咨询者有如下对话。

律师：请您把被骗的经过详细地叙说一遍好吗？不要着急，慢慢说。

咨询者：我太着急，说不清楚。我不知从什么地方说起。

律师：请先坐下来，喝口饮料，仔细想想，再慢慢说。

咨询者：事情是这样的。今年×月×日，我们单位信贷科科长张某和外人勾结，在没有取得银行信贷会议同意的情况下，擅自从银行贷出20万元给其朋友李某，俩人合伙用这笔钱炒股。今年4月股市出现熊市以后，俩人都被套了，于是便以低价把手中持有的股票抛售出去，携余款外逃了。律师，你说该怎么办呢？

律师：（冷静地分析了一会儿案情）你们银行往外放款，都要经过哪些程序？

咨询者：我们审查了对方的贷款申请之后，要派信贷员到对方单位进行资信调查，形成调查报告，然后交银行贷款会议研究之后才能决定；在我们放款之前，要与对方签订借款合同和抵押合同，否则是不会放款出去的。

律师：这笔“贷款”最后是怎么出账的？

咨询者：这个我们还没有调查清楚。

律师：这件事情肯定跟你们行的出纳人员有关。这样，第一，你先回去，在银行上下不要张扬被骗一事，稳住人心；第二，赶快向公安局报案，并提供张某和李某出逃的所有线索；第三，让公安局进驻你行，对所有出纳人员进行审查，一旦发现情况，再跟踪处理。这件事情事关重大，一定要秘密通知银行全体知情人员，不要慌张，以免打草惊蛇。切记、切记。

（三）婉言回拒疑难案件

在法律解答之中，并非每一解答工作都会取得令人满意的效果和成功。这就要求律师要因时因地而制宜，对不该接手的案件巧妙地加以回绝，既不要令咨询者感到扫兴和失望，又可以为自己保持身份和体面。

律师在解答时，对于自己明白的问题，应该合法、有理、有据地给予全面而深入的解答。对于自己不明白或不懂的问题，应该说明原委，婉言谢绝，告知咨询者到其他律师或律师事务所去进行咨询。律师绝不能不懂装懂，答非所问，远离话题，瞒天过海。

律师必须把自己不能解答或不能代理的理由讲明，是由于自己水平有限，或是由于自己是利害关系人；是由于本案棘手复杂，或是由于本案事关重大，不宜代理；是由于本案诉求不合理、证据不充分，有诉必败，还是由于本案代理费用低廉、入不敷出。必须用最恰当、最客气、最合理的语言，把自己的判断、预测和所依赖的理由予以说明，让咨询者自己进行另外的决断和选择。律师在遇到如下情况时，应该婉言回拒。

1.自己的能力和水平有限，难以解答

由于自己水平有限，不能给予满意的解答，则应该把自己的阅历情况、受教育情况和身体健康情况等能够构成正当理由的事实告诉咨询者，并且婉言相谢，以使咨询者作出新的选择。

例如对于证券事务，目前我国法规规定只有具有证券律师执业资格的律师才能代理。证券业是一个新兴行业，很多律师可能都比较陌生，因此当咨询者寻求这方面的法律咨询时，律师应该明确告知自己是否具有证券从业资格和是否懂这方面业务的事实，以便咨询者另请高明。律师可以这样劝谢：

“我对于证券业的确不太熟悉，也可以说纯粹不懂。因此，对于您提出的问题，我无法作出满意的回答。谢谢您对我和我们所的信任和支持。我们下次再合作吧。请您到××事务所去咨询，他们所有这方面的专家。好吗？”

2.律师为案件的利害关系人

如果自己系案件利害关系人，而当事人又坚持让自己代理时，则必须讲清理由和法律规定，婉言拒绝。

3.预测代理结果必败

律师对案件进行认真分析之后，觉得若代理此案，结果必败，则应婉言相劝、指点迷津，以期引起咨询者的注意。如果咨询者坚持让自己代理，则应视情况予以代理或不代理。

例如，下面这个案例，律师就不应代理，否则即使代理了，也是毫无意义的，不是“不予受理”，就是“驳回诉讼”。

咨询者：律师，请你为我代理，就我和我丈夫离婚一案的一审判决提起上诉。

律师：你同意和他离婚吗？

咨询者：我同意。

律师：你对一审判决中关于财产分割部分不服吗？

咨询者：不，我服。我们没有什么财产。

律师：那你对孩子抚养问题有意见？

咨询者：不，我没有意见。

律师：那你上诉什么？

咨询者：我就是心里不服气。法院为什么不通知我就缺席判决了？

律师：你长年不在家，法院在受理后进行了公告，在公告期内你没做什么表示，法院依法开庭进行了缺席审判和缺席判决，这是合法的。在决定上诉期内你当然可以上诉，但是你没有具体诉讼请求，只是对法院缺席判决的事实感到心里不服，这怎么能提起上诉呢？

律师回绝为来访者咨询或为来访者代理，必须语气真诚、态度诚挚，把所有的理由和事实和盘托出，耐心解释为什么不能受理。态度诚恳，是辞谢术的灵魂，一个态度生硬、虚腔滑调、故张声势的律师，在对咨询者进行辞谢的时候，不是显得刻板生硬、不容易让人接受，就是显得虚情假意，让人觉得其中有诈。因此，要婉言相拒，必须态度诚恳，辞谢是“体”，态度诚恳是“灵”，二者是相辅相成、相互统一的灵与肉的关系。

律师在回绝的基础上，应当在自己能力范围之内，最大限度地为咨询者提供有用的法律信息和法律指导，而不是态度生硬，一旦达不成代理协议，便不搭不理、不闻不问。

如果案件确实需要其他律师给予咨询，应热情推荐。

如果案件确实需要其他律师进行代理，应该说明理由，再进行推荐，以供咨询者参考和斟酌决定。

如果案件确实有重大疑难、证据不足或有出入，就自己所能看到的资料和所能加以判断分析的范围内，应给予咨询者最合适、最合理的解析，以解开咨询者胸中疑团，让他知道他所处的法律困境的性质、问题的关键、解决的办法和解决不了可能会出现的后果，让他借此而作出合理而合法的判断和选择。

如果双方就代理费用不能达成一致，则可以开门见山、和盘托出，把自己的困难和理由摆在面前，让咨询者能够理解。

第八章　经济谈判成功之道

经济谈判是各类经济组织在各种经济合作、贸易交往及处理经济纠纷过程中，为使双方或多方意见趋于一致，而进行的洽谈和磋商，是参与谈判的双方或多方，为了各自的利益而进行的交易。为了使谈判达成协议，谈判各方必须具有一定程度的合作性，否则谈判就不会有结果。但是，为了最大程度地满足自身利益，任意一方必然要与对方处于利害冲突和对抗之中，因此，合作与冲突是谈判的常态。律师参与谈判，要摆正自己的位置，积极而主动地发挥职能作用，既不能超越权限自作主张，也不能消极被动无所作为。

一、对谈判精心谋划

（一）确立谈判目标

律师参与谈判，无论是为获得全权代理同客户进行谈判，还是作为委托人的专业顾问或智囊成员参与谈判，了解谈判的项目内容和委托人的意图，这是起始的一步。根据当事人的要求确定合理的谈判目标，作为整个活动的出发点和归宿，这是谈判活动的第二步。为顺利实现此目标积极组织一切准备活动，制定相应的谈判计划和策略，并在具体谈判中加以贯彻，这是谈判的关键过程。整个活动必须有一个明确的中心，以消除茫然无措和穷究细枝末节、不能全盘考虑的缺陷，这就是谈判目标的确立。

目标的确立是检验整个谈判活动的标准，律师在谈判活动中有一个实际的衡量工作成绩的标准，有利于充分发挥积极性，最大限度地发挥聪明才智，把纷繁复杂的谈判活动和相关信息、资料有机地统一起来，为最终获得胜利奠定基础。在对谈判的目的了解之后，不只是简单地将其要点熟记于胸，还应当深入研究其可行性，使之具体明确，切实可行。这时律师要用法律的知识与委托人多次协商，达成共识，使谈判活动彼此一致，灵活自如。这种目标是己方内定的希望达到的谈判结果，律师在实际谈判中可在此范围内游刃有余地与谈判对手进行协商，通过谈判中的讨价还价，最终达到目的。例如，律师代理某商场购进摩托车，在根据与商场经理的内部分析后得出每辆购进价应在3000元以下这一目标后，在谈判过程中商场其他代表提出购进价应是2000元，而厂家坚持要每辆4000元，此时律师进行分析，提出每辆2500元的价格，厂家认为该律师的分析很有道理，利润分配比较公平，从而以2500元价格成交。此例中律师根据预定的目标，在谈判过程中灵活处理，达到了预期的目的，因而是成功的。

（二）全面搜集信息

对己方的了解，除项目谈判的意图、确立谈判目标以外，还必须收集整理能论证目标的足够信息，信息材料是论证主题和进行谈判的依据。信息是谈判进攻时源源不断的弹药，防御时可变成坚不可摧的工事。律师应了解己方的信息包括本企业产品的社会需求，即用户和广大消费者有支付能力的需求量的多少，产品的成本、品质、利润率及同行业竞争状况，本企业的生产能力、规模、资金实力等，凡是直接或间接影响经济谈判的资料都应收集，只有对上述问题心中有数，在谈判中才能顶住压力，据理力争，满足对方的需求，实现自己的目标。

1.对己方的情况要心中有数

若情况不明，盲目谈判，即使协议达成，也难免因履行困难造成不必要的经济损失。例如广东省某服装生产厂家与港商拟就服装购销签订合同，该厂家委托王律师全权代表进行谈判签约。由于王律师对该厂的生产能力不了解，结果同意在合同中港方规定了每天交货一车，计5万件，若及时供货，港方于提货结束后加付货款的1%作为额外价格，如不能及时交货则减价1%。由于该厂正常生产能力只有每天4万件，为按时交货，工人长时间加班，工资总额及其他成本上涨，导致此笔贸易严重亏损。显然这里王律师未能充分掌握委托单位有关情况便谈判签约，以致无法规定适当的条款，导致失败。

2.详细了解对方情况

对彼方的了解也十分重要，只有充分了解对方，才能找到其弱点。经济合同是商品经济发展到一定程度的产物，它是联系商品生产者、经营者的纽带。国家法律对签订合同的主体资格作了一定的规定，因此在律师作为代理人参与谈判之前，应当与委托人认真审查对方的主体资格。如果对方是非法设立的单位，或已经倒闭、破产，或者是皮包公司根本不具有签订合同的主体资格，或者无资金、技术、货源等履约能力，这时与之谈判是毫无价值的空谈。

对主体的审查主要包括对企业法人主体资格的审查、非法人资格的审查、个体工商户的审查等，审查的内容包括是否取得营业执照，其经营范围和经营方式是什么，是否符合我国有关法律的规定等。同时还必须对经办人的资格进行审查。现代社会中，经济生活纷繁复杂，形式多样，谈判对手往往是受权参与谈判，对这些经办人必须认真审查其资格，以防止一些不法分子冒用或盗用他人名义签订经济合同进行诈骗活动，或经办人的受权不符合法律规定的条件，致使合同在履行过程中发生矛盾，给己方造成不应有的损害。审查了解的主要内容还包括经办人的谈判项目是否和单位的经营范围相一致，经办人的身份、职务等。

对谈判对手信用情况的了解也很重要。信用状况直接关系到合同或项目的实际执行情况，只有对方有足够的信用保证才能避免因不能履约造成重大经济损失状况的发生。信用情况主要包括履约能力情况和履约信用情况。履约能力是指签订合同的当事人履行谈判经济合同的资格条件，履约能力是保障签订合同目的实现的物质基础，对履约能力情况的认定应从对方的技术力量和人员素质、资金状况、货源情况加以了解。履约信用主要是对方在一贯的经济交往中能否诚实守信，有无故意不履行有效经济合同的先例。对一贯不能正常履行经济合同的，在签约时应当注意必要的保证措施。

除对上述对方的一般情况进行了解外，还可以了解对方签约时的状况及谈判成员的个性特质，只有充分了解对方的种种状况，才能充分把握谈判的主动权，这对谈判的圆满完成有很大的帮助。

律师获取上述信息的方法多种多样，对己方的情况主要是要求委托人提供，对对方的情况有疑点的，建议委托人进行必要的调查研究，尽可能多地了解双方详实的信息。无论哪一方的情况，搜集的范围都应当十分广泛，宁可用不到，也不要使有用的被漏掉。凡是有助于对谈判内容作深入、全面了解的信息资料，可以增强论证和说服力的证据，都应广泛地搜集。

（三）制定正确谈判策略

如果谈判的目标已牢记心中，多方面的信息材料也十分周详，律师就有了获取谈判成功的基础。但如何充分运用这些材料，如何在事实的基础上发挥谈判的技巧，让你的最终目标充分地为对方接受，关键看你如何排兵布阵，使围绕着谈判目标的各个论点有强大可靠的事实基础。因此律师要充分发挥自己的聪明才智，积极投入到获取的种种信息加工之中，去粗取精，去伪存真，通过归纳、演绎、判断、推理，将有用的、真实的信息高度浓缩存储起来，把错误的、无用的加以排除，充分与委托人，经济、技术方面的专家互相配合，互相交流意见，按照事物的内在规律，使项目谈判建立在扎实可行的基础之上。

一般来说，常见的谈判方式大致有两种，一种是软弱式，其谈判者总希望避免冲突，随时向对方妥协而处处让步，在谈判桌上任人宰割，惟求达成协议，以自己利益的牺牲换取表面的合作成功；与软弱式截然相反，强硬式中的谈判者总是把任何谈判视为一种意志较量，无论大事还是小事都斤斤计较，寸利必得，立场强硬，如遇上强劲对手，便互相争吵，不欢而散，使合作的目的完全泡汤，无法完成应有的任务。其实，真正聪明的律师不是不知道获取最大利益，而是总能够在谈判中让对手心甘情愿地，而非觉得自己遭受严重损失，委曲求全地做出让步，该坚持的原则毫不动摇，整个谈判过程始终刚柔相济，既斗争、又团结，斗争是为了维护己方的最大利益，团结是为了使合作能够实现，其立足点始终是各自获得的利益和价值。既高瞻远瞩又踏踏实实周到细致，寻求双方各得其所的方案。当利益发生冲突时，则根据公平的标准来决定，而不是压服，其强调的是利益的追求。对目的是明确的，对人是友好合作的，他既能使对方充分信任自己，建立友好的关系，又不施诡计，故作姿态，既达到目的，又能不失风度，使对方感到公平体面，而双方各得其利。

例如上海某公司与香港一公司拟合作建造和经营高级公寓，律师受上海公司委托参与谈判。在谈判中，乙方香港公司投资3200万美元，作为建造四幢20层公寓楼的全部资金，并支付上海公司土地使用费、拆房补偿以及合作期内的营业收入提成等费用。律师在坚持这些条件必须确定的同时，主动在合同中补充了甲方上海公司应负责的配套工程及相关费用，在责任条款中对己方的责任做了明确的规定，律师的正确策略充分建立了双方的信任关系，使合同草案得到明确的肯定，双方的利益都得到了体现。

正确的策略体现在扎实谈判的每一个环节。在明确了谈判的目标、策略及所有足以使自己的论证成立的有用信息后，如何应用就成了关键问题。因此律师不仅从法律上，而且要综合全部情况，制订多种切实可行的方案，大处着眼，小处着手，在艰苦的谈判中寻求主动权，制订好各种应变方案。合同、协议的签订是双方反复协商、艰苦求同的过程，为了达成目标，律师犹如音乐指挥大师，对每一乐章都应有具体的安排，围绕着确立的实际可行目标，制定每种方案，不断地讨价还价，最终达到理想的目的。在谈判中，双方都希望能使对方不附加任何条件地接受自己的建议，这同时也是谈判者追求的最理想结果。而己方的最理想结果往往是对方最不理想的结果，为了不至于在初步方案被否决以后，导致谈判破裂或陷入被动，多种方案是必须的，一旦一个方案被否定，适时地提出第二、第三方案，不断地使双方的利益分歧缩小最后达成一致意见。

（四）了解对手真实意图

很多委托人对自身的长处容易看见，而忘记其致命之处，律师代理谈判，应预先在心中考虑一下对方最需要的以及盼望的是什么，如果项目谈不成会怎么样，对委托人会产生什么后果，要把这些问题事先向委托人谈清楚。对谈判项目的重要性，对己方的短处和对方长处的了解越充分，则在谈判时就可越有办法避免不可预测的情况。

对谈判对手的了解除谈判前搜集大量的信息外，更主要的是在谈判过程中及时洞察其意图，律师应充分调动其敏锐的职业感觉能力，灵活机智地设计谈话的内容、方式，通过你来我往的言语交锋，发现对方不愿表露的内心真实意图，从而为最终赢得谈判成功准备条件。

为达到深刻了解的目的，下面的一些技巧是非常有用的：

1.顺藤摸瓜法

在谈判中，双方都不可能完全诚实地把自己的真实计划、策略告诉对方，这时律师可以通过设计一些看似无关，但确实暗含各种预定意图的提问来摸清对方的想法和实际状况。这种方法运用得当，常可以检验谈判前收到对方有关信息的真伪，同时又能反映出谈判对手的现时状况。这种通过询问的方法获得成功的关键在于提问的巧妙、谈话语境的宽松和问题的分散性几个方面。

首先必须营造一种随和、宽松的谈话条件。在这种条件下，谈判对手心中的戒备心理大大降低，从而对一些问题的敏感度也不如正式会谈时强。例如可选择在共同进餐或一般的交际活动中，同对手成员之一进行随意交谈，交谈时的话题以现时的共同活动为好，而不能首先就涉及到工作。实践证明，谈话的开始话题越和工作无关，其娱乐性越强，则效果越好。例如某律师和谈判对手在某次用餐中以电视中正播放的足球赛作为交谈开始的话题，谈到我国足球的现状，对方也是较年轻的人，思想上完全放松了。谈判律师为获知对方产品的工资成本，故意把话题拉到足球运动员的收入上，大谈足球运动员收入奇高是造成我国足球不能冲出亚洲的重要原因，他说：“我敢说足球运动员××一个月的工资比你们厂所有工人的半年的工资还高。”对手立即毫不考虑地说，没有半年的工资，大概也抵得上3个月的工资了。该律师就从某足球运动员的工资推出谈判方厂里工资支出的大致情况，结合其他情况计算出产品的准确成本。

律师谈判的成功之处在于创造了良好的谈话环境，使对方在不知不觉中泄密。如果一次要获得的信息必须通过多个提问获得，每个问题都应该分开来提，分散性越强，隐蔽性也越强，得到回答的可能性就越大。

2.顺势激将法

在谈判中，通过观察，如对手是较自负和爱慕虚荣的人，利用激将法往往很能奏效。如某律师受托参加一个项目合作的谈判，在实地考察对方情况后，先是赞美了一番，然后说：“就你厂现在的情况看，我们无法合作，你厂的技术力量太薄弱了，工人文化素质普遍较低。”该厂长听了此话后，很是不服，说：“我厂为加强技术条件，已于去年聘请了××公司的专家来进行技术培训过了。”该律师得知此信息后，知道××公司新近也开展和委托人同样的业务，便及时向委托人汇报了情报，终于赶在××公司同该厂洽谈之前，签订了合作协议。激将法的运用必须掌握适当的分寸，根据人的特点进行，越是谈判老手，越是难以激起他们吐露真言。同时，如果掌握分寸不够，会给对方造成较坏印象，合作反而难以成功。

3.顺手牵羊法

谈判中，对方可能根据自己的情况，就某些问题提出要求，迫使己方让步。由于对方掌握了一定的情况，如果坚持不让步，则可能导致谈判破裂，合作失败；如果让步，又会给己方带来损失，这时可以就对方提出的要求，谈一些对方的自身情况，例如：

“这批货，根据我们测算，你们的成本只需要10万元，如果按100万元的批发价给我们，我们就无法获得足够的利润，所以还请你方降低价格。”

“你们的零售价是多少？你们的工资成本是多少……”根据对方的要求，顺手牵羊，先对对方提出具体要求不置可否，而借此询问对方的真实情况，再根据对方据以要求让步的评价标准指出对方的不合理：

“你们的零售利润率虽没有我们高，刚才你方提出的数据，我们测算了一下，如果按利润率相同的标准衡量，我方的批发价是略显高了一点，但此类产品正畅销，你们实际获取的利润比我们生产厂家高，我厂生产能力有限，每月产量只能是×万吨，而你们月销量可达××万吨，按月利润来说，我们的批发价定得还是不高，如你们购我厂货，再有其他货源，月获利远远超过了我们。”

最后律师根据对方提供的情况，恰当地找到对方赖以提出要求的衡量标准，再运用己方掌握的资料，充分说明己方定价的合理性，取得了谈判的成功。

二、追求谈判的最高利益

（一）探明利益分歧点

利益是谈判的核心，是律师代理委托人谈判追求的目的，要想实现这样的目的，必须建立在科学合理的分析基础之上。

在谈判中，基本问题不是双方立场的冲突而是双方需求、欲望、关切和恐惧的冲突和交织。为了利益他们坐到谈判桌旁，同时，利益又是一只无形的大手促使双方互相争取但又不轻易破裂。利益是分歧的根源，又是妥协的调和剂。

律师受托从事谈判，紧紧抓住利益冲突这个中心，就抓住了解决一切冲突的根本，在利益与人的关系上更能把握住分寸。一方面能与委托人达到根本的一致，在尽可能多的程度上为委托人争取合法的利益，同时对其过分的利益要求进行限制、协商，这是对委托人的尊重，也是委托人委托律师参与谈判的根本原因。另一方面，和对方的关系，以寻求一个双方满意的结果为目的，承认利益分歧，而尊重对方的利益，对其具体的立场、情绪、根深蒂固的价值观念表示理解。由此建立一种良好的信任、了解、尊敬和友好的谈判关系，做到把人和利益分开，在利益分歧上可以不让步，但并不因此妨害与对方的人际沟通，这是最终达成协议，获得实质利益和建立充分信任的合作关系的关键。

有时不妨设身处地从对方的角度考虑，其利益最大限度是什么，最少应维持到什么程度。假如对方以每件产品进价300元可以获得的利润只能满足日常费用，则这是最低的价值，对方在谈判中的和解点就不应比此更低。成功的谈判，双方都是胜利者，因为达成的和解照顾了彼此的利益，是双方都能接受的。在审视对方基本利益的时候，还应该分析己方的合理利益。找到了利益的基点，看一看是否过于苛刻，或是利益要求得不充分，把它调整到适当限度，找到了利益汇合点，就找到了双方谈判能达成协议的规律。这样，利益双方的行动在谈判中就会相互一致，主观的目的就很容易变成客观的可能，这种现实的可能并不是削足适履，以己方利益的牺牲来换取缓和对抗，而是对抗中的和谐统一，是在充分捍卫和争取己方合法权利的基础上，通过策略、艺术化的有效方式，以实现己方的利益。如果不顾客观的实际情况，不把握合适的分寸、限度，狮子大张口，结果非但不能获得应有的利益，反而会把人吓走，谈判不可能成功。

（二）慎重向对手叫板

在不能一拍即合的谈判中，在试探分析对方的和解点后，审慎开盘十分必要。因为此时，你要完成使对方接受你的建议，并将对方确立的和解点加以修正的任务。比如，对方的和解点是500元，这已超出己方的承受范围，是己方不能接受的，己方可能接近的是400元，这时你必须有足够的说服力让对方感到其内定的和解点不合理，应予以调整。你要做的第一步就是开一个比对方实际预料要高一些的价格，对方估计你会开300元的价格，而你实际开在300元以下，以此为信息，使对方感到其所立和解点过高，而有被完全拒绝的危险，增加其审查自己和解点合理性的压力，在开盘时，其高低幅度应根据实际需要和谈判惯例来确定。

实际上，一个合理的高价，不仅能正确表达自己方面的愿望，还会起到促使对方慎重考虑的作用，反之，不合理的高价会带来各种风险，致使对方产生错误认识，认为相差太大，根本无法合作，从而在此后的谈判中丧失积极性，产生抵触情绪。要使自己的目标顺利实现，必须把自己的目标定得比实际可达到的要高，在开盘价中，首先开出实际价，这是谈判者们希望的，这几乎没有例外。但开出实际价往往会造成自己的被动和损失。如买方希望能以300元的价值成交，如一开始只开出300元的实际价，则在接下来的谈判中，无法更灵活地对付买方的提价要求，明显处在被动之中，结果往往是以高于300元的价格成交，否则谈判就会破裂。如果开盘价定在200元，则尚有100元的回旋余地，在卖方发动进攻时，以此取得对方让步的回报，300元的目标往往能够实现。开盘的好坏，是第一个回合主动权的争夺，也是成功的第一步棋。律师在谈判中，应慎重运用此技巧。

（三）不要锋芒毕露

审视了双方的利益基点和界限，律师在谈判中就会成竹在胸，但一般的谈判中，双方并不能因为彼此对他方利益的肯定就能达成协议，而是要求经过长时间的互相协调，使自己的利益逐渐地和对方的一致。实际谈判中，双方一拍即合的情况是少有的，聪明的律师总能千方百计地把握对方言谈举止透露出来的信息，判断双方谋取的利益汇合点，而不暴露自己的观点。例如从对方的开盘价，和对己方还价的反应态度，分析己方说出的有关价格与其理想价格的差距。如果对方开盘价是500元，则表明实际希望达成的协议要在500元以下，己方在还价时是200元，对方并不显出十分强烈的反应，则说明200元和500元与其和解点相差不远，如果反应十分强烈，拒绝十分果断，表现十分震惊，或对己方诚意表现出怀疑时，则说明200元的价格与其和解价相距太远。由此类信息和谈判惯例，可以比较准确地判断对方的和解价。

自古道“兵不厌诈”。谈判中表里不一的现象也时常发生，明枪易躲，暗箭难防，谁最先暴露自己，谁的利益保护将处于被动。谈判双方都企图摸清对方的观点，而掩藏己方的和解点。在谈判中最好的隐藏就是故作高深莫测，掩饰自己反应的能力是一个参与谈判的律师具有的最重要特征之一。为掩盖自己，他在谈判中惯常保持缄默，无论律师受托担任主谈，还是作为谈判成员提供法律帮助处于从谈地位，最合乎实际的缄默远远胜过口若悬河的陈述。

中国有句古话：言多必有失。律师的谈判才能不仅仅在于没完没了地说，还在于恰如其分地说，不该说的时候不说，真正做到“此时无声胜有声”。一旦克制不住想说话的欲望，大谈起来，很容易被对手抓住思想和相关信息，被说服的可能性就大了，在谈判中所处的地位就要被动。

万一自己处在了不利地位，在做了种种努力后，如果对方还不愿在己方的可以接受的条件下成交，达成协议，这时用最后通牒法，往往能获得“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”的效果。这时律师应当以十分强硬的语气说：“我们只能接受这样的条件，如果你方不能让步，那只能算了，请你们慎重考虑。”然后拂袖而去。这种做法，会引起没有经验的谈判者对其态度的合理性表示怀疑，并可能进而做出让步。但同时这种方法的风险也是相当大的，弄不好会使对方产生同样的情绪，而使谈判最终导致失败。因此，关键是要观察和了解对方谈判组成人员，尤其是主谈人员的性格、经验等特征，在有充分的把握的条件下使用此种方法。

（四）必要时欲擒故纵

经济谈判的双方最关切的是自身的利益，即体现在协议中的权利、义务的大小，除非特殊情况，一般谈判者不会作出损害自身利益的决定。在日常生活中，有的商品打折降价出售，也并不能说商品所有者损害了自己的利益，而是在他看来，降价的利益比不降价的利益要多，两利相权取其重。谈判中也是这样，除非你使对方认为让步会带来更多的利益，否则对手是很难让步的，任何人都不会轻易损害自身的利益，除非他得到相应的回报。根据这一普通的规则，在谈判进入相持阶段后，要想获得对方的让步，必须欲求故予，即以牺牲小的利益，换得更大的利益，这就是让步。在实施这一行动时，不能对开价一口咬定，毫无商量的余地，而要以商量的语气同对方协调解决利益分歧，在做出相应的让步时，以换取丰厚的回报。

在给予对方一定利益的时候，不能盲目，一定要在恰当的时机，以合适的方法换取足以值得的利益，只有经过缜密的考虑以后，才不致出现失误或得不偿失的情况。首先，在时机的选择上，要在其他一切方法都无法促使让步的情况下，再给以利益，不到万不得已，不应该给予对方利益表示友好，因为这种所谓的“友好”往往会被对方认为是软弱，而且成为对手制服你的手段。例如某县委书记，为单纯追求引进外资的总量，以作为自己升迁的业绩，在该县企业同外商谈判中，给中方代表律师下了死命令：只要不违法，无论怎样，只要达成协议即大功告成。这种思想指导下，该律师谈判刚开始，便对外商百般奉承，滔滔不绝地许下很多诺言，给外商很多好处和利益，外商当时以为是圈套，竟吓得不敢谈了，后经实际了解，才知道是真实的情况。于是就利用中方的这种心理，处处刁难，以极苛刻的条件促使中方签订了协议。合资经营后，中方亏损2000多万元，而外商获利近5000万元。抛开县委书记干预不说，律师一开始就毫无意义地给予对方很多利益，这是最愚蠢的，对于不劳而获的事物，人们通常都不加珍惜，不加感激的。此例中，外商非但不感激中方给予的种种利益，反而以此为媒介看到了中方的软弱可欺，开出极为苛刻的条件。

其次，给予对方利益，要以换得对方的让步为条件，且己方的给予利益是次要的利益，是小的利益，而对方的让步应是重大的，对己方更有利。律师在参与某一项目的谈判时，对该项目中的哪些条件可作为己方同对方的讨价还价的筹码应了如指掌：己方主要利益是哪些，次要利益是哪些，对方的主要利益是哪些，次要利益是哪些。在决定给予对方利益时，要选择对己方次要的利益，这种利益的给予往往可以用条件句的形式说出来：“如果你方在××方面让步，则我方可以××。”其言下之意在于，我方给予的利益是以你方让步为条件，同时你方的让步也并不是无谓的让步，也得到我方的一定补偿。当谈判处于关键时刻、僵局之中，这种一定程度上的互利让步往往能促进协议达成。

最后，注意给予对方利益的节奏与幅度。最普通的让步是逐一的递减——即你的逐渐递减的开价之间的间隔越来越小，这给对方一个信号：这已接近你承受的极限了。给予多少次让步，要根据情况而定，应该把己方的让步以对方的让步作为衡量，并与对方的让步联系起来。例如我国某公司与一外国公司就购买机器设备进行谈判，我方出价20万，对方报价30万。律师说：“你方30万我方20万，我方最大程度可接受的只能是25万，这样互谅互让，就以25万为成交价吧！”尽管中方所报25万是原和解点，也是外方的和解点，但外方往往不能接受，而只会以25万元为基点要求再加价，比如自己在运输、关税等方面做小的让步，要求中方再让步。结果中方只能处于被动，或接受让步，或干脆拒绝。如果让步幅度过小，比如中方增加1000元，即20.1万元，则显然无法给人以诚意。

（五）猛击对手的软肋

“鹬蚌相争，渔翁得利”是中国的成语。渔翁的智慧在于选择时机获取鹬蚌相争之利。在谈判中，如果对方的和解价在几轮磋商中，仍然达不到己方的要求，为了促使谈判的成功，而己方的利益在不可变更的情况下，则可以借助第三方给对方施加压力，促使对方尽快让步。

如1989年4月，某律师接受山东某有限责任公司的委托，代理该公司同N国两家公司就组建生产水泥的合资公司进行谈判。在谈判中，N国一家公司提供生产技术，另一家公司负责销售产品，两公司相互配合，企图损害合资公司中的中方利益。提供生产技术的公司把提供的技术指标大大压低，而销售产品的外国公司则把产品的质量指标大大提高，并且双方都列出大量的理由支持己方要求。作为中国谈判代表的律师，在做了大量的工作后，仍不能使他们在解决这个问题上让步。如果接受他们的条件，中方的利益将遭受巨大损失，为了获得我方的合理利益，律师并不同他们两家公司同时争辩，而是在与其中任何一家公司谈判时，把问题转移到另一家公司身上。在和提供技术的公司谈判时，指出，如达不到销售公司的标准，责任由技术公司负，我们只能接受销售公司的技术标准。在和销售公司谈时，指出技术只能采用技术公司提供的标准，如销售公司不能按此标准作为产品的质量标准，则应承担相应的责任。

在分别谈判中，该律师把技术公司支持技术指标的论据和观点作为反驳销售公司的依据，把销售公司坚持的质量要求的标准用以反对技术公司的主张，并把两家公司同时请到谈判桌前，从而把矛盾转移掉。这里律师充分发挥了谈判中的技巧，不是单方地和两家公司中的任何一方辩论谈判，那样做会导致腹背受敌，处境极为不利，而是促成两家公司之间的矛盾，让他们在互相争吵中达成实际上对中方有利的结果，从而很好地维护了中方公司的合法利益。

像这种多方谈判的情况，如果利用对手之间的矛盾，往往可以获得很高的利益。在双方谈判的情况下，这种技巧同样可以大有作为，只不过这时，利用的不是实际的两方之间的竞争矛盾，而是潜在的竞争矛盾。再如，某省外贸公司组织出口丝绸，委托一律师与英国某公司进行谈判。中方拟定成交价为230美元，双方僵持不下，该律师主动提出谈判休息两天，英方谈判代表由接待人员安排旅游。根据律师的安排，当英方代表讲及中方的主要人员情况时，接待人员故意透露出有关情况，说中方主谈等人员正和日本、法国公司试图达成出口丝绸意向书。英方听到这个消息后，就有点坐不住了。两天之后谈判刚恢复，中方律师在发言中，态度十分强硬，语气很坚定地说：“我方坚持的价格，是你们应该接受的，我们对国际市场分析获得的信息表明，你们出的价格是最低的，所以希望本着互利合作的精神，慎重考虑我们的条件。”中方态度坚决，似乎表现出对此谈判已不抱希望，准备同其他公司会谈了。在这种压力下，英方只得做了让步。在这个案例中，中方律师就是利用了英国公司的几家潜在竞争对手对其构成的威胁，终于迫使其让步。

（六）懂得见好就收

谈判是双方利益汇合点的寻求过程，双方只有坚持平等互利的原则，才能最终达成协议。在谈判中，要双方利益兼顾，一方获得主动地位、获取最大利益的同时，要有节制，以对方能够接受为条件。互利合作，才能保证彼此的合作长远地进行，如果一方利益无限延伸，漫天要价，且顽固不妥协，尽管一时成功也难以获得长久的利益。这种经营方式是一种海盗式经营，破坏了利益平衡的原则，片面追求自己的利益，结果无论目前的谈判获得多么大的成功，可合作的伙伴将越来越少。一个成功的律师，在追求谈判利益时，也应非常重视与他人长远合作关系的建立及长远利益的发展。

从很多失败的谈判中，我们不难发现，很多失败源于一方不能很有节制地控制自己的欲求。在文明社会，节制被视为一种良好美德，和公平、正义一样重要。真理只要再多走一步，尽管是向同一方面迈一小步，也会变成谬误。在谈判中，律师要根据对方的需要，适当妥协以满足对方的需要，或在制订谈判方案中，充分肯定对方的利益。例如，房屋租赁时，房屋出租人要求承租人给予总收入6%的租金，律师代理承租人进行谈判。承租人准备利用租赁的房屋开一个快餐馆，在营业之初，将是营业收入少而开业成本高的时候，所以他希望保持较低的租金。如果律师就租金比例同出租人谈判，要求做出让步，而且在普通的租金比率都是6%的情况下，要出租人把租金比率降低至5%，往往难以达成协议。于是律师在谈判时充分讲理、讲节，要求出租人把租金降至5%的比率，待承租人经营状况好转后，再把租金补至6%或6%多一点。这样承租人可以在经营之初，负担较少的房租，而出租人也可以尽少受损失，双方利益同时兼顾。这里，律师充分讲节制，在为承租人获得较低租金的同时，又最大限度地照顾了出租人的利益。

三、依据法律讲究法理

律师参与经济谈判，促使双方达成协议，最大限度地维护委托人的利益，获得委托人的赞扬，这是理所应当追求的目标。当律师在谈判中随机应变、巧妙周旋，终于使双方达成协议进行亲密合作时，雄辩的口才、机智的谈吐是不可缺少的成功因素。但律师是和法律联系起来的人，是和公理正义联系起来的人，正是法律、正义、公平才使他那恢宏的口才得以具有不可抗拒的力量，促使谈判双方消除分歧、走上合作的道路。舍开法律和真理，滔滔不绝的说词只能是蛊惑人心的谎言，清醒的人们是不可能为其左右的，其带来的和平与合作也只能是昙花一现或短暂的春天。离开法律和真理，律师将不再是律师。

律师讲法，天经地义；律师讲理，理所当然。建立在合法、合理基础上的谈判协议才能够被双方认真执行和遵守，才能够保证双方的必要利益，才能真正消除分歧、密切合作。反之，在谈判中，不顾法律和情理，虚假承诺、招摇撞骗，不仅不能获得社会的承认，还会触犯法律，受到应有的制裁。

（一）法律是谈判的依据

律师在谈判中讲法，就是一切要依法办事，根据法律的规定，在法律规定的范围内活动。律师参与谈判，是以法律方面的专家出现的，离开法律，律师参与谈判的必要性就大大减小，律师参与谈判的价值就在于运用法律，对谈判进行分析、指导，使谈判在合法的基础上获得成功。律师讲法，这是义不容辞的责任，这是刚性的规定，毫无选择的余地。实践表明，法制健全的国家的商人一般都较能尊重法律，只要具体指出不符合法律规定的地方，都会自动加以改正，国内的经济谈判也是这样。任何建立在法律之外的利益都不能得到法律的保护。法律问题是原则问题，容不得半点含糊。

1.从谈判主体方面讲法

律师在谈判中讲法，首先要从主体的角度讲法，审查主体的合法性，明确委托人和委托对象到底是谁？什么身份？知己知彼、熟悉情况、发现问题，以法律为武器分析解剖，对不合法律主体资格的委托人讲明法律规定，明确是非，决不越法律禁区。即使放弃被委托也再所不惜，对方不能与之合作，则提出忠告，以防当事人上当受骗。如某公司董事长拟与一外商谈判，聘请李律师参加，律师认真审阅了有关情况，进行周密的调查分析，发现该外商身份不实，行迹可疑，根据我国和国际的有关法律的规定，他向公司宣讲法律知识，力主取消谈判。而董事长过于自信，不听忠告，李律师不顾丰厚的报酬，毅然辞去委托。后该公司被所谓外商诈骗100万美元，经济损失巨大；而李律师坚持讲法、不顾利诱也深受称道。

2.从内容方面讲法，分析利弊，坦诚直言

谈判只有在为谋取正当利益时，才有益于社会和人民，这才是律师参与谈判的根本目的。同样是谈判，有的人以此为手段为非作歹，危害社会；有的人以此勾结败类，祸害一方；但更多的是为在不危害国家、人民和他人合法利益的条件下，追求自己最大的利益。律师应善恶分明，对是非曲直了然于胸，伸张正义，促进社会发展。律师如果是非不分，贪利枉法，不仅不能有利社会，还会助纣为虐，祸害他人，得到的将是法律的严惩，法律这把正义之剑对任何胆敢以身试法的人都会毫不留情，决不因是律师而姑息养奸。在利益的驱动下，律师明知是内容违法的谈判而接受谈判委托，其结果只能是身受其害，或名誉扫地，自作自受。讲法的律师，就是不为利诱，坚决制止违法谈判，对犯罪分子之间互相勾结的谈判，非但不能促成，还要利用法律武器加以打击。对正当谈判，也不能签订有违反法律条款的协议。

律师讲法，还要讲谈判方式的合法性。某公司与外商谈判，合资共建电子设备厂，由于所涉及问题较多，在投资比例、利益分配的方式上有很大分歧，谈判十分艰难。该公司的律师做了大量的工作，为反映每轮谈判进展情况，及时记录对方的让步，写了谈判纪要，对方做出的承诺和意向被详细地记入，从而避免了反复。最终合同签署时，中方的行政机关领导为表示对此事的重视，准备在文本上签字，律师按中外合资经营有关规定和涉外经济合同法的要求，及时宣讲法律，明确指出政府机关在涉外合同上签字是不符合法律的，从而避免了发生错误。律师深谙法律，又能仗义执言，维护法律的权威和委托人的合法利益，这是其在谈判中发挥作用的应有表现。

3.从维护合法权利方面去讲法

在谈判中，双方利益有分歧势在必然，为求合作，又尽可能获得最大利益，双方都必须拿出足以说服对方接受自己观点的根据。而对方之所以能够接受你的见解，不在于你个人的匹夫之勇，而在于法律的力量，离开法律这一衡量是非的重要标准，为谋求各自利益的谈判只能是为争权夺利而进行的一场吵闹。律师在谈判中，运用熟练的法律知识，以精湛的分析判断能力，强大的说服力，使自己的观点逐步地被接受，使双方的利益分歧逐渐缩小。同时依据法律，体现出对合法利益的支持、维护，对不法利益的排斥。在各自利益汇合点的寻求中，法律是协调器，用它可以使合法利益得以确立和保护，这是正确利益据法力争，不畏艰难，终于获得实现的根本原因，同时也是谈判中必须坚持的原则。

例如，国内某经济特区为新建集装箱码头，与英国签订了贷款协议。英方在协议中规定：“有关合同内容、结构合法性及执行方式皆按英国法律处理，合同的英文本将胜越其他语言的翻译本。”这个条款的规定，明显不平等，谈判人员多次磋商，英方认为其公司在世界各地修建现代化码头，都适用这个条款，要取得英国政府的贷款就必须有这样的规定。同时，按两种文字解释，只能增加履行中的分歧，据此，英方不能修改，没有考虑的余地。

面对英方的无理和骄横态度，我方律师高举法律之剑，据理力争。指出，协议的签订是平等互利、互相尊重主权，这是国际法的基本原则，不平等协议我们是坚决不能接受的。根据国际私法的冲突规范，发生争议，应按与争议实质最相关的法律解释，英方主张用英国法律解释，是毫无法律依据的。在文本所用语言上，英方主张英文优胜于其他文字也是毫无道理的。我方律师顶住压力，据法力争，分析透彻，适法恰当，终于迫使英方不得不放弃不合法的主张。律师在谈判中，讲法是把一切利益冲突纳入合法轨道的必然要求，是达成协议，谈判成功的坚实基础。要针对内容中不符合法律的部分据法力争，维护委托人的合法权利。

（二）法理是辩论的基础

1.理与非理的对照

1998年，安徽发生历史罕见的特大洪涝灾害，救灾物资供不应求，为重建家园，急需大量农用薄膜。而正在此时，原长期和某农资公司有贸易往来的生产厂家擅自决定提高价格，每吨提价100元，这对广大灾民来说无异于雪上加霜。某律师受托参加与厂家的谈判，据理陈词，慷慨激昂，有力地批评了厂家的无理做法。在根据法律对合同的签订分析之后，他深沉地说：“今天，我们来和贵厂谈判，签订农用薄膜购销合同，就在我们动身之前，大批的农民前去农资公司购买薄膜，有的听说涨价了，由于没有钱，难以购买，他们只好空手而归。他们不是仅仅没能买上薄膜，而是他们对今年的生产、生活深深忧虑，百年一遇的大水，使他们多年劳动的成果付诸东流。洪水过后，他们自强不息，生产自救的热情十分高涨，但他们贫穷，每吨提价100元，对他们已是难以承受了。这是生我们养我们的农民啊！是他们用勤劳的双手给我们提供了粮食和农产品，现在他们遇到灾难，我们不应该帮助他们吗？我们是社会主义国家，人民之间应团结友爱，互相帮助！现在全国都掀起向灾区献爱心活动，就连香港、台湾等地的慈善机构都捐钱救灾。你们有权提高价格，但你们这样做对得起那些默默为国家建设做出巨大贡献的农民吗……”律师的这番话情理交融，感人肺腑，抓住了厂家谋取私利的行为和广大农民默默奉献，全国人民、台港同胞奉献爱心、支援灾区的巨大反差，诚恳地批评了厂家唯利是图的做法，具有极强的说服力和感染力。最后厂家认识到自己的错误，不仅没有涨价，而且还免费给某地农民捐助了10吨薄膜。这里，律师运用了对比法，讲出了公平的道理，取得了谈判的成功。

中国有句名谚：有理走遍天下，无理寸步难行。何为理？理就是人间的公平和正义，就是维系社会得以存在和发展的社会公德。人类的发展没有一天离得开道德。在道德中，人类寄予了最美好的社会理想和希望，反映了伴随着人类发展的价值追求，也是人类社会的公共准则。它要求人们的行为追求公平、正义，惩恶扬善，互相尊重。上例之中，律师就是运用了强大的道德力量，通过讲理，对薄膜生产厂家的不合理行为进行批评；通过讲理，唤起了他们存在于心中的良知，或让他们慑于道德舆论的压力，终于放弃了不合理的要求。

市场经济是法制经济，但市场经济的法律越发达，在谈判中律师发挥的作用就越大，同时，道义的力量具有永恒的魅力，讲理和讲法向来都是相辅相成，密不可分的。越完备的法律越能保障人们的自由，人们越自由，法律越是对人们采取信任的态度，理就越有其永恒的价值。市场经济条件下，人们的活动纷杂多样，法律的规定无论多么完备也不能涵盖人们生活的全部，在法律规定的范围内人们的利益冲突也是在所难免。市场秩序的保障，只靠法律，明显身单力薄，力不从心，完成这一重大的社会使命，还要同时靠道德母体的力量，其表现就是理。

2.平等讲理

讲理就是讲公平，律师以平等的精神与谈判对手商讨问题。平等，这是社会文明的标志和成果，在文明不发达的古代，平等只是人们梦寐以求的理想，龙生龙，凤生凤，平民的儿子只能是平民。社会等级森严，不可逾越，身份是特权的依托，等级是交往的屏障，试想，在这样的社会里，不同等级的人能坐在谈判桌前讨论他们的合作吗？虽说我国的社会主义制度已建立了几十年，平等的思想日益植根于亿万人民的心中，但由于城乡差别、贫富悬殊等社会现象的客观存在，平等并没有贯穿于每个人的行为。例如，有一个律师长期生活在大城市，自命不凡，看不起农民。一次在受托与一乡镇企业谈判时，发现乡镇企业提供的合同草本中有几处疏漏，在谈判桌上即与乡镇企业厂长进行了如下对话。

律师：你的合同草本谁起草的？

厂长：我自己起草的。

律师：你学过法律吗？

厂长：没系统学过，不过对企业有关法律还是了解的。

律师：一看你就是个法盲，你看你起草的是什么？这里有很多问题，等你们改好了我们再谈吧。

他的轻蔑态度使该厂长十分恼火，尽管该项贸易对双方都有利，但该厂长忍受不了对方盛气凌人的架势，结果不欢而散。当然这样口头上赤裸裸地表现出的歧视在国内律师界还很少见，但有些国有企业在经济活动中，始终放不下架子，自命为老大，其委托的律师有时也受其成员的影响，在谈判中，态度强硬，自恃财大气粗，或有优势，蛮不讲理，压迫对方让步。显然，不平等地对待对方，结果只能逞一时威风，使谈判破裂。

讲理，就是要在谈判中尊重对方，就是要充分让对方表达和行使自己的合理要求，就是要讲究诚实信用等。如果利用对方的困境，欺诈、胁迫、坑蒙拐骗，其结果非但不能赢得与对方的长期合作，严重的也将自受其害，受到法律的严惩。以平等身份协商问题，将使整个谈判处在友好的气氛中。

3.讲理，充分唤起对方的道德责任感

某国有企业经营不善，濒临倒闭，一私营企业准备兼并该国有企业。双方进行谈判，关于国有企业的职工安置是双方争执的焦点。私营企业不愿接收该国有企业职工，而国有企业主管部门坚持要求解决原企业职工就业问题，其委托的律师在论述了有关理由后，说：“我公司现濒临破产，所以现在来和你方谈判，当然，如果你方坚持，完全可以不要这些工人，因为主动权掌握在你们手中。我们之所以选择你公司作为谈判兼并的对象，是因为我们了解贵公司对待员工一向是非常负责的。我们希望依靠你公司的良好形象，解决这200多人的吃饭问题，因为我们相信你方是公平、有道德和社会责任感的，我们的工人对企业的破产是不该承担任何责任的，不应该成为牺牲品。”

律师的这一番话入情入理，充分唤起了对方的责任感，从而顺利达成了协议，使国有企业的职工得到了妥善安置，这是讲理取得的重要成果。

四、谈判制胜高招

谈判是求同存异、互相沟通的过程，是一个双方信息互相综合反应的过程，双方不同的利益主张主要通过语言的交流、感应和沟通、形成共识。在整个谈判的过程中，所有信息均在谈判双方之间以语言为载体进行交流，因此要保证谈判的顺利进行，律师就应听好、想好、说好，使信息在传播中不失真，以减少不必要的误会。做到准确、完整获取对方的语言信息，清晰明确地发出己方的信息，这是谈判得以进行的起码条件。但一个好的律师不应仅满足于此，还应充分运用语言的力量，配合其他手段，以达到充分说服对方，最终达成协议的目的。

（一）听招

这里的听，不仅仅是生理上的声波刺激，不是单纯的听见，而是信息或信号作用于接收者的生理声波器官，进入人的认识系统，通过有选择地对收到的信息进行序列化的整理，按照本身的认识水平来理解其含义。这里，人好像一台电视机，收到电视台（谈判对方）发出的电视信号后通过内部元件的功能，把其显现出来，反映在荧光屏上，并通过已有的经验和认识水平，把其反映出来。这不是一个单纯的听的过程，是一种与人的心智联系起来的认识活动。

1.听全

倾听的最基本要求是听全，即对方说的话己方要听全面了。这就要求在谈判中，律师不能一心二用，对方在说什么时，不能东张西望精神不集中，更不可以在对方陈述观点时己方小声私语。这不仅无法听到对方所说的内容，而且给对方极不尊重的印象，有时会引起对方的愤怒，导致谈判的破裂。随着现代通讯技术的发展，手机等已非常普及。有的律师在谈判中，手机不关，正当对方陈述观点时，突然手机响了，其结果是可想而知，不仅自己不能听到对方完整的论点，也引起对方对己方诚意的怀疑。听，必须集中精力、全神贯注，排除一切干扰，对方所说的每句话、每个字都不要遗漏，要听全所有内容。

2.听懂

听的同时，对对方的言词，要充分动用己方的知识经验，准确地加以理解，听懂对方的观点主张。听懂是获取信息的必然要求，是以厚实的生活经验和知识功底为基础的。某地一律师受一技术公司委托参加一项关于引进技术的谈判。由于他对相关技术一点不懂，在谈判时，对方提出一系列的要求，该律师茫然不知所措，致使谈判处于十分不利的地位，既不知反驳对方，也不知如何同对方讨价还价。律师是法律方面的专业人才，对其他方面未必精通，所以在准备谈判时，应首先了解相关的专业知识，以保证在谈判时，能理解、把握对方专业领域里的知识。听不懂的话，应该及时向对方指出，要求解释，或重复一遍，这样不至于误解或歪曲对方的意思。这时往往利用对方谈话的时机，有礼貌地重复对方的话，例如：“你的意思是说……”或“我体会你的意思是说……”或“您讲的是否可以这样理解……”。这种适当的打断，往往可以弄清对方的意图，真正明白对方的要求。

3.听透

不同的语气、语调变化往往使相同的语言传递出不同的信息。如对方提出一个要求而要求给予慎重考虑时，说：“我方的这个要求是非常现实的，请你方审慎考虑。”如果对方的语气比较平淡，则表明对方对这个要求的让步并非不可能，回旋余地较大；而如果十分强硬，用加强的语气说“审慎考虑”，则往往可以透露出对方已不准备再进行让步了，回旋的余地相对要小些。除语气以外，对方的非语言信息，例如手势、眼神、身体的态势等，也可以反映出其说话时的心态等情况。这些需要律师在面对面谈判过程中，细致地观察和倾听，不仅了解其表面语言涵义，更深地了解对方内心真实意图，以为采取合理的策略做好准备。

4.听细

耐心地听对方说出自己不愿听的话。在谈判中，人人都希望自己的意见会被对方完全接受，但这往往不可能，有时不仅不会被对方接受，反而会受到对方的指责和批评。比如：“你们提出的条件太苛刻了”或“你们只想着自己的利益，不顾对方死活”，等等。如果对方不能很好地把握分寸，甚至会说出某些人身攻击的话，参与谈判的人往往不能够冷静地对待，不能耐心地听对方说出自己不愿听的话，情绪激动地加以反驳，往往造成矛盾激化，沟通中断，不仅影响谈判的顺利进行，而且会恶化人际关系。这时候，聪明的律师总是克制自己立即反驳的愿望，耐心地听对方说完，对对方的合理要求给以必要的考虑。不合理的要求，则努力了解其立足点和提出的理由，加以反驳和说服。这样往往能使谈判顺利渡过危险期，并以沉着冷静的态度更多地了解对方的要求，为赢得对方的让步创造条件。

5.听明

对对方所发出的信息，在需要做出必要的反应时，律师应主动及时地反馈，对听明白的内容做出反应，让对方继续说下去，鼓励或引导对方将自己的观点、立场或提供的解决方法或达成协议的方案完整地表达出来，这时律师可以采用一些提示性的插话：“你认为应该怎么办呢？”或“你们怎样考虑这个问题的？”“你们的依据是什么？”等等。对一时没有听明白的，可以请求给以解释，在对方陈述其立场及理由时，做必要的记录，并对其中对已有利的部分向对方核实，以备在辩论时用到。这时往往可以说：“刚才你是说我方可以获得……，是吗？”以进一步加以强调。当然实际工作中，对方提出对己不利的要求，而己方又不愿接受，当时反驳又不合适的，可以以听不明白或装作没听见而搪塞过去，等找到合适的机会再谈。适当的反应和记录可以最大限度地利用对方的陈述寻找对己方有利的信息。

（二）想招

想就是思想、思考，是信息加工的过程，是听和说的中间环节。在实际谈判过程中，要求律师思维敏捷，迅速分析对方的言词和其他信息，根据己方实际需要制定灵活的策略，指导己方信息的传播和表达。想好，是建立在扎实的理论修养和业务经验基础之上。冰冻三尺，非一日之寒，除坚持平时刻苦地练之外，在谈判时，把握一些思考的基本原则和方法也是至关重要的。

1.目的思考法

无论是对对方语言信息的分析，还是对己方意图的表达，都必须以目的为中心，以此作为处理问题的标准。对方的陈述或提问，回答中可能包含各种各样的信息，要善于去粗取精、去伪存真，区分利弊，化解矛盾；抓住重点，把握大局，不在细枝末节或无意义的事情上争论。谈判中尽管双方都直接为达成协议而努力，但无关的话题和信息也常常掺杂其中。同时，由于不同人的性格及风格特点相差很大，在语言表达中，往往会夹杂各种与目的、主题无关或相关程度不大的意见。实践中常犯的错误主要表现在不能时时把握住目标中心，如以下情况。

对方：现在人民群众的生活水平大大提高，我公司产品将很快在日常生活中普及。据我们预测，到2010年，将像现在的冰箱、彩电一样普及，因此，现在的价格是比较合理的，因为我们的开发费用很高。

己方：我看再过10年你们的产品未必会如你们希望的那样前景美妙，说不定几年以后你们的产品将会被新产品替代，现在的电子产品更新换代那么快，对将来一切的预测无法给现实带来更多的帮助。

从上述的谈判过程中，我们可以发现，对方试图用产品的前景很好来要求维持报价。而律师对对方提供信息没有认真根据目的中心来分析，因为对方前景如何，和现实的价格没有太大的关系，对方足以论证其价格的论据是开发费用较高；律师应从开发费用这方面进行讨论，而不应移到对方的产品前景这样毫无意义的争论上去。同样，在表达己方的主张时，也要尽量从与目的有关的方面去谈。

2.设想情景法

为追求自己谈判活动的目的，在表达自己的意志时，通过增强结果的可预测性，以追求的情景出现作为发出信息的前提，考虑相应的策略和技巧的应用。有时你可采用固执己见，甚至对方一提到相关问题就十分气愤，大吵大闹正面拒绝的技巧，或采取故意装作没听见，装聋做哑，软磨的办法。情景预置有助于正确技巧和策略的选择，但这种情景的出现要和目的实现一致。目的思考法是全盘考虑问题的方法，注意实质的内容，而情景预置法更多地强调每一步技巧的选择。

3.推测矛盾法

任何事物都是一分为二的，律师在谈判中要充分利用对方的每句话中可能包含的对己方有利因素。例如对方说，我公司的产品正处于开发试用时期，投入经费很高，为维持必要的费用来源，对价格不可以再往下降了。其言下之意是，产品的成本高，价格应体现出来。但开发阶段，其风险也是相当大的。律师借此指出：正是由于你公司的产品质量等尚未成型和稳定下来，我们在销售中的困难相应就多，我们能购进你公司的产品，已承受了较大的风险，根据风险和收益成正比的原则，价格必须降低，我们才能获得相应的利润。这样就给对方的立论一个很大的冲击。

在抓住对方矛盾时，同样要避免己方的表达犯同样类似的毛病，对说的话的各种后果要认真预测，考虑一下正面作用和负面影响。在追求正面效果时，注意克服负面影响，有时可以表面上给对方很大让步，使对方忽视了这一让步所包含的对其不利后果。例如在引进技术时，在转让价格上做重要让步，但同时提出技术应达到的水平，这种技术水平本身的价值增长可能已超过让步而付出的代价。

（三）说招

谈判的过程就是如何说的过程，听和想是说的前提，说才是谈判的关键。说得好，才能促使对方在尽可能的范围内满足己方的利益。巧妙的设问、机智的回答、精确的陈述，是律师在谈判中展示的高超口才艺术。

对说的最基本要求是说清楚，简明，易被对方理解，这首先要求律师有标准的发音。同时由于律师是法律专业人才，在谈话中往往要运用专业术语。这些专业术语，其他行业的人可能不理解，这时应作浅显、必要的解释。语音的速度、节奏等要基本适当，能正确表达自己的意图，并易使对方理解。说好的关键是在说时运用娴熟的技巧，从而化害为利，保护自己，调解矛盾，达成协议。

1.客观陈述法

陈述是把一定的信息让对方知道。在谈判中，陈述是让对方了解己方观点和主张的主要方式，一般是比较客观地介绍情况。在陈述中既要使对方知道一定的情况，又要从有利己方谈判目标的实现考虑，掌握适当分寸。

客观陈述是按照客观事实的情况，陈述自己的主张，明确地使对方明白自己的意图，和为实现自己意图的决心。用确切的材料加以论证，有关的数据、日期等十分精确。这种方法一般是事实状况对己方十分有利，面对这些事实，对方也很难提出异议的情况下才能使用，是一种正面进攻。但客观陈述并不是全面陈述或毫无保留地陈述，而是以对己有利的事实和理由加以陈述。如：

“我方的主张是完全合理的，事实就是这样我们不能让步……”

“你方的看法与我方分歧太大。我们的要求是最低的，请看有关同类问题的资料……足以说明我们的要求已最低了，你方如果不能让步，谈判是不可能取得成功的。”

这种陈述问题的方法是建立在强大的对己方有利的事实基础之上的，只有如此，才能迫使对方让步。

客观陈述也不能太“实在”，如果客观地陈述一定事实，不能实现自己的目的，而且会对己不利的时候，这时可以采用避实就虚法，例如：

甲方和乙方就引进技术进行谈判，甲方提出要实地考察一下技术的应用过程。“这样我们才能确信，此技术符合我们的要求，否则我们不放心。除非你能把有关技术的参数指标提供给我们。”乙方旋即说：“我们的技术是高新技术，独此一家，给你们看也看不懂，所以合作协议达成后，我方将派专家具体指导你们。”

这里乙方如允许甲方实地考察或向甲方提供有关技术指标，则这种和盘托出会直接把技术泄露出去。因合作尚未达成，因而所谓指导也只是虚假的承诺了。

当对方要求作出回答，而己方尚未做足够的准备，就可以用笼统的语言将其搪塞过去，既不生硬拒绝，从而留有回旋余地，又不盲目乱说，以免使自己处于被动，比如：

对方：你方到底要多高的价格才能成交？

己方：价格受多方面因素的影响，不过你方的出价我们确实不能接受，只要你方出价适当，我们就能成交。

这里的“适当”就很有弹性，使对方不知道你真正的价格和解点是多少。

2.巧妙说服法

说服对手的技巧，是己方提出观点后，运用各种方法促使对方接受的技巧。它是谈判中的核心技巧。但此种说服技巧和其他技巧配合使用才能取得良好的效果。怎样才能说服对手呢？

谈判双方都是以利为目的，因此抓住利这个关键就可以充分说服对方。例如：1985年我国某地一外贸公司出口猪肉，和美国公司进行谈判，在每吨猪肉的价格上僵持不下。中方律师搜集了大量的数据，通过我国猪肉和其他国家猪肉质量、在美国的畅销性等对比，分析利弊，指出我国产品的价格虽略高于其他国家，但由于产品的高质量和畅销，在占用资金量相等的情况下，购买中国产品利润更高。通过利弊分析对比，美方接受了我方的价格条件。

良好谈判往往是对合作机会的把握，富有远见的律师，不仅追求目前谈判的成功，而且追求长远利益。因为每次谈判都可能为将来的长期合作创造机会。

某省粮油公司与某外商就一笔较大的黄豆交易进行价格谈判，双方经商谈，外商只愿出价140美元，而中方坚持145美元，双方僵持不下。中方公司资金周转困难，代理律师与外商协商，指出应重视长期合作的机会，每吨价格仅相差5美元，总数300吨，总额相差不过1500美元。若坚持140美元，不利今后长期合作，而此时让步，对方会倍加重视这种友情，对今后的业务大有好处。外商终于做了让步，迅速成交，并建立了长期友好合作关系。

3.循循善诱法

根据对方的需要，合乎逻辑地引导对方朝己方的目标推论，最终达到己方预先设计好的结果。古希腊智者苏格拉底惯于使用此法，其说服力超凡盖世，此法被称为精神导引法。例如，一个卡车推销商甲在向乙推销卡车：

甲：你们需要卡车吗？

乙：是的，只要两吨的。

甲：你们每次只运两吨，任务紧的时候怎么办？

乙：只能干这么多，或者超载。

甲：你们的任务季节差别很大吗？

乙：是，一般旺季只有几个月，过了那个阶段就不行了。

甲：放空车，比如三吨的车，不运的时候能消耗多少？你们买车主要考虑什么？

乙：我们决定买车，主要考虑使用寿命，当然也要考虑经济账。

甲：一辆满载或经常超载的车的使用寿命总比从不超载的寿命短吧？你们在旺季用载重量大的卡车挣的钱比空车的时候耗费要多吧？

乙：是的。

一番谈判，甲方从乙方的切身利益出发，一步步引导他走向自己卖车的目标，最终水到渠成实现了自己的目的。实践中，说服的技巧还有很多，律师把握其中的真谛，才能在谈判中获得最终的胜利。

（四）变招

在谈判中，特别是面对面的语言交锋时，常会出现一些意想不到的情况，对于这些情况如何应付和处理？这是对律师应变能力的考验。应变能力是律师谈判能力的一个重要衡量标准，而其在谈判和其他活动中的作用十分重要。如果做律师，过于死板和教条，显然是不够格的。律师必须有灵活的应变能力，否则，律师是随便什么人都可以做的了。

1.心理适应法

具备高超的应变能力，良好的心理素质十分重要，在众多的心理素质因素中，最突出的是自信的心理态度。人的内心活动很容易在谈判中表现出来。紧张的心情会很大程度上妨碍应变能力的发挥。律师如果觉得自已很笨拙，则往往表现就很笨拙；而非常有信心，则能轻视一切困难，充分发挥自己的才智，越是困难，越能有上乘的表现。有很多律师在激烈的对抗中，所说的极有见地的话语，在事后看来，好像是不可企及的，这就说明了这一点，其才能的发挥必须建立在良好心理素质，特别是自信态度上。如果缺乏自信，谈判之初总是害怕表现欠佳，总是考虑我能否谈好？我可能没有对方的口才好，会不会现丑，让人笑话？我辩不好，委托人怎样看待我？在这种心理作用下，心情自然而然会紧张起来。一旦在谈判中出现稍微的挫折或失误就乱了阵脚，失去方寸，茫然失措，头脑发懵，导致谈判一塌糊涂。

在困境和不利的情况下，要沉着冷静，不要惊慌，应变的前提是冷静，冷静下来以后可以迅速思考，抓住变化的根源，寻找对方的漏洞和破绽，及弥补己方的方法策略，一旦找到应变之策，情况立刻会得到改变。

克服紧张等不良的心理状态，提高心理素质除靠平时的锻炼之外，在谈判之前做充分的准备往往能在一定程度上弥补不足。一般准备越充分，在谈判之初受到挫折的可能性就越小，一旦顺利进入谈判，则心理就会安定下来。另外，在谈判时，始终设想自己成功的场面，而不会想失败的后果等，以利于自信的建立。

2.随机应变法

世界上不存在两片相同的树叶，今天的太阳也和昨天的太阳不尽一致。所谓“五行无常胜，四时无常位”，“兵无常势，水无常形”。在谈判中，由于双方存在着利益的分歧，彼此难以完全掌握对方的心态，因此各种谈判的过程必然千奇百态，变幻莫测。无论在谈判之前做了多么充分的准备，也不可能完全预测和了解谈判的实际过程，实际中总有超过预见的随机性、任意性，在意想不到之处旁逸斜出，横生枝节——对此，任何一个经验丰富的谈判老手都不能否认。对方出其不意的观点，新颖独到的根据，游刃有余的技巧往往使人处在刹那间的无言以对状态，脑海中一片茫然，全然无还口余地。面对这种情况，谈判人能否瞬时应变，将必然影响到结果的好坏。口才高超的律师往往能处乱不惊，沉着冷静，反应神速，进攻凌厉，化被动为主动，化腐朽为神奇，力挽狂澜，扭转乾坤，这也正是谈判对话中所需的特殊魅力。

要想具备高超的应变能力，必须有扎实的理论素养和深厚的文化功底。看似灵感火花迸发的应变语言，实是变化的情况和坚实的理论文化基石碰撞的产物，不是空穴来风，不是神灵赐福。离开了扎实的理论、文化的底蕴，应变只能是海市蜃楼，只能是沙滩建筑的大厦，一旦实际谈判的风云吹来，倾刻坍塌，灰飞烟灭。例如：A公司是某地一家房地产公司，公司报价80万美元出售一块地皮，这块地皮上的大楼因火灾而被部分损坏。最后B公司以47.5万美元的价格与其达成购买协议。合同签署后几小时，那幢废弃的大楼又发生火灾，连残存的屋架也彻底烧毁了，这对B公司清理地皮很有利，可以节省费用。A公司催促过户交割，而B公司的律师认为此时有机可乘，埋头研究了有关法律，在第二天和A公司会谈中，不是谈过户交割问题，而是要求降低售价。A公司一听十分恼火，声称合同已写得明明白白，双方已签字，火灾的损失应由B公司承担，而实际上火灾的发生也对你们有利，你方不再有法定索赔权。

B公司律师沉着地对A公司代表说，你们说得很正确，合同中已写明我方放弃一切法定索赔权，但是在未办理过户前，我方仍享有习惯法所确认的权利。A公司立即指出，按照习惯法，在合同签字后，未办理正式手续之前发生火灾损失也应当由买主承担。B公司律师指出，这一点我们非常清楚，但是在习惯法中，也有很多例外的判例。在财产实际转移之前，其风险可以由卖主承担，卖主必须按合同规定的内容交付出售物或调整售价。我们在合同中已明确地写出我们购买的是一幢被部分损坏的大楼，现在已荡然无存了，我方有权就这部分损坏的大楼要求赔偿。如果你方不调整售价，只好法庭上见。

A公司盘算利弊，如打官司，至少要花两年的时间，期间必须支付地产税，还损失了售地款的利息收入，即使官司打赢也要损失10万美元，而B公司律师建议降低10万美元售价，尽管A公司十分不情愿，但还是被迫接受了。此案中，如果律师没有扎实的法律理论和实践知识，灵活的语言应变能力，是很难随机应变，取得如此好的效果的。

（五）赢招

不论是听招、说招、想招，还是变招，最终目的都是为了赢得谈判的胜利，除了以上各种高招之外，下面一些高招对赢得谈判也至关重要。

1.及时抓住机遇法

在谈判中，双方在你来我往的交锋中，律师应注意对方随时可能出现的失误和矛盾造成的机会，把其抓住，及时反映，以达到说服对方，维护我方合法利益的目的。时机稍纵即逝，应敏锐地发现，及时捕捉，并在言语上反映出来。

例如，在一大型贸易洽谈中，我方向外商出口大豆，每吨要价145美元。外商当即指出价钱太高，并举例说，其公司从另一国购进价只有130美元。中方律师在谈判前曾收集到此笔贸易的情况，130美元的价格是指扣除一切费用的净价，即不包括运输、税收等各种费用。他当即抓住此机会，巧妙地说：“你方与某国的贸易虽然价格是130美元，但加上运费每吨10美元、关税5美元，正好和我方要价145美元一致，所以我方所定价格完全合理。”外商只好接受了我方的价格。

2.灵活运用语言法

谈判语言的灵活性要求在谈判中，要根据时间、地点、条件的变化用不同的语言，用发展的眼光看待问题，不把话说死。使用的字句有伸缩性和灵活性，留有余地不能死扣原则，一旦出现失误，将引火烧身，自找麻烦，被对方抓住，难以摆脱。

但说定和说死并不是绝对不能说，如果有足够的把握，根据各方面的信息判断说斩钉截铁的话能够促成谈判成功时，则应适时说出。例如看到对方对货物十分满意已下定决心准备买下了，只是就价格方面存在分歧，就可在给予一定让步的时候，把话说死，如：你要想买，我再降低10元，不买就算了。这样，既让步了，使对方感到没有白讲价同时又封住了继续讨价还价之口，往往有利于成交。语言的灵活性就在于和所处的时间条件相协调。

3.转移谈判焦点法

当对方抓住己方语言的失误，或利用其有力的事实证据发动强有力的进攻，造成己方处于十分不利的困境时，用转移法，则可以化解对方的凌厉攻势，达到四两拨千斤的效果。

转移法之一：把问题转到对方身上。在律师不能正面回答对方的问题，而对方又抓住不放时，可以说：“你认为怎么样？”“你认为合理之处在哪里？”或“既然你认为不合理，那你的理由是什么？”等，把不确定的或棘手的问题回敬给对方，在利用对方陈述的时机，只要抓住对方的失误或想出其他应变之策，就可以顺利摆脱困境。

转移法之二：把问题转移给第三方。比如：“这个决定是我们老板做出的，你们的意见我们可以回去转告”；当对方对己方的产品质量提出确有实据的怀疑时，可以说：“我公司产品经国家权威质检部门检验，确无质量问题。你方所说的质量问题应首先查清是否是假冒我公司的产品，希望你方能把有关资料提供给我们，我们要认真调查了解”等。

转移法之三：转移话题。谈判中，如果对方用我方毫无准备的事实材料讨论问题，或利用我方某些方面的不足而企图使己方陷入不利境地时，或在双方互不让步处于僵持状态情况下，就应巧妙地变换话题，把争议的问题放置一边，重新营造和谐的气氛。

对于处于僵持状况时的转移话题，要以重开谈判为目的。例如，某公司与某国建筑机械公司就进口建筑设备进行谈判，双方在引进设备是全套引进还是部分引进问题上发生争执僵持不下。中方代表针对这种情况，转换话题说：“你方的设备是一流的，服务质量也是一流的，这正是我方在众多的建筑设备企业中选择你方的主要原因。”对方闻听此言，顿时情绪放松，双方气氛融洽，中方代表接着又说：“我方是国内知名的一流建筑企业，其设备质量要求高，凡我方选择的设备在国内能起到很强的广告作用。现在我国建筑市场日益繁荣，建筑设备市场前景十分广阔，日本、德国等厂家已占领了北方市场，你方如此时不能与我方达成协议，则损失是巨大的，目前我公司有实际困难，所以只能部分引进你方设备。”

中方的这段话，先是从激烈的谈判转移到对对方的赞美，从而缓和了气氛。同时又设身处地为对方占领市场着想，陈述己方的实际困难，最后终于达成协议，并且还成功对支付贷款放宽了时间，中方取得完全的胜利。

4.以退为进制胜法

在经济谈判中，如果对方坚持立场，不肯让步，这时从正面说服，往往难以奏效，不如顺对方意思做，但同时摆一个更大的难题在他面前，对方则不得不放弃。

例如，世界上第一位女大使柯伦泰，几乎掌握欧洲11国语言，在被任命为前苏联驻挪威全权贸易代表期间，曾就购买挪威鲱鱼问题同挪威商人谈判，挪威商人喊价非常高，以此迫使买方起价升高，然后再计价还价，柯伦泰坚持出价低、让步慢的原则，双方不让步，陷入僵局，后来柯伦泰说：“好吧，我同意你们的价格，如果我的政府不批准这个价格，我愿用自己的工资支付差额，这自然要分期支付，可能要支付一辈子。”这个看似让步的幽默答复，最终使挪威商人让步了。柯伦泰表面上是顺从他们的意思，其实是推出导致政府不批准，差额由个人工资支付这个不合理的结论，所以其价格不应坚持。

律师在谈判中不慎失言的情况下，也可按顺向思维首先承认对方的反驳是正确的，而后指出这并非自己失言，而是特定情况下说出来的，是有道理的。例如，美国总统里根在记者招待会上时常把国名或人名说错，一次把巴亚说成玻利维亚，当记者提醒他时，里根立刻改口说：“很抱歉，你没有听明白我的话，玻利维亚和巴亚发音接近，为让你们记住这个名字我故意说得慢了些所以你们听起来就像玻利维亚了。”从而巧妙解决了口误的问题。

5.打破常规进攻法

在谈判中，对某些特殊出现的情况，按常规思维方式，对己方明显不利，这种情况如果摆脱常规的思维方式，逆向思维，往往能摆脱困境。

在上个世纪70年代，为了加快我国农业生产的步伐，有关部门花10亿元人民币，从西方某国引进3套化肥生产设备。在调试期间，该设备出现严重故障。透平机转子叶片3次断裂，每次断裂停机就要损失45万元之多，对方专家为推卸责任，蒙混过关，将损失转嫁到我方，认为事故只是偶然发生，不影响整机质量，只须稍做修理就可以了。为说明他们产品设计的合理性，对方工程师强调其设计原理是世界著名的透平权威、西德的特劳倍尔教授的理论，绝对不会出错。这显然是利用国际权威的理论为自己开脱。

谈判中，我方代表沉着冷静，经过认真分析，及时抓住特劳倍尔的理论做为制服对方的突破口。

我方：我们很尊重特劳倍尔的理论，佩服他的才识，他的理论是你们设计的原理，是不是？

对方：是。

我方：特劳倍尔的理论是权威的，你方又是根据他的理论为设计原理，这种理论应该成为我们的双方共同接受的准则，是不是？

对方：是的，这正是我方想说的。

我方：既然这样，根据特劳倍尔教授的理论，激振力系数是很难取准、很难确定的，你们依据教授的理论设计的转子叶片系数不也是很难取准、很难确定的吗？叶片三次断裂，并不在同一部位，这不正说明是设计质量问题吗？

对方无言以对，只好俯首认输。此例中，按常规的思维方法，权威教授的理论，首先想到的是其合理性和权威性，对方以此为设计原理，则很难找出矛盾来。而我方代表不是首先考虑建立在该理论基础上设计的权威性，而是逆向思维，因理论本身中已说明的矛盾来反驳设计的不合理性，这样完全出乎对方的意料，从而取得彻底的胜利。

第九章　顶尖商务代理妙策

我国律师业与商务活动的结合起步较晚，加上律师参与商务代理的方法与途径一直处于不断探索之中，致使我国在这方面同发达国家存在较大差距。尤其是在中国加入世贸组织以后，投资贸易类型更趋多样化和复杂化，使得我国法律服务业的竞争日趋激烈。无论是本国企业还是外国企业当事人，对律师服务的质量从内容到形式上均提出了更高要求，这也突出地表现在律师参与商务活动代理方面。因此，如何使我国律师提高商务代理方面的能力，与国外发达国家的运作模式接轨，促进律师商务代理的规范化，是摆在我国律师及律师事务所面前的一项重要任务。

一、参与企业风险投资

（一）找准风险投资赢利模式

风险投资起源于美国，是私人权益资本的一部分，在20世纪初期开始出现。1946年美国研究与发展公司的建立，是风险投资诞生的标志，1957年该公司投资7万美元，占当时数据设备公司股份的77%，14年后这些股票的市场价值高达3.55亿美元，比投资时增长了5000倍，从此，风险投资在西方发达国家迅速发展起来。

在风险投资发展的初期，风险投资来源于富有家庭和企业，随着小企业投资法案告示法律的颁布，保险金、私人基金、养老金逐步成为风险投资公司的合伙人或者股东，许多银行也设立风险投资公司，以配合银行贷款获取小企业或者创新企业的股权利益。现在，国外的风险投资公司资金来源渠道多样，个人、企业、银行、基金等都可以成为风险投资公司的股东。

一般来说，风险投资的投资对象是创新企业，尤其是高科技企业。20世纪90年代以来，信息技术和生命科学是风险投资家青睐的对象。网络、移动电话、电信技术、微电子技术、软件技术、生物医学、生物药学、生物食品等是风险投资的主要对象。近些年来，风险投资还不断扩大范围，风险租赁、风险购并、风险联合投资等逐渐发展起来。

风险投资介入高科技企业以后，并非将预定的风险资金全部地投入，而是分阶段按比例投入。一般来说，风险投资分为种子阶段、成长阶段、扩充阶段、成熟阶段，风险投资者会根据不同阶段的发展情况决定投入资金的比例。企业成熟以后，风险投资将会退出，退出的方式包括上市、转让、回购。如果企业发展情况不好，风险投资也可能在企业成熟之前伺机退出。

风险投资公司的组织形式一般有三种：公司制、有限合伙制和信托基金制。在公司制中，风险基金的投资者也就是风险投资公司的股东，公司完全依《公司法》组成及操作。有限合伙制由普通合伙人和有限合伙人依契约组成，前者享有全面管理权，后者提供99%的资本。信托基金制依据信托契约成立，以信托契约方式将投资者、管理公司和受托金融机构三者之间关系加以书面化、法律化，约束和规范当事人行为。三种组织形式都承担有限责任。

风险投资与银行融资相比，主要有以下几个方面的区别：

（1）风险投资偏爱高风险的项目，追求高风险后面隐藏的高利润，通过参与风险投资项目的经营和管理，力求能够管理风险和驾驭风险。银行融资则更讲求安全性，充分利用抵押、担保等手段回避风险。

（2）风险投资放眼于企业的未来，更多的是考虑企业未来的收益和高速增长潜力，以企业的管理队伍和技术能力来衡量企业的发展潜力。银行融资更多地着眼于企业的现状和企业目前的资金周转能力及偿还能力，以企业现有的有形资产来衡量企业偿还潜力。

（3）风险投资投入的是权益资本，具有长期性，投资者享有企业的管理权和收益权，投资者与被投资的企业和管理者共享收益、共担风险。银行融资投入的是借贷资金，银行不参与企业的管理，以银行利息的形式获得回报。

与世界上的发达国家相比，我国的风险投资起步较晚，发展也相对缓慢。20世纪90年代初期，在深圳、上海等地出现了一些从事风险投资业务的公司。国内风险投资公司的资金来源主要是中央或地方的财政拨款和各类科技基金，还有一些信托资金和拆借资金等。许多公司采取股份制的组织形式，但股东仍然都是国有单位。因此，我国的风险基金基本格局是政府主导、国有国营。与国外的风险投资业相比，我国风险投资业仍然存在以下几个问题：

（1）风险投资企业规模小，数量少，资金实力不强。现有的风险投资公司有的只有几百万的资金，多的亦不过几千万元的资金，与国外动辄上亿元的风险投资相比，国内的风险投资只能投入投资小、风险小、收益快的项目，无法进行组合投资，无法通过平衡投资来分散风险，缺少抗风险的能力。

（2）我国风险投资的资金来源单一，社会化程度不够。现有的风险投资资金多数来源于中央或地方的财政拨款及各类科技基金，而由私人、企业、保险公司等建立的风险投资公司还很少。大量的私人资本无法集中起来，单靠政府的财政不足以支撑一个成熟的、规范化的风险投资业。

（3）投资基金条块分割，重复投资，难于发挥实际作用。政府基金在条块分割、重复建设的格局下，每个基金规模原本就不大，国有国营的经营方式，又使一家公司只能管一笔资本，这样日常开支所占比例必然较高，其结果必然是能够真正用于风险投资的资金比例偏低，难于发挥实际作用。

（4）风险投资缺乏具有专门经验的管理人员。由于风险投资在国内是近些年才新兴的行业，中国的高等教育中也尚未涉及风险投资行业。在国内从事风险投资业的人员大多是留学归国人员，他们虽有热情，但是缺乏足够的实践经验。

尤为重要的是，我国现有的法律法规不完善，对风险投资的规定不明确，同时，缺乏健全的股票市场和产权交易，风险投资的退出比较困难。在日常运用过程中，常常遇到各种各样的法律纠纷和矛盾，律师的作用必不可少。

（二）在风险投资运作中发挥作用

1.参与风险投资公司的发起与成立

自20世纪90年代以来，全国已有几百家从事风险投资的基金和公司，它们存在的依据基本上是一些行政规定。由于我国目前还没有专门的风险投资企业法，有关的行政法规也没有具体的规定，只能依据现有的民法通则、公司法、合伙企业法等法律法规建立风险投资企业。对于涉外风险投资的进入，目前也没有专门的法律规定，中外合资经营企业法、中外合作经营企业法，以及外经贸部的相关规定将是风险投资公司设立的法律依据。风险投资公司的审批、注册登记、资金募集、资产评估、外汇管制等方面的法律问题均需要律师的参与。

2.参与风险投资公司的运作

风险投资公司成立以后，一方面需要继续融资，另一方面需要寻找投资对象。关于投资基金，我国的《证券法》中并不涉及，目前可以参照的相关法规是2003年10月十届全国人大常委会第五次会议通过的《证券投资基金法》等相关法律，并且该法只调整证券投资基金，不调整风险投资基金。况且，在风险投资公司融资或者募集资金时，要涉及到大量的合同，律师要帮助风险投资公司签订这些合同，其中也可能涉及抵押、质押、保证等担保合同或信托合同、权益分配合同等；如果风险投资公司对外进行风险投资，律师需要帮助风险投资公司选择合适的投资对象，草拟投资合同，其中包括双方的合作方式、审批分配、知识产权归属、公司管理模式、投资退出条件、退出后的财产分配方法等。

3.参与风险投资公司的利益分配管理

律师需要参与拟定公司内部权益的分配模式。传统的公司是资本经济时代的产物，以资金投入的多少决定权益的分配方式；而高科技企业则是知识经济时代的企业，除了资金的投入外，技术和管理也是企业不可缺少的组成部分，故个人与公司之间的利益分配问题也是现代高科技企业中容易发生纠纷的地方。公司利益分配的主体包括企业创始人、技术所有人、技术员工、高层管理人员等，他们应该与公司签订什么性质的合同（劳动合同、劳务合同、合资合同、合作合同），股权如何分配，能否转让，转让条件是什么，能否变现，如何变现，知识产权归属如何等，均需律师参与决策。

4.参与执行风险投资公司的退出业务

律师需要参与拟定风险投资的退出渠道，参与执行风险投资的退出业务。风险投资的退出渠道通常有三种：上市、转让和回购。如果风险投资公司通过被投资企业上市的渠道退出，则律师的工作就是为企业上市提供法律服务。如果通过企业转让或者回购的途径退出风险投资，则律师在企业转让或回购中亦发挥不可或缺的作用。但是，由于我国目前的证券市场对高科技企业界上市还比较保守，多数接受风险投资的企业还不能上市，故产权交易合同或者股权转让协议在风险投资的退出中发挥主要的作用，风险投资公司和被投资的企业之间主要依据合同解决风险投资的退出问题。

二、从事反倾销业务代理

改革开放以来，中国企业遇到反倾销官司越来越多，执业律师从事反倾销业务代理，应注意以下问题和技巧。

（一）从事反倾销业务的基本素质

律师从事反倾销业务，应具有以下基本素质：

精通我国与反倾销相关的法律、法规及相关部委颁布的部门规章，注意知识积累。

具备财务基本知识，能够运用法律与经济学分析的方法。

熟悉相关产业、产品的知识。

熟悉国际贸易基本程序。

代理中国企业在国外应诉，应熟悉相应国家的法律制度。

熟练掌握和运用外国语，代理国外厂商在中国应诉或代理中国企业在国外应诉均要求达到这一点。

除了上述基本素质外，律师从事反倾销业务还应遵守相应的职业道德，包括加强行业自律，避免利益冲突，加强保密意识，维护公共利益等。

（二）应注意的主要问题

在具有不同传统法律文化背景的国家进行反倾销应诉，应考虑不同的应诉策略。

在国外反倾销应诉的过程中，中方代理律师要尊重反倾销主管官员，特别是主持听证会的官员和委员会委员，要遵守每一个时间期限，遵守所有的规定和规则。

在西方国家的反倾销应诉中，听证会是很重要的一步。在反倾销应诉过程中，听证会是中方应诉企业和代理律师同国外申诉人、国外反倾销当局第一次见面和交锋的机会，也可能是仅有的一次，应充分把握。第一，西方法律制度强调法庭对抗的重要性。第二，在听证会上，律师的表现会对当事人和主持听证会的官员起到一个重要的心理作用。第三，反倾销代理律师必须敢于和善于程序对抗，挑战权威，并且能控制场面。第四，西方人相对而言，更加情绪化和开放，容易受场面、气氛和表现的影响，容易接受比较精彩的表达方式和修辞，因此代理律师的素质和水平非常重要。

当地进口商的作用和问题。反倾销调查国当地的中国产品进口商和经销商具有极大的应诉动力和利益，但是一旦使用和协调不当会起反作用。因此中国应诉企业的代理律师要严格监督和控制协调。

代理中国企业进行申诉的律师平时要注意研究相关产业知识，具备产业损害预警意识。

在国际经济秩序中，中国律师将成为企业与政府进行沟通的主要桥梁之一。通过律师的工作，把企业的意志、商会的意志、政府的意志和国外进口商的意志，有机地结合起来，把所有的力量集中到最佳点。

三、如何办理证券业务

为企业进行股份制改造、发行股票及上市出具法律意见书是我国法律明文规定的律师业务。1993年4月22日颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》第十三条规定：申请公开发行股票，应当向地方政府或企业主管部门报送“经两名以上律师及其所在律师事务所就有关事项签字盖章的法律意见书”；1998年12月29日颁布的《中华人民共和国证券法》第四十五条也规定：“申请股票上市交易，应提交法律意见书。”中国律师自1993年首次开展证券相关业务以来，积极为在上海、深圳两地证券交易所上市的多家企业出具了法律意见书，提供了法律服务。

概括起来说，律师参与办理证券法律事务应掌握以下技巧。

（一）帮助设立规范的股份公司

股份公司是公司形式中的最高类型，它规模庞大，结构复杂，人员众多，并往往拥有巨额资金，涉及多门类产品生产，是现代化大生产中最起作用的组织形式，也正因为如此，法律对它的形式和实质要求均极为严格。1993年以前，我国股份公司很少，其他所称的公司也不符合现代意义上的公司规范，即使是股份公司，在1997年公司法施行前，也是不完全规范的，在结构上和运行上均不完全符合现代公司的模式。而组建一个股份公司，尤其是上市公司，需要向广大社会公众公开发行股票，使众多社会公众参与企业投资、管理，就需要首先使公司的结构符合法律规范的要求。

律师参与股份公司的改制和发行股票工作，就可以充分发挥律师精通法律的专长（我国参与企业股份制改造、发行股票工作的律师经专业培训，有专门认可的资格，更有专长），为股份公司设计一个好的法律结构，理顺法律关系，排除法律障碍，使股份公司符合法律的规范。对公司法施行以前已存在的股份公司，由于其设立时公司法尚未颁布施行，故需对其按公司法规定理顺法律关系，清除法律障碍，使之符合公司法要求，对于新设立的股份公司，律师从一开始就应按公司法要求，设计好法律结构，使之完全符合公司法及其他有关证券法规的规范要求。

（二）把好股票债券发行关

公司发行股票、债券等证券并上市交易，是一项相当复杂庞大的工作，涉及到许多方面的关系，也与企业本身及社会公众有着密切的利害关系。因而，法律对这个过程规定了较详细的程序，需要准备、报送许多必要的材料，法律也规定了政府对证券发行上市实行审批制度，以便对社会公众负责。

因此，律师为证券发行、上市工作提供法律服务，参与企业改制、证券发行及申请上市交易的全过程服务，对改制企业的法律主体资格，发行证券的形式和实质条件进行审查，以及对其他有关重大问题发表法律意见，就是使企业的股份制改制、证券发行及上市工作完全符合法律的规定。律师在整个工作过程中，要对有关的材料进行法律审查，使之更符合法律规范，使之获得审批部门的通过。因而，律师起到了政府部门起不到的作用。因为政府部门是国家权力的代表，它只按法律规定对需批准的事项做出批准或不批准的决定，而不可能也不应该对整个行为进行全过程的干预，否则，就混淆了政府部门的性质，也降低了国家权力机关的地位，更会带来不必要的麻烦。所以，公司股票债券发行上市就需要中介机构介入其中，中介机构既不是政府部门，但又能按法律的规定或政府部门的要求进行引导甚至干预，使之更符合规定要求，从而起到不可替代的作用。

（三）实施法律引导

证券发行、上市工作涉及到众多的社会公众，股份公司需募集大量的社会公众资金为其所用，因而，对于社会公众来说，需要注意防止公司以虚假材料、虚假业绩来骗取公众的投资，防止欺诈。但一般的公众投资者不可能每个人都进入到股份公司中去，不可能全部都参与公司的运行，作为一般的老百姓，也不可能对股份公司改制、发行及证券上市所涉及的众多复杂的法律问题和经济问题都清楚或了解，在这方面就需要专业人员如律师、会计师等为其把关。律师作为专业的法律工作者，参与企业改制、股票上市及发行行为的全过程，就可以使企业行为和程序都按法律的要求进行，从而防止、杜绝虚假和欺诈行为的产生，使社会公众放心地进行投资，免受损害。同时，律师参与该工作，也可起到对公司工作人员和社会公众的法律宣传和教育作用，使大家都按法律规定和要求去做。

（四）为上市公司提供法律服务

公司发行证券及上市交易后，就成为一个公众公司，因有广大社会公众的投资参与，上市公司的运行好坏，效益如何不仅涉及到企业自身的利益，也涉及到社会公众利益。因此，公司必须按法律规范运行和操作，必须遵章守法，以求得最大的和长久的效益。否则，必然有损社会投资者的利益，最终也有损公司自身的利益。同时，公司上市后，为了对社会负责，公司应定期公布经营情况、业绩报告，公告其重大变动，并应向股东分配红利或支付股息，在符合法定条件情况下进行配股等，这一系列行为也涉及到众多的法律问题，需要进行法律监督或约束。律师在公司上市后，为其提供持续性法律服务，可规范公司在证券发行、上市后的行为，使公司真正转换经营机制，按现代企业的标准要求运作经营。同时，也可防范公司上市后的违规经营、短期行为乃至虚假欺诈行为的发生，使社会公众投资者真正放心。

律师为证券业务提供法律服务，有着极其重要的地位，起到了其他部门所不能起到的作用。因而，律师应当珍惜这个惟一法定的也是直接为经济建设服务的业务，做好自己的工作，不负法律的重托。但是，由于我国设立股份公司，发行证券及上市交易的时间不长，证券市场尚处于发展创立阶段，律师开展此项业务时间很短，市场经济体制的运行也尚未达到真正完全依靠法律规范和经济规律运行的地步。律师开展此项证券业务，有着业务难度高、困难多、风险大的特点。主要表现如下：

第一，从律师业务角度而言，律师开展证券法律服务较其他业务有较大的难度。证券市场是一个高度透明的市场，受到政府的高度重视和社会公众的高度关注，证券市场也对社会生活、经济生活乃至政治生活都有着重要的影响。而企业或股份公司，发行股票及上市交易，本身也有许多复杂的情况，故形成了本项业务的难度。

我国许多拟改制、发行证券的企业成立时间长、规模大，有的是建国初期就成立的，有的甚至是从解放前的工厂延续下来的，经过公私合营、社会主义改造等许多次的调整合并，形成了非常复杂的结构。我国以前对企业的分类主要着眼于国营、集体等经济性质，不注重法律形式，现在要改制成符合现代公司法的股份公司，弄清其历史沿革情况，理顺其法律关系，需要做大量的工作。

许多大中型企业（他们往往是改制成股份公司的首要对象）在以前附带有许多的非生产经营资产，是小而全的小社会，如往往有学校、幼儿园、食堂、医院，等等。按现代公司法的要求，股份公司发行股票需追求每股的利润率，带上这许多非经营资产，势必对股票的质量产生负面影响，因此，在改制过程中将其剥离出去，另成立独立的组织，但又与股份公司有某种联系，法律方面的工作是大量的和复杂的。

企业改制、发行证券工作涉及到多方面的知识，除了法律方面外，还涉及到经济、财会、审计、金融、生产、技术等多方面的领域，也涉及到许多部门，如政府主管部门、各类中介机构、社会公众，等等。律师需要在法律方面负全面的责任，律师最后出具的法律意见书需说明整个改制、发行行为全面符合法律规定，需涵盖各方面的内容，附带要对别的中介机构的结论（如会计、审计、评估结果等）负法律责任。因而，律师参与此项工作，其工作面已远远超过律师本身擅长的法律知识，这对目前的律师队伍状况而言，是有相当难度的。

第二，从律师自身而言，由于此项业务开展时间不长，且存在较大的难度，对这方面的法律、政策学习研究不够，跟不上法律规范的要求。律师以前主要从事的基本上是单纯法律方面的工作，如刑事辩护，经济、民事案件代理等，涉及面不广，对于股份制企业改制、发行证券及上市交易这一高层次经济、金融领域的业务，要做到完全符合法律规范的要求，并达到一定的水平，不经自身的加倍努力，是有一定困难的。

另外，现在律师开展此项工作有资格准予制度，只能由有司法部和国家证券监督委员会核准的律师事务所和律师才能开展此项工作。有资格的律师事务所和律师之间为争揽到业务，进行不正当竞争，有的贬低同行，有的压价竞争，有的不依靠正规的业务渠道和自己的优质服务争取业务，而热衷于通过领导或某种关系招徕业务，而一旦业务到手，就不认真负责，企业有事找不到人，工作草率，出具的法律意见书粗制滥造，服务质量低劣，对律师开展此项业务带来不好的影响。

（五）防范证券业务风险

律师开展证券法律服务，不但存在上述困难，还存在着较大的风险，对此，律师必须对这些风险引起高度重视。

（1）改制企业历史情况、法律结构都比较复杂，许多文件、资料缺少或不甚严密，甚至虚假，有的企业包括地方政府为最大限度地用足上市企业发行证券的额度，会过分地“包装”企业，从而使改制企业形成的对外公布的材料不完全符合实际情况，有可能损害股东以及企业的利益。加之律师开展此项工作历史短、经验少，工作中难免有不到位的地方，因此，一旦发生问题，律师就有可能要承担相应的责任。这是律师工作本身所存在的风险。

（2）律师参与此项工作，在承担着自己工作风险的同时，也承担着因别的机构工作不实所带来的风险，这是别的律师业务没有的。上文已述，律师为企业改制、发行股票及上市交易提供法律服务、出具法律意见书，要涵盖其他部分中介机构的工作结果，如需从法律上说明会计师的审计结果，评估师的评估结果及企业的资产、利润情况等符合公司法关于可发行证券企业的规定。但若审计、评估工作有差错或有虚假行为，则会导致律师的法律意见书结论也不实，从而承担不良后果的风险。实践中已有实例发生，如1998年四川某上市公司的利润数字有假，非但导致会计师受处罚，也导致律师受到处罚。在这个案件上，律师实际上不可能也不应该知道企业的资产利润情况，非但专业知识不同，也涉及中介机构的分工不同。

（3）一旦风险发生，其后果是非常严重的，影响也是非常巨大的。发行证券的企业都是大型企业，证券发行量起码要几千万，多者几个亿甚至几十个亿，因而，一旦有差错，涉及到的股东面大，经济后果也非常沉重。而作为律师事务所，仅收取多者几十万，少者几万元的律师服务费，与风险的后果相比，是微不足道的，但从法律上讲，过错者应当对造成的损失负责。而且，一旦受处罚，对律师事务所及律师的信誉也将有难以挽回的影响。

另外，证券业务的风险和隐患埋伏的时间也较长，如果工作中存在差错，其隐患也将永久存在，但又任何时候都有可能爆发出来，故而对律师而言，将负担着一个长期的压力。

如何才能规避和防范风险呢？

1.需熟悉法律法规，精通业务

要把证券法律服务工作做好，为公司改制、证券发行及上市工作出具完善的法律意见书，首先就需学习好有关证券业务的法律法规，各项政策规章制度等，学习好了，熟悉了有关法律规定，就能有准确的把握和理解，才能做好具体工作。同时律师应对这项业务工作的具体内容、操作规范、程序等精通掌握，熟悉工作步骤，准确把握工作内容，获取并调查核实所有必要的法律文件、资料，做好一切必须做的工作，最终出具内容全面、意见正确、文字流畅优美、形式符合规范的法律意见书。

2.加强风险意识，增强风险防范能力

如上文所述，律师开展此业务，虽有重要作用和意义，但同时也是一项风险甚高的工作。因此，一定要加强风险意识，在思想上首先重视起来，工作中随时要有这种风险意识，才能在工作时勤恳敬业，一丝不苟。风险是伴随着工作发生的，如果业务精通，程序合法、手续完备，就有可能杜绝或防范风险及各种隐患的发生和存在。

当然，由于现实条件的种种限制，完全杜绝风险不太可能，故应增强风险防范、处理能力，建立风险控制机制。律师事务所内部应建立必要规章制度来控制和防范风险的发生，如专人负责，及时与其他部门、中介机构沟通，不断培训更新知识等等。由于目前律师事务所相对股份公司来说财力规模均不能比拟，故应建立、推广律师保险制度，尤其是风险巨大的证券业务，以增强风险处理能力。

四、怎样代理房地产案件

房地产律师实务是指律师接受当事人的委托，在当事人的房地产业务活动中担任代理人，在当事人的授权范围内，以保障当事人合法权益及维护当事人合法经营为目的，办理当事人委托的诉讼及非诉讼法律事务。

房地产纠纷案件，是指当事人之间对房屋的占有、使用、收益、处分而发生争议起诉到法院的民事案件。随着我国市场经济的发展，房屋商品化、住房制度改革进程的加快，房产纠纷案件在民事案件中所占的比例较大，房产纠纷将越来越突出。由于房地产案件政策性强、涉及面广、处理难度也较大。房地产纠纷案件按照法律关系性质的不同，大致可以分为房屋产权纠纷、房屋买卖纠纷、房屋租赁纠纷、房屋共建纠纷、房屋典当纠纷、房屋抵押纠纷、房屋代管纠纷、房屋使用权纠纷、房屋互换纠纷、房屋拆迁纠纷、房屋赠与纠纷，等等。

（一）遵守办案程序

根据《民事诉讼法》第三十四条第一款的规定“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”，房地产纠纷案件应由房屋所在地人民法院专属管辖，其他法院无权管辖，因此，律师要注意将此类案件提交有管辖权的人民法院进行诉讼。

作为原告的律师必须就当事人所主张的权利提供相应的证据。房屋产权纠纷案件，律师应帮助当事人提供以下证据：①房屋的产权证、建房许可证以及能够证明房屋归自己的其他证据材料。②提供自己为该房屋做过翻修、翻建等工作的证据材料。

房屋买卖合同，是指出卖人将房屋交付给买受人所有，买受人支付相应价款的合同，即以房屋为标的物进行的买卖。房屋买卖合同，我国目前还没有专门的法律对其规范，处理该类纠纷应适用我国合同法中买卖合同的有关规定。目前，我国的城市房屋买卖分为商品房买卖和旧房买卖。由于我国的房地产市场还不够规范，房屋买卖中出现了不少的问题，也形成了许多纠纷，常见的有以下几种：

开发商利用不规范的房屋买卖合同损害购房方的利益。很多开发商在合同中只规定购房方的义务，而且条件非常苛刻。例如，两个月不付清房款就没收定金，拖延付款每天支付购房款3%的滞纳金等。目前房屋买卖合同需要到房地产管理部门进行产权登记。所以，开发商在卖出房屋但未进行登记时，遇到房屋价格上涨或者有更高的出价者时撕毁合同的情况也时有发生。

开发商延期交付房屋。延期交付的原因有时是因为资金不到位，有时是因为质量验收不合格。

房屋的实际结构或者面积与合同约定不符，合同中没有明确商品房公共面积的分摊原则。有的开发商扩大房屋使用面积与建筑面积的系数，购房者由于缺乏经验，在签合同时也未明确如何分摊二者面积，当入住使用时却发现建筑面积很大，但实际使用面积却很小，因而引发不少纠纷。

房屋的质量不合格。有的房屋使用后出现质量问题，开发商以质量监督部门已经验收完毕为由推脱责任，致使纠纷长期无法解决。

购房方无法办理产权证。有的是因为开发商建房时手续不齐全，有的是因为商品房是在农村集体土地上建的，有的是因为开发商违章建房等等，致使房产证办不下来，以致形成纠纷。

律师应当针对以上情况，按照委托人的情况拿出准确的诉讼方案。代理房屋买卖纠纷，起诉状应主要写明买卖房屋的经过，如有房屋买卖协议，应简单叙述协议的内容以及履行的情况，买房人是否付清了房款，卖房人是否已将房屋交付等。在诉讼中律师还应帮助当事人提供房屋买卖协议有效或者无效的证据材料，如卖房人是否是房屋产权人，双方是不是出于自愿，卖房人出卖共有房屋是否经过其他共有人同意等等，若有第三人主张权利，第三人应提供对该房屋主张权利的相应的证据。

（二）重点审查合同效力

律师代理房地产纠纷案件在法院诉讼中，一方总是肯定合同的有效性，并以此作为支持自己主张的依据；而另一方为反驳对方的主张和理由，则往往否定合同的有效性。从主张合同无效一方的律师来说，其辩论要点可从以下几个方面考虑：

1.房地产分离出卖，合同无效

房屋所有权通过买卖而转让时，该房屋占有范围内的土地使用权也必须同时转让。如果卖方将房产和土地分别卖于不同的买方，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买方可以提出这种买卖合同无效。

2.产权未登记过户，合同未成立

房屋买卖合同的标的物所有权的转移以买卖双方到房屋所在地的房管部门登记过户为标志，否则，即使房屋已实际交付，卖方已实际收取了房价款，房屋买卖合同也不能生效，也不能发生房屋所有权转移的法律后果，当事人仍可以提出合同无效的主张。

3.产权主体不合法，合同无效

出卖房屋的主体必须是该房屋的所有权人。非所有权人出卖他人房屋的，其买卖行为无效。房屋的产权为数人共有的，必须征得共有人同意才能出卖，否则无效。

4.侵犯优先购买权，合同无效

房屋所有人出卖房屋时，在同等条件下，共有人有优先购买权。房屋所有人出卖出租房屋时，在同等条件下，承租人有优先购买权。所谓“同等条件”，主要是指房价同等，还包括房价交付期限、方式等等。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的，共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖合同无效。

5.单位违反规定购房，合同无效

机关、团体、部队、企事业单位不得购买或变相购买法律规定不允许出售的房屋。

6.价格上有欺诈行为，显失公平，合同无效

买卖城市私有房屋，双方应本着按质论价的原则，参照房屋所在地政府规定的房屋价格标准。如果卖方在房屋质量问题上有欺诈、隐瞒行为，买方可要求卖方重新议定价格，协商不成，可向法院起诉。

7.非法转让，合同无效

对以下房地产的转让均属于非法转让：①司法机关和行政机关依法裁决、决定查封或者以其他方式限制房地产权利的；②依法收回土地使用权的；③共有房地产，未经其他共有人书面同意的；④权属有争议的；⑤未依法登记领取权属证书的；⑥法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

（三）把住关键环节

律师在房产纠纷案件中担任代理人时，应注意以下几个关键环节：

1.产权属谁所有，有何证据

包括房屋是购买的或是自建的、资金来源情况（如父母与子女集资的情况）、是继受取得或是转让所得、有无契约或其他证据以及房屋使用的变更情况和现状。查清以上问题对于律师代理好此类案件有重要作用。

2.注意委托人是否享有诉讼请求权

房产纠纷比较复杂，接受委托时，要查清委托人是否享有诉讼请求权，对于那些无诉讼请求权的，要劝其息讼。诉讼请求权，也就是作为原告人的资格，是否享有争议房屋的所有权。

3.要认真调查取证

律师接受委托后，要根据案情的实际情况，进行认真仔细的调查，全面搜集证据，充分保证委托人举证权利的行使。

4.明确处理本纠纷的具体法律依据

目前，国家制定了一系列的规范房地产方面的法律法规，律师要根据不同的案件事实，提供准确的法律依据，以维护当事人的合法权益。

五、网络时代如何拓展业务

随着因特网应用的日益普及，电子商务得到了迅速发展，并日渐成为一个具有巨大发展潜力的市场。电子商务市场的迅速发展，对律师法律服务的需求会日趋高涨，律师面临着前所未有的大好机遇。但是，电子商务作为一个新的产业，也对律师的能力提出了更高的要求，律师的执业能力也面临着巨大的挑战。由此，律师业能否适应网络时代的到来，做出及时应变将是律师获得更大发展的关键。

（一）抓住网络时代市场机遇

1.帮助创业者代理法律问题

由于因特网的迅速发展，网络上电子商务的普及不可避免地会产生大量的、新的法律问题。

网络公司的创办者需要律师在尽可能早的阶段提供法律服务，因为从一个创立公司的设想到一个电子商务公司的成立，其过程是非常短的，IT行业的创业者已认识到，他们在网络公司的创立、经营过程中需要依法来保护自己，例如关于网络安全、数据保护等问题，他们非常清楚必须在法律允许的范围内从市场中获得利益。

潜在网络公司的投资者在投资以前也会仔细了解知识产权、版权以及合同等问题是否已经得到解决，以尽量避免投资风险，这些问题的存在都为律师开辟了一个新的法律服务市场。

2.帮助客户赢得市场的信任

消费者的信任，是企业发展的根本前提，而律师的最大作用恰恰在于此。由于网络经济，尤其是电子商务是一个新兴的产业，它的发展历史较短，人们普遍对其认识不清，由此便产生了一种对电子商务公司不信任的消费心理，而律师作为一个为社会提供服务的专业法律团体，具有为其客户赢得社会信任的天然优势。

网络创办者和经营者所希望的，就是通过自我介绍能够让人们相信自己的公司，而律师的积极参与，易于使人们对这家公司产生信任感，这是一种网络时代的特殊心理。毋庸多言，律师作为法治社会的代表，其在电子商务市场中的积极参与，有助于提高消费者对于网络公司的信任度，二者有效结合是促进电子商务公司进一步发展的有效途径。

3.为网络公司提供经验

律师的执业经验对于网络公司来讲至关重要。电子商务的发展代表着新的企业家的出现，这些企业家掌握的更多的是“知本”而不是“资本”，他们靠的是自身的能力，而不是工作时间的长短。因此，这些人大多在20岁到30岁之间，他们缺少经营商业的经验，他们需要律师在商业服务方面有益的指导。有经验的律师知道在公司的进一步发展中将要做什么，能够制定符合市场需求的公司发展规划并使其不断取得进步。律师可以使网络公司的创办者和经营者不必为法律技术问题所困扰，同时提供商业建议，为他们解决实际问题。律师的这些优势使得创业者需要这样一位有着方方面面经验的律师，为他们公司的顺利发展提供强有力的支持。同时年轻的公司经营者缺乏公司管理的经验，不懂得如何发挥董事会在公司发展中的作用，在这些方面，律师提供的服务是最恰当不过了。

但是，律师在面临电子商务的发展所带来的机遇的同时，也要认识到所面临的挑战，这些挑战主要有两个方面。

第一，律师为之提供法律服务的对象不同于传统客户，电子商务公司的创办者，可能在创建公司的最初只有一些想法，但是他们会在数月内把这些想法变成现实，其公司发展的方式也是如此，他们从创立公司这一想法的产生到公司获得盈利的过程通常是来不及过多考虑的。由此，长久以来存在的律师高高在上、远离客户、制作法律文书以及只有在法律问题出现时，才提供法律服务的工作模式已经不适应这个市场的要求了。

第二，由于电子商务作为一个新兴的、迅猛发展的、有巨大潜力的行业必然有其发展过程的不确定性，同时也使得法律服务市场具有了多变性的特征，这就对电子商务公司的法律顾问提出了更高的专业素质要求。同时，电子商务的发展变化极其迅速，创办者不可能对任何经营行为都能做出正确的预测，有时甚至根本想不到。例如在英国，网络创业者的工作速度是这个行业外的人无法了解的，一般来讲，电子商务是一般产业运转速度的7倍，如果其他行业公司的股票的首次发行需要5年的话，那么电子商务公司则只需不到1年的时间。如果一个电子商务企业在一个星期内没什么变化，那么这个企业也许已经存在某种问题了。这就要求律师掌握同客户一样的甚至是超过客户的对该行业具体业务的知识，而不仅仅只着眼于法律问题，要对客户的商业运营情况有更深入的了解，即有高智商的经商头脑。

（二）适应电子商务的发展

律师认识到网络时代面临的机遇和挑战，就应该做出相应的调整，以充分发挥作为法律服务提供者的优势，赢得这个新兴的、巨大的市场。

1.律师也要掌握电子商务知识

在网络时代，只具有法律专业方面知识的律师已不能适应客户的需求，它需要掌握基本的电子商务知识，这样才能深入到公司的日常运营中，为迅速发展的电子商务业务提供自己的专业服务。网络时代律师的客户，都是一些掌握高技术的人，他们也有自己独特的语言和术语，律师不但要听得懂这些术语，而且要真正掌握有关的知识，并把这些知识与法律知识结合起来。只有建立在对电子商务深入了解基础上的法律服务，才能更好地发挥作用。

2.提高法律服务应变速度

网络化时代的最大特点就是“速度”，速度是电子商务公司发展的根本，律师要在注重法律服务质量的同时也要注重其提供服务的速度，要使法律服务的速度与电子商务发展的速度相一致。

3.要大胆涉足未知领域

律师要具有开拓性，敢于涉足还没有被法律所规范的领域并做出决策。一般来说，律师做事比较慎重，不到万不得已，不会做最坏的选择，而律师的这种处事谨慎的做法，在电子商务迅速发展的时期，有必要对其进行检讨和改进。

在信息化、网络化时代，电子商务以其前所未有的发展速度和规模将使法律服务业也发生相应的变化，这种变化会使律师的服务不仅从形式上，更从内容上引起变革。优秀的律师要能够清醒地认识到“知本”取代“资本”的不可逆转性，尽快采取行动，这样才能更好地获得发展，更具有竞争力，捕捉到自身发展的良机。

第十章　卓越口才的训练方法

在我国，法律允许律师进行的活动是广泛的，提供法律咨询，代写法律文书，参加刑事案件辩护，从事民事、行政诉讼代理，担任常年法律顾问，等等，都是律师的主要业务。而律师的口才、演讲技巧都不同程度地影响着各项业务的开展。

律师的辩论风格是通过语言、眼神、动作、手势等具体行为来表现的。人们从电影或电视中看到的律师形象，大多是风度翩翩、雄辩滔滔、妙语连珠，因为机智敏捷、能言善辩就是律师应该具备的基本素质。

一、律师从业金钥匙

（一）铜牙铁齿的技能

律师依法接受当事人的委托，或经人民法院指定，协助当事人进行诉讼及处理有关法律事务，是一种以提供法律服务为主要内容的工作。要干好律师这一行，没有雄辩的口才是不行的。用生动、明确的口语表达自己的思想，不仅是律师交往的需要，更是对律师能力和素质的基本要求。

纵观古今中外，众多名人志士和律师等不仅学识超群，而且口才出众。他们的演讲和辩论，或思想深邃、语言犀利，或激昂陈词、气势夺人，或娓娓道来、亲切感人，或亦庄亦谐、幽默风趣，都能激发人的斗志，唤起人的热情，起到匡扶正义、除奸惩恶、为民伸冤、涤荡灵魂的作用，并成为千古美谈。

口才是律师能力的重要组成部分，是体现律师业务素质的明显标志之一。律师的任务就是通过业务活动，向当事人提供法律帮助，以维护当事人的合法权益，维护国家法律的正确实施，这些任务的完成无不有赖于律师的口才表达。在多数情况下，口语表达本身就是律师的职责，如通过陈述、辩论来揭露、证明犯罪，解决一件件民事和经济纠纷，口头表达水平和技巧的高低，直接关系到各类法律工作任务能否顺利完成。法律工作的实践表明，就同一案件而言，掌握了良好的口语表达技巧，其工作效果就好，否则便会词不达意，漏洞百出。律师口才的优劣和水平的高低，直接关系到其任务能否圆满完成。

口才是律师进行诉讼代理的重要工具。律师与委托人接触，解答法律咨询，向证人核实证据，进行必要的调查访问和参与谈判，都要通过语言来进行交流。特别是在出席民事、行政、刑事审判庭进行辩论时，要在法庭上与公诉人或对方当事人展开面对面的辩论，要求律师必须有善辩的口才，辩论发言要做到生动而不失于轻浮，形象而不失于浅薄，锐利而不失于偏激，感人而不失于过度。

良好的口才是律师诉讼代理获胜的一个非常重要的因素。有人说事实胜于雄辩，真理终究战胜谬误。但具体到一个现实的谈判和代理案件，获胜、成功的一方并不总是握有真理的一方。我们常抱怨一些律师是“油嘴滑舌”，但另一些人却是“茶壶里煮饺子，有口倒不出”，这些人虽然自己心里明白事理，并拥有充足的理由和依据，但由于缺乏较强的口头表达能力，往往在辩论或代理中输给对方。不仅如此，许多辩论或代理意见并不是简单的对错判断，而是一些似是而非的东西，它需要律师的帮助去辩解、阐述。诉讼代理的成功与否，语言不是惟一因素，但律师这种职业又的确具有专擅言辩、长于辞令的特点。即使败诉，律师那些准确、得体、精湛的口才，仍将长久地留在人们的记忆里。官司有赢有输，但律师的职业形象是不会败的，这便是雄辩口才的价值。

律师的口头表达能力与技巧具体体现在律师辩论的过程中。律师辩论是接受当事人的委托或经法院指定，在诉讼活动、民事活动、经济活动和行政活动中，针对某个具体案件的事实、情节、证据、适用法律和法律责任等方面所持的不同意见，而展开的相互争论和反驳的活动，即一种口头表达的活动。其辩论的目的一是为国家机关、企事业单位、社会团体、公民提供法律帮助，二是维护法律的正确实施，三是维护国家、集体和公民个人的合法利益。体现在刑事案件中，主要是通过律师的辩论，达到认定事实正确、证据确凿、定性准确。不该定罪的，决不能使其受冤，不该判刑的，决不能让他受刑，该轻判的，也决不能使其受到重刑。体现在民事案件和经济案件中，通过律师辩论要达到查明事实、分清是非和责任，该胜诉的不使其败诉，该败诉的尽量使其少承担责任。体现在行政案件中，就是通过律师辩论，要使案情更加明确，责任更加清楚，行政机关的处罚更加准确。

当然律师辩论能否奏效，除律师本身的辩论口才与技巧因素外，还会受到许多条件的制约。例如有的案件，本来就是败诉的案件，律师则没有回天之力使它胜诉，但可帮助当事人尽量少负责任。本来应该胜诉的案件，因证据不足或者收集不到证据，也可能败诉。这时律师的责任就是尽量帮助当事人收集证据，据理力争，辨明是非，谋取胜诉。

律师辩论，除了上述法定目的外，还有律师自身所需要的，即律师自己要在辩论中得到锻炼和提高，要通过辩论来提高他的名望和知名度。应该说律师的这一目的和要求，是正当的、允许的，也是无可非议的。历史上许多名律师，都是通过雄辩的口才而名声大噪的。

（二）练好口才三大要素

律师拥有雄辩口才需要具备3个条件，这些条件是练好口才的基本要素。

第一，五音要正，行腔吐字要清晰洪亮。律师如果嗓音嘶哑，说话吞吞吐吐、结结巴巴，那就不具备雄辩的首要条件。许多律师的雄辩能紧紧扣住听众的心弦，甚至连法官都被他的激情所感染，不知不觉地站在了他的一边，这都要归功于他的富有诱惑力的语言魅力。

第二，反应要灵敏。在辩论中，有时是即兴发言，这种发言事先无准备，纯粹是根据法庭辩论的实际进程随时形成的观点。比如著名的反法西斯战士季米特洛夫在法西斯德国炮制的国会纵火案中为自己所作的无罪辩护，就是机智敏感的范例。在被告席上，他临场发挥，机智应辩，冲破了审判长数次阻止他发言的命令，驳得检察官无言以对，最后终于获得无罪释放，也充分体现了他的大智大勇。

有这样一个例子，一起民事案件，两位律师各代理一方，律师甲指出律师乙所谈的理由不符合有关法律规定。律师乙反驳说：“请你指出不符合哪条法律规定？你作为律师在法庭上引用法律条款应该具体、明确。”这时台下一片肃静，等待律师甲的明确回答。律师甲当时对那个具体条款确实记不起来了，于是一时十分尴尬，台下同行不免为他捏了一把汗。但是，他略一沉思，答复说：“你作为律师，在我提出有关法律规定时，你就应该知道是哪条法律，如果你不知道的话，等休庭时我向你传授。”律师乙听了律师甲的答辩后语塞，台下一片哗然，律师甲的答辩使被动变成了主动。这个例子说明，在法庭辩论中不管遇到多大挑战，都要沉着、稳健，适时地去调动智慧的细胞进行观点的组合，从而给予有效的反击。

第三，知识要渊博。作为辩护律师，除了法律知识之外，还要有丰富的社会知识和自然科学知识，这样在辩论中才能旁征博引，以充实自己的辩护论点，更充分地发挥口才。如美国总统林肯执业律师时曾以丰富的天文知识，否定了控诉人所提供的有罪证据，成功地为被告人作了无罪辩护。知识渊博还表现在引经据典上，要借助他山之石，用以攻玉。电视剧《你为谁辩护》里的方泊定律师在为被告辩护的开场白引用了一个寓言：一个人借给了农夫一粒种子，这位农夫把种子种下后，经过精心培育，到秋天结出了比这粒种子多得多的果实，以前借给农夫种子的人这时说，你现在得到的种子都是我的，因为是我借给你的那粒种子长出来的。他借用这个故事进一步引申出，债权人借给债务人一笔债务，债务人用这笔钱经营之后货币增值了，增值部分的所有权如果归为债权人所有，就如同借给农夫种子的人一样荒唐可笑。这种引经据典的辩护方式，不落俗套，并能深入浅出地阐述你所要阐述的道理，对从事律师工作的同志是有启迪作用的。

（三）优秀口才四要诀

优秀的口头表达能力是律师必须具备的能力，也是成为顶尖律师的一个必要条件，纵观每位成功律师，在出庭辩论、代理时，都具有驾驭、支配辩论形势的能力。庭审制度改革为每个律师在这方面能力的发挥提供了广阔的空间。在庭审辩论中，律师应当尽量做到以下几点。

1.脱稿，并把前言说好

在设计这方面的语气和选择言词时必须达到的效果是：要立即抓住整个法庭的注意力，传达案件的严重性或表现出对本案的真诚，同时表明对本案的信心。

2.控制语速，并吐字清晰

有了好的辩论内容，还需有好的表达方式。律师在庭审辩论时，应做到口齿清楚，发音准确，音调和谐，快慢适度。力争达到声调上的抑扬顿挫，以提高论辩感染效果。

3.入情入理

语言可以伤人，也可以感人。用辩论语言伤人，对于律师来说是不道德的。但律师的辩论语言以情感人，则是可取的。使用这一语言情感时，必须注意以下几个问题：①具体案件的辩论语言感情色彩，要有与案情相适应的基调。②绝不能带有当事人的感情色彩，律师操作的情感应是经过理智处理过的辩论情感和法律情感。③情感措辞应是发而不露、放而不纵的表达，是委婉、曲折、含蓄的中性语言。

4.语言精炼

你很难把自己的感情渗入书面文字，但你在进行辩护时要努力把辩护效果体现在庭审记录中，以便那些阅读的人（也许是庭审法官，也许是上诉法官）通过阅读记录，就能把握住你的案件的精华内容。从本质上说记录是“冷冰冰的”，因为它不能活灵活现地传达出你庭审中表现出的感情。为了使你的庭审记录读起来更加有力，帮助你的当事人获得胜诉（特别是在以后可能出现的上诉中获得胜诉），在法庭上进行辩护时，你不能使用模棱两可的词语，也不能使用可能引起歧义或误解的词语，尽管这些词语在日常对话中不会产生任何误解和歧义。而且，你所用的词应当尽可能精炼，说话时应当表现得信心百倍，给人一种轻松、自信的形象。

雄辩的口才，它既是进行法庭辨论的有效手段，又是传播信息、讲授知识的常用形式，也是思想交流和社会交际的重要工具，它的作用已渗透到律师活动的各个领域。大到同外商洽谈、索赔，一段利辞可赢得亿万财富；小到日常生活中排解纠纷、化解矛盾，都离不开口才。至于律师待人接物，座谈演讲，传播信息，学术论辩等，更无一处不需要口才的功能。

二、大师那里取真经

爱尔兰的著名律师约翰·菲尔波特·柯伦，身材矮小，讲话口吃，当他第一次从法庭的律师席上站起来时，心里是十五个吊桶提水——七上八下。由于精神高度紧张，开起口来结结巴巴，连一句话都说不出来。谁能想到，就是这样一个普普通通的人，后来却以能言善辩著称，成为法律界的一颗璀璨的明星，与厄斯金大法官一道，成为爱尔兰法律部门的权威人物，并成为爱尔兰政界的风云人物（柯伦后来升任爱尔兰枢密官和爱尔兰议会的领袖）。由此说明，口才技巧并不是天生就有的，是完全可以通过后天的培养而得到的。

律师怎样才能提高自己的口才技巧呢？

（一）外国著名的辩论大师

1.希腊大师开创辩论先河

口才艺术，早在古代的埃及、巴比伦、印度和中国就源远流长，但它真正的故乡则是古希腊。在古希腊议会讲坛，人民会议、群众集会、法庭以及形形色色的庆典仪式上，到处都能听到演说家的声音。闻名世界的德摩斯梯尼是古希腊伟大的演说家和思想权威，他的演说内容翔实，充满独到之见，而且感情激越，形象生动，通俗易懂，深为听众所叹服。德摩斯梯尼演说的特点是在讲坛上具有演员的丰采，这也是帮助他成为一名成功的演说家的原因。德摩斯梯尼常以律师身份在法庭上发表演说。当时的人曾这样评论德摩斯梯尼：“可以用暴风和闪电来比喻我们的演说家，比喻他用自己的力量、气势和威慑力去燃烧和毁灭一切的能力。”

古希腊著名哲学家柏拉图和亚里士多德都研究过演说艺术理论。柏拉图认为，雄辩应该实事求是，而不能空话连篇，应该坚定、诚实和具有崇高的道德。柏拉图对待法庭演说者的要求特别严格，提出法庭语言要“刺痛听众的每一根神经”。

2.美国著名辩论大师林肯

亚伯拉罕·林肯是美国第16任总统，也是闻名于世的大律师，林肯具有善于分析、长于演讲与辩论的杰出才能，1858年，林肯在斯普林菲尔德发表了“裂开的房子”演说后，和斯·道格拉斯在竞选伊利诺斯州国会参议员时就奴隶制问题进行了七次大辩论，使得林肯的辩论才能名噪全国。林肯的《解放黑人奴隶宣言》演讲词，被收入许多国家的教科书，成为了演讲词中的精典。至今，人们还传诵着许多林肯当律师时进行精彩辩论的故事。一次，作为被告的辩护律师出庭。原告律师在法庭上把一个简单的论据翻来覆去地陈述了两个多小时，讲得听众都不耐烦了。好不容易才轮到林肯上台替被告辩护。他走上讲台，先把外衣脱下放在桌上，然后拿起玻璃杯喝了两口水。接着重新穿上外衣，然后又喝水。再脱外衣。这样反反复复了五六次，逗得法庭上的听众笑得前俯后仰。林肯一言不发，在笑声过后才开始他的辩护演说。下面这篇《决心做老实人》的短文是林肯在150年前的一篇简短演讲词，对律师如何训练口才，提高自己的表达能力，很富有启发性。

作为一个律师，我并没有什么成就。工作中有失败，也有成功。在这些方面，我都同样有不少的内容可讲。一个律师，正如从事其他职业一样，首要坚持的原则就是勤奋。今天能做的事，今天要做完，决不等到明天。处理往来的信函，决不能拖延。处理你手中的任何一件事，都要按当时力所能及，全力以赴，不尽不止。在经办符合习惯法的诉讼时，如果你掌握了有关的事实，就要立即写好陈述。如涉及法律的关键要害，必须查阅有关的书籍，并在陈述中注明你的依据出于何处，以便在需要时一定能找到。对于辩护和抗辩，也是如此。对于一些不大可能争讼的案件，如通常的讨债、抵押品赎取权之取消和遗产之分割等，则要验证全部财产的所有权，作好记录，甚至还应预先草拟决议和判定词。这样做的好处有三点：可以免遗漏和疏忽；事先作好可以节省劳力；在法庭外你有时间，可以从容地做得更好，以免在法庭上因时间紧迫，而仓促行事。即席演讲，是一个律师联系公众的广阔途径，必须加以培养和锻炼。无论一个律师在其他方面怎样可靠、能干，如果他不善演说，人们不会轻易将事务委托给他。然而，过分地信赖演说才能，也往往是一个青年律师的致命缺点。任何一个律师，单凭自己卓越的口才，而不愿艰苦地从事对法律文件的研究，这就预示他所经办的案子一定要失败。

接下来我要说，要劝阻打官司。只要可能，你要尽力劝说你周围的人们和解。向他们讲清这样一个道理，一个名义上的赢家，往往实际上是输家——开导他们从诉讼费用、各项开支，以及时间的浪费等各方面去考虑。充当和事佬的律师，最有机会成为好人，而且，业务也少不了。

不仅如此，千万不要挑动打官司，没有比那种挑动打官司的坏人更坏了。他总是喜欢在那些注册的契约、产权证书中去挑毛病、寻找漏洞、煽起纷争，从而将钱揣进自己的口袋——这简直是个恶魔，谁还比这种人更可恶呢？在我们的职业中，应当树立道德的规范，要将这一类的坏人排除于我们的队伍之外。

费用问题非常重要，它不仅关系到个人的生计问题，对于律师和委托诉讼人都是重要的，必须处理恰当，力求公平合理，切不可漫天要价。一般来说，事先不要收取全部的费用，所收的不要超过那笔小额的律师聘用金。如果你事先收足了全部费用，而你对此案的关心仍能一如既往，仍和你的当事人一样共同有所企盼，那么，你这个人就可以说不是一般的凡人了。一旦你对此案件缺乏关心，进行工作时，你就可能缺少技巧与勤奋。确定费用的金额，事先取得一张到期支付的票据，这样，就会使你意识到你正在为这一任务而工作，你就会忠实而出色地去完成任务。决不要将费用票据卖掉，至少在相互履约的义务完成之前决不要这样做。否则，很可能会导致疏忽和欺诈的行为——疏忽是因为你丧失了对此案的关心，欺诈则是因为你可能听任相互履约的义务不能完成，而又拒绝退款。

现在流行着一种模模糊糊的观点，认为律师必然是不老实的。我所以说模模糊糊的，是因为我们考虑到人民对律师们寄托和授予多么大的信任和敬意，觉得这种不老实的印象，不可能是很清晰和鲜明的。然而，这种印象却又是常有的，几乎普遍存在的。但愿那些选择律师为职业的青年们，千万不要屈从于这种普遍的糊涂观念。无论如何要决心做一个老实人。如果根据你自己的判断，你不可能成为一个诚实的律师；那么，宁愿不当律师，也一定要做一个诚实的人。

（二）中国大师的风采

在中国，从历史上看，自春秋战国以后，秦始皇“废黜百家”，禁锢万籁，一扫百家争鸣、谈横论纵的豁畅之风。自此，中国庭审长期实行纠问诉讼制度，皇权与特权构成封建法制之基础，刑讯拷问被奉为审判之“法宝。”清末在对古老的中国封建法律文化的改良中，西方法庭辩论制度开始被引入中国的诉讼活动中，由于这一诉讼形式在中国近、现代社会是伴随着浓厚的封建专制及其残余而存在，它或时存时废，或名存实亡，尽管也涌现了施洋、沈钧儒等一批进步的法庭论辩家，但法庭论辩艺术的发展仍是极其缓慢的。新中国成立后，人们开始探索社会主义的法庭论辩艺术，历尽磨难，直到改革开放以后，人们从对历史的反思中重新扬起法庭论辩艺术的风帆，并在短短的十几年间取得了初见规模的成果。

在古代中国，也曾出现过大师级的论辩天才。陈轸明其言，而敌军卷甲而去；苏秦行其说，而六国得以安；蔡泽一段利辞，秦相范雎拱手让出相位；诸葛亮舌战群儒，促成吴蜀联盟，打得曹军人仰马翻……

在现代中国，律师的口才艺术又放出更为夺目的异彩。众所周知的施洋大律师，为了维护劳工的利益，与军阀吴佩孚进行了一番针锋相对的舌战，驳得吴佩孚体无完肤，广大劳工大快人心，施洋大律师也名声大增。施洋大律师面对强敌处变不惊，论辩时闪光的睿语，至今仍为人们所称道。

古今中外大师们的成功业绩，是律师口才艺术宝贵的精神财富。完美的论辩技术与强烈的艺术反响，是法庭论辩艺术所必需的手段和效果。法庭论辩是一种说理的对抗，也许道理只有一条，但是说理却可以从不同的角度，以不同的认证方式，采用不同的论据材料，甚至还可以注入不同的情感色彩，运用风格不同、特色各异的言辞表达，从而产生不同的反响。

随着律师事业的发展，律师的业务范围也在日益拓展，律师的社会交往日益频繁，现在律师所承担的业务已远远超过了历史上大师的律师业务。而在这些新近发展起来的律师业务中，能用书面表达方式进行交际的场合大约只占10%，而90%的场合需要人们用口头语言交际，于是一个人的口才好与不好，有否感染力，就显得异常重要。签订合同、推销产品、讨索欠款、法庭辩论、询问证人、会见当事人以及日常朋友聚会、亲人交谈都会因善说话或不善说话而决定成与败、亲与疏等不同的结果。可见，口才特别是律师的口才表达能力，在日常生活和市场经济的往来中有着不容忽视的作用。

古今中外的著名舌战大师，不仅有远见卓识而且能言善辩。我们今天的市场体制的改革不同于历史上任何一次改革，它是一场革命，而不是细枝末节的修补，它是亿万群众共同的实践活动。市场的改革者必须宣传群众，动员群众，激发群众，以法治国，以法平天下，以法规范各种社会关系，保证市场经济健康有序地发展。同时改革者还要同反对改革的旧势力、旧观念作斗争，抵制一切腐朽的东西的侵蚀，所有这些工作的顺利完成，除了方针政策和路线正确以外，还需要大批业务娴熟、思想开放的以律师为代表的社会法律工作者来维护法律、法规及行政条例正确实施和良好运作。而律师主要是靠“口”这个武器来完成自己的神圣使命。如果一个“敏于行而讷于言”的律师，在投标会上不能连贯地准确无误地说出自己的内心思想，在会见当事人时语言干瘪枯燥、拒人于千里之外而无引人入胜的妙语，在法庭辩论中木讷无言或不能言尽其意，话尽其情，怎么能够称为好律师呢？怎么能够更好地完成自己的使命呢？律师需要口才，口才只有通过律师的淋漓发挥才能显其犀利之雄浑，绕梁之神韵。一个雄才大略的好律师，也一定是一位健谈的口才家。在这一点，现在的律师还有许多方面需要向大师及前辈们学习。

三、优秀口才出自实践

（一）实践出奇才

先哲墨子对“辩”曾作过深刻的阐述：“夫辩者，将以明是非之分，审治乱之纪，明同异之处，察名实之理，处利害，决嫌疑。与摹略万物之然，论求群言之比。以名举实，以辞抒意，以说出故。以类取，以类予。有诸己不非诸人，无诸己不求诸人。”他又说：“辩，争彼也，辩胜，当也。”寥寥数语，不仅指出了论辩及其方法，而且提出论辩应正确反映客观事实，提出了论辩胜败以“当”评判的见解，也就是说论辩若符合客观事物及其发展规律，便是“辩胜”，否则，论辩就失败了。这个标准也就是将实践作为评判论辩成败的标准。法庭论辩也应遵循这样一个评判标准。也正是这一评判标准，要求“辩胜”必须出自实践。只有通过实践，才能真正体会到律师口才奥妙之所在，论辩才能不断进步，才能不断向“雄辩”的目标迈进一大步。

英国著名的伯基特大法官指出：“没有出庭，什么都无从谈起。”纸上谈兵是毫无益处的。实践，为律师的各种素质提供了用武之地，使其大显身手；同时，也是律师练就口才的磨刀石，使之更趋成熟。一个优秀律师的成长，除了他的天资以外，后天素质的提高是不可或缺的。“实践出真知”这是一条颠扑不破的真理。

纵观中外有名律师的成长道路，无一不是刻苦锻炼出来的。美国总统林肯原是一名出色的律师，他那惊人的辩才，曾在美国轰动一时，使人倾倒。他的才能完全是苦练出来的，他在青少年时期，经常面对大自然练习演讲，并不断参加各种实际讲演，日复一日，从不间断，终于成为美国著名的辩论家。在其后的政治生涯中，林肯凭借他那雄辩的口才，力排众议，无数次地击败对手，这为他后来能顺利地登上总统宝座打下了坚实的基础。

实践也一再证明，一个人的智慧只能从实践中得来。实践不仅能锻炼人的语言表达能力，也能提高人的思维能力。像林肯这种面对大自然的锻炼方法，固然是一种方式，但以后他参加实际讲演，面对真实社会的锻炼，即从辩论中提高辩论能力，则更有其重要的意义。

律师口才艺术的各种效能往往是在临战实践中发挥并接受评价的。一般书面交流中，主体思想情感一旦被一定技法所表现并定型于文章中，其效能就能稳定下来，而在口语交流中，律师则根据听众对象的“直接反馈”临场调节，随机应变。在口语交流中，信息从潜在的隐状态转化为外在的显状态的过程很短，心中所想、所思一旦变成有声语气就成为最终形式。它不像书面表达那样，作者有足够的时间来考虑和选择各种表达技法，以达成表现效果的最佳状态。口语表达是一种直观、立体的传播，常会有各种各样的心理因素、环境因素、对象因素影响技能的有效发挥。正因如此，充分认识并尊重口语表达技巧的这一特点，在实践中刻苦磨练运用各种表达方法，才显得尤为重要。

一名辩护律师必须具备的能力几乎没有任何一样是与生俱来的，对律师来说，在法庭上所需的能力是逐渐培养起来的，而且还要在实践中不断地磨练和提高。这些能力都需要大量实践的磨练，同时也需要自信、自律和决心，在这个过程中是不能随心所欲的，没有任何一个人未经过艰苦锻炼就会变成优秀的辩护律师。一个法学院的学生要想在将来成为一名优秀的辩护律师，不但要学会阅读、写作，还要说得一口纯正的普通话，而且必须从上大学的时候就开始练习。有效运用语言的能力是辩护律师的生命，他的所有技巧与能力都能通过书面语言或口头语言表达出来，或者是通过他快速阅读别人撰写的文件并对其进行有效的理解而得到体现。一个语言基础扎实的人会比他的对手——如果他的对手在语言方面要差些的话——具有更大的优势，因为借以说明事物的语言是律师的重要工具。对于律师来讲，优秀的口才只有通过多年的实践才能形成。积累出庭经验非常重要，要注意学习别人长处，看一看别人的出庭模式有何突出特色，以他人之长补己之短，吸取出庭活动当中个别环节失败的教训，不断完善和改进自己的不足，只有这样才能一步一个脚印，达到一种新的境界。

著名律师田文昌在东北有一次为某被告辩论正当防卫时有这样一段精彩的论述：“现实生活中的正当防卫有时是相当复杂的，尤其在双方打得难解难分的情况下，侵害行为与防卫行为交叉进行，持续许多回合，形成一个连续进行的行为过程，很显然，在收回拳头打人的时候，收回拳头的目的并不是为了停止打击，而是为了加强打击的力度，收回拳头的动作仍然是打击行为的必要组成部分。所以，在这种情况下，绝不能将单个动作从侵害者的行为整体中人为孤立出来，割断侵害行为的连续性和整体性，将某一种暂时性的停顿或间断视为侵害行为的停止或结束。本案中，‘被害人’手持1米多长的方木棒猛打被告头部，且将被告打倒在地之后，又连续实施侵害，其手段、工具和强度足以造成死亡后果。”

在法庭上，律师是用语言来代替利剑的。而且，如果律师能巧妙利用语言来赢得当事人的支持，就会有更多的人利用法庭来解决他们的争端，而不是通过极端的方式自行解决，并可避免由此带来灾难性的后果。如果你是一名优秀的辩护律师，具有出色的口才，那么你就能在律师这个行业中出类拔萃，会有更多的人找你为他们辩护，能接到最好的案子并得到丰厚的报酬。当事人喜欢你用出色的语言为他们进行辩护，法官也会耐心地听你辩护，潜意识里会被你说服，可以说，卓越的口才已经为你赢得了一半的胜利。

（二）善于观察与模仿

口才表达技巧和个性风格的形成，离不开在口语交流实践中不断观察和品味、学习和借鉴、磨砺与创造的积极建构过程。

优秀的口才风格都是一种实践品格，从口语实践中产生，并在口语实践中不断发展，不断探索、锻炼、完善和超越，来丰富自身，保持其内在的生命活力。对于这一点，从著名演说家丘吉尔、林肯、戴高乐、闻一多、恽代英等人刻苦锻炼口才的实践中就可以得到充分的证明。

口语表达个性风格的形成，是个体精神因素、外在客观因素和实践建构因素三者的有机结合和统一，所以它既有个人一贯性和相对稳定性，又具有复杂性和多样性。前者是其存在的基础和发展的条件，后者是其具有美感价值和生命力的保证。

法庭论辩的复杂性，常使人感到其深奥而难于把握要领，究竟怎样才能赢得胜辩呢？“形、势、变、度、群”的胜辩优化框架可以说是总结了取得法庭论辩成功的基本要素。

形：即法庭论辩者在诉讼事实和法律上拥有的优势和准备工作。要求论辩者必须拥有事实法律依据，有备无患，要“立于不败之地”而后辩，实现“不战而屈人之兵”的“全胜”结局。

势：即牢牢掌握法庭论辩的主动权。法庭论辩者要能够扬长避短，引导和把握论辩方向，创造和利用论辩优势，从而“治人而不治于人”。

变：即论辩者应能敏捷应变。要快速反应，不断适应论辩情势，敏捷地接受信息，敏捷地思维对策，敏捷地组织言词对抗，不可循规蹈矩、木讷呆板。

度：论辩对策要与自身的论辩地位和权益目标相一致，要符合论辩情势，富于分寸感。

辞：即辩辞雄健，富于感染力、说服力和严谨的论辩语言。

法庭论辩的这些要素，既是胜辩的条件，又是艺术创造的广阔领域。要成熟地把握这些要素，需要律师整体能力的综合提高。

（三）在办案中积累经验

律师不可能是事事通，也不能是全才。但是完全可通过办一类案件，就能熟悉这一行的业务。例如，办一个建筑承包纠纷案，就能熟悉建筑这一行；办一个购销合同纠纷案，就能熟悉商业这一行；办一个医疗事故案，就能熟悉医疗这一行；办一个财务案件，就能熟悉会计这一行，等等。

律师不知道的事就要学，不熟悉的事就要钻，而这一切都要通过实践。像美国总统林肯那样有名望的大律师，也不可能事事通、行行精。当他在办理一个美国官吏克扣阵亡士兵遗孀抚恤金案时，觉得自己对当时战争情况很不了解，尤如盲人瞎马，无所适从。他利用开庭以前的一点时间，认真阅读华盛顿传记和美国革命战争史，全面了解1776年的战争概况以后才出庭辩论。这样，通过办理此案，为其以后的法庭辩论活动又积累了丰富的材料，辩论技法运用自如，从而赢得各场辩论的胜利。

应当承认，律师的社会知识和办案经验，以及雄辩的口才，不是天生就有的，而是在办案中积累起来的。所以，律师不能期待等具有了丰富的社会知识和办案经验以及雄辩的口才后再去办案，而是要在干中学，在学中干，边干边学，边学边干。

律师口才的竞争不是人们想象的那么简单和容易，它是智力的角逐、是非的较量。其中变化多端，神秘莫测，奥妙无穷。怎样巧妙地运用辩论技术，是决定成败的重要因素。不会使用口才技巧，或者技巧使用不当，可使一场辩论归于失败；如果技巧应用得当，往往可以出现奇迹，使你反败为胜，而这只能从律师的实战中才可以获取。一名律师只有真实地走入辩论战场，真实地体会辩论的气氛，不断地提高辩论技能，才能全面提高自身辩论素质，即所谓“实践出真知”，在不断的磨练中获得雄辩的口才。

（四）敢于改变自己

一个口才欠佳的律师，仅仅知道自信心不足所造成的不良后果是不够的，他必须要找出自己的缺陷在哪里，并下决心去改变它。虽然别人会提出种种建议或忠告，但是归根结底，能够改变自己的只有自己。一个人穿着滑稽的衣服上街，他想自己肯定被别人笑话，因而内心里感觉自己像个小丑。用简单的心理学阐释，如果自己觉得有点愚蠢，就会表现得很愚蠢；如果自己觉得端庄高雅，就会表现得高雅端庄；如果自己觉得很有信心，就会表现得很有信心。这些也许并不很合乎逻辑，因为有些人内心里有时很害怕，但外表表现出来的却很有信心。对于一个在众人面前表演的人来说，最重要的是，不管他的内心状态如何，观众注意到的只有他的外表言行，这才真正影响听众对他的印象。曾有一位名律师在其刚开始其执业生涯时甚为口才苦恼，为此，他经常面对穿衣镜站得笔直，就像士兵站岗一样。然后很自然地将双腿分开，左腿稍前，对着自己微笑，双目四顾，双肩以下保持正直，自然地摆动手臂不断地告诉自己“放松”、“放松”再“放松”，将注意力集中在动作上，以放松神经和肌肉的紧张。在此基础上，他开始以从容不迫的态度，微笑着对自己的镜像演讲，演讲完毕，又从容不迫地走回原来的地方。他不断重复地练习，直到他做得非常自然为止，此时，他已无条件地打败了他的第一个敌人，为以后在公开场合发表演说奠定了踏实的心理和技术基础。

律师口才没有固定的标准，每个人因口语的特点不同，训练难易不同，适用场合不同，要求也有所不同。从横向看，要求所使用的语言必须遵守一定历史时期相对稳定的民族标准语的规范；要求用语多样化，词汇丰富，语法多样；要求用词造句应同客观事物及其概念严格相对，符合逻辑性，不能自相矛盾和模棱两可；同时，言语要适合于言语环境，通俗易懂，清楚明白，具有说服力，获得交际对象的信任，能使人的情绪和精神状态受到影响，并能改变其思想认识，使其在理智上信服。

从纵向上看，则要求律师根据不同的目的和场合选择不同的表达方式，要能不用发言提纲而讲述一件复杂的事情或阐明比较深刻的道理，能即席演讲，并且中心突出，条理分明，技巧娴熟，干净利索；要反应灵敏，随机应变，善于控制局势；还要语言生动形象，炉火纯青，表达声情并茂。

（五）多看多听多说

口语表达能力的提高，既需要一定的客观条件，也依赖于本人的主观努力。从客观上说，要创造良好的语言环境，遵循口才训练程序，提供适宜口才训练的场合：从主观上说，律师应树立成功的信心，经常练口，注重表达，不放过任何一次练习的机会。同时，要强化运用语言能力和准确地组织语言能力的训练。但无论从哪个意义上说，提高律师口才的最根本途径就是“多练”。“多练”包括三方面的内容，即多看、多听、多说。其中练看、练听是向别人学习，练说是直接提高自己。

多看是初为律师的人提高口才艺术的有效门径。“看”的内容主要有三个方面：一是多看理论书籍和体会文章。口才艺术的重要意义被人们认识之后，国内出版和翻译了大量有关口才艺术的理论书籍，许多著名演说家也及时地把自己的成功经验和体会总结了出来。这些书籍和文章可以把律师引入口才艺术的殿堂。学习理论，可先全面系统地了解口才艺术的特点和规律，掌握各种语体的内部构造和生成规律，然后重点学习口才艺术的各种技能和技巧，这样做对指导实际练习具有重要作用。二是多看精典的口语作品。古今中外许多著名演讲家和雄辩家为我们留下了无数篇脍炙人口的演讲作品和论辩记录。这些作品是演讲家和雄辩家们智慧和风采的结晶，对我们练习口才有非常重要的借鉴意义。阅读这些作品要认真分析其思想观点的阐发，语言修辞的特色，篇章结构的安排和表达技巧的运用，并把其中精妙之处，化为自己练习口才的营养。三是多看录相材料，在重点分析学习其思想和表达技巧的同时，更要注意观察学习其运用态势语言的艺术，看其如何结合现场和表达内容选择服装、修饰仪容，如何恰当地运用手势和面部表情，等等。

多听，并不是简单的听觉活动，而是“说”话的有机组成部分。听，除了接受声音信息外，还要通过大脑思维，吸收、理解所接受的信息。与此同时，要善于判断发现对方说话的声音技巧和表达艺术，吸取其特长，以提高自己说话的能力。多听包括两个方面，一是多听录音材料，包括演讲、辩论实况录音、评书、小说播讲，等等。在听录音时，可重点琢磨怎样准确、清晰地发音，如何掌握语调的高低轻重，怎样合理地安排停顿，如何根据所表达的思想感情确定适当的语速，做到声情并茂，等等。要边听边分析边体会，理解其妙处，为我所用。二是现场听话。现场听话可着重学习说者的表达艺术，它包括要准确理解话语的表面意思和深层意思，了解说话人的真正意图和目的。三要掌握说话人表达自己意图的方式和方法。口语表达有时直截了当，但在许多场合则需要委婉曲折。

多说是锻炼口才的实战练习。在学习了别人的经验之后，口语表达能力是否有所提高，关键就取决于自己是否勤说苦练。历史上一切口若悬河的演说家，一切口齿伶俐、善于应酬的交际家，都不是天生的，而是在努力学习的基础上，靠自信、勇气、勤说苦练造就而成的。多说，就要抓住随处可见的讲话机会进行锻炼。萧伯纳年轻时相当胆怯，每当要敲别人的门之前，总在门前徘徊20分钟，才能鼓起勇气来。后来他有意识地寻找机会锻炼口才，参加辩论协会，出席伦敦各种公开讨论会，抓住机会就发言，终于成为杰出的演说家。而美国著名社会学家戴尔·卡耐基创办的口才训练班有一个规定，即“在每一堂课里，每个人至少有一次在全班同学面前站起来讲一段话。他说，理由很简单，要学游泳，就得到水中去，要学讲话，就得多开口。”这话说得虽然简单，但却包含了人们习以为常但却不易深刻理解的道理。

律师口才艺术魅力的自身因素只是一种潜在魅力产生的可能性，它的喷发还需要通过律师本人的努力，法庭论辩的现实性，往往可以决定魅力的产生程度。愈是社会所瞩目的诉讼，愈是对抗性强的论辩，就愈是为论辩喷发强烈的艺术魅力提供更广泛的机遇。现实中那种害怕出“大庭”的律师，肯定不可能成为一个充满魅力的法庭雄辩家。

（六）从技巧上升到艺术

律师口才是一种技巧，也更应该成为一门艺术，只有当口才技巧成为法庭论辩的丰富多彩的艺术手法，与办案的其他因素构成一个整体，才能产生极大魅力。因为具有独特的艺术品质和综合的艺术手段，才产生了不同于一般语言论述的魅力，而这种魅力又使之更加艺术化了。

律师口才所拥有的综合艺术，并不是各种因素简单的糅合，而是构成一个协调统一的整体。论辩现实与论辩的手段，成为不可分割的集合，魅力便首先来自于这种浑然一体的功效，而各类各式的艺术手段也不是孤立的排列关系，它们释放着各自的光彩，而又组合成一个综合性的律师口才艺术。这种组合是以雄辩艺术为基础，融合各门类艺术手段的艺术样式，形成一个新的艺术整体。由于这一艺术样式所包容的艺术手段本身就是各具光彩，而在其融合中，又随着论辩的需要和环境的变化，各要素也随之富于变幻。因此，口才艺术新的融合、新的变化和新的样式层出不穷，这也是律师口才艺术富于魅力的原因之一。

这种新颖而富于变化的艺术组合，不仅要求每一个律师熟悉各类艺术手段，而且还要能灵活地变换运用并在运用中能够创造出新的艺术形式。因此，单调刻板、照搬套用某些艺术手法，绝不可能创造出律师口才艺术的魅力。能否创意性地运用各种艺术手法，往往是律师口才艺术水平的层次高低的重要标志。

雄辩的事实与雄辩的艺术的完美结合，不仅组合出一种新的艺术样式，而且还有着更大的创新成果，它创造出一种富于美感的艺术，也创造出一种独具风格的美感。这种富于独特美感的特点，也是律师口才艺术富于魅力的重要原因。

律师口才艺术的美感作用，实际上是一种艺术效应。律师论辩的公平特质与雄辩的美学价值，通过诉讼的决断和艺术化的抗辩，构成了公平与正义、雄奇与庄重的美学感受，从而获得了一种高层次的审美价值，而且还易于被普遍人接受并产生共鸣，更增强了口才艺术的动人魅力。

如果律师给人的是一种邪恶的感受，一种枯燥的感受，一种毫不动人的感受，或者给人的是一种不符合人类情感和毫无审美价值的感受，这种论辩毫无魅力可言，也是难于成功的。律师只有致力于创造一种正直雄辩的审美体系，才能拥有魅力，拥有成功。

律师口才艺术尚在不断发展，它将不断完善。所有律师都应根据自己个人的特点和创造力形成独特的演说风格。不懈地完善自己，不懈地积累经验，提高自己的演说艺术。努力学习、探索，磨砺自己的个性风格，才能使律师法口生辉，律师口才艺术之花才能常开不败。

四、律师的非语言表达

律师的非语言交流行为对律师的口才发挥具有很大的影响作用，除了文字表达、语言表达技巧外，律师还应具有良好的体态语言表达技巧。有声与无声、语言与体态的融合统一，才能体现律师精湛的表达能力。现代心理学研究证明，视觉性信息刺激要比听觉性信息刺激的强度高25倍。所以只“说”事实还不够，有时还要“演”事实，国内外的法庭论辩艺术经过几千年的实践总结，正逐步发展成为一种既有语言艺术特点又有表演艺术特点的综合艺术。林肯在一次出庭时，原告律师将一个简单的论据翻来覆去讲了两个多小时，旁听者无不怨声载道。林肯在为被告辩护前先作了几个简单动作：先脱外衣，再喝水，后又穿上外衣，又喝水，如此反复达五六次之多，在旁听者的哄笑声中，他的无声论辩演讲征服了所有在场的人。

每个人的非言语行为都有自己的特点，不能像口头语言那样对它们进行简单的分类。非言语行为需要肌肉或身体其他部位的参与，表达能力更强，比话语更加具体、更加有力。话语的存在很短暂，表现也比非言语行为更抽象，话语中的符号只能通过大脑来处理。非言语行为与周围发生的事情一般没有直接关系，比如说，非言语行为与所说的话之间就没有直接关系，所以你在吸收一般人类交流信息时，非言语行为就好像一个弦外之音，告诉你说话者心里真正的想法。人们很容易注意到异常的非言语行为。要是有人在街上行走，速度正常，你会对此习以为常，然而，当你看见某个人突然停下来或仰头张望时，你就会注意到他。这时，你会很自然地跟着他的视线张望，希望搞清楚究竟发生了什么事情。每一种非言语交流行为都会引起这样的效果。任何异常行为（我们一般很少注意到看起来比较正常的行为）都值得我们注意，而且很容易吸引人们的注意力。你可以做一个小试验，当你站在一群人中间时，突然抬头张望，看看周围的人会产生什么反应。由于这种行为往往会被人们认为是危险信号或好奇的征兆，所以人们会自动做出反应。你会发现，每个人都会跟着你向上张望，某些人坚持要看清楚究竟发生了什么事情，某些人则只是随便向上望一眼，没看见什么也就算了。但不管怎么说，毫无疑问地，每个人都会跟着你向上张望。

我们在观察他人时，首先我们会看到对方的脸部，尤其是眼睛。眼睛是心灵的窗户，也是我们最富有表现力的部位。之后，我们会注意到对方的整个面部，看对方眼睛的表情是否与整个面部的表情一致，比如：“你说的是不是你真正的意思？”除了面部表情之外，我们还会观察到对方的整体面貌，看他是否讨人喜欢，是否迷人，是否严厉，是否固执，是否强壮，是否温驯听话，是年轻的还是年老的。接下来，我们会注意到对方的姿势和手。至于我们先注意到对方的哪一部位，这主要由每个人以往的经验而定。比如说，根据以往的经验，某人认为在观察别人的时候，对方的面部表情最重要，能够给他提供更多的信息，于是，在观察别人的时候，他就会首先注意到对方的面部。手是获取信息的一个重要来源。因为手几乎不受重力的控制和影响，行动非常灵活，而且是一件潜在的伤害别人的武器，所以我们对别人的手势总是非常敏感。体态是整个身体的框架，显示一个人的体格状况、力量以及自我态度。不同的站立姿势和彼此之间不同的空间距离具有不同的含义，有时甚至是一种危险信号。

对于一名律师来说，出庭时的穿着是很重要的。最关键的一点就是要给人一个好印象，使人觉得你信心十足，很有魄力，能够控制庭审局面。很多心理学专家和时装界的专家都为律师们提出了很多意见和建议，对他们在法庭上应该穿什么衣服提出建议。从服装对律师的可信度的影响这个角度出发，假设你是一名男性律师，也许你在法庭上应当穿灰色西装或蓝色西装，里面穿白色衬衣，打一条比较保守的格子领带，穿黑色皮鞋。假如你是一名女性律师，你就应当穿贴身外套和比较保守的鞋子。律师在法庭上应当避免穿花哨的衣服、运动服以及其他任何可能分散注意力的服装，以免使法官过多地注意到你穿的衣服，而不是注意到你的案件事实和你的法庭辩护。因此，以下建议对于律师的非语言表达是非常重要的。

（一）注重衣着与举止

律师在庭审辩论中要有风度，有气魄，不卑不亢，不趾高气扬。在辩论得势时，不忘乎所以，轻视对方；在失利时，不惊慌失措，手忙脚乱。发言必须权衡，切不可轻率发表无准备、无水平的言辞。在任何情形下，都应举止大方，沉稳有序，言而有据。律师应具有这种刚柔并济、以静制动、以稳求成的形象。

（二）控制好情绪

古语说：“兵无常势，水无常形。”法庭辩论情况也常常如此。律师在庭审中可能遇到事先没有预料到或已预料到的非正常的阻碍、干扰、发难等情况。这就要求律师控制自己的情绪，怒而不暴跳如雷，惊却能声色不露，即席采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到应变自如，稳中求胜。

第十一章　诉讼代理败局剖析

从一名默默无闻的普通人到名扬四方的大律师，体会的是奋斗的乐趣，听到的是别人的喝彩。所以越是赫赫有名的律师，就越怕在法庭上跌跤，不但输官司赔钱，更丢面子。创业不易，守业更难，有很多知名的大律师历经千辛万苦，好不容易成就了自己的事业，却在一次诉讼代理中败走麦城。成功与失败仅是一墙之隔，对于律师来说，避免诉讼代理中的失败与追求成功同样重要。是哪些原因造成律师心中永远的痛甚至是终生遗憾呢？

一、没有弄清当事人的真实需求

律师为当事人实施代理，首先要弄清楚当事人的真实需求是什么，也就是当事人通过律师代理需要解决什么问题。有些律师之所以诉讼失败，就在于没有搞清楚当事人的真实需求。病因没有搞清，开出的方子自然也就是无效的。

律师在会见当事人时，善于鼓励当事人进行充分陈述，就是为了分析案件更具透彻性，以防自己过早地、武断地决定什么是当事人的问题和该做些什么以解决当事人的问题。在律师代理中，律师在不充分的信息的基础上进行案件分析是司空见惯的事。换句话说，律师并没有完全充分地掌握当事人的全部情况，没有使当事人知无不言，言无不尽。对当事人希望解决的问题没有进行充分的调查，听完当事人对问题的初步陈述后，律师没有询问当事人要求达到的效果；还想当然地认为当事人希望得到什么样的补偿。在这种主观看法的影响下，律师开始询问可能为取得自认为是当事人希望得到的结果所必需的情况。但是这种询问在很大程度上被经常证明是浪费时间，因为所获取的情况跟当事人实际希望得到的补偿没有什么关系。

以下的例子很能说明问题。当当事人开始谈论别人借他的到期该还的钱时，律师自认为当事人所希望的是提起诉讼追还欠款。之后，律师的询问旨在证实当事人追还欠款的可行性。但是当事人的兴趣在于弄清什么样的担保协议将是可取的，因为当事人所希望的是在保证能得到偿还的前提下延长贷款。因此，律师有关原协议的达成以及借方违约的性质的提问，在很大程度上与当事人的愿望是风马牛不相及的。这些提问也许还会使当事人灰心丧气与恼怒——因为当事人想要谈论的是达成新的协议这一问题。

在获取当事人对其问题的初步描述的过程中，律师没有意识到当事人的描述可能是不完全的或者是不确切的，情况是很普遍的。没有完全打开当事人的话匣子，是律师经常搞错当事人最关注的问题，而且有时还煞费苦心地寻找解决这一错误问题的办法的根本原因。

有时，律师经常未能够启用相关的法律理论，只简单听了当事人介绍的几个事实以后，律师不仅快速决定案件的属性，而且快速决定什么样的法律理论将被用来解决此问题。以后，律师就着手了解与这个理论有关的事实，但从未费心了解可能会使人联想到运用更深的法学理论的情况。这种情况类似于医生只听病人陈述几种症状后就作出一个一锤定音的诊断，然后再进行其余的检查，好像这个诊断是惟一需要调查研究的。这样的医生，跟律师一样，从不给病人说出其知道的所有情况的机会，因为医生过早地决定了问题之所在。律师代理任何案件的诉讼，必须首先完成充分听取当事人陈述这一程序。为了避免上述败因出现，律师在会见当事人时应当注意以下问题。

第一，要善于提问。提问时律师应让当事人至少对以下问题进行一个概述：导致这一问题的潜在交易；当事人希望得到的补偿。在这一阶段中，律师应鼓励当事人以任何看起来轻松自如的方法来描述以往的情况。律师应克制自己，不给当事人的陈述下达任何特殊命令，并允许当事人以放任自流的叙述方式进行陈述。律师只要求一个概述并克制住不问任何细节。

第二，要鼓励当事人大胆陈述。律师应鼓励当事人对隐藏在问题背后的各类事实进行一步一步的叙述，当事人被要求从他认为是问题的开端那一点开始叙述，然后一步步地前移，一直叙述到现在。在当事人叙述时，律师不要试图对当事人的叙述方式施加影响。

二、超越委托代理权限

依据我国民法通则的基本原则和律师法的具体规定，律师执业的法律依据，就是律师事务所同委托当事人之间签订的委托代理协议（合同）。那么，就每一具体的委托代理合同而言，都是有其特定的委托事项和代理权限的，而绝对不存在所谓外交术语中所提到的“全权委托”、“全权代理”的问题。因此，受委托的执业律师的代理权源于当事人的委托授权，被委托的代理律师也只能在委托授权的限度内，行使代理权。律师在执业过程中，超越委托当事人的授权，超越代理权限所实施的行为，不会产生法律效力，因此，该行为的后果也即诉讼失败的责任，理所当然的应当由行为实施的主体——执业律师来承担。如若代理律师超越代理权限，实施了某种违法行为或因过错给当事人造成损害，这样的代理诉讼肯定是失败的。律师代理诉讼失败，要根据情节轻重对当事人承担赔偿责任。

越权律师代理权限赔偿责任的构成，必须具备以下条件：首先，律师在执业中必须确实实施了越权代理的行为，因为越权代理的行为，本身就是一种“违法行为”；其次，律师这种越权代理的行为，必须给被代理人的某种合法利益造成了实际损失，否则，不发生责任赔偿。例如：律师张某接受当事人贾某的委托，代理其向某私营老板陈某索要借款，贾某的要求有两条：一是请求陈某归还1994年8月借走的20万元现款；二是请求贾某依照银行利率，付给超过归还约定期间内的利息1万元。但是，张某在行使代理权时，擅自作主，放弃了对利息的追偿，给陈某的实际利益造成了严重损害。律师张某的行为应当认定为超越委托代理权限的行为。

三、遗失或损坏重要证据

证据是指能够证明案件真实情况的所有法律事实，包括书证、物证、证人证言、勘验笔录、询问笔录、视听资料等等。证据制度是我国刑事诉讼制度、民事诉讼制度和行政诉讼制度的重要组成部分。法官在审判过程中，据以裁决的惟一依据就是证据。因此，证据在律师的刑事诉讼代理、民事诉讼代理和行政诉讼代理中具有举足轻重的作用。特别是随着我国民事诉讼制度的进一步健全和完善，“谁主张，谁举证”已经成为一项重要的诉讼原则。这一原则的基本内涵就是：“谁要想主张权利，谁就必须拿出有力的证据来。”如果没有足够有力的证据证明自己的主张是合法的、真实的，那么在诉讼中必败无疑。因此，律师接受当事人的委托，代理法律事务，特别是在代理刑事诉讼案件、民事诉讼案件和行政诉讼案件时，通过代理诉讼依法维护当事人的合法利益更应重视证据的作用。

归纳起来讲，律师证据灭失一般有如下两种情形。

第一种情况是遗失证据。对一些重要的原始证据，必须及时存入保险系数很高的文档柜，不应随意乱放，更不应当随时随地携带重要证据。

第二种情况是损坏证据。由于每一证据自身的存在形式不同，所以对不同的证据必须运用不同的保存与管理方式。对以视听资料为存在形式的证据，如录音带、录像带、CD、VCD和计算机软件等的保管和保存，除了有一般要求外，还必须以符合其自身特点的方式特别加以保护，如不能受强磁场的干扰，不能靠近高温及易感染病毒（主要是指计算机病毒）等。又如，一些书证由于受潮、渗水而使字迹无法辨认，内容不清，无法起到证明力的作用。证据损坏的形式多种多样，在此无需一一列举。但是证据损坏的一个特征是共同的，即由于损坏，而使证据失去了本来面目，严重影响其证明力的发挥，或者使其证明力无法正常发挥。

四、关键证据收集不全

收集证据是受托律师的职责。应当收集，也有条件收集，但由于律师主观上的原因而没有收集，这无疑是受托律师的失职，这是导致诉讼失败的重要因素。

失职行为，《律师法》及《律师职业道德与执业纪律》的规定，就应当承担相应的法律责任。例如北京某律师事务所受理了这样一桩民事债权纠纷案件。龚某和贾某是一对从小玩到大的老朋友，龚某和贾某两人都有收藏民间名人字画的爱好，只要是谁得到了一张新的藏品，必然会请另一位来观赏评价。1996年8月的一天，贾某从某旧货市场上以每张数千元的便宜价格，收购到了两张已故名人的字画。贾某兴冲冲地拿着这两件珍品，跑到龚某家请老朋友鉴赏。正巧碰见某学院的退休老教授刘某也在龚家，于是三个人把这两张字画挂在墙上品头论足，委实细细地欣赏了一番。后来由于龚某对这两张字画爱不释手，执意请求老朋友贾某将此画留在自己家中，让自己照着临摹数张，以过喜爱之瘾。贾某一看朋友提出这样的要求，不愿让朋友扫兴，便同意将此两张名画暂留龚某处，以满足朋友愿望。岂料天有不测风云，龚某在第三天去京郊旅游的途中，不幸遇车祸身亡。贾某得知此事后，极为悲痛，也很体谅龚家子女的心情，便没有立即去龚家讨要自己借给龚某的字画。时过数月之后，贾某感到龚家人已渐渐从悲痛中缓了过来，便去龚家找其子索要字画。万万没有想到的是龚家儿子虽不否认家中有这么两张字画，但他一口咬定，这是贾某赠予其父龚某的，根本不存在借的问题。无奈之间，贾某只有诉诸法律，将龚某的儿子告到法院。为了能尽快索要回自己的心爱之物，贾某还聘请了某律师事务所律师杨某，并依照聘任委托合同，交纳了5000多元的诉讼代理费。杨某在向当事人贾某了解案情时，贾某告诉杨律师他借给龚某画时，某学院的刘老教授在场，对此事完全可以作证，并告诉律师杨某，刘老教授年事已高，且身体状况不是很好，望能尽快调查收集证人证言。杨律师也明确表示要尽快到刘老教授那里收集证据。但事后，杨某又接到了一个标的更大的案子，故放松了对贾某委托案件的调查取证，尤其是没有及时找到老教授收集证言。待法庭通知当事人及律师于某日出庭参加审理时，杨律师想起了还没有到刘老教授家里取证，他风风火火地赶到刘老教授家中，才得知老人已在前两天过世。为此，法庭经审理认为，贾某的诉讼主张因证据不足而败诉，自己花数千元买来的名人字画而成了他人的珍藏之物。

通过这一案例我们可以看出，作为接受委托的执业律师杨某，在代理这一民事案件中确确实实有自己的过错，才导致了诉讼的失败。一，执业律师清楚地知道此案关键性证人就是刘老教授，因为他是龚贾之间关于字画到底是赠予还是暂借的惟一证人；二，当事人贾某将这一重要情况在介绍案情时，早已告诉律师杨某，杨作为一个专职执业律师完全知道该证人证言在能否胜诉中起着举足轻重的作用；三，杨某作为接受委托的律师，有条件也有必要去及时寻找刘老教授收集调查该项重要证据，但是，由于杨主观上的过错（想挣大钱，先办收入比较高的案）而没收集，致使贾某的主张因缺乏有力的证据证明而败诉，蒙受了包括诉讼费、代理费和字画费在内的一万多元的实际损失。因此，贾某要求律师事务所和执业律师承担赔偿责任，是合情合理的，无可非议的。

五、因主观过错延误诉讼时效

诉讼时效是法律程序中一个十分重要的组成部分，诉讼期限无论是在刑事诉讼中，还是在民事诉讼或者行政诉讼中，都是必须具备和符合的条件。如果超过了诉讼期限，就意味着当事人放弃了自己的诉讼权利。因此，当事人在行使诉权的过程中，必须依据我国法律的规定，在规定的诉讼期限内，行使法律所赋予自己的诉讼权利，只有这样才可能依法维护自己的合法权益不受非法侵害。同时，法律规定的诉讼期限是刚性的，规定在多少时间内提起诉讼，就必须在多少时间内提起诉讼，绝对不能有丝毫的拖延或者随意变通。例如关于上诉期限，我国的刑事诉讼法规定，一审法院作出判决后，被告人如有不服，可以在10日内向上一级人民法院提出上诉；如若被告人在10日以内没有提出上诉，第一审法院的判决就会生效。我国的民事诉讼法规定，一审法院作出判决后，原被告任何一方，如有不服，可以在10日内向上一级人民法院提出上诉；如若当事人有一方提出上诉，第二审人民法院就应当开庭进行二审。当事人如果在10日内没有向上一级人民法院提出上诉，而在第11日才提起上诉，那么上一级人民法院会以超过上诉期限而不予受理。可见，法律规定的诉讼期限是至关重要的。能不能遵守诉讼期限，对当事人来说，确实关系到当事人的某一项实体权利能否得到支持的大问题。

那么，接受当事人委托的代理律师，在行使代理权期间，就应当以维护当事人的合法权益为天职，必须在有效的诉讼期限内，认认真真地履行自己的代理权。遵守诉讼期限，不仅是代理律师忠实履行代理权的前提，也是代理律师忠于职守的重要标志。

因执业律师主观过错超过诉讼期限而无法起诉或上诉，最终必然导致代理诉讼失败。执业律师就应当对因自己的主观过错超过诉讼期限而使起诉或上诉的机会丧失，给当事人造成实际损失承担法律责任。对于该责任的认定，主要有三个方面。首先，必须是由于律师主观上的过错。如忘记了起诉或上诉时间，或虽明知要超过起诉或上诉期限，但轻信自己同法官私交比较深，叙叙旧情，也能够立上案等等；其次，必须有超过起诉或上诉期限的实际情况发生，即因律师的原因，而实际发生了使当事人的“诉权”不能行使的事实；再次，必须有因该起诉或上诉权的不能行使，而直接给维护当事人的实体利益造成了损失，而且这种损失已经实实在在地发生了。例如：律师王某在代理当事人孙某的经济纠纷案件后，经一审法院判决孙某败诉。孙某不服，当即继续请求王某代理进行上诉，王某也当即答应下来。但是，事后，王某没有在规定的期限内向上一级法院提出上诉状，而是忙于处理其他的案件，待想起来的时候，早已超过上诉期限，一审法院的判决已经生效。为此，孙某蒙受了32200元的经济损失。执业律师王某的作为是很典型的因主观过错超过了诉讼期限。

六、不能正确主张合法权利

从字面上看，这种情形较为抽象和复杂，而从现实生活中看，律师因不能正确主张权利，致使当事人遭受损失的事实还是比较多的，也是导致律师代理诉讼失败一种较为常见的现象。为了便于弄清这一问题，应当首先从律师的性质与职责来分析。

律师是具有丰富法律知识和实际执业技能的专门人才，是为公民提供法律服务的社会法律工作者，其职责就是依照法律，忠实地维护当事人的合法权利。因此，律师性质和职责都要求律师一旦接受当事人的委托之后，实际上就是充当当事人的法律顾问，就应当教给或帮助当事人，如何运用法律武器来捍卫自己的合法权益。例如，依照法律程序，这件事情到底应当怎样去办理才能够达到依法维护当事人合法利益的有效目的，这就是上面所提到的帮助当事人正确行使权利。那么，不能帮助当事人正确主张权利，说白了就是给当事人出了一些“馊主意”、“歪点子”，致使委托人的权益不能得到正确和有力的保障。

例如，某市的一个律师事务所受理了一起当事人马某的债权债务纠纷案。其案情是这样的：马某卖给了湖北某市私营企业主郑某5000公斤红富士苹果，郑某在同马某签订供货合同时，明确商定，收货后立即付清货款。但是，当马某把5000公斤苹果送到湖北郑某处之后，郑某以会计不在为由，改定为第三天付给苹果款。岂料此款因此一直拖了下来，无论马某怎样找郑某讨要，郑某不是避而不见，就是找种种借口搪塞。听朋友介绍，遇到法律上的难题，可以找一个律师代理。于是，马某便同某律师事务所签订了委托代理协议，律师事务所指派杜律师予以代理。杜律师不是依照法律和案件事实，以被代理人的名义提起诉讼，依法解决这起债权债务的纠纷问题，而是带着委托人马某一起到了湖北郑某的公司，趁其不备，开走了郑某的一辆面包车，作为所谓“抵押物”，逼迫郑某还钱。结果是马某非但没有从郑某那里讨到钱，而且还被郑某反告为“盗窃汽车”。如此一来二去使马某不仅没有讨回自己的苹果钱，而且还不明不白地吃了一场官司。作为执业律师的杜某的行为，就是不能正确帮助当事人主张权利，致使委托人的权益不能够得到保障，并且造成了实际损失。

通过以上案例，我们可以清楚地看出，律师不能正确主张权利致使委托人权益不能得到保障，并对当事人造成损失的，应当承担法律责任。

从理论上来讲，所谓不能正确主张权利，就是律师在执业过程中，代理当事人实施主张权利的方式，违反有关法律、法规的规定，明显不当，而致使当事人的某一合法权益应当得到保障而没有得到保障，直至给当事人造成实际损失。而且，执业律师主观上有明显过错。

七、无故拖延或不依法履行职责

律师与当事人之间委托法律关系成立的根本标志是律师事务所同当事人之间签订的委托合同。委托合同生效后，便要求接受委托的律师履行自己的义务和职责，即以积极作为的形式，为当事人提供包括诉讼业务和非诉讼业务在内的法律服务。如若接受委托的执业律师，无故拖延或不依法履行职责，那无疑是一种失职，也是一严重违约。对于这种失职和违约行为所导致的诉讼失败，律师必然要承担相应的法律责任。否则就有悖于民事法律合同的公平原则。这种情形包括两种基本情况。

第一种情况是，执业律师接受委托后，无故拖延履行职责，使当事人的合法利益得不到及时保护，给当事人造成了实际损失。此类现象在律师的执业实际中还是不鲜见的。例如，北京某律师事务所接受了一家私营企业主的聘请，当事人委托该律师事务所的执业律师胡某代为起草一份同新加坡某商人供应北京土特产的合作合同的可行性论证报告，并根据双方的委托协议，付给接受委托的律师事务所委托服务费3000元。胡某接受委托后，很快东抄西拼地凑合了一份论证报告草稿，匆匆交给这家私营企业主之后便万事大吉。经委托当事人初步审定，认为这份供贸合同可行性论证报告，疏漏较多，缺陷严重，应告知代理律师胡某重新论证并修改论证报告。可胡某对当事人提出的意见和建议置若罔闻。他当着委托人的面答应下来，可实际上就是拖着不办，当事人打电话催问，不是没人接，就是说正在改。结果时间过了3个月，这份当事人急需的法律文书，仍是泥牛入海。最后，外商以中国人工作效率太低，无法合作为由，不同意再同这位私营企业主合作，使这位企业主本应得到的利益付之东流。执业律师胡某这种在接受委托后，因无故拖延并给委托当事人造成实际损失的行为，应当承担法律责任。

对于这种法律责任的认定，必须具备如下两个条件：一是受托律师的这种拖延行为的发生，必须是因无故，即并无正当的拖延理由，而纯粹是由于接受委托的代理律师自己主观上的过错而造成拖延的。这也就是说，如果执业律师遭到了不可抗力或者法律规定的其他正当原因，如本人突然患了急病住院，发生地震、洪水等自然灾害，造成拖延的，应当属于因故拖延。这时，接受委托的执业律师，不因此而承担责任；二是执业律师的这种无故拖延的行为，必须给当事人造成了一定的实际损失。如若执业律师虽因自身过错拖延了接受委托的法律事务，但并未产生后果，也没有使当事人蒙受实际损失，那么，该律师虽有过错，但并不一定非要承担责任不可。

第二种情况是执业律师不依法履行职责，给委托人造成实际损失，而导致诉讼代理失败。此种情况同上一种情况的主要区别在于，律师在执业中也可能没有拖延行为发生，但却存在着不依法履行职责的“违法行为”，而且给委托当事人造成了实际损失。执业律师这种因失职而应当承担责任的事实，在现实中也是不鲜见的。

例如，某律师事务所接受了一家私营企业者的委托，帮助其讨回河北沧州某私营企业拖欠的50万元货款。律师事务所委派该所丁律师去代理此案，丁为尽快脱手此案，并从中捞取些“外快”，便私下同对方当事人的一个好朋友孙某取得联系，两人背着当事人达成了一种默契，即各自压压自己的当事人。丁要求债权人放弃部分货款，便千方百计地挑债权人的毛病，强调债权人对此纠纷也应当负一定的责任。丁对债权人说：“你能讨回35万元，就很不容易，如果要求过高，势必鸡飞蛋打。”孙某则千方百计地吓唬债务人，他威胁债务人说：“你还是尽快还钱吧！否则人家会告你诈骗罪，你不仅要还钱，还有可能被关进监牢。”债务人听后心中不免有些害怕，便千方百计借钱筹款。就这样丁某和孙某合谋，以损害债权人的利益为代价，从这一债权债务的纠纷案件中，私分了15万的债款，使债权人的利益蒙受了巨大损失，那么，丁律师的这种行为，就是典型的没有依法履行职责，确切地说就是违法执业，使债权人的合法利益受到损害，对此，律师事务所和接受委托的律师均应当承担责任。

从以上事例中可以看出，构成此种情况的律师执业责任，也应当符合两个条件，其一，必须是接受委托的律师存在没有依法履行职责的事实，即执业律师实施了没有依照国家法律法规规定的、违法的执业行为；其二，必须是给委托当事人的合法利益造成了实际的损失。如果律师在执业中只是没有依法履行职责，而并未给当事人造成实际损失，那么，接受委托的执业律师也并不因此行为而给当事人承担责任。

八、泄露委托人的秘密或隐私

律师在与当事人建立起了法律所确定的平等的委托与被委托的民事法律关系之后，也必然确定了受委托律师与当事人之间各自应当享有的权利和应当履行的义务。对于这些权利与义务，律师法和其他相关法律、法规都作了具体而明确的规定。其中包括律师在执业中一定要遵行保守当事人的秘密或隐私的义务。这是因为律师与当事人之间的这种委托与被委托的关系，是一种以相互信赖为基础，而建立起来的一种特殊的法律关系。这种特殊的法律关系，必然决定了当事人对律师的依靠与信赖，他们把维护自身合法权益的希望，完全寄托在接受委托的律师身上。对律师他们可以说是无话不谈、无事不讲。因此，这也就必然决定了律师在执业过程中，可能接触到一般人所不可能接触到的当事人（包括自然人、法人和非法人团体等）的一些最核心、最机密的东西，甚至律师在代理人身权案件中，还会了解到当事人的一些隐私。律师在执业中如果对了解到的当事人的这些秘密或隐私，泄露或到处散布，不仅会给当事人精神上造成侵害和压力，而且还会给当事人造成经济损失。因此，保守当事人的秘密或隐私，是执业律师的一项非常重要的义务。只有严格履行此项义务，律师才可能取信于当事人，才可能在人民群众心目中树立良好的职业形象。因此，律师在执业过程中，不得泄露委托人的秘密或隐私，不仅是律师职业道德和执业纪律的根本要求，而且也是法律要求律师所必须履行的一项义务。

但是，在律师执业的现实中，个别律师职业道德不高，执业纪律不强，对于因接受委托而了解到的当事人的一些秘密或隐私，不是严格要求自己认真予以保守，而是随意泄露，结果导致诉讼失败或当事人的利益受损，这种事例也是屡见不鲜的。

例如，某律师事务所律师邢某在代理一件产品责任侵权赔偿案中，当事人（某电子产品公司工程师）为了提供证据给接受委托的律师邢某，便把自己生产的该项新电子产品的关键性技术资料提供给了律师邢某。邢某把这些关键性技术的主要参数、图纸的复印件带回到律师事务所去写答辩状。但是，邢某在准备答辩状的过程中，粗心大意，根本不注意该复印件的妥善保管。中午外出吃饭或者晚上下班回家，也不按照规定把这些关键性的材料收进保险柜，而是零乱地摊在桌子上。就这样10多天过去了，邢某的答辩状写完了。经过法院的不开庭审理，这家电子公司胜诉了。当事人非常感谢这位尽职尽责的邢律师。

可是，没过多久这家电子公司却以一纸诉状把这位邢律师推上了被告席。原因很简单，就是这位律师在使用那份技术资料的复印件过程中，由于保管不善，被一个偶然到律师事务所的一私人电子公司的雇员窥见。他趁邢某不在之机，偷偷地把这个技术秘件复印了一份，然后称为自己的研究成果，卖给了自己的老板。该私营老板和这位雇员都因此大发了一笔横财。邢律师曾为之打赢过官司的那家电子公司，也因此蒙受了不可挽回的损失。

在这一例泄露当事人秘密的案件中，被告人邢律师似乎也很冤枉，他虽然不慎泄露了当事人的技术秘密，但他本人并没有捞到额外的好处。但是，无论怎样，他本人在这次泄露当事人的秘密的案件中，负有不可推卸的责任。因为他的不慎泄露，给当事人造成了严重的侵害后果和巨大的经济损失。邢律师的行为已经构成了“过错”而应负法律责任。

律师诉讼代理的失败，如果是律师的过失或失误导致，根据《律师法》的规定，其所在的律师事务所应向当事人承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。

需要指出的，造成律师诉讼代理失败的原因很复杂，有些是主观的原因，有些是客观的原因；有些是一般的过错和失误，有些则构成了违法行为。律师在接受当事人的委托后，因各种原因致使诉讼失败，给委托人造成经济损失，应当承担责任的具体情形也是多种多样的。因此，在判断律师责任时，必须要具体问题具体分析，切不可照搬和滥用。既不可推卸应当属于律师承担的责任，也不可以把不属于律师的责任，当成应当由律师承担的责任。否则，就会在“维护当事人合法利益”的名义下，造成对执业律师合法权利的侵害。

第十二章　精彩案例分析点评

在本章精选的案例中，有的律师巧妙地运用证据排除矛盾，精心调查取证否定对方观点；有的律师以严谨科学的态度，准确把握和运用相关的法律政策，理清纷繁复杂的法律关系，从而达到了辩则必胜的效果；有的律师善于抓住时机，切中要害，不管案件多复杂，不管争辩多激烈，都始终怀着依法取胜的勇气和信心。胜利是一种远见，成功是一种悟性，愿律师能从这些案例中悟透玄机，通过案例的精彩点评，获得在诉讼代理中把握机遇、竞争制胜的能力和技巧。

一、法理越辩越明

2001年1月16日，江苏省南京市某建筑工程公司与南京某商贸集团签订了建筑工程施工合同，约定建筑工程公司为商贸集团承建“鑫源大厦”工程，工程总造价5000万元，工期为12个月，工程完工后一次性给付工程款。

由于该工程选址于南京市的老城区，故需要做很多前期工作。建筑工程公司在合同签订后，立即组织施工队伍进入现场，进行临建及前期工程工作。在施工进行40天后，他们发现该施工现场地下有大量的珍贵文物，经南京市有关部门考察后认为这些文物历史久远，具有极大的考古价值，于是政府有关部门决定该地不能用于商业工程建设用地，城市规划及文物管理部门联合下发通知，致使“鑫源大厦”工程停建。

“鑫源大厦”工程停建前，建筑工程公司已完成工程建设项目共计造价600万元，商贸集团给付建筑工程公司工程款280万元，尚余320万元未付。双方就前期工程款结算和以后重新达成新建“鑫源大厦”施工协议事宜，均未形成一致意见。在协商未果的情况下，建筑工程公司作为原告委托律师向法院提起诉讼，要求商贸集团给付工程款。

律师在代理诉讼的过程中，通过详细审阅案卷材料和调查案情，提出了原告建筑工程公司的诉讼请求，共有三项：

①要求被告给付余欠工程款320万元。

②要求被告给付该余额从决算之日起的银行利息。

③要求被告承担本案的诉讼费。

被告据此进行了答辩，其主要观点为：

第一，该建设施工合同之所以没能履行，原因在于现场出现了地下文物，这是不可抗力，是谁也预见不到的，因此应适用情势变更原则来处理双方的纠纷。

第二，对此建设合同的不能履行，被告的损失也是较大的，已支付的规划、设计、用地等费用接近300万元，原告已完工的工程总造价中，除去利润外，直接付出可以认定为100万元，双方合计损失400余万元，应按公平原则平均分担。也即由于出现不可抗力，被告不需承担民事责任，被告不必再给付原告工程款，原告应将工程余款作为损失自己负担。

原告律师认为，要想打赢这场官司，需要在两个关键环节上取得突破：一是本案是否应用情势变更原则；二是本案被告是否能因出现不可抗力而免除了支付已完工程款余额的合同义务。作为原告的代理人，律师经过细致地分析案情，研究国家的相关法律规定，认为此案的纠纷，不是合同是否继续履行的纠纷，而是已完工程造价款是否给付的纠纷，不能适用情势变更原则。对工程停建被告没有过错，可以不承担合同规定的违约责任，但对已完工程价款余额及此余额在决算后的利息被告属无理拒付。

于是，律师在法庭辩论中进行了如下辩护。

1.本案不应适用情势变更原则

情势变更的适用，是我国法律立法和司法实践中一个较新的问题，适用对象亦很少。至今，我国法律对情势变更原则没有很明确规定，能够找到的法律规定是：《中华人民共和国经济合同法》第二十七条“变更或解除经济合同的通知或协议，应当采取书面形式（包括文书、电报等）。除由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行或者由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同的情况以外，协议未达成之前，原经济合同仍然有效。”1993年5月最高人民法院下发的《全国经济工作座谈会纪要》中对情势变更原则做了界定：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”由此可见，情势变更是对合同解除和变更的救济制度，立足于订立合同时的客观情势发生了根本变化，而这种变化非当事人履行合同所能克服的，因而适用合同解除或变更免除当事人不履行合同的责任。即使比较明确的《全国经济工作座谈会纪要》也仅就合同的变更或解除作了补救规定，其真谛是当事人发现新情况后变更或解除合同不受一般法律的约束。“解除”意味着不再履行合同，而“变更”意味着继续履行合同，但对合同中的个别条款加以适当的改变，以适应变化后的新形势。

在本案中，无论是变更还是解除原合同都不是原告的诉讼请求。恰恰双方对解除合同无异议，被告又另找施工队伍在另外的场地从事该项目的建设就是解除合同无异议的证明；这也标志原合同的履行已经终止。而被告提出的解除合同仅仅是答辩意见，并未反诉，没有提起另一个新的诉讼。所以法庭只应对原告提出的关于被告给付余欠工程价款的诉讼请求进行审理，而不应去审理是否应当解除合同问题。即此案不适用情势变更原则。

2.原告的诉讼请求应该得到法律的支持

在原告的诉讼请求中，第一项是要求被告给付已完工程价款，这一诉讼请求应得到法律支持。因为原、被告双方2001年1月16日签订的建筑施工合同是有效的，并且原告依据此合同组织了施工，施工量已由有关的主管部门审定为人民币600万元，有320万元应属被告无理拖付。第二项诉讼请求是要求被告给付剩余工程款自决算之日起的利息。合同第20条明确约定：工程完工后一次性给付工程款。决算之后被告仍不付清余款，当然应该承担利息。关于第三项诉讼请求，此案之所以诉讼，完全是由于被告的行为造成的，所以此案的诉讼费当然应该由被告全部承担。

3.被告提出的“出现不可抗力就不能承担民事责任，不再付原告工程余款”是没有道理的

本案的因果关系是，施工地发现了珍贵文物后，政府有关部门下令停工，“鑫源大厦”工程被通知停止作业，被告认为再选地肯定要重复花钱，由此导致被告拖付原告已完工程余款。由上可见，文物的出现如果能视为不可抗力的话，那它也不是造成被告拖付工程款的直接原因，因而不能引用《民法通则》关于不可抗力有关规定。

虽然《民法通则》里规定了出现不可抗力，当事人可不承担民事责任。但应当明确：“民事责任”和“合同义务”是两个概念，“民事责任”是指民事主体没有依照法律规定和合同约定履行义务所应承担的法律制裁的后果。具体形式规定在我国《民法通则》的第一百三十四条中，“合同义务”是民事主体依据有效合同的条款约定应该履行的义务。不承担民事责任也就是说可不受法律制裁，但并不等于说可以不履行合同义务。就本案来说，原告没有要求被告对整个合同不能履行承担赔偿损失或支付违约金等民事责任；被告给付已完工程款仅是履行合同义务，而不是承担民事责任。所以被告代理人提出的用出现不可抗力可不承担民事责任的规定来推出应当履行的合同义务也可不履行的结论，这是在偷换概念，当然其结论也是错误的。至于被告认为“鑫源大厦”建设有损失的话，他应依据《民法通则》第一百一十六条之规定，找有关机关解决，而不能无理地要求原告帮其分担。

经过原告律师对本案因果关系的细致梳理，使得事实发展的脉络越来越清楚，理也越辩越明。法庭充分考虑了原告律师的意见，最后判决如下：被告于2002年1月31日前付清其欠原告工程款320万元；驳回原告的其他诉讼请求，案件受理费由原告承担30%，被告承担70%。原告获得了最终胜利。

点评：

在本案中，江苏省南京市某建筑工程公司的代理律师对合同法比较精通，经验比较丰富，对相关的法理了解得透彻。在本案审理过程中，律师结合诉讼双方的具体情况，对情势变更原则的适用进行了深入评析，有力地论证了此案不适用这一原则的充分理由。这些理由主要集中在两点：一是本案涉及的建设施工合同已没有变更的可能，争议的焦点并非是解除合同直接形成的；二是变更与解除合同不是诉讼请求的内容。通过上述分析，有力驳斥了被告方南京某商贸集团“适用情势变更原则，不承担民事责任，不给付剩余工程款”的答辩请求。

原告代理律师以“针锋相对、以理服人”的手法，驳回了对方拒付的依据，力陈业已形成的法律关系，从而奠定了辩护成功的基础，维护了被代理人的合法利益。

二、智辩扭转乾坤

2002年6月28日下午15时许，被告人赵某、许某两人到北京石景山区某厂宿舍楼，将本厂职工李某叫到楼下。许某提出向李某借钱，李某说没有钱，赵某又要李某将在三楼贾某家打牌的本厂职工王某叫下楼。在楼底楼梯口拐弯处，两被告人以王某最近打牌赢了钱为由，向王某借现金2000元。王某提出给400元，并表示不用还。赵某坚持要借2000元，王某不从，赵某即朝王某脸上打一拳，许某踢王某一脚，并要王某到其他地方去筹借。王某即上到三楼去借钱，赵某、许某在楼下等着拿钱。此时，三楼贾某家中有一部电话，还有几个成年人在打牌。不久，王某与另一职工黄某下楼，将2000元现金交给了许某，同时打电话报警。当晚，赵某、许某二人被抓获。

北京市石景山区人民检察院以被告人赵某、许某犯抢劫罪向北京市石景山区人民法院提起公诉，指控两被告人的行为构成抢劫罪。理由是：

（1）两被告人以非法占有财物为目的，实施殴打这种暴力手段，迫使被害人王某交出现金2000元，其行为符合抢劫罪的构成要件。

（2）王某被迫上楼借钱时，两被告人一直守候在楼下，因此王某始终没有离开现场，仍然处于两被告人的暴力控制范围。

（3）王某遭到两被告人殴打后上楼借钱，很快即下楼将钱交给被告人，这一过程前后只有二三十分钟，时间较短，且被告人也没有叫王某另择时间交付钱财，因此本案属于被告人当场使用暴力迫使被害人立即交出财物。

被告人赵某、许某所请的辩护律师在法庭上进行了辩护，被告的代理律师称：两被告人是向王某借钱而非抢劫，在借钱的过程中虽然实施了殴打行为，但不是为了排除被害人的抵抗以抢劫钱财，而是胁迫王某以达到强索钱财的目的，其行为应定敲诈勒索罪，以下是律师根据事实并引用相关法律进行的辩护。律师的辩词指出：

1.两被告人事先知道王某打牌赢了钱，即产生了以“借”为名敲诈勒索王某钱财的犯意。

在敲诈勒索的过程中，被告人虽然殴打了王某，但王某被打后上三楼借钱时，该三楼的贾某家中有一部电话和几个成年人。王某当时既可以打电话报案，也可以不下楼。如果两被告人敢上楼索钱，王某可以进行反抗，并能得到其他人的帮助。因此王某上楼后实际上是离开了犯罪现场，摆脱了两被告人的暴力控制。

2.抢劫罪是指以非法占有财物为目的，当场使用暴力、胁迫等手段，立即劫取财物或者迫使被害人马上交出财物的行为。

这里的“当场”是指实施暴力、胁迫的现场；这里的“立即”、“马上”是指行为人的暴力、胁迫行为与被害人交付财物的行为是在同一时间。本案被告人虽然对王某有殴打行为，但不是要王某当场交出财物，而是要王某去借钱。王某下楼将钱交给被告人，与遭受被告人的殴打不是同一时间，不属于立即交付财物。因此，两被告人的行为不符合抢劫罪的特征。

3.抢劫罪与敲诈勒索罪虽然有相似之处，两者都可以使用胁迫手段，但胁迫的方式、程度和时限均不相同。

敲诈勒索使用的胁迫手段与抢劫罪相比，其方式要广，程度要轻，索取财物的时限要缓，被害人往往能获得报案、抵御的余地。在本案中，两被告人使用的胁迫手段只是一拳一脚，并不算重；他们只是要王某去借钱，并非当场劫取王某的钱财；王某为借钱而上到三楼后，即脱离了被告人的控制，获得了报案和抵御的条件。综观这些情况，两被告人的行为完全符合敲诈勒索罪的构成要件，应定敲诈勒索罪。

由于律师对案情梳理清晰，说理透彻，引用法律条文正确恰当，北京市石景山区人民法院采纳了律师的辩护意见，以敲诈勒索罪对两被告人进行了定罪判刑。律师辩护的结果，彻底改变了原来的公诉罪名。

点评：

这是一起具有重大影响的典型案件，案件的结果关系到被告犯罪的性质，当然更关系到最终的量刑。律师接受代理以后，对该案进行了调查取证，有理有据地做了辩护，从三个方面进行了充分说理，论证了两被告不具备抢劫罪的基本事实，事实清楚，证据确凿，引用法律正确无误，观点简要、鲜明，有说服力。律师的恰当辩护，推翻了原来的判定，维护了当事人的合法权益。

三、依法依理维护权利

2002年3月26日，西安市某房地产开发公司与某科贸集团签订了一份《土地拆迁出让合同》。合同规定：科贸集团拆迁出让的一片土地，位于西安市的繁华商业区，总面积约1万平方米，拆迁费每平方米4800元，总金额4800万元。房地产开发公司于2003年4月30日前向科贸集团交付总价款的50%（含10%的定金），作为拆迁土地的第一笔拆迁安置补偿费。科贸集团收到第一笔款项后，应于2003年7月末之前完成拆迁工作，并将平整后的土地交给房地产开发公司，房地产开发公司应于土地移交后的15日内一次性付清全部余款，科贸集团同时提交国有土地使用证明。如房地产开发公司不能按时支付款项，应从违约之日起，每周按应付款额的10%交付。合同签订后，房地产开发公司在规定时间内只向科贸集团支付总价款10%的定金480万元。

在合同履行过程中，由于国家相关政策发生变化，同时双方在合作过程中也出现一些矛盾，致使房地产开发公司未能继续履行合同。2003年10月4日，房地产开发公司致函科贸集团，明确提出“终止合同，返还定金”的请求。对此科贸集团始终未予书面答复，却于2003年11月初单方面将该地的土地使用权转让给另外一家公司。在双方发生纠纷期间，房地产开发公司曾多次派人与科贸集团协商返还定金一事，但科贸集团一直不予返还。房产地公司遂于2003年11月委托律师，对科贸集团提起诉讼。最终迫使被告在法庭的主持下，同意与原告和解，返还定金400万元，使原告的大部分合法权益得到保护。

从案情的经过可以看出，本案围绕拆迁土地返还定金问题，双方争论的焦点如下：

第一，关于谁是违约方的问题。原告认为，原告在规定期限内未能足额给付被告拆迁费，原告违约在先。但双方在出让合同中未规定合同时效，因此，从理论上讲，原告在担负给被告造成的损失及违约金以及交足全部款项的情况下，仍旧享有该土地使用权。被告未经原告同意，即将该土地转让他方，也属于违约，也应承担相应责任；而被告则强调正因为原告违约在先，不存在自己后来的违约责任及应承担的法律后果。

第二，原告在合同有效期内提出解除合同算不算违约。原告认为合同有效期间，任何一方都有权提出解除合同，合同一经解除，除有损失方得到合理补偿外，不存在所谓违约责任。被告则认为，一方违约后，除承担相应违约责任外，已无权提出解除合同。

第三，原告提出书面解除合同，而被告没有书面承诺，却单方采取实际行动，使合同不能继续履行——这是否被认为同意了解除合同。原告认为，被告在接到原告解除合同的要约之后，虽未做出书面承诺，且其后以实际行动使合同不能履行，应视为接受要约。被告则强调按《经济合同法》的规定，无书面承诺应视为未接受要约。

第四，合同解除后，是否包括同时解除了合同中所有未履行的条款，包括了定金条款。原告认为，合同一经同意解除，其他条款也一并解除，定金应予退还。而被告认为，即使合同解除，其已履行的定金不应退还。

原告律师通过全面了解案情，在庭审过程中进行了如下分析及辩论：

1.科贸集团应双倍返还定金

房地产开发公司由于没有按照合同约定的时间及数额向科贸集团付款，应认定为违约在先。按合同约定，在继续履行合同的情况下，应承担一定数额的违约金。对不履行合同的责任，该合同中没有明确规定，因此只能按《经济合同法》的有关规定进行处理。《经济合同法》第十四条规定，“给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金。接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还定金。”由于房地产开发公司没有履行合同，因此无权要求科贸集团返还定金。经过进一步调查了解到，被告方对原告房地产公司曾发出的要求解除合同的要约未予答复，且将土地随即卖给第三方，还应视作默认。而且，这一事实也直接导致房地产公司无法继续履行合同，故被告方也违约了，应双倍返还定金。

2.房地产开发公司不应承担违约责任

至于房地产开发公司能否在合同的有效期内提出解除合同的请求，律师认为：房地产开发公司完全可以遵照《经济合同法》第二十六条第一款第一项的规定，“当事人双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益”来解除合同。本纠纷中，房地产开发公司于2003年10月4日正式向科贸集团提出解除合同的要约，如果能认定科贸集团接受了这一要约，也就因此而明确了双方经协商同意解除合同。既然是双方同意解除合同，也就不存在继续追究违约责任的问题，只应按照《经济合同法》第二十六条第二款的规定，合同被解除后，给对方造成损失的，应由责任方负责赔偿。

3.科贸集团卖地行为等于默认房地产开发公司解除合同的请求

关于接受解除合同要约的科贸集团一方，没有书面承诺却采取了实际行动，使合同无法履行，这是否可以认为同意了解除合同的要约呢？虽然《经济合同法》第二十七条规定：“变更或解除经济合同的通知或协议，应当采取书面形式。”但律师认为，由于经济合同本身是一种以民事法律关系为基础的民事活动，因此同样可以适用《民法通则》及相关法律规定。按照最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的有关规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”据此，可以理解为在房地产开发公司提出要约后，科贸集团以卖地的事实作为默示接受了这一要约。

最后，律师强调指出，合同是一种对双方权利义务进行规定的法律文件，合同既已解除，合同所附带的权利义务自然应随之解除，即合同约定的定金条款也随之解除。

根据以上有合乎法律和法理的分析，律师认为房地产开发公司与科贸集团之间的《土地拆迁出让合同》已经由双方协商解除，科贸集团应当返还房地产开发公司的全部定金。

点评：

在本案中，原告代理律师对案情的了解和掌握非常详细，不仅掌握了已知的事实，而且掌握了许多未知的事实。通过依法合理的分析与陈述，使对违约在先的房地产开发公司一些不利的因素，转化成了对其有利的因素。

根据我国《经济合同法》规定，合同中给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金。依此，本案中原告必输无疑，但其代理律师能在合同之外发现被告单方另行出让土地的事实，同时策略地提出，即使当时原告方想继续履行合同，但事实上已完全无法履行了，故被告也是违约的，理应返还双倍定金。基于此原告得以起死回生，完全扭转了于己不利的局面。

四、言简意赅，击中要害

2002年4月，原告王东海借给第一被告北京市西城区某机械修理厂现金人民币30万元。还款逾期后，经王东海催要，机械修理厂先后偿还18万元，尚欠本息合计21万元。因机械修理厂经营陷入困境，企业基本停产，2003年由北京市西城区职工张新民个人买断经营。

本案的第二被告系机械修理厂的主管部门。2003年，西城区政府为推动企业改制工作的有效进行，决定以会议纪要的形式，明确授权机械修理厂的主管部门代理该厂办理有关手续，完成机械修理厂的改制，由原来的集体企业改为私营企业。主管部门接受机械修理厂的委托在企业产权出售合同上签了字，合同已经公证处公证，至此企业改制工作顺利完成，生产重新启动。2003年5月，王东海以“第一被告欠款不还，第二被告未经原告同意将债务转移给他人”为由，诉诸人民法院，请求判令第一被告机械修理厂立即偿还欠款，第二被告该修理厂的主管部门承担连带责任。

北京某律师事务所郑律师接受第二被告委托，担任其诉讼代理人，庭审中双方各持己见，展开激烈辩论。郑律师在法庭上言简意赅地阐明了自己的代理意见，合议庭最终采纳了郑律师的观点，判决认定第二被告不应承担连带责任。

本案是在企业转制过程中发生的新型案件，既有其特殊性，又有一定的代表性。作为第二被告的代理律师，郑律师在庭前进行了深入的调查走访，掌握了大量的证据材料，并专门就本案的有关法律适用问题，认真听取本所其他律师的意见，以补充并完善代理观点。

郑律师认为，原告的主要观点是第二被告未经原告同意将企业产权出售给了张新民，债务就转移给了张新民个人，张新民就有侵权行为。这种观点显然忽视了企业法人和企业所有者这两个具有本质区别的不同概念。作为第二被告的代理人，郑律师认为本案第二被告的行为是否侵权，取决于是否具备侵权行为的全部构成要件。结合本案，在诸多构成要件中，最为关键的问题是企业产权出售后，是否必然导致债务的转移，而债务是否转移的标志是转制后债务主体是否改变，这也是本案争议的最终解决的落脚点。

从分析侵权构成要件入手，围绕企业转制后，仍是企业法人这一问题的关键。代理人结合本案事实，运用法人制度理论，集中阐述了如下观点：企业法人具有独立的民事权利能力和民事行为能力，即企业法人对外具有独立的债务主体资格，只要法人资格未消灭，其作为债务人的主体资格即存在。改制前，债务人为机械修理厂（企业法人）；改制后，仍是机械修理厂（企业法人），而不是张新民个人（自然人），既然债务人主体没有改变，也就根本不存在所谓债务的转移问题，更不存在第二被告侵权的问题。

郑律师指出，本案原告的心情是可以理解的，其合法权益应该得到保护。但作为无过错的第二被告其合法权益同样也应得到保护。原告认为第二被告接受企业出售方委托，代为签约的行为对原告构成侵权，应负连带责任，缺乏事实和法律依据。也就是说，第二被告的行为不具备侵权的构成要件，主要基于以下理由。

首先，第二被告没有对原告侵权。第二被告是否侵权，首先取决于企业产权出售是否导致债务的转移。债务转移是指债务主体的变更，换言之，如果债务主体没有变更，就不能视为债务转移。企业的产权出售并不是简单的某一笔债务的转移，而是企业所有者（出资人）的变化，企业所有制的变化，是企业经营管理权的让渡，而非法人的消亡。根据法人制度理论，法人是具有民事权利能力和民事行为能力独立、享有民事权利和承担民事义务的组织，即法人是社会组织的人格化。这种能力从成立时产生，到法人终止时消亡。企业的所有者（即出资人）只对企业负出资义务，只对企业享有净资产的收益权，企业法人独立于出资人而存在，法人以其所有的财产对外承担责任，也就是说作为债务的承担主体是企业法人而不是企业所有者（出资人）。尽管第一被告产权出售给张新民个人，而我国法律并未规定私营企业就一定不具有法人资格，且是否具备法人资格应以工商行政管理部门的最终确认为法定依据。本案第一被告，现仍是企业法人，也就是说其作为债务承担者主体资格仍然存在，仍是企业债务人，债务根本就没有真正转移，也就更谈不上是对原告（债权人）的侵权问题。

其次，第二被告主观没有过错。企业出售给张新民，并不是有意违背法律，恶意逃债，也没有使债务“悬空”。原告诉称“将企业卖给一个没有支付能力的个人”与事实不符。张新民购买企业时尽管没有一次性支付价款，但按有关规定是允许的，况且已提供了有效的抵押担保（有公证书为凭），而第一被告在转制前，企业已完全处于半停产状态，欠发职工几个月的工资，根本不可能一次性地清偿原告的债务。尽管转制前为集体企业，也只能以企业资产承担有限责任，而不是无限责任，从前后对比看，企业转制对债权人并无不利，更非有意悬空债务。

郑律师进一步指出，关于企业产权出售是否必须经过债权人同意的问题。《民法通则》第九十一条规定，“合同的一方将合同的权利、义务全部或部分转移给第三人的应取得另一方的同意”，这是就某一笔特定的债权债务的转移而言，而整个企业的产权出售是将企业所有者权益的让渡，不是某一笔债务的转让或转移，二者具有质的区别，原告在适用法律上显然也是错误的。

最后，郑律师总结指出，第二被告在产权出售中，既没有恶意串通，损害债权人利益，更没有从中牟利。接受委托代为签约的行为，应属于民事法律行为。让第二被告承担连带责任缺乏事实和法律依据，不应支持。

点评：

原告王东海误认为企业出售则债务自动转移，于是向出售企业的主管部门的代理人索债。代理律师运用法人制度理论阐明法人资格未消失，作为债务人的主体资格即存在，债务不能转移。出售企业的主管部门代理人的行为不适用《民法通则》的有关规定，对出售企业债务不承担连带责任。从而保护了被代理人的合法权益。律师的代理意见言简意赅，抓住了案件的本质，对原告的辩驳击中了要害，最终取得了成功。

五、不入虎穴，焉得虎子

德国贝格尔公司是一家以生产文具为主的公司。在中国广州设有分公司，2003年1月中旬，广州分公司总经理霍恩神色严峻地来到正弘律师事务所，他取出几件假冒贝格尔公司在华销售的产品，气愤地说：“这些都是乡镇企业生产的，不仅技术上完全仿冒，连商标、产地名、说明书甚至包装箱外的条形码、批量号都仿冒得一模一样！”霍恩先生当即要求正弘律师事务所何大棣律师作为贝格尔公司的全权代理，与制假者在中国法庭上交锋。何大棣律师就此展开了一系列的调查、取证及代理工作。

（一）初战告捷

经调查得知，贝格尔公司是德国一家具有几十年历史的跨国企业，其所专业生产的办公用品的德瑞品牌为国际驰名商标，是世界上最大的订书机、订书钉、射钉枪、打孔机和电动装订设备生产厂，几年前贝格尔公司与广州一家文化用品公司合资，成立了广州贝格尔文化用品有限公司。然而，其产品在市场刚露面，便出现不少假冒品，这些假冒品竟还用英文印着“德国制造”。

何律师认为这是一起典型的生产、销售假冒伪劣商品的不正当竞争案件，他当即表示，在中国法制不断完善的今天，这种明目张胆的制假售假行为应该受到制裁，中国律师有义务协助打假。

案件受理后，何律师便开始了艰难的取证工作。他与贝格尔公司人员一起先在广州市场上买了两台不同型号的伪造产品，并请公证处到场公证。然后依据销售商提供的线索，顺藤摸瓜，最后终于发现制假窝点在广东省某市的一个小镇上。

为了拿到第一手证据，何律师决定做一次深入虎穴的探险。3月19日，他和霍恩来到小镇，以客商身份来到制假的镇供销社贸易发展公司及其下属的办公机械厂。此行收获颇丰，他们果然见到车间里正在生产着多种假冒贝格尔公司的产品，并当即买下一件。

证据取到后，何律师又马不停蹄地开展诉前准备工作。这些假冒产品到底给贝格尔公司造成多少损失？必须有个科学的数据。经反复测算，最后得出制、售假单位的不当利润在1000万元以上。3月22日，贝格尔公司便以1500万元为诉讼标的，分别以商标侵权、不正当竞争为由，向广州市第二中级人民法院起诉该镇智杰办公机械厂、镇供销社贸易发展公司、镇供销社华侨物资公司、广州同成现代办公用品公司、广州升力设备公司等10个被告。

广州市二中院受理了这起标的较大又是涉外的知识产权案后十分重视，仅一个星期，便裁定准予贝格尔公司提出的证据保全及财产保全的申请。

（二）四两拨千斤

随着广州二中院的一纸裁定，何律师、霍恩先生和法官们紧急商议，约定将此次执行分为两部分：主体是针对两个制造企业，另一部分是针对两名销售商。律师特别提醒，对于打假案件，执行难度较大，制假企业是本次执行的“大头”，所以决定以制假企业的执行为先。

人称“不入虎穴，焉得虎子”。两位执行法官及随行人员迅速出动，捉的虽称不上虎子，只是入鼠巢逮硕鼠，却也危险重重。

此时的广东省，人们正被一场突如其来的“非典”闹得心神不宁。4月20日上午，二中院法官及随行人员抵达目的地的小镇，直捣小镇智杰办公机械厂。为了不打草惊蛇，按照事先的计划，两位法官先不暴露身份，对接待小姐称是来谈生意的，并在进厂前安排司机在外等候，如情况有变可以立即撤离或报警。尽管如此，厂内的气氛还是颇为紧张，法官等一行人刚进入车间，只听“哗啦啦”一声，身后的卷帘门随即被工作人员拉下，退路已被切断，法官们不禁为自己捏了一把汗。此时，只见生产车间内工人们正在生产假冒的贝格尔公司的产品，到处堆的都是仿德瑞牌的办公用品。身处险地不便久留，法官暗中对车间内的景物拍照后，借口要到街上浏览市容便离开了车间。

下午两位法官及随行人员赶到供销社贸易公司，待他们亮出法官身份后，接待者自称是供销社工会主席，他说该镇智杰办公机械厂和镇供销社贸易发展公司都是承包给外面人的，具体生产什么不清楚，有承包协议和增值税发票，称明日可以复印给法官，陆法官对此做了笔录。

离开贸易公司，一行人又杀了个“回马枪”，悄悄回至智杰厂生产车间。只见门口停着两部卡车，不少工人正在装运各种仿制产品，其中就有德瑞牌产品。虽是外出执行任务，有国家法律强制力的保障，但因人少势弱，他们也只得先采取迂回战术。法官以笔谈作掩护，其他人拍照、录像留证据。搬运工们见状也不阻拦，只是用杂物将涉案产品遮掩起来，拍到东他们跟到东，拍到西他们又遮到西，见对方人多势众，为了保护来之不易的证据，法官决定立即转移，以退为进。同时又乘车尾随跟踪卡车，以查明其转移货物的目的地。但由于对方的车很快发现后面有人尾随，随即左绕右拐。兜了几个圈后见还是甩不掉后面的“尾巴”，最终就索性停在半道不走了，从车上下来几个大汉，一副要打架的样子。此时，为保护手里的证据，法官们只能随机应变，掉头撤退。

返回广州市后，一行人即到房地产交易中心和银行查询被告的财产。与先前的剑拔弩张相比，这儿是暗中斗智，在工商银行内冻结了“智杰”10万元。执法人员仍不放弃，最终还是查获了智杰办公机械厂承包人的两处房产，为案件的最终执行奠定了基础。

何律师和法官事先早已预料到此案执行的难度，执行过程中也绞尽了脑汁，但他们还是对这次行动后来所遇到的实际困难深有感触，连称“小猫捉不住大老鼠”。

据德国驻华使馆官员称，德国及欧盟对此案表示高度的关注，已被列入欧盟对中国知识产权保护问题考察的重点案件之一，他们也相信中国政府会认真处理好此案。可见此案决不仅仅是一般意义上的侵权案件，它关系到整个国家的形象和利益，这些值得有关执法部门认真思考。

点评：

近些年来，国内市场假冒伪劣商品屡禁不止，已成为社会的一大公害。制假售假的违法主体由小集体、个体发展到相当规模的集散地，利用给回扣、好处费等手段，经销假冒伪劣商品，某些地方保护主义已逐渐发展成为阻碍经济发展的一大障碍。从20世纪90年代初起，国家有关部门曾部署在全国开展联合打假行动，但制假售假活动并未彻底根除。

正如本案所涉及的情况，一方面是打假部门查证据、立案、财产保全，可生产假冒产品的企业仍在逍遥，侵权产品仍在一车一车地往外拉，全国各地市场上到处都是这些假冒货。面对如此猖獗的制假售假，律师用法律知识维护企业的合法权益，是其正义与良心的表现。

在广州法院受理的这起涉外知识产权要案中，律师对案件的调查取证工作发挥了关键性作用。虽然我国早已加入多项有关知识产权保护的国际公约，国内有关保护的国际公约，国内关于知识权与不正当竞争的立法也不断完善，但最关键的是立法之后的执法问题。目前，我国许多地区的地区保护主义现象仍十分严重，使得不正当竞争侵权者气焰十分嚣张，有恃无恐。再加上律师对这类案件的查证、取证工作十分困难，一般律师对这类案件都望而却步，很多律师不到万不得已、忍无可忍，不敢冒然前去调查，本案律师的大智大勇，可贺可赞，堪称律师界的楷模。

六、锁链证据巧制胜

法庭上的证据就是证明案件真实情况的一切事实，它是正确认定案例事实的客观依据，是揭露当事人捏造事实，强词夺理，促其如实陈述的有力工具，同时也是当事人论证自己的观点和要求的重要论据。

律师调查收集证据要客观全面，既要收集有利的证据，也要涉猎不利的证据，以便做到心中有数，破敌有术。收集证据不仅有客观真实的质的方面的要求，还要求有足够量的证据，力争每一与诉争目标有关的事实和情节都要有相应证据加以证明和确认，收集的证据要有相关性，要形成完善的证据锁链。

下面这个案例是我国首例“安乐死”杀人案，辩护律师利用证据锁链，环环相扣地对被告进行了无罪辩护。

死者夏素文，女，1984年患有肝硬化腹水症。1986年6月，死者之子王明成将其母送入市医院，医生蒲连升和院长作出无法医治的诊断。经王明成要求，蒲为病人办理出院手续，并开“复方冬眼灵100mg肌注”并注明“家属要求安乐死”。注射时，护士蔡某故意将1/4的药液排在地上，后又经王明成要求，蒲同意并让护士赵某又注射一针，夏素文于第二日凌晨死亡。检察机关以被告人蒲连升、王明成犯有故意杀人罪起诉至法院。

辩护律师针对指控内容，辩称如下：

（1）死者的主要死因是肝脏疾病（有法医鉴定书为证）。

（2）针对起诉书认定，“冬眠灵加深了患者的昏迷程度，促进了患者的死亡。”律师作了如下辩护：

①夏的死因，完全由于疾病本身即肝硬化晚期，肝细胞高度衰竭，最后并发肝病所致。

②其死与冬眠灵之间无必然因果联系，（紧扣其死因），被告供述及大量证人证言，均已证明夏素文死亡不可避免。

③死者两次接受药物总量不超过正常剂量（有药典规定为证）。

④两次注射间隔14小时，药物的最强作用时间已过。

⑤患者体温升高，与冬眠灵的药理作用难以吻合，可见夏之死并非由此引起。

该案律师以夏之死因为轴心，利用证据锁链，相互印证，环环相扣，从而雄辩地证明夏某之死非被告人行为所致，成功地进行了无罪辩护。

点评：

从上例可以看出，有了充足的证据，还应掌握正确巧妙地运用证据的辩论技巧，这就是环环相扣的要求。每一次诉讼活动都是一个有机的相互联系的过程，其过程中的每一个因素，每一个环节都有其内在的本质的联系。作为证明其因素和环节的证据之间也有着客观的联系。因此律师一定要深入详尽地把握住证据间这种内在的联系。并因势利导，为己所用，做到言之有理，顺理成章，杜绝证据证明时的断层和空白现象。由于各种证据之间的联系是客观的，并不以律师的主观意愿而发生变化，所以，律师应力图再现这种客观的联系，使之昭然若揭，为法官和当事人所认知，并利用环环相扣、步步为营的辩争方法，使诉争目标倾向于自己的要求，从而达到最佳的效果。

七、成也证据，败也证据

1994年，美国美式橄榄球运动员辛普森杀妻一案成为当时美国最为轰动的事件。辛普森是美国橄榄球联盟的明星，但他打球时的名声远没有退役后响，一桩谋杀案让他成为举世关注的人物。英国首相撒切尔夫人以及俄罗斯总统叶利钦都密切关注此事。叶利钦访美时，问美国总统克林顿的第一个问题竟然是：“你认为辛普森是凶手吗？”

此案发生后，洛杉矶警察几乎立刻就怀疑是辛普森残忍地用刀杀害了前妻及其男友，最后在“证据”充分的情况下，控方律师也以确凿的证据推翻了这些充分的“证据”，辛普森竟逃脱法律制裁，在用刀杀前妻及其男友两项一级谋杀罪的指控中以无罪获释，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任，这不能不说是律师辩护史上的一个奇迹。

（一）辛普森案始末

O.J.辛普森名列美国名人纪念厅，是美国著名橄榄球明星、肥皂剧明星及电影明星。1977年，辛普森与当时18岁的女招待尼科尔·布朗相遇，于1985年结婚。1989年，辛普森因家庭暴力被捕，1992年与布朗离婚。1993年两人试图重修旧好。

1994年6月12日深夜，洛杉矶西部一豪华住宅区里，一只小狗在不停地狂吠，引起了邻居家的注意。人们在隔壁住宅门前发现两具血淋淋的尸体。后来证实女死者是尼科尔·布朗，而她身边是餐馆的侍应生戈德曼。两人浑身伤痕，是被利器伤害致死，死亡时间是晚上10点多。

据餐馆负责人说，案发当晚黄昏，布朗同孩子到戈德曼所在的餐馆吃饭。离开后曾打电话给餐馆说遗留下了一副太阳镜，戈德曼找到后对同事说下班送还给布朗。

案发后凌晨，4名警察侦探来到死者前夫即著名的黑人橄榄球明星辛普森住所，在门外发现其白色的不朗哥型号汽车染有血迹，车道上也发现血迹。按铃无人回应，侦探爬墙而入，其中一个侦探福尔曼在后园找到一只染有血迹的手套和其他证据。

案件主要证人是当时住在客房的朋友基图，他作证说客房墙外有像地震一样的响声。此外一个接到电话预约准备接辛普森去机场的司机说：10时左右他到辛普森家按门铃无人回应，接近11点时，发现一高大黑人（与辛普森相似）匆匆从街外跑回屋，再按门铃后辛普森回应了，出来说他睡着了，然后坐车到机场去芝加哥。

案发后凌晨，辛普森在芝加哥酒店接到警方通知前妻死讯，清早赶回加州。回来后辛普森在律师极力反对下单独接受了警察一小时的问话。当时警察发现辛普森受伤，他解释说是由于接到前妻死讯过于激动打破镜子而致。警察经过几天调查后，决定将辛普森列为主要疑犯准备逮捕。

6月17日，辛普森的律师准备陪同辛普森回警察局时，发现本来在楼上休息的辛普森已不知去向。随后全美国观众在电视上看见了难忘的镜头：天上直升机队，地上巡逻车全面出动，几小时后终于发现辛普森的白色小车。几十辆警车在洛杉矶公路上展开飞车追逐，最后将辛普森逮捕。

1995年1月，辛普森案件由日裔法官依藤主审。在9个月的审讯过程中，有沉闷枯燥普通人不易明白的血液化验证据，也有各种各样的证人证词。整个案件的审理过程表明，辛普森有罪可谓铁证如山。但控方为何最终败诉呢？判决结果证明，控方律师的挫败还是败在了证据上。

1.不堪一击的“证人。”

负责办案和入屋搜查证据的主要警察证人是侦探福尔曼，控方律师将其作为杀手锏将其推向前台，试图一举拿下此案。此时，辩护律师却指控福尔曼为种族歧视者。福尔曼在法庭上坚定地声称，自己在过去几十年没有用过“黑鬼”这个歧视黑人的字眼，但鬼使神差的是，辩护律师出乎意料地找到一盒录像带，证明他在一个短时期内用过数十次“黑人”的字眼。这严重地摧毁了福尔曼证词的可信性。辩护律师还进一步指控除了他之外，警察局另外有人为了种族偏见，故意栽赃嫁祸辛普森，假造证据。福尔曼这个关键证人的证词像哑弹一样黯然失色。

2.硬不起来的证据

控方律师举出的第二个重量级证据是侦探福尔曼在案发现场找到的一只染有血迹的手套，他同时找到了辛普森戴另一只类似手套的照片。在审理中主控官要求辛普森在法庭上戴上该染有血迹的手套，结果，辛普森在众目睽睽下竟然无法戴上手套，显然手套太小了。控方律师奋力一搏，再次找出证据，有专家的证词作证说，手套溅染血液后会收缩。但是，辩护律师也请专家作证说，即使会收缩，但收缩程度也不会这么大。

3.漏洞百出的证据

最后，控方律师指出辛普森多年来曾使用暴力虐待妻子，并且在法庭上出示了其前妻的报警记录，加上血迹和染血手套，这已是铁证如山，力劝陪审团绝对不要让辛普森逍遥法外。而辩护律师则强力攻击控方证据的漏洞，特别是强调被告手穿不进血手套及主要证人是种族歧视者以打击证据的可信度，强调控方没有足够的证据，要求陪审团判决被告无罪。

无奈之下，在所有人的震惊中，由10名黑人、1名白人、1名西班牙人后裔组成的陪审团在讨论不足4小时后裁决辛普森两项杀人罪名均不成立。辛普森最后作为一个自由人被释放。

在长达133天的审判中，无数的人从电视上看了控辩双方律师整个的辩论过程。虽然人们都难以对辩方的证据表示认同，但也的确找不出更有说服力的证据来。1995年10月3日，法官宣布辛普森无罪时，洛杉矶91%的人都在看电视。控方律师无不遗憾地说，在铁证如山的情况下，诉讼还是败在了证据上。

当法官罗伯特森正式宣判辛普森无罪时，辛普森如释重负，长吁一口气，他的律师兴奋地与他击拳庆祝。与控方律师站在一起的原告吉姆·戈德曼（死者戈德曼的姐姐）则泪如雨下，失声痛哭。

（二）先败后胜的“东京地产案”

打官司就是打证据，在民事诉讼中也是如此。一般来说，掌握并能够提供确实、充分的证据，就能胜诉，否则就有败诉的危险。无数案例证明了这一点，除了上面的辛普森一案以外，曾经轰动一时的日本“东京地产案”先败诉后胜诉，也充分说明了证据的重要性。

1976年，日本新闻媒介报道，东京有一块20000多平方米的土地，原属“旧满帝国”官员赵欣伯的夫人所有。这块地皮是赵在东京时以妻子名义购置的，临回中国时，赵将这块土地连同他的金银珠宝暂托铃木弥之助照管，赵欣伯回国后因汉奸罪被关押并在期间死亡，日本人铃木弥之助也于三年前去世。

同年，赵欣伯的夫人、76岁的赵碧琰携带了一大叠“证明”材料亲赴东京，请求东京法庭确认她是这块土地的产权人。法官对这些证明的材料的真实性表示怀疑，就要求有证人出庭，可两个证人或因受人威胁或出于私利，竟都矢口否认眼前的老妇就是当年的赵夫人。法官再向赵碧琰询问其丈夫被捕的时间、关押地点、死亡地点、死亡原因以及“你在日本町库的保险柜里存有多少根金条？多少钻石？多少翡翠？多少手表？它们都是什么形式？”等问题。时过33年，已是76岁高龄的赵碧琰，此刻耳目昏花，确实很难说清楚。因此，法官作出结论说，“作为妇女，你对自己的首饰说不清楚；作为夫妻，你对丈夫的死因说不清楚，就这样来证明你是赵欣伯夫人吗？这是不可思议的。”赵碧琰败诉了。

此案很快引起了中国律师傅志人的注意，他出面受理了此案。他分析后认为，赵碧琰东京败诉，主要原因就是证据不足。由于怕抄家，赵家在“文革”初期把照片、清单等证明原件统统付之一炬，外加证人不能如实作证，仅凭赵碧琰本人自述及某些说明力不强的“证明”材料，显然难以为证。于是，傅律师和助手们马不停蹄地查据追证，从北京、长春、大连到哈尔滨，终于找了能证明赵碧琰确是赵欣伯之妻的证据100余件、证人20多名。1984年，东京家庭裁判所重新开庭审理了赵碧琰财权案，由于有大量、确实的证据和关键证人亲赴东京出庭作证，法官最后判决了赵碧琰胜诉。

点评：

成也证据，败也证据，这充分说明了证据的重要性。任何案件，都必须有足够的证据来印证事实。律师掌握了使用证据的方法，就可以明确什么样的证据可以作为最有用的“秘密武器”，在关键时刻派上用场；什么样的证据不能作为有效的证据，需要在关键时刻善于“藏拙”，化劣势为优势。在本节案例中，辛普森案和“东京地产案”均有力地说明了这一点。

八、骄人的“律师梦之队”

2003年7月1日，洛杉矶湖人队的NBA球星科比·布莱恩被指控强奸美国科罗拉多州鹰郡一家旅馆19岁女服务员，而科比声称双方的性行为是自愿的，此事在美国引起极大轰动。科比被球迷称为人见人爱的“阳光少年”，突然变成了涉嫌性侵害的“问题青年”，这让许多人难以接受。相信科比纯洁得如同白纸的球迷说，这一定是那个19岁旅馆女服务生蓄意设计的“仙人跳”，意在和科比“私了”后骗取大把美钞；相信科比的广告报酬正在与日俱增的广告商则怀疑称，这可能是商业对手一手策划的阴谋，企图“不把他整死，也要把他搞臭”。

1994年，著名的体育明星刑事案件“辛普森杀妻案”让罗伯特·夏皮罗、李·贝利、约翰尼·科克兰等人组成的“律师梦之队”在美国舆论中好好地火了一把。当“科比强奸案”进入法律程序的时候，一个新的“律师梦之队”出现在人们的眼前：科比案的辩护律师是62岁的哈尔·哈登和47岁的帕梅拉·马凯，他们又一次在法庭上展示了“律师梦之队”的风采。

（一）显赫的背景

“科比案”的两位辩护律师迅速成为“明星”，成为公众关注的焦点。人们都想知道，当大量证据都对湖人队巨星科比不利之时，律师怎样凭借他们的丰富经验以及如簧的巧舌为科比开脱。“律师梦之队”的两位成员都有背景优势：他们都是公共辩护律师出身，他们都和检察官联系密切，他们都在案发地科罗拉多州长期居住。其中，哈登从上世纪70年代中期开始，就在科罗拉多首府丹佛独立开业办案。而毕业于著名的乔治·华盛顿大学的马凯在1989年到1994年担任公共辩护律师期间，与本案的地区检察官赫尔伯特同在一个法院区的管辖范围之内工作，离丹佛不过100多公里。专门研究律师业的作家、曾著书介绍“辛普森案梦之队”的劳伦斯·席勒对此评价说：“律师之间长期的密切关系一定会发挥作用。”

在能力与作风上，两位律师也被认为是为“科比案”辩护的最佳人选。两位辩护律师的同事都认为，哈登和马凯在科罗拉多都是受人尊敬的好律师，他们都是作风低调、极为务实的人，容易赢取别人的信任。在法庭上，哈登和马凯都是那种不张扬、小心谨慎的人，他们总是用精心编织的提问顺序和交叉质询的方法，让对方露出马脚。尽管有时两人都会显得谨小慎微、不愿冒险，但是丹佛的著名律师麦考利斯特认为，哈登和马凯仍然拥有“暗夜举火、无中生有”的能力，他说：“他们的胜诉率很高！我没在法庭里见过更出色的人，这对他们来说只是个简单的案子。”的确，在接手科比的案子以后，两个律师的低调作风已经体现出来，尽管他们的事务所接到了无数媒体的电话，可媒体只能得到接待员例行公事地回答：“你可以留言，但别指望回复。”

（二）不露声色的公关

科比案东窗事发后，辩护律师哈登和马凯立即让科比举行了一个小型的新闻发布会，在新闻发布会上，“不谙世事”的24岁“少年”科比承认了那个令他懊丧的“通奸”，特别是科比含泪向出席发布会的妻子道歉，被新闻媒体称为是一次“非常出色的公关活动”，这也显示出两位律师都尊重事实的基本态度。法庭辩护尚未展开，出色的公关活动已经为辩护律师赢了一分。

新闻发布会后，科比的律师对媒体记者表示，科比是到当地去治疗膝伤的，他不可能做出那样的事情。男儿有泪不轻弹，但发布会上的科比却哭得撕心裂肺，并口口声声说“我要对妻子和上帝负责”。律师还向新闻界介绍说，科比是第27位直接进入NBA的高中球员，是他开创了NBA的高中生时代；他从一开始便知道事情的严重性，并主动配合警方进行各项调查。

律师还引用媒体的报道，将公众的视线引导到了原告身上，据媒体报道说：“她当过啦啦队长，相熟的人都知道她对名人有特别的兴趣”；“鹰郡这个小山城可不地道，不是有句俗话吗：如果你把石头扔出窗外，那么砸到的那个人或多或少犯过事。在这种环境中，科比很难幸免于难。”科比的律师还将这种观点灌输到陪审团的心中。他们说，作为美国少年心中的偶像和一个5个月大女婴的父亲，科比决不会对一个仅认识30分钟的酒店服务员丧失理智，惟一的可能，就是那个渴望名誉和金钱的女人“诱奸”了科比。

律师要刻意表示的是“科比是好孩子”。作为公关活动的一部分，辩护律师既为科比赢得了同情，也使自己争取了主动。

（三）抓关键证据，致命一击

在法庭上，女原告口口声声称科比对自己实施了性暴力，但科比仅承认在女原告的同意下与其“通奸”，并在媒体面前声泪俱下地恳请妻子和球迷的原谅。由此可见，此案只有一个关键之处，即女原告到底是自愿与科比发生性关系还是被强迫的。

针对这一关键问题，律师与控方展开了一场斗智斗勇之战。

首先，科比的律师称，控方未能对科比一案提出令人信服的证据。虽然控方检察官口口声声称手中有足够的证据给科比定罪，但这种证据究竟是什么东西？控方也不得不使出了准备留到最后时刻才亮出的杀手锏，即科比的精液。经过DNA测试，他确实和该女子发生了性关系，但科比一直坚称自己和对方是两相情愿。

科比的律师称，仅凭精液难以给科比定罪，因为控方在掌握人证方面存在重大缺陷——没有目击者。因此没有证据表明，科比是以暴力手段强行与女孩发生性关系的。律师说：“警方是否得到了任何暴力侵害的证据——擦伤、撕破的裙子或乳罩等？这将成为本案的关键因素，也将成为证实女孩指控的主要物证。”律师进一步指出：本案的焦点是科比是否使用了暴力。

在控方难以提出确凿证据的情况下，科比的辩护律师更进一步，质问到：“女孩深夜到科比房间干什么？”

据警方掌握的旅馆监控录像显示，原告是在夜里11点之后走进科比房间的。“午夜时分到客人的房间去干什么，也许不是为了工作吧！”律师把女孩在这个时间段进入科比房间当做本案的一个关键性因素，因为这将证明双方发生性关系是在自愿的前提下进行的。

不过，控方也发表了相反的观点，他们称，女孩在夜里11点进入科比房间，并不能说明科比无罪。也许那个女孩仅仅是一个篮球迷，她走入科比房间是糊涂所至，与所有的追星族一样，她为自己的无知和幼稚付出了惨重的代价。但这样的观点对于法庭辩论来说，显然是软弱无力的。

（四）出其不意，发起反攻

一般来说，在控辩双方的激烈交锋中，辩护一方的律师总是处于守势，而在科比案中，被告律师却主动出击，再借原告心理健康问题发起反攻。

9月3日，科比的律师团向一家医院提出申请，要求查看原告的健康报告，准备将原告的心理健康作为一个非常重要的突破口发起攻击。因为据这家医院透露，年仅19岁的原告在案发当年2月曾经在该医院住院治疗过，因为北科罗拉多大学的警察认为她“对自己是一个巨大的威胁”。北科大学的校园警察拒绝承认她试图自杀，认为她住院治疗是为了治疗心理健康的问题。控方对此进行了反驳，指称这违反了医疗保密法，并销毁了已经呈交给法官的医疗报告。虽然有关原告的心理健康的材料也许无法提交给陪审团作为证据，但这已成为科比辩护律师发难的一个攻击点。

（五）在审判地点上展开较量

根据惯例，在美国司法程序中，陪审团的选择和组成对案件的审理工作起至关重要的作用。每一起令人关注的案件，控辩双方都是从决定审判地点和挑选陪审团开始进行“较量”的，科比一方的律师也抓住这一关键环节与控方较劲。

科比的律师认为，在案发地进行审判对科比是一件比较危险的事情，因为这是一个非常小的镇，案发后，尽管当局没有透露“受害人”的姓名，但几乎每个人都知道她是谁。由于那姑娘从小就居住在这里，与小镇居民的关系非常密切，人们很容易会得出“大城市的坏男孩欺负乡下姑娘”的印象，如果这种印象深深植根于以当地居民为主的陪审团成员心目中，科比的下场肯定不妙，也对庭审中的辩护极为不利。

转移审判地点应该是此案的首选，因为“科比拥有好名声和一流的律师，并且没有犯罪纪录”。这一切也不难办到，如果转到一个相对中立的地方进行审判，科比面临的困难或许相对小一些，变换审讯地点以拖延审理有利于科比。

在美国，辩护律师经常会用以民意调查的结果决定是否变换审判地点以拖延案子的审理。科比的律师说：“我们将采用电话方式调查这个社区的居民，他们是否有偏见，是否可以代表公众意见。如果他们有，我们将提出变更审讯地点。”为此，科比的辩护律师专门委托一家调查公司进行民意调查，以寻找变更和转移审判地点的理由。

显然，拖延审判时间对被告科比来说是有利的，因为科比的律师将有更多时间来研究证人的背景和证词，这对日后的辩护将有很大帮助。甚至科比的经纪人自信地表示，科比还将代表美国参加2004年8月的雅典奥运会篮球赛。

从科比案爆发那天起，众多球迷最担心的就是如果科比被判有罪，NBA从此将少了许多精彩。从现在庭审的情况看，科比案的最终审判将被拖上一个相当长的时间。根据科罗拉多州的法律规定，一般的重罪案从指控到审判都要经过4个月甚至更长的时间。科比案的审判过程会相当复杂，时间问题几乎是难以预测的。美国当地法律界人士指出，由于“律师梦之队”的成功辩护，科比的案子很可能无限期拖下去，从而使这位NBA球星躲过“桃花劫”。

点评：

自科比案进入庭审以来，在大名鼎鼎的“律师梦之队”能言善辩的努力下，控方要证明被告科比犯有强奸罪，决不是一件轻而易举的事情。

客观上说，强奸案堪称最难被起诉和胜诉的犯罪行为之一。这是因为受害者很为难，人们在性侵犯问题上经常虚构出很多匪夷所思的故事。而作为原告方来说，最关键的是缺少清晰的证据，这也是被告辩护律师紧抓不放的关键环节。控方和陪审团手中很难找到清晰的证据，可供证明被告有罪。要推倒被告律师的辩护，控方需要提供足够多的可靠素材。控方必须证明，没有理由对案子的起诉提出怀疑，而要做到这一点，是极其困难的。“律师梦之队”在本案的关键环节——科比与原告发生性关系纯属双方自愿——咬住不放，是在科比案中占据主动的决定性因素。

主要参考文献

1.理查德·杜·坎恩（英）.律师的辩护艺术.北京：群众出版社

2.俞静尧.律师实用心理.北京：法律出版社，1999

3.田明海等.律师口才.北京：蓝天出版社，1997

4.秦甫等.律师证据实务.北京：法律出版社，2000

5.徐家力.律师实务.北京：法律出版社，2002

6.曹成：辩护与代理丛书·雄辩.沈阳：辽宁民族出版社，2000

7.丁立维等.当代中国律师辩护词代理词精选.北京：中国方正出版社，2000

8.刘伟俊.中国律师实战手册.北京：大众文艺出版社，2001

9.尹西明、司莉.律师代理民事案件的策略与技巧.聊城律师在线（www.ygylaw.com）

10.吴雪元.怎样进行刑事辩护.中国律师网（www.acla.org.cn）

后记

在市场经济飞速发展的今天，我们深切感到全面提高律师素质的重要性。本书是我们结合律师业务实践，在总结、吸收律师办案经验的基础上编写而成的。书中总结的理论与办案技巧，既有律师办案中形成的体会与实例，又吸收、参考了大量公开出版的著作和文章，大部分著作已在书后的参考文献中列出，在此谨向这些著作和文章的作者表示诚挚的谢意。宋国涛策划了全书的整体框架，设计了具体的写作思路，并对全书进行了最后统稿。本书各章的撰稿人是：卢璟，第一、二、三、四章，朱新华，第五、六、七、八章；韩月山，第九、十、十一、十二章。由于律师的业务范围广泛，内容庞杂、繁多，远非本书有限的篇幅所能包含，因而难以面面俱到。我们希望就本书涉及的相关内容与读者交流，真诚地欢迎广大读者提出批评意见。

编者

2004年6月