公司组织与管理

北京大学出版社

目录

第一章 公司概述

第二章 有限责任公司的设立

第三章 有限责任公司的组织机构

第四章 股份有限公司的设立

第五章 股份有限公司的股东

第六章 股份有限公司的组织机构

第七章 股份有限公司的股份

第八章 股份有限公司的股票

第九章 股份有限公司新股的发行

第十章 公司债券

第十一章 公司财务、会计

第十二章 公司合并、分立、增资、减资

第十三章 公司破产、解散和清算

第十四章 股份有限公司的重整

第十五章 外国公司的分支机构

第十六章 无限责任公司

第十七章 两合公司

第一章 公司概述

第一节 公司的概念

在建立现代企业制度中，建立现代公司制度是很重要的一个方面，因为公司制是现代企业制度的典型形式。

公司是企业的一种组织形式。所谓公司，一般是指由两人以上经营某项共同的事业所组成的一个集合体。但也有一人公司。

一、公司是具有法人资格的经济组织

公司是法人的一种，它是具有进行生产经营或其他服务性活动的权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利并承担民事义务的经济组织。

公司既然是法人，就必须具备以下四个条件：

1.公司必须依法成立

公司要按照公司法和有关法律规定的条件和程序来设立。公司在取得法人资格之前必须筹措到开办公司所需的法定数额的资金，制定好公司章程，招募到与生产经营和服务规模相适应的从业人员，组织好公司的各类机构，并要向有关主管部门办理申请和核准、登记等手续——而且这一系列程序必须都符合法律规定的条件，唯此才能取得法人资格。

在我国领域内设立的具备法人条件的中外合资经营公司、中外合作经营公司和外资公司，只有在依法经工商行政管理机关核准登记之后，才能取得中国法人资格。

2.公司必须有自己独立的财产

公司作为一个独立从事生产经营或服务性经济活动的实体，要能够独立地享有民事权利和承担民事义务，就必须具备进行这些活动和享受权利、承担义务的物质基础。因此，公司在成立前必须有法律规定的最低数额的资本。这就是说，公司的股东分别以货币、有形财产（如场地、设备以及其他固定资产）或无形财产（如专利权、劳务、科技知识和管理技能等）来组成一个公司的独立财产。

公司的财产均来自股东的投资。公司的股东把自己投资的财产交给公司之后，虽然丧失了对该财产的所有权，但却取得了股权。股东个人无任何直接处置公司财产的权利。公司对自己的财产有直接占有、使用、收益及处分的法人所有权。公司作为一个独立的经营性组织，必须要有与其经营规模相适应的财产。这些财产不仅独立于其成员的财产，还独立于国家的财产以及其他组织的财产。

3.公司必须是一个组织体

法人的一个重要特征就是它是一个组织体，也就是说它不仅是人的集合体，而且是人的有机集合体。具体包括：

（1）公司必须有自己的名称，而且只有具备公司条件的企业才能冠以公司的名称。公司有自己的名称既是为了区别于其他公司，也是为了表明自己公司的性质。公司名称的使用要按法定的要求，标明自己的责任形式，即××有限责任公司、××股份有限公司。公司不得使用法律禁止使用的称谓，并且公司的名称也要经过核定登记。

（2）公司要有自己的住所以及固定的经营场所。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定：公司以其主要办事机构所在地为住所。

（3）公司必须设置与该公司类型相一致的组织机构。这是公司进行各种活动、享有权利和承担义务的组织保证。组织机构包括代表自己的机关和负责人，以及对内进行管理和协调各类关系的组织。公司组织机构的设置因公司类型的不同而有所区别，因而要按法律的不同要求，依法设置有关机构。

（4）公司要有专门的财会人员和健全的财务制度。

（5）公司要有与其经营规模相适应的从业人员和专业人员。

4.公司必须独立承担法律责任

公司有自己独立的财产也就决定了它必须独立承担法律责任。具体包括：

（1）公司以自己的名称或名义进行活动。公司自主经营、自负盈亏，独立享受因自己的经营行为而获得的权利，并承担相应的义务，对因自己的经营行为而遭受的亏损承担财产责任。

（2）公司对其法定代表和代理人在权限内的活动，承担民事责任。

（3）公司应以其全部财产对公司的债务承担责任。公司的全部财产应包括公司的总资本额以及历年的积累。从内容来看，不仅包括流动资金、商品，还包括土地、厂房、设备、生产工具等固定资产以及各种财产权利。我国《公司法》对有限责任公司和股份有限公司均作出规定。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

（4）股东不对公司的债务直接负责。股东和公司是两个不同的、各自独立的民事主体，所以公司应自己承担财产责任。但在有些情况下，公司的债务也由股东直接负责。英国公司法规定：“如果公司股东知道公司在不足法定最少股东数的情况下经营业务已达六个月，则股东对公司的所有债务应负责。”我国《公司法》第20条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这是借鉴境外有关公司法人人格否认制度或“刺破公司面纱”原则，在特定情形下否定公司人格的独立性以及公司股东只负有对公司在出资范围内的有限责任。另外，无限公司也必须独立承担民事责任，不同的是在公司全部财产不足以抵偿债务时，则由无限责任股东承担责任。

（5）公司以自己的名义起诉、应诉。公司不仅是独立的民事主体，还是独立的诉讼主体。

二、公司是一种股权式的集合体

公司不仅是法人，而且是社团法人，即由两人以上的社员集合而成的法人组织。这是它与财团法人的主要区别。财团法人，如基金会，以财产捐助为其成立基础，然后任命人员来管理这些财产。而社团法人的财产则由其成员提供。

公司从其财产组成上来讲，一般应是由两个以上的出资者（股东）为了共同的目的组成的互集资本、共享利润、共担风险的经济上的联合统一体。各股东以其出资数额形成对公司的股权，这在法律上体现为一种股权式的联合。

既然公司的财产是由股东的出资转化而来的，那么股东和他的权利（股权）自然也就成为公司权力的来源。这也是社团法人的特征。由于社员是社团法人的基础，因而社员大会（在公司就是股东大会）也就成为最高权力机构。

由于公司是一种股权式集合体，因而任何一国的公司法都把其责任形式作为一项重要内容加以规定，这也正是由公司财产组成的特点决定的。纵观世界各国的公司法，对公司责任形式的分类基本上有两种：无限责任和有限责任。前者是指不论公司的股东出资认股多少，股东都对公司的债务承担无限的连带清偿责任；后者则是指股东对公司债务所承担的责任，仅以其出资数额为限，而不承担连带的清偿责任，法律另有规定的除外。

三、公司是依照法律进行登记注册的经济组织

只有在符合公司法有关准则的情况下，公司才能被登记注册。公司一旦登记注册完毕，就意味着它符合了公司法的要求，得到了法律的承认。我国《公司法》第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司。”该条款明确了公司设立以登记为必要条件。

在设立公司时，公司法要求必须订立章程，载明法律所规定的必要事项。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。高级管理人员包括公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。所订章程若符合法律规定，一经登记注册便具有法律效力；若章程不具备法律所规定的必要事项或其规定事项违反法律规定，则公司章程无效，因而公司也就不得依法进行登记注册。

依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。在一些国家法律规定，由于公司是以营利为目的的社团法人，而作为商事主体的公司要取得法人资格还必须进行商业登记，只有在进行商业登记注册后，公司才能真正具有法人资格。

第二节 公司的特征

1.集合性

公司绝大多数是由众多股东所组成的经济组织，故具有明显的集合性特征。无论何种公司，一般是由两个以上的股东组成，具有“人合”的属性。

但在有些国家，包括我国在内，也存在一人公司（one man company）。这是指股东只有一人，他持有公司全部股份的情况。世界各国早期的公司法都禁止一人公司的存在，要求公司设立时最低股东人数必须为二人，而且公司成立后因股东退出、股权转让等原因导致公司股份仅为一人持有时，该公司应解散。但实际上各国公司法对于公司股东的持股比例或数量都没有限制（除了对有外国资本或国有股份的某些公司，有的国家立法限制不同身份的股东的持股比例外）。因此，在公司设立时可能会出现这样的情况，即在形式上符合法定最低人数，但在实际上由一人持有大多数股份，此外虚设一个或几个股东象征性持股。这种情况与一人公司并无任何实质区别。由于法律对这种情况不易控制和禁止，所以一人公司在某些国家也有相当的数量。

目前，各国公司法对一人公司是否允许设立存在有不同的规定。美国有许多州的法律，对一人公司都予以肯定，如在密歇根州的公司中，就有约30%的公司都只有一个股东，该股东或者是个人，或者是母公司。其他如法国、德国、日本等则对一人公司的设立与存续采取附条件的肯定态度。比如，法国《商事公司法》对有限责任公司允许一人公司设立与存在，而对股份有限公司则不允许一人公司设立与存在。但为了防止自然人滥设一人有限责任公司、减弱对债权人的财产担保，该法又规定一个自然人只能成为一个有限责任公司的一人股东，而一个有限责任公司则不得成为由一人组成的有限责任公司的股东。德国规定只有法定的基本出资额已经缴付，并且已经为尚未履行的其余的货币出资额提供了担保，才可以申请设立登记一人有限责任公司。日本规定不论是股份有限公司还是有限责任公司，都可以由一人设立并允许存续一人公司，同时规定股份有限公司最低资本金为1000万日元，有限责任公司最低资本金为300万日元。总之，附条件的目的都是为了保护债权人。全部禁绝一人公司的国家为数甚少，比如英国，不仅不允许设立一人公司，而且不允许公司成立后股东变为一人。

我国《公司法》规定，允许设立一人有限责任公司。这是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司的注册资本最低额为人民币10万元，股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司，这是为了防止其过分放大信用和滥用有限责任。我国《公司法》并未对法人设立的一人公司作上述限制，这是考虑到设立多个全资子公司的客观需要。

2.营利性

各国公司法都明确规定公司是以营利为目的。公司作为一个独立的企业，要提高自己的竞争能力，提高自我发展、自我改造的能力，在市场经济的竞争中站稳脚跟，当然要追求自身财产的增值。而且公司出资者的目的也就是为了使其所出资产额获得增长。

公司的营利性具体有以下三个特征：

（1）营业特征

所谓营业特征，是指公司从事经营活动，其目的就是为了获取经济利益。前面已经说过，营业的获利目的并不表示获利的结果，所以即使公司因经营不善而达不到获利的目的，它也并没有丧失其营业获利的特征。

这一特征还表现为公司的营业必须是连续不断地从事同一性质的经营活动。没有固定的经营内容、没有确切的经营目的，或者虽是为了共同的营利目的，但却仅发生一次性的偶然的营利行为的机构，都不能被称为公司。当然，这里并不排斥法律准许的多种经营或多项经营，但多种或多项经营也必须是固定的、确切的，不能见哪种经营有利就从事哪种经营。要改变经营性质和范围，就必须经过一定的法律规定程序。

（2）商事特征

由于凡是从事营业活动的人都是商人，因而公司的营业特征也就决定了它的商事特征。商人分为商自然人（即独资商人）和商法人（即公司）。作为商法人的公司，有别于不以营利为目的的公益法人，如从事科学、教育、卫生、慈善等事业的机构。后者尽管可能设立董事会或理事会，但其性质和组织原则与公司却迥然不同。

此外，公司也有别于以行政管理为目的的国家机关，这在法律上具有保障政企分开、保障公司的企业地位的意义。

（3）行业特征

公司的行业特征是指公司这种组织形式在不同行业中的应用。如采掘业、建筑业、制造业、加工业、承揽及劳务承包业、交通运输业、出版及印刷业、商业、保险业、银行业、信托业、旅馆饭店业、仓库居间业、咨询及服务业、公用事业（电气、煤气、通讯）等。这些行业均以营利为目的，并大都采用了公司的组织形式。

但是有些行业的人虽然也以营利为目的，法律上却不认为他们是商人，如医师、会计师、艺术家、律师等自由职业者。因而这些行业也就很少以公司的形式出现。

除此之外，还有一些行业虽不被称做公司，但就其法律特征和地位来看，实际上也就是公司，比如银行、宾馆、游乐场等。

公司从事经营，虽以营利为目的，但必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。这是指公司在从事经营活动时不仅应考虑公司及其股东的利益，还应当将公司利益关系人——公司职工、公司的债权人、公司产品的消费者、公司周围社区的居民等受公司及其经营行为影响的人群——的合法权益也纳入其经营决策的考虑范围。

3.自由性

公司是商品经济发展的产物。虽然各国都先后通过公司立法，将公司逐渐置于法律的约束之下，但公司仍不失其自由性。这包括：

（1）择业自由

公司在国家法律许可的范围内，可以自由地选择一种或多种行业为其经营项目，其择业范围涉及工、农、商、林、牧、渔以及交通运输业等众多行业。但是择业的自由也是有一定的条件限制的，公司的择业要载明于公司章程之内，此外的行业不得经营，如要经营则必须依法办理一定的手续。我国《公司法》规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记，公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

（2）营业自由

实现盈利是公司经营的目的。为此，公司可以自由地采取适当的经营方式，以便使公司在竞争中获胜，达到营利的目的。由于公司经营的好坏通常都会直接影响到公司盈利的水平，因而公司所选择的经营方式也就至关重要，公司必须对其生产经营的方式拥有选择权。

（3）竞业自由

竞业自由是指一些国家的法律规定，除了经理人、无限责任股东以外的董事可以从事与本公司相同或有关的事业。这与竞业禁止的概念是相对的。后者是指无限公司或两合公司中的某些人不能为自己或他人经营与本公司相同的事业。我国《公司法》规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

（4）设立与解散的自由

在法定的公司种类内，即法定标准许可范围内，公司可以自由设立。这样做有助于加强竞争，提高生产力，繁荣经济。所谓解散的自由，是指除破产与解散命令外，在公司章程规定的范围内，可以自由地解散公司。

4.独立性

公司作为企业法人，具有独立的人格，可以独立地享有权利并承担义务。在这一点上，它与合伙及其他类似的社团有很大的区别。公司的这种独立性具体表现在以下三个方面：

（1）财产的独立性

公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司的一切财产，包括公司获得的利润和营利所得均属公司所有，而不属于公司的股东。公司自成立之时起，其财产就已经与股东个人的财产相脱离，从而独立于股东及发起人、董事、经理人等；公司由此而成为一个具有独立财产的经济实体，财产完全由公司支配，不受股东控制；公司的有关负责人也只是代表公司决定重大事宜和执行业务，而不是公司财产的完全所有人。公司的盈利首先要偿还有关债务、缴纳各种税款、提留各类基金等，然后才能进行分配。分配前的收入均属公司的财产，公司对其依法享有占有、使用、收益、处分的权利，其中还包括商标权、专利权和著作权。

（2）生产经营的独立自主性

作为企业法人，公司有权依法独立自主地进行生产经营活动。在其登记许可的生产经营范围内，公司有权制订自己的生产经营计划、选购生产经营所需物资、销售产品以及从事其他经济技术服务活动；有权对外签订经济合同；有权决定其职员的任免、聘用和进行劳动管理；有权决定自己的收入分配形式，等等。这些生产经营上的自主权，充分体现了公司的独立性。

（3）公司能以自己的名义参加诉讼和仲裁活动

公司可以成为法律关系的主体——在与其他单位或个人发生法律纠纷时，它既能够以自己的名义作为申诉人或被申诉人参加仲裁机构的仲裁活动，也可以作为原告或被告参加法院的诉讼活动。这一权利既维护了公司的法律地位，也体现了公司的独立性。

5.标准性

公司的设立，必须按照法律所规定的公司种类以及法律对各类公司的具体规定来进行，即按法定的标准来组建公司。所有成立的公司，无论其所有者是谁、经营什么，都必须选择法定的公司类型中的一种。这样就可以明确公司的责任形式，加强对公司的审批、登记和其他方面的管理，防止公司的滥设，保证经济活动的正常进行。所有这些都反映出公司具有明显的标准性。

二、公司与合伙企业

公司与合伙企业既有相同点，也有不同点。

1.相同点

合伙企业分为普通合伙企业与有限合伙企业。普通合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利组织。《合伙企业法》对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成。普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。一些国家所指的合伙企业都是指普通合伙企业。我国《合伙企业法》规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

普通合伙企业与公司的相同点是：都以营利为目的；都应有两个以上的出资人；无限责任公司的股东所承担的责任与合伙人所承担的责任有相同之处。

2.不同点

（1）成立的基础不同

合伙企业的成立是由合伙人之间签订书面协议，规定出资的方式及出资额，分享收益、共担风险。合伙人投入的财产由合伙人共同管理和使用。合伙企业的经营活动、合伙企业终止时财产的处置、合伙人加入和退出的条件与办法等均由合伙人共同决定。在西方国家里，合伙常被视为一种契约。在英美法系国家，虽有成文的合伙法，但它对合伙关系却并没有直接的约束力，只有在合伙人之间没有约定或约定无效时才适用合伙法。合伙合同的效力优于合伙法。而公司成立的基础则是公司的章程，它与契约不同，公司章程体现的是全体股东的共同意愿，而不是每一个股东的所有意愿。公司章程不能违背有关公司的法律规定。

（2）法律地位不同

一般国家法律都规定合伙企业不具有法人资格，而属于自然人企业，但也有个别国家赋予合伙企业法人的资格，比如法国、荷兰等。不具有法人资格的合伙企业，企业的财产也就不属于合伙企业所有，而是属于合伙人共有。公司在一般国家法律里都被规定为法人，但也有一些国家如英、美、瑞士等国的《公司法》认为，股份有限公司及股份两合公司为法人，而无限公司及两合公司则不具有法人地位。

（3）承担的责任不同

合伙企业对其债务，应先以全部财产进行清偿，合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人则应承担无限连带清偿责任。而公司除无限公司和两合公司的无限责任股东与合伙人的责任相类似外，有限责任公司的股东以其出资额、股份有限公司的股东以其所持股份、公司以其全部资产对公司的债务承担有限责任。

第三节 公司的种类

划分公司种类的标准有两种，即法定标准和法理标准。法定标准是指根据公司法的规定来确认和划分公司类型，这种公司类型的划分具有法律的约束力和强制性。法理标准则是指在从事公司法的研究时，以法定标准为基础，对公司类型进行理论上的解释和分类，它没有法律上的约束力和规范性。

一、公司的法定分类

大陆法系公司法按股东责任的不同，将公司分为无限公司、有限责任公司、两合公司和股份有限公司四种。比如，法国、德国、日本、瑞士等。

1.无限公司

无限公司是指由两个以上的股东组成，其全体股东对公司的债务承担连带无限清偿责任的公司。所谓连带无限清偿责任，是指股东无论其出资种类、数额及盈亏分派的比例，都对公司债务承担着向债权人全部给付的责任。而且，在公司资产不足以清偿债务时，债权人还可直接要求全体或任何一个股东予以清偿，而股东则不得以其出资或盈利分配的多少为由来拒绝清偿。一般情况下，无限公司都是建立在合资者之间密切的关系基础之上，其信用来自于股东本身，而不是股东的资本。无限公司的股东所承担的风险较大，股东们都可以代表公司，并对公司进行管理。

2.有限责任公司

有限责任公司是指由法定数量的股东组成，全体股东仅以其各自的出资额或出资额以外另加的担保额为限对公司承担责任的公司。在这种公司里，股东除缴足所认购的股金外，对公司的债务不负连带清偿责任。有限责任公司股东的数额是根据法律规定来确定的。各国（地区）对股东数额的规定不尽相同，有的规定了上限，如日本和法国规定股东数不超过50人；有的上、下限均有规定。我国《公司法》规定：有限责任公司由50个以下股东共同出资设立。

有限责任公司最基本的特点是募股集资上的封闭性，它不得向社会公开募股，也不得发行股票；其出资转让在法律上也有较多的限制。有限责任公司的股东可以直接参加公司的管理。

3.两合公司

两合公司是指由一人或一人以上的股东就公司债务负无限责任，由一人或一人以上的股东仅负有限责任所组成的公司，或者由无限公司与有限责任公司合成的公司。两合公司中无限责任股东的法律地位与无限公司中的股东一样，在通常情况下，如果法律没有特别规定，则可引用无限公司的相应规定。有限责任股东与无限责任股东除所负责任不同外，前者还不得以信用和劳务出资，转让股份时也不要求征得全部股东的同意。无限公司与有限公司合成的公司叫做两合公司。

4.股份有限公司

股份有限公司也称股份公司，是指由有限责任股东组成、全部资本分为等额股份、股东仅以其所认购股份额负责的公司。股份有限公司最基本的特征就是募股集资的公开性，即把公司资金分为等额股份，向社会发行股票以吸收更多的资金，从而使得其股本扩大、资金雄厚、竞争力增强。而且，由于股票可以自由转让，股东的责任又以其所持股票金额为限，故而股份有限公司的投资风险较小。由于股份有限公司具有以上几方面的特点，它成为现今世界最为盛行的一种公司。

除上述四种传统的公司种类外，在英、美等国还发展起来一种公司，叫做保证有限责任公司。它是指公司股东清偿债务时以出资额为限，偿债不足时，由股东事先担保负责。这主要是出于信用的考虑。这种公司一般都参加了保险，以保障自身的利益和股东的权益，以免破产时遭受更大的损失。

我国《公司法》将公司分为有限责任公司和股份有限公司两种。其他两种公司由于条件不成熟，我国经济尚处于转轨阶段，市场主体信用不足，风险防范机制不健全，人的无限责任担保难以充分发挥作用，而且在国外实际运用的数量也极其有限，故暂不作规定。

二、基于公司信用组成基础的法理分类

公司的组成基础是指公司在对外经济活动中是以资本结合作为信用基础还是以股东结合作为信用基础。公司按信用组成基础大致可被分为以下三类：

1.人合公司

人合公司是指在经营活动中，以股东个人条件（如信用、地位和声望等）作为对外活动的信用基础的公司。无限公司属于最典型的人合公司，在一般情况下，无限公司的股东可以信用、劳务、债权或其他权利作为出资，而且无限公司的所有权和经营权也是统一的。正因为如此，在与人合公司进行交易时，一定要清楚公司股东的个人信用。

2.资合公司

资合公司是指在经营活动中，以资本结合作为公司信用基础的公司。其关键在于要使人们能够相信该类公司有足够的资本作为基础，因为只有这样，才能取得对外的信誉，从而有利于同其他公司的交往和内部的生产经营。对于这类公司，债权人一般只关心公司本身的资本实力，而不关心股东个人的信用。有限责任公司和股份有限公司都属于资合公司，尤其是股份有限公司，它是最典型的资合公司。

3.人合兼资合公司

人合兼资合公司是指经营活动兼具人的信用和资本的信用两方面属性的公司，如两合公司就是典型的人合兼资合公司。

三、基于组织系统的法理分类

这里所谓的组织系统，是指一个公司与其他公司在组织上所具有的从属关系。据此，公司可被分为以下两类：

1.总公司

总公司是指在组织上统辖和管理若干个分公司的公司，它对所属分公司在生产经营、资金调度、人事安排等方面行使指挥、管理和监督的权利。

2.分公司

分公司也称为被控股公司，它是相对于总公司而言的。许多公司往往都在国内各地或国外建立一些分支机构或附属机构，来代表公司直接从事业务或进行业务联络等工作。这些分支机构或附属机构，即是分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司与子公司不同，它无论是在经济上还是法律上都没有独立性。分公司不具有独立的法人资格，在对外从事业务活动时，必须以总公司名义进行，其行为后果也由总公司承担。

四、依公司间控制与依附关系的分类

根据一个公司对另一个公司的控制与依附关系，可将公司分为母公司和子公司。

母公司是指掌握其他公司一定数量的股权，或通过某些合同安排，能在实际上控制其经营管理决策的公司。被控制的公司为子公司。

表面上看来，母公司控制着子公司，它们之间是一种控制与依附的关系，但在法律地位上，它们都是各自独立的法人，各自依法独立承担民事责任。

五、基于公司国籍的分类

根据公司的国籍，可将公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。而关于公司国籍的认定，又包括“认许地国籍说”、“股东国籍说”、“设立行为地国籍说”、“住所地国籍说”等。我国采取“认许地国籍说”的原则，即以公司设立认许地的国家为其国籍。凡在我国批准登记设立的公司，无论其外国资本占多大比例，均为我国的公司。凡在我国批准登记设立的外资公司，也是我国的法人。我国的法人都必须遵守我国的法律。凡不在我国批准登记设立的公司，均被认为是外国公司。而跨国公司则由母公司和设立在国外的一些子公司组成。其母公司是在本国登记的法人，子公司是依照所在国家法律登记的法人。

外国公司进入所在国进行营业，必须得到所在国的认许或批准，并办理必要的登记手续。一般来说，所在国的法律规定都会对其营业活动的范围有一定的限制。

跨国公司，又称多国公司，主要是指以本国为基地，而在其他国家或地区设立子公司或分支机构，从事国际性生产和经营活动的经济组织。跨国公司实际上并不是一个严格的公司法意义上的公司概念，而只是一个具有国际性的公司集团。在法律上跨国公司并不是独立的法律实体，其内部法律关系具体表现为母公司与子公司、总公司与分公司的关系——这些关系都由与之相应的法律规范予以调整。

六、以公司股权分散程度及股权转让方式的不同对公司所作的分类

英美法系国家将公司分为封闭公司与公开公司。

封闭公司（美国称为close corporation，英国称为private corporation）又被译为私公司或私人公司。它是指公司股东人数较少，股票全部由建立该公司的股东占有，公司股份既不能公开募集，也不能上市流通的公司。

公开公司（public corporation）又被译为公公司或公众公司。它是指公司人数较多，股权较为分散，公司股份可以公开募集并可以在股票市场流通的公司。

英美法系国家对封闭公司与公开公司的规定与大陆法系国家对有限责任公司与股份有限公司以及上市公司与非上市公司的规定并不完全相同，因而不能简单等同。

第四节 公司的权利能力和行为能力

公司作为社团法人，其法律地位由公司法及有关法律规范确认为具有权利能力和行为能力的法律关系主体。

一、公司的权利能力

1.公司的权利能力是指法律赋予公司享有权利和承担义务的资格

由于公司成立后便具备了作为法人的基本条件，因此它也就能够作为一个独立的民事主体参与特定的法律关系，并具有享受权利和承担义务的资格。具体来讲，公司的权利能力表现在以下三个方面：

（1）公司的权利能力在其成立时产生，到其终止时消灭。而自然人的权利能力则是自其出生时产生，到其死亡时消灭。公司成立的时间是在经过核准登记后，消灭的时间是在清算终结后。

（2）公司的权利能力应遵循法律和公司章程的规定，其内容必须与法律规定的公司的宗旨、法律允许的生产经营范围和公司章程规定的内容相一致。这一点也与自然人的权利能力不同。公司虽然也享有名称、名誉、荣誉等人身方面的权利能力，但却并不享有自然人所享有的婚姻、家庭、收养等方面的权利能力。

（3）公司的权利能力还受到其他多种限制。为了保证公司的正常活动、保障公司股东的权益，各国公司法都对公司的权利能力作出了诸多限制性规定。这一点也与自然人和一般的企业法人有所不同。

2.公司权利能力所受到的限制

（1）禁止转投资的限制。由于公司是股权式的联合，各股东以其出资数额形成对公司的股权，因而许多国家的公司法对于股东向其他公司的投资均有多种限制。

①禁止本公司作为其他公司的无限责任股东和合伙企业的合伙人的限制。这是因为无限责任股东和合伙人都是负连带无限责任的。如果公司作为无限责任股东（或合伙人），则当其他公司破产进行偿债时，作为无限责任股东的本公司就必将负连带无限责任，从而也就损害了本公司的权益以及本公司股东的利益，严重的甚至还会导致本公司的破产。因此，法律对这种情况明确加以禁止。但个别国家如美国的《标准公司法》却仍允许公司成为任何合伙组织的合伙人。

②对作为其他公司有限责任股东的限制。如果作为其他公司的有限责任股东，那么除专业投资公司外，其所有投资总额不得超过本公司股本的法定比例。这样规定，既可以限制漫无边际的投资，又不至于约束乃至影响到资金的运用。当然，对于利用盈余或公积金扩充股本而增资的配股不受此限制。这样既有利于公司资本的充实，又能增强公司的经济实力，使公司更好地参与正当竞争，还有利于加快社会总资本的周转和增加。

（2）禁止资金借贷给他人的限制。将公司的资金随意借贷给他人（股东或第三人）既损害了公司资本结构，也损害了投资者的权益。因而，很多国家的公司法里都规定了公司的资金不得借贷给本公司的股东或其他人员。这样可以避免公司的负责人假公济私，任意挥霍公司的资金以方便他人和谋取私利。

（3）禁止经营非登记业务的限制。我国《公司法》规定不允许公司经营在工商行政管理机关核准登记以外的业务。在公司的章程里，必须有公司经营业务一栏，载明公司经营业务的具体内容和范围，否则不予登记。公司经核准登记之后，所开展的各项业务都必须在章程中所登记的范围之内。若欲改变经营范围，则公司可以修改章程、办理变更登记的手续。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

（4）禁止保证行为的限制。公司作为具有独立人格的法人，一般只对其本身负责。不允许公司负责人将自己的公司资产作为其他公司或个人的担保，法律或公司章程规定可作为保证人的例外。这实际上也构成了对公司权利的限制，其目的在于保障公司和股东的正当权益。

我国《公司法》规定：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。公司向其他企业投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议，并且不得超过有限额规定的数额。

二、公司的行为能力

1.公司的行为能力是指公司在法律规定的范围内，以自己的意思独立进行民事活动，取得权利和承担义务的一种能力

公司的行为能力与权利能力不同，其主要区别在于：权利能力是指一种基本的——也可被称为消极的——不管公司自己是否主动行为都可享有的资格，它是行为能力的基础；而行为能力则是指公司的行为能够产生法律后果的资格，如公司依法通过签订合同，出售了自己的产品，收取了价金——这些都是得到法律的承认和支持的。

2.公司的行为能力是和权利能力同时产生并一起消灭的

公司在自其依法成立之际直到法人资格消灭前的整个存续期间，始终享有行为能力，即使公司宣告解散，在清算终结前，这种能力也一直保持着。这一点与自然人的行为能力是有区别的。另一方面，公司的行为能力与权利能力在范围上也是一致的。两者的范围都是法律规定和章程载明的，没有什么区别。这一点也与自然人明显不同。

3.公司的行为能力是由公司的机关和负责人来实现的

公司作为法人，它的行为只能通过公司机构（如公司的董事会、公司的清算委员会等）的活动来实现。而公司机构又是由公司有关负责人组成的，因此他们便成为公司行为能力的执行者，对外代表公司，对内执行业务等。这些负责人包括公司的法定代表人（如董事长等）以及职务负责人（如经理、清算人等）。公司应对其法定代表人的正常的合法经营活动承担责任。这也与自然人的行为能力的实质不同。另一方面，法律也要求公司机构的成员都必须是具有完全行为能力的自然人，因为只有这样才能保证公司的行为能力。

4.公司的行为能力主要表现为公司机关及其负责人对内执行业务，对外代表公司进行业务、行政和诉讼活动等两个方面

（1）公司机关及其负责人对内执行业务实际上表现了公司内部关系的主要方面，并构成了公司行为能力的重要内容。所谓执行业务就是指公司的有关机构和负责人，依照法律、行政法规、章程以及股东会或董事会的决议，执行公司登记的营业范围内的事务。通常，业务执行人为无限公司的股东、两合公司的无限责任股东、有限责任公司的董事和董事长、股份有限公司的董事和董事长。高级管理人员一般不能变更业务执行人的决定，否则就要承担一切后果。如果公司机关执行业务违反了法律、行政法规，则公司的主要负责人将负连带责任。执行业务的范围较广，无论是法律行为、事实行为，还是一时行为抑或经常行为，只要从形式上表现为执行业务，就都属于执行业务的范围。

（2）在外部关系上，公司法定代表人和有关负责人对外代表公司进行活动。公司对外的法律行为，应由公司的法定代表人或公司授权委托的代理人去进行。他们在公司授权范围之内，以公司名义进行的活动，可直接对公司产生权利和义务的后果。比如，在公司登记范围内的有关经济活动；作为民事诉讼中的主体，代表公司参与有关诉讼活动等。

公司法定代表人的确定不具有法定性、唯一性，而由公司章程规定，可以由董事长、执行董事或者经理出任并依法登记，公司法定代表人变更应当办理变更登记。

第五节 公司的章程

一、公司的章程概述公司的章程是规定公司的组织和行动的基本规则的重要文件，制定章程是公司设立的必经程序之一。我国《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”

在法律上，通常认为章程是某一团体的自治法规。章程一经订立，不仅对当事人和以后参加团体的人具有约束力，而且在一定条件下，对第三人也会产生一定的效力。也就是说，章程的效力并不仅仅局限于制定章程的当事人之间。

公司章程的制定人，因公司种类的不同而稍有区别，但一般说来，制定人也就是公司的发起人。制定章程是多数人的共同行为。章程必须遵守设立公司的法律规定，必须符合设立公司的目的，同时还要经全体制定人同意，才能最终形成。制定章程也是一种要式行为，因而章程应以书面形式订立，制定人也应在章程上签名或盖章。有些国家的公司法规定，资合公司的章程，要经过公证机关或法院的公证，才能发生效力。公证时，公证机关或法院应检查该章程是否合法、公正和明确。若有不合法、不公正或不明确的内容，则公证机关和法院可以拒绝公证，并命令公司修改。这个制度对于维护章程的严肃性，避免因章程而引起的纠纷，具有积极的意义。

二、章程的记载事项

章程的记载事项因公司种类的不同而不同，即便是在同一种类的公司之间，也会因其具体情况的不同而有所区别。一般说来，公司章程所记载的事项大体可分为三大类。

1.绝对必要事项

公司章程的绝对必要事项是指由法律规定的每个公司章程都必须一一记载的事项。它们一般都会涉及有关公司根本性质的重大事项，如公司名称、营业范围、资本总额、公司所在地等。如果在公司章程中缺少这些内容中的任何一项，或任何一项记载不合法，都会导致整个章程无效——并会连带引起公司设立的无效。但是有些国家的公司法里所规定的绝对必要事项却并不绝对，而是一种附条件的必要事项。比如，“于公司成立之际发行无额面股份者，其最低发行价格”这一事项，就是附停止条件的绝对必要事项。

2.相对必要事项

相对必要事项是指法律列举的事项。这些事项是否记载于章程，由公司章程制定人进行抉择。如果予以记载，则该事项将发生效力；如果记载违法，则该事项无效。倘若公司章程中没有记载相对必要事项，也并不影响整个章程的效力。

3.任意记载事项

任意记载事项是指法律虽无规定，但与公司营业有关，而且不违反强制法、公共秩序、善良风俗的事项。这类事项记载与否均可，但是一经记载，该事项即发生效力。如果记载违法，则仅该事项无效，而不会导致整个章程的无效。倘若公司章程中没有任意记载事项，也不会影响整个章程的效力。

另外，有些事项是某公司所特有的，是外界了解该公司特殊情况的重要标志。如两合公司章程中就应注明哪些股东是有限责任股东，哪些股东是无限责任股东。股份有限公司章程应注明股份总额、额面股份、每股金额、无额面股份的每股最低发行价等。

三、章程的修改

公司章程的修改一般是指公司成立时的章程内容的改变。章程生效后，应保持其内容的相对稳定，不得随意变更。但由于社会经济情况以及公司内部情况都在不断变化，所以有时也就不得不变更章程的某些内容。公司法中所谓章程变更的范围，法律上并无限制性规定。但在修改公司章程时应注意三点。

1.公司章程的修改必须在不违反法律、社会公共利益，不违反该公司设立目的的情况下进行。公司章程是公司从事生产经营活动所遵循的基本准则。一方面，既然公司的一切行为都应在法律规定的范围内，在不违背公共利益的前提下进行，那么修改公司章程的行为自然也不例外；另一方面，设立公司的目的又是制定公司章程的重要依据之一，章程体现着公司的目的，因而修改公司章程也应在不违反公司目的的前提下实行，否则就失去了修改的意义。

2.修改公司章程是重大事项，因而必须经全体股东同意，或经股东会形成决议。从各国法律的有关规定来看，无限公司、两合公司修改章程，必须经全体股东同意。有限责任公司修改章程应由股东会决议。有些国家的法律规定，修改章程应经股东会或股东大会形成特别决议，该特别决议应经全体股东同意，或由半数以上股东出席，并经3/4以上有表决权的股东同意。而股份有限公司变更章程则应经由股东会（股东大会）形成决议，该会议应由代表已发行股份过半数的股东出席，并经2/3以上有表决权的股东同意。

3.公司章程修改后，必须及时办理变更登记手续。由于公司章程的变更会涉及登记事项的变更，所以应及时向公司登记主管机关申请变更登记。未经登记，公司不得以其章程事项的变更对抗善意第三人；否则，公司负责人应受到处罚。

第六节 公司的资本

一、公司资本的概念公司资本即公司的股本，是指由公司章程确定的股东将要认缴或已经认缴的出资总额——也即股东对公司的投资构成。公司资本可分为以下四种形态：

1.注册资本

这是指在公司章程中规定的并经公司登记机关核准确认的股东认缴或实际缴纳的资本总额。由于该资本数额是由章程授权发行的资本总额，因而它也被称为核准资本、法定资本或授权资本；同时，由于这种资本总额仅是章程规定的一个授权，而不一定是实际发行或实际收到的资本数额，所以也可称为名义资本。

2.发行资本

这是指公司实际发行的由股东已认购的资本额。股东认购出资后，并不一定都会立即缴付股款——在可分期缴付股款的国家里，在股东的股款未完全缴清前，公司的发行资本总是低于注册资本。

3.实缴资本

这是指公司通过发行实际收到的或者股东实际缴纳的出资额的总和。在允许股东分期缴纳所认购出资的情况下，如果股东认购的出资全部缴足股款，则公司实缴资本等于发行资本，否则就小于发行资本。一般情况下，实缴资本都低于发行资本，更低于注册资本。

4.实有资本

这是指公司资产减去负债后实际可支配的财产，也被称为净资产。实有资本包含股东对公司的投入资本以及形成的资本公积金、盈余公积金和未分配利润等。它与公司的经营状况密切相关。当公司溢价发行股票及盈利情况好时，实有资本额高于注册资本额；而当公司亏损以及资不抵债时，实有资本额低于注册资本额，甚至为零或负数。

在有限责任形式的公司里，股东一般都是按其实缴资本的比例来行使股东的权利、分享公司的利润，按其认缴资本的比例对公司承担有限责任；而公司则以其实有资本对公司的债务承担有限责任。

二、公司资本的原则

各国公司立法为了充分保护公司债权人的合法权益，以公司可支配的全部法人财产对债权人承担责任，都确立了资本的三项原则：

1.资本确定的原则

这是指公司设立时，必须对公司的资本总额在公司章程中作明确规定，并由股东全部认定，否则，公司不能成立。各国公司法都规定公司资本总额不得低于法定的最低限额，最高额不限。如日本规定股份有限公司法定资本不得低于1000万日元。德国规定股份有限公司法定资本不得低于10万马克。法国规定非公开募集股份的股份有限公司，法定资本不得低于25万法郎；公开募集股份的股份有限公司，法定资本不得低于150万法郎。这是极为严格的资本确定原则，无论是有限责任公司还是股份有限公司，都必须在章程中明确规定公司资本总额，并须由股东全部认定且缴足，公司才能成立。此原则为多数大陆法系国家所采用。而英美法系国家对于公司则大都没有最低资本额的限制，公司可以以任何数量的资本开业。

资本确定的原则能够使公司债权人有可靠的保障，并能有效地防止公司设立中的投机、欺诈行为。但这一原则由于其严格的资本条件，特别是在现代公司规模较大的情况下，要求大量资本一次到位，将会使公司设立发生困难；而且，由于公司设立之初，资金需要量一般都较少，此时要求公司资本全部发行并缴纳股款，往往会发生资金闲置，从而对公司资本的合理使用产生不利的影响。因此，许多大陆法系国家的现代公司都借鉴英美法系国家的授权资本原则，对资本确定原则进行了修改。

授权资本原则是指公司设立时在公司章程中确定资本总额，但不必由股东全部认足，更不必一次缴清，股东只需认定公司股份总数的一股以上，公司即可成立；其余未认足的部分，待公司成立后，由股东会（股东大会）授权董事会根据公司经营及需要情况随时发行。

授权资本原则是由英美法系国家确立并采用的一种资本制度。这种制度的优点是避免了上述资本确定原则的弊端。但它也有其缺点：由于公司章程中规定的公司资本仅是一种名义资本，而且既未限制公司首次发行股份的最低限额，也没有在章程中规定募足股份的时间，因而很容易导致公司的实收资本与生产经营规模严重不符，同时也极易产生公司设立的欺诈行为，不利于对公司债权人权益的保护。

由于资本确定原则及授权资本原则均各有利弊，因此多数大陆法系国家（地区）如德国、法国、日本等都采用了一种新的资本原则，即认缴资本原则或称做折中的授权资本原则。我国的《公司法》也由原来的资本确定原则改为采取折中的授权资本原则。

折中的授权资本原则，也称折中的授权资本制度，是指公司设立时，股东虽然可以不必认足公司章程中确定的资本总额，但必须认足第一次发行的资本，并按法律规定的数额和期限缴清首次发行的股份数额；另外，可以授权董事会在它认为必要时随时发行，以募足其余股份，但授权发行的数额不得超过公司资本总额的一定比例。如日本《商法》规定，公司设立时发行的股份总数不得低于公司股份总数的1/4。法国规定，公司设立5年内，董事会可根据情况分一次或若干次缴足其余未缴清的股份。德国规定，公司章程可以授权董事会在公司成立的5年之内，经监事会同意，发行不超过注册资本总额50%的其余股份。我国规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额；其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。

2.资本维持原则

资本维持原则，又称资本充实原则，是指公司必须维持与其所确定的资本额相当的财产，以保持公司的偿债能力，从而保护债权人的利益。

资本维持原则具体反映在以下三个方面：

（1）避免公司资本实质减少

在公司设立阶段，要求股东以非货币形式的出资在公司登记时全部交付于公司，并予以严格审查，防止高估价值；公司成立后股东不得抽回出资；股票不得折价发行；公司一般不得收购本公司的股份；通过固定资产的折旧制度，不断补充公司经营活动中所消耗的资本。

（2）防止公司滥分盈利

如规定公司有盈余时必须先行弥补亏损后才能分配股利，公司无利润时不得用公司资本分配股利等。

（3）维持公司发展的能力

如规定公司的公积金制度，公司必须从盈余中依法提取用于公司发展或弥补亏损的公积金，在未提取公积金前不得向股东分配利润；公司对外负债不得超过公司资本或净资产的一定比例等。

3.资本不变原则

这是指公司资本一经确定，就必须保持相对稳定，非经法定程序不得变更。增、减注册资本都必须由股东会或股东大会按法定程序通过决议，修改公司章程，并经公司登记机关变更登记。确立资本不变原则的目的也是为了防止公司随意增减资本，保护公司债权人的权益。

第七节 公司董事、监事、高级管理

人员的资格和义务一、董事、监事、高级管理人员的资格有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年；或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期未逾5年；

（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任期间出现上述第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

二、董事、监事、高级管理人员守法和诚信义务

董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

董事、高级管理人员不得有下列行为：

（1）挪用公司资金；

（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人，或者以公司财产为他人提供担保；

（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（7）擅自披露公司秘密；

（8）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

三、董事、监事、高级管理人员接受质询及提供资料

股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。这是按照公司治理中的委托代理理论，质询代理人以保证其恪尽职守，有利于健全治理结构中的制衡关系；同时又切实保护了股东尤其是中小股东的知情权，使股东会或股东大会名副其实地成为公司最高权力机关；也确保了监事会外部监督职责到位，从而使股东大会、董事会、监事会和高级管理层形成相互制约的公司治理结构。

董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

四、股东代表诉讼制度的规定

董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有上述情形的，前述股东可以书面请求董事或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，根据上述规定股东可以依照上两段的规定向人民法院提起诉讼。

“股东代表诉讼”又称派生诉讼，是当公司权益受到侵害，而公司又未追究侵害公司利益人法律责任时，即由股东代表公司对侵害人提起诉讼。其重要意义是使股东能在特定的情况下直接代表公司进行诉讼，这样不仅使公司的损害能够得到及时补偿或追偿，而且使想侵权的人，不敢轻举妄动。

构建以上制度是对提起股东代表诉讼的主体资格作了限制，在维护小股东利益的同时，防止个别股东滥用诉权，损害公司利益；另外对股东代表诉讼设立了前置程序限制，也就是只有在公司的董事会、股东会或者股东大会、监事会不出面追究责任高管的情况下，才可进行股东代表诉讼。

除股东代表诉讼的规定外，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以直接向人民法院提起诉讼。这是赋予股东为自己利益的直接诉讼权，加强事后救济，完善了保护市场主体利益，使公司制度更加完善。

第二章 有限责任公司的设立

第一节 有限责任公司概述

一、有限责任公司的概念有限责任公司也称有限公司，它是指由50个以下股东共同出资组织，股东以出资额为限对公司负责，公司以全部资产对公司债务负责的公司。对这一概念，我们可从以下几个方面来理解。

1.对股东人数的限制

股东人数限于50人以下是因为有限责任公司兼有资合与人合的性质，在实践上多集中于中小型的工商企业中。因为它具有人合的性质，所以股东之间的信任与合作对于公司就是很重要的。如果股东人数过多，则股东之间很难彼此熟悉，不利于合作，所以法律规定股东人数以50人为上限。下限未作规定，一人也可设立有限责任公司。

2.股东资格

有限责任公司中所说的股东，既可以是自然人，也可以是法人或者政府。其中自然人可以是具有行为能力的人，也可以是没有行为能力的人。只是没有行为能力的人若欲成为有限责任公司的股东，必须征得其代理人的同意。对于未成年人，在其法定代理人同意的条件下可以成为公司股东。

法人、政府或外国投资者都可以成为有限责任公司的股东，这与无限公司将股东资格仅限于自然人是不同的。在有限责任公司中，法人同自然人的地位是平等的，法人可委托自己的代表在有限责任公司中行使股东权。

3.有限责任公司是社团法人

有限责任公司是社团法人，在法律上具有独立的人格，可以单独享有权利并承担义务，可以成为其他有限责任公司或股份有限公司的股东。

4.股东责任

在有限责任公司中股东以出资额为限对公司负责，公司以其全部资产构成公司债务的总担保，这与无限公司中以股东个人的全部财产而不只是公司的资产构成公司债务的总担保是不同的。这也是有限公司与无限公司最根本的区别。也就是说，有限责任公司在清偿债务时，是用公司的资产来进行清偿的，当公司因资不抵债而宣告破产时，公司的债权人不得要求股东以其个人财产来清偿公司的债务。

这里所说的股东以出资额为限对公司负责而不是对公司的债务负责，是指股东对公司的责任仅止于缴纳其所认购的出资，而其个人财产则是独立于公司的。虽然公司清偿债务时可以用股东的出资来清偿，但这时股东的出资属于公司而非股东，在法律上公司是独立于股东的主体。所以，股东的有限责任是针对公司的而不是针对公司债务的。股东对公司的有限责任是指认缴出资，而对于公司债务，公司是以属于自己的全部资产为总担保的。

在英国，还有一种新型的有限责任公司——担保责任有限公司（company limited by guarantee）。它是指股东以个人财产中相应于出资的5倍至10倍的财产对公司债务负清偿责任。这部分财产虽不构成股东的出资，但却构成了公司债务的担保，股东以这部分财产为限，在公司债务清偿中属于从债务人的地位。它与无限公司的区别在于：清偿公司债务的担保在无限公司中涉及股东个人的全部财产，而在担保责任有限公司中则限于股东出资的5倍至10倍的个人财产。它与有限责任公司的区别在于：股东对公司债务以从债务人的地位负有清偿责任；而在有限责任公司中则没有从债务人，股东对公司债务也不负清偿责任。

由以上所述我们可以看出，因为有限责任公司仅限于以公司资产对公司债务负责，所以其信誉不如无限公司。但也正因为如此，对于股东来说，其风险要小于无限公司，因而易于组织。两类公司可谓各有利弊。

5.资本限额

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。我国《公司法》规定：有限责任公司的注册资本最低限额为人民币3万元；法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。我国修改后的《公司法》降低了注册资本的最低限额，取消了不同行业的规定，而且注册资本还可分期缴纳。这样，降低了公司设立限制，有利于鼓励投资与创业。注册资本分期缴纳，适应了公司资本需求不断增长的变化情况。

由于在有限责任公司中股东不对公司债务负责，公司以全部资产对债务负责，如果不规定一定的资本限额，就很有可能会出现一些人以设立有限责任公司为名，行欺诈之实，最后以有限责任为盾牌，逃避对公司债务的责任，致使债权人受害的情况。为了杜绝这种漏洞，故规定有限责任公司必须满足一定的资本限额。但在美国绝大多数州的《公司法》里，却都没有限定成立公司所需的最低资本额，只要能出得起几百元的注册费就可以成立一家公司。所以在与任何一家未打过交道的公司来往时，企业或个人都应该先调查对方公司的“资信”情况，以免上当受骗。

二、有限责任公司的特点

有限责任公司主要在以下方面有别于其他类型的公司。

1.封闭性

有限责任公司介于无限公司与股份有限公司之间，兼有资合性与人合性。正因为其有人合性，所以股东之间的信任与合作就很重要。这一方面可从有限责任公司股东人数的上限看出，另一方面也可从股东出资转让时所受到的严格限制看出。也正是因为这样的原因，有限责任公司才不能公开募股，其资本和账册也都是不公开的，这与股份有限公司不同。因为有限责任公司不能向社会公开募股，不能发行公司债，所以它的经营仅同股东有密切联系，而同社会公众没有关系，因此法律规定有限责任公司不必公开其资本和账册。

2.组织结构比较简单

有限责任公司可以设立董事会，股东人数较少或规模较小的可以只设立一名执行董事，由他兼任公司经理来行使公司权力机构的职权。有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人，股东人数较少或规模较小的可以设立1至2名监事，不设监事会。

3.股东出资形式比较灵活

我国《公司法》规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为财产出资的除外。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

4.有限责任公司不能公开募集股份和公司债，不能发行股票

有限责任公司股东出资的权力证书称股单。股单和股票是不同的，股票可以在证券市场上自由买卖和流通，而股单一般不能自由买卖。

5.有限责任公司股东的出资转让受到较严格的限制

我国《公司法》规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让其全部或部分股权时，必须经全体股东中过半数以上同意。

从这里我们可以看出，有限责任公司的股东在转让其部分或全部股权时要受到很大的限制。在这一点上，它不如股份有限公司的股东，可以通过股票的出卖随时转让其出资。法律、行政法规另有规定的除外。

而且，有限责任公司的股东不构成除名或者退股，这与无限公司也是不同的。无限公司在对股东个人进行除名或股东个人退股时，公司的全体股东的人数相应减少；而有限责任公司则不存在除名或者退股的情况，其股东只能通过转让部分或全部股权来收回他对公司的投资。

6.设立简单

有限责任公司只有发起设立，而无募股设立，相对于股份有限公司而言，其设立要简便得多。并且，有限责任公司可由几个人发起设立，或由一人设立。

关于在公司设立时，股东对其认购的投资是否可以分期或者延期缴纳，各国公司法的规定是不一样的。虽然大多数国家的公司法都规定股东必须一次足额认缴出资，但也有国家如德国允许分期缴纳出资。我国《公司法》也规定可分期缴纳。

三、有限责任公司的优点和缺点

有限责任公司作为一种公司形态，既有它的优点，也有它的缺点。

1.有限责任公司的优点

（1）有限责任公司最多不超过50人，人数不多，股东之间彼此容易认识，有利于合作。

（2）有限责任公司只有发起设立，无募集设立，设立较简单。

（3）有限责任公司内部组织比较简单。

（4）有限责任公司具有人合与资合两种公司的特色，符合中小规模企业的需要。

（5）股东责任有限，仅对公司以出资额为限负责，个人财产一般不受亏损的影响，除非违反法律、行政法规和公司章程。

2.有限责任公司的缺点

（1）有限责任公司的股东往往从事投机事业，亏损以后则以“负有限责任”来对付公司的债权人——有的甚至还利用有限之名行欺诈之实。

（2）股东出资的转让，不如股份有限公司自由。

（3）全体股东的责任都属有限，股东个人财产对公司债务不负责，如负债过重，则会影响债权人的利益。

在早期公司中，股东多负无限清偿责任，这对公司债权人比较有保障。但因公司一旦破产，就易使股东个人财产大受影响，甚至再无复苏之日，所以后来又出现了有限责任公司。但对有限责任公司来说，一方面，限于股东的有限责任，公司债权人的利益难以得到充分保障；另一方面，公司一旦陷入困境，也很有可能会失去援助，找不到新的债权人，从而使得公司难以摆脱困境。

（4）有限责任公司的设立，仅限于发起设立——不像股份有限公司那样，可以向社会公开募集巨额资金。这样一来，往往就会使公司因发起人资金有限而无法经营大规模的企业。

（5）不能募集公司债，使公司举债仅限于银行和别的公司企业，或者是相熟的人，从而使融资受到一定影响。

四、有限责任公司的起源及发展

有限责任公司的起源有两种说法，一说认为起源于英国，另一说认为起源于德国。但现代公司法意义上的有限责任公司还是应该被认为是起源于德国。

这是因为，虽然英国对公司和公司法的创立与发展起了十分关键的作用，像无限公司、两合公司、股份有限公司等都是由英国创立并进一步完善起来的，但英国历史上出现的非招股有限公司与现代意义上的有限责任公司却有很大不同，而且，英国的非招股有限公司其实是一种有限责任的合伙，并没有法人资格，所以英国也就不能被认为是有限责任公司的发源地。

事实上，现代的有限责任公司起源于德国。1884年，在联邦会议上第一次提出了这种公司的形态，却遭到否决，但其有限责任公司的理论基础受到重视。1892年，德国终于通过了《有限责任公司法》，其目的在于融人合与资合两种公司的特征于一体，以便于中小企业的经营。该法实施以后，欧洲各国相继效法，如葡萄牙于1901年、波兰于1919年也都先后制定了《有限责任公司法》。法国于第一次世界大战后从德国人手中收复了阿尔萨斯和洛林两省，由于这两省的有限责任公司很多，为了维护这种状况，经法国政府和学者的研究，终于在1925年颁布了《有限责任公司法》，从而使这种制度获得了进一步的发展。英国1907年通过的《公司法》中就有关于私公司的规定，其中股份责任又分有限和无限两种，对于有限责任者，与大陆法系中的有限责任公司有些类似。日本在1938年颁布了《有限责任公司法》，于1940年施行，其内容模仿法国的立法，并吸收了英国“私公司”的精神。

有限责任公司在我国诞生的时间比较晚。1940年3月12日，因抗战军事需要，国民党政府颁布了《特种股份有限公司条例》。这种特种股份有限公司，类似于有限责任公司。1946年国民党政府将特种股份有限公司归入了公司法中的有限责任公司。国民党政府颁布《特种股份有限公司条例》的原意在于，一方面是出于国家政策和经济环境的需要，另一方面则是为了便利政府、法人或富有资力者组织有限公司。但是该条例以大资本企业为对象，这有悖于设立有限责任公司的本意。因为设立有限责任公司本是针对中小企业的经营，使得国民能够依其财力与能力，享有充分投资于生产的机会。

新中国成立后，1950年政务院颁布了《私营企业暂行条例》。条例规定了五种公司形式，有限责任公司是其中的一种。这是新中国第一次通过立法确立的有限责任公司形式。但在1956年公私合营以后，随着《私营企业条例》的失效，有限责任公司这种公司形式也就被取消了。自从1978年实行改革开放以来，随着经济的不断发展和经济体制改革的不断深化，迫切需要一部公司法来规范公司的行为。在我国新通过的《公司法》中，明确规定有限责任公司是我国公司形态中的一种重要形式。

从数量上来讲，目前世界上各国的有限责任公司都居其公司形式的首位。1975年以来的统计数字表明，有限责任公司资本额的增长，已经逐渐超过了股份有限公司。

五、股份有限公司与有限责任公司的联系与区别

1.股份有限公司与有限责任公司的联系

（1）两者都是以营利为目的的具有法人资格的公司，都是一种股权式的经济联合体。

（2）股东对公司承担的责任一般都以出资额为限，都属有限责任。

2.股份有限公司与有限责任公司的区别

（1）股份有限公司的资本必须划分为均等的股份，股东出资的证明为股票，股票可以自由流通、转让或继承。有限责任公司的资本不必划分为等额的股份。股东出资的证明是股单，股单不能自由流通，股东转让出资要受到很多限制。

（2）股份有限公司可以采取公开发行股票的方式，向社会公众募集股份；而且在其经营状况良好、有偿债能力的情况下，还可以发行公司债，而有限责任公司则不能。

（3）股份有限公司的财产状况必须向全社会公开，而有限责任公司则不必向全社会公开其财产状况。

（4）规模大小不一样。我国《公司法》规定的有限责任公司的最低资本限额一般比较小，只有3万元；而股份有限公司则为500万元。这是因为有限责任公司一般为工商业中的中小企业，而股份有限公司则通常都是大型企业。

（5）股东人数的多寡不一样。股份有限公司的股东人数众多，个别股东很难对公司营业施加很大的影响，许多小股东都沦落到“用脚投票”的地步。有限责任公司的股东人数较少，如我国《公司法》规定，有限责任公司股东人数最多为50人，这样，每位股东就都能对公司营业施加一定的影响。

（6）股东的投票表决权不一样。股份有限公司是一股一票的原则，持有股份较多的人自然也就具有较多票数的表决权。而在许多国家里，有限责任公司表决时既可以是一股一票，也可以是一人一票——取决于公司章程的规定。我国《公司法》规定，有限责任公司股东会议由股东按出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。这说明了公司章程可以自主规定股东行使表决权的原则。这是考虑到有限责任公司兼具“人合”和“资合”的性质，同时体现了公司自治的原则。

（7）所有权与经营权分离程度不同。在股份有限公司中，所有权与经营权彻底分离；但在有限责任公司中，所有权与经营权的分离则没有那么彻底，二合一的可能性较大。

第二节 有限责任公司设立的条件

所谓设立，是指为取得公司资格而完成法律要件的一切行为，这些行为被概称为设立行为。有限责任公司仅能发起设立。

一、有限责任公司设立的条件

1.设立范围，也称设立目的

公司的设立目的，必须在公司法许可的范围内。各国法律对此规定颇不一致，但一般都比较宽松，如某些国家的公司法只规定以营利为目的即可。有限责任公司广泛存在于矿业、农业、渔业、林业、商业、工业、金融保险业等社会各行各业中。我国《公司法》对公司的设立范围没有作出明确规定，认为凡是有利于社会经济发展的都可以设立为有限责任公司。

2.设立许可

公司的设立在于公司取得法人资格，但公司要取得法人资格，就应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关予以登记。

我国《公司法》规定：设立有限责任公司，应当具备下列条件：

（1）股东符合法定人数。我国《公司法》规定有限责任公司由50个以下股东出资。

（2）股东出资达到法定最低资本限额。

（3）股东共同制定公司章程。

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。

（5）有公司住所。公司登记机关是设在各地的工商行政管理机构。

3.公司章程

公司章程是公司最重要的法律文件。对于有限责任公司，由全体股东共同制定公司章程。

公司章程的内容，依据我国《公司法》规定包括：

（1）公司名称和住所；

（2）公司经营范围；

（3）公司注册资本；

（4）股东的姓名或者名称；

（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；

（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（7）公司的法定代表人；

（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。公司章程有虚伪记载时，由公司登记机关责令改正，并处以罚款；构成犯罪时，要依法追究其刑事责任。

我国《公司法》规定，公司申请设立登记时要提交的文件包括：

（1）公司登记申请书；

（2）公司章程；

（3）验资证明文件。

一般来说，当以现金以外的财产等来抵缴股款时，股东的姓名或名称、财产的种类、数量和评估所得估价也要一并提交。

主管机关对于上述各款项要进行审查，认为必要时，还可派员验资，对符合法定条件的，予以登记并发给执照。若其资本不实或估价过高，则要按有关法律规定责令有关人员补齐后方能登记。

我国《公司法》还特别规定，法律、行政法规规定对设立公司必须报经主管部门审批的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

德国法律规定：如果股东在出资或公司设立费用方面因故意或重大过失而使公司遭受损害，则全体股东都要作为连带债务人对公司负赔偿责任。这种责任同资本填补责任类似。德国立法还规定：如果股东为他人谋算而认购出资，则此人也应与股东以同样的方式负责。若为他人谋算的股东知道或者尽到了商人应尽的义务，即应该知道该事实，则此人不得以自己不知道为由来推卸责任。

二、有限责任公司设立的责任

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。此责任与上述规定的股东不履行缴纳出资义务的违约责任，在责任主体、责任内容、承担责任的对象和时点等方面都有所不同。

第三节 股单

一、股单的意义和性质股单即是有限责任公司成立后，应当向股东签发的出资证明书，即股东出资的凭证。股单究竟是一种有价证券，还是仅为一种证明文字？学者对此虽然有不同见解，但却仍以认为其是证明文书的居多。股单虽是有限责任公司股东出资的凭证，具有财产的价值，但因有限责任公司股东的股权转让不能单凭股单进行，而且股东的姓名也已被载入公司章程及股东名册，股东权利的行使不需要股单即可进行，所以股单在性质上应属一种证明文书，而非有价证券。

二、股单应记载事项

我国《公司法》规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书（即股单）。出资证明书应当载明下列事项，并加盖公司印章：

（1）公司名称；

（2）公司成立日期；

（3）公司注册资本；

（4）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；

（5）出资证明书的编号和核发日期。

记载于股东名册的股东才可以依股东名册主张行使股东权利。

股单的转让如果不将受让人的本名或名称及其住所或居所记载于股东名册，则不得以其转让来对抗公司。

第四节 股东名册

一、股东名册的概念股东名册是指有限责任公司所必须备置，用以记载有关股东及股东事宜的名册。公司应在本公司备置股东名册。由于有限责任公司具有相对封闭性，且股东又负有间接有限责任，所以有限责任公司的股东及公司债权人可以查验具有利害关系的证明文件，指定范围，随时请求查阅或抄录。

二、股东名册的记载事项

我国《公司法》规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（1）股东的姓名或者名称及住所；

（2）股东的出资额；

（3）出资证明书编号。

三、股东名册的效力

公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记；未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

有限责任公司股东出资额的转让，须于股东名册上进行变更记载，否则其转让不发生法律效力。也就是说，如果股东转让自己的股份，而受让者没有办理过户手续，那么对于公司而言，股东就仍是股东名册上的登记者，而非股份受让人。

股东有权查阅和复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司若有合理根据，认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益，可以拒绝提供查阅，应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东，并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。有些有限责任公司在大股东的操纵下，长期不向股东分红，也不允许中小股东查阅公司财务状况，致使中小股东权益受到侵害。上述规定健全了股东权益的保护机制。

股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利，或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。这体现了公司自治的原则，比原公司法更具有灵活性，能适应不同的有限责任公司的实际情况。

公司成立后，股东不得抽逃出资。

第三章 有限责任公司的组织机构

第一节 股东

一、股东的概念有限责任公司的构成人员即为有限责任公司的股东。

二、股东资格的取得

1.原始取得

股东资格的原始取得又可分为公司设立时因参与公司设立而取得与公司成立后增资时加入公司而取得两种。公司成立后增资时加入公司而取得是指在公司增资时，股东虽同意增资，但又不想对增资部分出资，于是经全体股东同意，由新股东参加。

2.继受取得

这是指基于继承、遗赠、公司合并或出资的受让而取得股东资格。

三、股东资格的丧失

1.绝对丧失

公司消灭时，股东资格亦因之而绝对丧失。由于有限责任公司在绝大多数情况下都不得减资，所以它也就很少有退股、除名或出资额消除的情形。这样一来，有限责任公司的股东也就很少会因退股、除名或出资额消除而丧失其股东资格。

2.相对丧失

指由股东资格继受而取得，即被继受一方为股东资格的相对丧失。比如，股东出资的全部转让，让与人因此而丧失股东资格，其资格转而为受让人继受取得。

四、股东的权利

1.股东权的概念

这是指有限责任公司的股东基于股东的资格对公司享有的法律上的地位。

2.股东权的分类

（1）自益权

自益权主要包括盈余分派请求权、剩余财产分派请求权及不同意其他股东转让出资额时的优先受让权。

（2）共益权

共益权主要包括表决权、监察权、申请法院选派检查人的权利及对董事所造具的会计表册的异议权等。

3.股东权利的内容

由两个以上的股东共同出资设立的有限责任公司，其股东享有下列权利：

（1）参加股东会并按其出资比例来行使其表决权；

（2）选举和被选举为董事、监事；

（3）查阅股东会会议记录和财务会计报告，监督公司的经营；

（4）按照出资比例分取红利；

（5）依照公司法及公司章程转让出资；

（6）优先购买其他股东转让的出资；

（7）优先认购公司新增资本；

（8）依法领取公司解散清算后的剩余财产；

（9）参与制定和修改公司章程；

（10）公司法与公司章程规定的其他权利。比如，我国《公司法》第75条规定的权利。

五、股东的义务

1.股东义务的概念

这是指有限责任公司的股东基于股东的地位对公司应承担的责任。

2.股东义务的内容

由两个以上的股东共同出资设立的有限责任公司，其股东负有下列义务：

（1）遵守公司章程；

（2）缴纳所认缴的出资；

（3）以其所缴纳的出资额为限对公司承担责任；

（4）在公司核准登记后，不得擅自抽回出资；

（5）公司法及公司章程规定的其他义务。

第二节 公司组织机构

有限责任公司的组织机构为股东会、董事会、监事会。

一、有限责任公司的股东会

我国《公司法》规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，为公司权力机构，依照《公司法》行使职权。

1.股东会的职权

我国《公司法》规定，股东会行使下列职权：

（1）决定公司的经营方针和投资计划；

（2）选举和更换由非职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（3）审议批准董事会的报告；

（4）审议批准监事会或者监事的报告；

（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（8）对发行公司债券作出决议；

（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（10）修改公司章程；

（11）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照《公司法》规定行使职权。

2.股东会的分类

我国《公司法》规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。

定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。

3.股东会的召集

（1）召集权人

有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长有同样情况的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设立董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的。

（2）召集程序

我国《公司法》规定，召开股东会会议应于会议召开15日以前将通知送达全体股东。但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股东会应将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东在会议记录上签名。

4.股东会决议

股东会决议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。

股东会对下列事项的决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过：

（1）修改公司章程；

（2）增加或者减少注册资本；

（3）公司分立、合并或者变更公司形式；

（4）解散公司。

二、有限责任公司的董事会

1.董事会的设立

有限责任公司的董事会是有限责任公司的业务执行机关。

我国《公司法》规定，有限责任公司设董事会，其成员为3—13人。但是股东人数较少或者规模较小的，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。日本规定有限责任公司也可不设董事会，只设一名或数名董事。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。其他的有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。这是指非国有投资主体设立的有限责任公司。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

2.董事会的组成

我国《公司法》规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

3.董事会职权

我国《公司法》规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：

（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（2）执行股东会的决议；

（3）决定公司的经营计划和投资方案；

（4）制定公司的年度财务预算方案、决算方案；

（5）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（6）制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（7）拟订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（8）决定公司内部管理机构的设置；

（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（10）制定公司的基本管理制度；

（11）公司章程规定的其他职权。

4.董事会的召集

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

召集董事会会议，应于会期10日以前将通知送达全体董事。

董事会应将所议事项做成会议记录。会议记录应当记载所议事项及其结果，由出席会议的董事在会议记录上签名。

5.董事的任期

关于董事的任期，我国《公司法》规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应履行董事职务。

董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。董事会应当将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名，董事会决议的表决，实行一人一票。

三、有限责任公司的监事会

1.监事会设置

监事会是公司的监督机构。我国《公司法》规定，经营规模较大的有限责任公司，设立监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1—2名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。在采取英美公司组织制度模式的国家里，公司的股东会之下不设置监事会，公司的监督职能由董事会兼任，对公司会计事务的审计核查则交由股东会或董事会聘请的专业人员，如会计事务所来进行。

监事会设主席1人，由过半数监事选举产生。

监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

监事的任期每届为3年，监事任期届满，连选可连任。

2.监事会或监事的职权

我国《公司法》规定，监事会或监事行使下列职权：

（1）检查公司财务；

（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事及高级管理人员提出罢免的建议；

（3）当董事和高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事和高级管理人员予以纠正；

（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时，召集和主持股东会会议；

（5）向股东会会议提出提案；

（6）依据《公司法》的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（7）公司章程规定的其他职权。

监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

监事会或不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

四、有限责任公司的经理人

有限责任公司除必须具备股东会、董事会和监事会三大机构外，还可以设经理。

1.经理人的设置

我国《公司法》规定，有限责任公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责。

2.经理人的职权

（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（3）拟订公司内部管理机构设置方案；

（4）拟订公司的基本管理制度；

（5）制定公司的具体规章；

（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的管理人员；

（8）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议。

第三节 一人有限责任公司的特别规定

一、概念一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

二、设立

一人有限责任公司的设立与组织机构，没有特殊规定的，适用一般的设立与组织机构的规定。

我国《公司法》规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。这是为了提高一人公司的资信和偿债能力，维护交易安全，因而规定了相对较高的最低注册资本额，并实行实缴资本制。

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。这是为了防止一人公司过分放大信用和滥用其有限责任。考虑到公司在经营活动中有设立多个全资子公司的客观需要，因此，并未对法人设立的一人公司作上述限制。

一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。这是由于自然人和法人设立一人公司，有不同的限制，所以，一人公司的股东性质有必要作为单独的登记事项，并在营业执照中载明。

一人有限责任公司不设股东会。股东作出《公司法》第38条有关股东会行使职权所列的决定时，应当采用书面形式。这是由于一人公司只有一名股东，不具有团体性，因此不可能设股东会，相应的职能由该一人股东履行。同时，为了保护债权人和其他利害关系人的利益，提高一人公司的透明度，规定一人公司重大事项的作出，必须采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。法国、日本等国家均采用此规定。

三、财务

一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时，编制财务会计报告，并经会计事务所审计。强调一人公司的财务报告编制义务和审计要求（在我国《公司法》第165条中有相同规定），是为了规范一人公司的运作，保护一人公司债权人和其他利害关系人的利益。

一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。这是为了防止一人股东滥用其有限责任，将个人财产和公司财产混同。股东应对公司债务承担连带清偿责任，股东能证明公司财产独立于股东自己财产的除外。由于股东对公司经营情况最为了解，由其承担相关举证责任比较合适。

第四节 国有独资公司的特别规定

一、概念国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

二、设立

国有独资公司的设立与组织机构，没有特殊规定的，适用一般的设立与组织机构的规定。

国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定，报国有资产监督管理机构批准。

由于国有独资公司股东是单一投资主体，不具有团体性，所以不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。其中，重要的国有独资公司的合并、分立、解散、申请破产，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。重要的国有独资公司的资格，按照国务院的规定确定。

三、组织机构

国有独资公司设董事会，按照我国《公司法》第47条、第67条的规定行使职权。董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。对董事会人数和法定代表人不作具体规定。

董事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理按照《公司法》第50条规定行使职权。

国有独资公司的董事会成员可以兼任经理，但需经国有资产监督管理机构的同意。国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

国有独资公司的监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。

监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是监事会中的职工代表由职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

监事会行使《公司法》第54条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。

四、国有独资公司的意义与作用

国有企业改造为国有独资公司后，与传统的国有企业有以下不同：

1.国家由无限责任变为有限责任

国有企业在发生亏损时，一般通过挂账、财政补贴等办法来处理，企业能“生”不能“死”，国家实际上对企业仍承担无限连带责任。而国有独资公司作为有限责任公司的一种形式，则要以公司的全部财产对公司的债务向外承担责任，股东仅以其出资额为限对公司负责。这样，国有独资公司如果发生亏损或资不抵债，国家就不再直接出面处理，而是通过授权部门或机构委派的董事会来处理：或用资产作抵押借新债、还旧债；或是出让部分股权，吸收新股东，注入新的资本；或是破产清算，以资产残值抵补债务。这就使得作为股东的国家只对企业的投资额承担有限责任，从而彻底割断了企业的纵向依赖。

2.所有者从外部进入企业内部

原来国有企业所有者的职责由各级政府及有关部门分别行使，由于各级政府及有关部门只能存在于企业外部，所以它们也就不可能成为企业的一个组成部分。在国有独资公司中，国家授权有关部门或机构作为国有资产的代表，组成公司董事会。董事会作为公司的所有者，是企业的一个组成部分，与经营者、劳动者一起共同组成公司这个具有法人资格的利益共同体。在这种体制下，政府就不再能以所有者的身份像过去那样从外部干预企业的日常经营活动，从而也就为政企分开、政资分开（政府职能为国有资产代表职能）创造了条件。

3.企业由名义上的法人变为实际上的法人

企业成为法人，须具备的最重要的条件是能够独立承担民事责任，即企业的自身财产可以弥补亏损、偿还债务。国有企业对国家授予其经营管理的财产只享有经营权，从严格意义上来说，它无权以其财产来弥补亏损、偿还债务，因此国有企业并不能真正独立承担民事责任，它只是名义上的法人。而进行公司制改造，则是明确承认企业拥有独立的法人财产所有权，这样企业才真正能够以其全部资产来承担债务责任，从而成为实际上的法人。我国1984年开始实行的厂长（经理）负责制，解决的是企业从无人负责到有人负责的问题；而确认企业法人财产所有权，将进一步解决企业从有人负责到有能力负责的问题，实现企业民事权利能力和行为能力的统一，从而使企业真正成为法人实体，具备市场竞争主体的基本条件。

4.政企分开得以实现

在国有企业的条件下，政府实际上是执行“企业主”的职能，而企业则因不具有独立的法人财产和规范的内部组织制度，始终摆脱不了政府机构附属物的地位。但在公司化改制后，由于政府执行的是“股东”的职能，所以它必须间接管理企业，即通过委派自己的股权代表、参加公司的董事会来影响公司的决策，贯彻自己的意图。股东的权利和义务、董事的信托责任，法律上都有明确的规定。国家虽然仍可以适当方式不同程度地介入管理活动，以保证社会公共利益、国家产业政策的实施——对于国有独资公司来说尤其如此——但已绝非原来意义上的政府对企业的完全控制，它也不再能使企业成为其附属物。即使作为唯一的股东，国家有关部门或机构可能会直接干预企业的生产经营活动，公司内部明确、稳定的组织机构（董事会领导下的经理负责制）也已为消除政府对企业的不适当行政干预、保障企业自主经营提供了可靠的组织与制度条件。

综上所述，我国国有企业的公司制改造意义重大，它不是对现有体制的简单修补，而是以产权制度改革为核心的企业制度的根本创新和重塑。其最根本之处就在于：无论是具有多元投资主体的股份制企业，还是只有一个股东的国有独资公司，都必须给予企业以独立的人格化产权——法人财产所有权，建立真正的法人资产制度；把国有资产与企业法人资产分开，使企业成为真正能够自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的市场经济独立主体。

第五节 有限责任公司的股权转让

一、股权转让的概念有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。这是涉及其资合性和人合性的协调，是相对独立的一种制度。

有限责任公司与股份有限公司相比具有封闭性，有维持股东相互间密切并具信赖关系的必要，所以其股权转让不能完全自由，不能抽回出资。股东在公司存续中若欲收回投资，则只有通过股权转让这一途径。

二、股权转让的程序

股东向股东以外的人转让股权，应当经过半数股东同意。法国《商事公司法》规定，必须征得至少代表3/4表决权的股东同意。日本等国家（地区）规定公司董事的股权转让要经全体股东同意。因此，只要有一名股东反对，董事即无法转让其股权。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东来征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的股东，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不能达成一致的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。这是关于法院强制执行股权的规定。这个规定体现了：一是有限责任公司具有资合性，股东的股权具有财产属性，可以作为法院强制执行的标的；二是有限责任公司具有人合性，在法院行使权力处理股权时，其他股东应有优先购买权；三是为了保障有限责任公司的债权人权益，因而允许债权人可以对股东的股权申请强制执行。

按照上述规定转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

三、自然人股东死亡后股权的处理

自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外，这是因为股东权带有财产权和人身权双重属性，自然人股东死亡后，其股权原则上属于遗产继承范围。但是由于有限责任公司股东间的信任是公司得以存在的基础，为维护公司的人合性，股东可以在章程中事先约定，自然人股东死亡后，其股东资格不得继承，并可以约定其股权转让和处理的具体方式。法国《商事公司法》规定，允许公司章程作出是否限制股东的配偶、继承人等特殊关系人受让其股权的规定。

四、异议股东的权利

有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（1）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件的；

（2）公司合并、分立、转让主要财产的；

（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

以上规定是为了防止出现大股东利用公司控制权损害其他股东权益，而异议股东拥有对自己的股权请求公司收购的权利，这样就为对相关决议投反对票的股东提供了退出机制，体现了股东权益保护和股东利益平等的原则。而且对其中可能产生的纠纷，引入了诉讼解决机制，增强了具体制度的可操作性。

第四章 股份有限公司的设立

第一节 股份有限公司的概念和特征

在现代市场经济社会里，企业的组织形态主要有独资、合伙和公司三种。在美国，几乎所有的大企业都是公司形式，而许多小企业则纷纷采用独资和合伙的形式。这就是说，独资和合伙主要适用于投资少、规模小、经营期限短的企业组织，而公司则是社会化大生产条件下组织大规模商品生产和商品交换的一种重要的长期的企业形态。

在法律上，公司是指依照公司法或其他有关法规设立的有独立的财产和组织机构、从事营利性经营的企业法人。关于公司的分类，英美法系和大陆法系不尽相同。一般来说，公司可分为股份有限公司、有限责任公司、无限公司和两合公司等。其中股份有限公司又称股份公司，是公司最主要的一种形式。

一、股份有限公司的意义和特征

股份有限公司作为一个法律术语，包含三层意思：其一是指资本划分为若干份额；其二是指股东的财产责任具有一定的界限；其三是指企业以公司的形态来组织。我国《公司法》第3条规定，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

上述股份有限公司的基本含义，指明了它在法律上的基本特征：

1.法律对股东的数额有最低限制

各国（地区）公司法都明文规定一定的股东人数是成立股份有限公司的基本条件。各国（地区）公司立法对于股东人数的要求比民法中的其他社团组织严格，规定不得少于法定数目。我国《公司法》规定，股份有限公司应当由2人以上200人以下的发起人发起成立。但是，股份有限公司的股东人数并无最高限制。

2.股份有限公司的股份是等额的

股份有限公司的全部资本总额由若干股份组成，股份单位的数额由公司根据其自身情况而定，但无论多少都必须是等额的。这是股份有限公司区别于其他类型公司的显著特征。

3.股份有限公司的股份体现为股票形式

股票可以公开发行和转让，但不能退股。股份有限公司的股票之所以不同于其他类型公司的入股凭证或股单，是因为股票可以由公司或金融机构向社会公开发行，每一个购买公司股票的人都是公司的股东，股票可以自由转让。上市公司的股东也可以通过经纪人在证券交易所自由出售股票。股份有限公司的这一特征，明显区别于有限责任公司。它是一种最典型的资合公司。

4.股份有限公司实行有限责任制

有限责任指财产责任，是针对公司和股东双方而言的，股东以其投资入股财产为限，公司以其全部资本为限对公司债务承担责任。也就是说，公司股东的责任实际上是一种投资义务，与公司债权人并无直接联系。即使公司亏损破产，除了投入资本外，股东对公司债权人并无清偿义务，而公司对超过其资产的债务亦不承担清偿义务。这一点与无限公司的无限责任原则截然不同。

二、股份有限公司的性质

1.股份有限公司是典型的资合公司

所谓资合公司，是指公司不注重股东个人的声望、地位和信用，而是以资本的组合为基础设立的公司。无限公司重视股东的个人条件，是典型的人合公司。两合公司包括无限责任股东和有限责任股东，是一种包容人合和资合性质的混合公司。

股份有限公司的全部资本被分为许多等额的股份，股东就其所认股份对公司负有限责任。同时，公司章程应记载股份总额及每股金额。股东对公司的责任以缴清其股份的金额为限，股东的个人财产并不对公司债权人负责。

股份有限公司的股东只就其所认股份对公司负有限责任，这对债权人来说可能是不利的。为了保护债权人的利益，一般国家的公司法都采取资本确定、资本维持、资本不变的资本三原则。而且股份有限公司还采取公示主义，即公开公布公司财产状况，使社会人士根据所公布的资料，对公司有所了解，以维护社会交易的安全。股份有限公司公示的方法有两种：一是登记——股份有限公司的设立、合并、增资、减资、公司债的募集及公司解散等均须登记，并应将登记事项公布出来，利害关系人可以请求查阅或抄录登记簿或登记文件，以便了解公司的财产状况；二是公告——对于特定事项，公司应该自行公告，比如资产负债表的公告、公司重大事件的公告和解散的公告等。

2.股份有限公司的企业所有与企业经营相分离

股份有限公司的股东都是公司的所有人，其兴趣在于利润的分派。至于公司的经营管理权，则由董事会和董事所有，股东只有被选为董事，才有参加企业经营管理的权利。一般的股东平时不能参加企业的经营管理，这一点与无限公司是不同的。因为无限公司的股东都有执行业务的权利，企业所有和企业经营合二为一。

股份制企业的股权和产权相分离的具体表现为：（1）企业资产作为整体存在，财产不可分割，但股权可以分割；（2）公司资产变动与股票流动相分离，企业财产的处置与股东转让股票的活动相互独立；（3）企业不管股东怎样变化，其生产经营始终是连续的，股东则可以根据市场变化，随时抛售、购买股票。

3.股份有限公司遵循股东平等原则

所谓股东平等原则，并不是指股东个人的平等，而是指股东按照自身所持有的股份额，依照比例平等地享受权利、承担义务。因此，股东平等原则实质上是股份平等原则。股份有限公司的这种性质，是为了保障小股东的利益，避免大股东的垄断。

股东平等原则具体表现为：

（1）公司的股东，每股有一个表决权；

（2）股息和红利的分派，除章程另有规定外，以每个股东持有的股份比例为标准；

（3）公司发行新股时，原有股东按照原有股份比例优先认购；

（4）清偿债务后，剩余资产的分派应以各股东股份比例为标准。

但在股份有限公司中也存在着股东平等原则的例外。比如，公司发行的特别股股东行使表决权的顺序、限制或没有表决权，应记载于章程中；公司在特定条件下购买的本公司股票，没有表决权，等等。

4.股份有限公司的股份转让自由

股份自由转让是股份有限公司的基本性质之一，故不得以章程禁止或限制，否则该规定无效。

三、股份有限公司的资本

一般国家对股份有限公司的资本一般采取三大原则，即资本确定、资本维持和资本不变原则，其目的在于稳定公司、保障权利人的利益。近年来，为了设立公司的灵活性，大陆法系的一些国家和地区也兼顾采用了英美法系的资本授权制中的一些规定。同时，为了健全公司财务结构，大陆法系的一些国家还在其公司法中规定了最低资本额原则，以免虚设股份有限公司，从而起到保护社会交易安全进行的作用。

1.资本确定原则

资本确定原则也叫法定资本制，是指公司设立时，应在公司章程中确定公司资本总额，并予以认足、募足，公司股本的缴足有一定的时间限制。这种确定，是为了保证公司设立时即有稳定的财产基础。公司资本总额若未募足或认足，则公司不得设立及开始营业。这样的规定既能够保证公司资本的真实、可靠，又能够有效地防止公司设立中的投机、欺诈行为。但从另一方面来看，这一原则也极易因其严格的资本条件而使得设立公司非常困难。而且由于公司设立之初的资金需要量一般都较少，而公司资本须全部发行并缴纳全部或部分股款，极易造成资金的闲置。因此，相当多数大陆法系国家的现代公司立法都借鉴英美法系国家的授权资本原则，对资本确定原则进行了修改，采取介于资本确定原则和授权资本原则之间的新资本原则，即折中的授权资本原则。

2.授权资本原则

授权资本原则是指公司设立时在公司章程中确定资本总额（股份总数），股东只需要认定公司股份总数中的一股以上，公司即可成立；未认足的那部分股份，可以授权董事会根据公司资金的需要情况和市场状况随时发行以募足资本。

授权资本原则是由英美法系国家确立并采用的一种资本原则，实行这种资本原则的资本制度被称为授权资本制。

授权资本制的优点在于：使得公司成立较为容易，公司成立后在章程确定的资本总额内发行股份，由于不增加资本，因此不必履行增资的复杂程序，如变更章程等；其缺点则在于：公司虽有名义资本，但实际上却没有认足资本，既没有限制公司首次发行股份的最低限额，也没有在章程中规定募足股份的时间，因而较易产生公司设立时的欺诈行为，从而不利于对公司债权人利益的保护。

3.折中的授权资本原则

由于资本确定原则有其弊端，所以多数大陆法系国家（地区），如德国、法国、日本等都借鉴英美的授权资本原则，对资本确定原则作了修改，采用折中的授权资本原则。我国《公司法》也采取此原则。

折中的授权资本原则是指公司设立时，只需认足第一次发行的资本，而不必认足公司章程中确定的资本总额，公司即可成立；未认足部分，授权董事会随时发行募足，但授权发行的数额不得超过公司资本总额的一定比例。如日本《商法》规定，公司设立时第一次发行的股份总数不得低于公司股份总数的1/4。

折中的授权资本原则因为既有利于公司的设立，又在一定程度上避免了公司设立时的欺诈行为，并能使资金免于闲置，故而对公司及公司债权人的利益都有保护作用。

4.资本维持原则

资本维持原则又称资本充实原则，是指公司必须维持与其资本额相当的财产，以保持公司的偿债能力，保护债权人的利益。

资本维持原则的规定主要包括以下三个方面：

（1）防止公司资本的实质减少。比如，规定公司成立后股东不得抽回出资；公司不得回购本公司股份；股票的发行价格不得低于票面金额；有价证券（支票、本票、汇票等）没有兑现不得入账；存货溢价也要等到实现后才能入账；当公司发行的股份未能认足时，公司发起人应负连带认缴责任；实物出资估值过高时，发起人应负连带赔偿责任等。

（2）防止公司滥分盈利。比如，规定公司未弥补亏损前或公司无利润时，不得分配股利等。

（3）维持公司的发展能力。比如，规定公司必须依法提取公积金，用于公司发展或弥补亏损；公司对外投资额不得超过公司资本的一定比例；公司对外负债不得超过公司资本或公司净资产的一定比例等。

美国大多数州的公司法对公司转投资、股票折价发行等都不予限制。

5.资本不变原则

资本不变原则是指公司的资本总额，若未经过法定程序、公司章程，则不能随便改动，其目的在于防止公司资本总额的减少。我国《公司法》规定，公司的增资、减资都要经过法定的程序。因为资本的减少固然有害于债权人的利益，但若资本的增加过多的话，也会因造成资本过剩而影响股东的权益。所以公司要等原定资本发行后才可增加资本；而公司减资则除了要经过股东大会特别决议外，还要向债权人通知、公告。

四、公司资本的最低限额

为了保证公司具有一定的责任能力及达到一定的经营规模，许多国家的公司法都规定了公司资本的最低限额。

我国《公司法》规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”关于股份有限公司的最低资本额的规定，德国为10万马克，法国为150万法郎，日本为1000万日元。而美国大多数州则认为规定最低资本额实际上并不能给债权人提供任何有意义的保护，因此其《公司法》已取消了这一规定，公司可以以任何数量的资本开业。

第二节 股份有限公司设立的概念

股份有限公司的设立，是指为组织股份有限公司、取得法人资格而先后完成的各种连续的准备行为。这些准备行为包括公司发起人商议筹建公司的合意、选择设立方式、筹建设立公司所需的最低限额资本、制定公司章程、申请登记注册等。设立应当依照法律规定的程序和条件来进行。

股份有限公司的设立与其他类型公司设立的不同点在于股份认购方面。股份有限公司的章程中仅记载公司资本的总额和每股金额，至于各股东具体认购多少股份（由发起人认足股份总额，或者是另外向社会公众募集资本），则须按认定股份程序另行专门办理，而不将股东所认股份数额及股东的姓名记载于章程之内。其原因在于，股份有限公司属于纯粹的资合公司，认股构成股份金额筹集的基点。从第一次发行股票认股到最终认足股份，公司的资本才最终确定。这时，公司才以其认足的股份总额为资本向债权人担保。所以，股份有限公司股票的发行和认股都有专门的法定程序，这一点明显不同于其他类型的公司。

我国《公司法》第77条规定了设立股份有限公司所应具备的条件：

（1）发起人符合法定人数；

（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；

（3）股份发行、筹办事项符合法律规定；

（4）发起人制定公司章程，采取募集方式设立的，经创立大会通过；

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

（6）有公司住所。

股份有限公司的设立原则各国规定不一，即使是同一国家，在不同的历史阶段也不完全相同。其中经历过以下三类：

一、特许主义

即公司设立须经国家的特别法令或国家元首的特许。比如，17世纪到19世纪的荷兰等国。这种方式后因不能适应资本主义经济迅速发展的需求而被淘汰。

二、核准主义

即公司设立除符合有关法律的规定外，还须经有关行政机关的审查批准。这一原则虽能使公司的设立得到有效的控制，但又因其设立程序的苛求，仍有碍于公司的发展，故而亦很快就被淘汰掉。

三、准则主义

即设立公司凡符合法律规定的，经过登记即可成立。这种设立制度较为灵活简便，有利于公司的发展，符合经济发展的需要。但是由于单纯的准则主义也易造成公司的滥设，所以现代国家大多采取严格的准则主义。即一方面从法律上严格规定公司设立的条件和发起人的设立责任；另一方面则加强了法律及行政机关对设立公司的监督。这是当前世界各国普遍采用的公司设立的立法原则。

我国股份有限公司的设立目前尚须经国务院授权部门或省级人民政府批准。因此，我国《公司法》采取了准则主义与核准主义相结合的设立制度。

第三节 股份有限公司的设立程序

股份有限公司的设立可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份来设立公司；募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集来设立公司。

一、发起人的概念

发起人是指进行公司设立活动的人。股份有限公司的发起人是指按照公司法规定，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担法定责任的人。他们的筹备行为即为发起行为。

二、发起人的资格

各国（地区）公司法对发起人的资格一般都有以下规定：

（1）必须有完全民事行为能力，无行为能力或者限制行为能力的人不能作为公司发起人。

（2）各国（地区）公司法一般都没有对发起人国籍的限制，不论是本国人还是外国人，都可以作为发起人设立公司。但也有国家规定外国发起人占有股份的限额。比如，意大利《公司法》规定，外国人持有或取得某一意大利公司中股份资本的30%以上时，必须经财政部批准。有的国家的公司法则对发起人的住所或居住年限有限制，如挪威规定，股份有限公司发起人必须有半数以上在挪威居住超过两年。

（3）自然人或法人都可充当发起人。

（4）对发起人人数的限制。各国（地区）对股份有限公司的发起人一般都规定了最低人数的限制。比如，比利时、法国的《公司法》都规定股份有限公司发起人的最低人数为7人；挪威、瑞典规定为3人；德国规定为5人。我国《公司法》规定，应当有2人以上200人以下为发起人，其中半数以上的发起人在中国境内有住所。

（5）法律规定不得作为发起人的限制。如法国《商事公司法》规定，丧失管理或经营公司权利的人，或被禁止履行行政管理或经营公司职责的人，不得作为发起人。

三、发起人的设立责任

1.公司成立时的责任

（1）对公司的责任

①充实资本的责任。未认足第一次发行股份或已认足而未缴足股款者，应由发起人负连带责任认缴；对于认股人已缴所认股款又撤回的，发起人也要连带认缴。这就是发起人所负的充实资本的责任。日本《商法》也规定：公司设立时发行的股份，在公司成立后仍未认购时，视为由发起人及公司成立当时的董事共同认购；公司成立后缴纳或以实物出资的给付有未完成的股份，由发起人及公司成立当时的董事连带承担该缴纳或支付未完全给付财产价额的义务；以实物出资的财产，按公司成立当时的实际价格计价，与章程规定的最低资本额相比不足时，由发起人及公司成立当时的董事对公司连带承担支付其不足额的义务。

由于股份有限公司的设立在程序上除了订立章程外，还包括认定和募足章程所规定的公司设立时发行的股份数额（即第一次应发行股份总额）及缴足股款——以符合资本确定原则和资本维持原则的要求，这也是保护交易安全的基本条件——所以如果不具备这种认缴条件，公司就不能设立。如果是在公司成立后才发现存在上述事情，按规定这应该导致公司设立无效。但是由于社会上大多数认股人对公司设立的期望甚高，发起人重整设立程序也极为麻烦，所以当未缴足的股款较少时，也可以责成发起人连带认缴充实资本，以避免公司设立的无效。

由于发起人的资本充实责任对于公司债权人的利益和交易安全至关重要，所以，发起人不论对招股及催缴股款有无怠忽责任，均应负责。这也被称为无过失连带责任。这种责任即使经全体股东同意，也不能免除。

发起人承担股份有限公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利与义务。

股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。我国《公司法》规定：公司全体发起人首次出资额不得低于注册资本的20%，以满足公司经营初期对公司资本的要求，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足。其中，投资公司可以在5年内缴足，在缴足前，不得向他人募集股份。

限定认缴资本制度仅适用于发起设立方式，在股东缴足认购的出资额后，才可以向他人募集股份，以增加公司资本。这样，有利于在募集股份时保护其他投资者的利益。

以发起设立方式设立股份有限公司，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应立即缴纳全部出资；分期缴纳的，应立即缴纳首期出资；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照上述规定缴纳出资的，应当按照发起人的协议承担违约责任。

关于发起人是否应缴纳所认股份的全部股款，各国规定有所不同。如日本《商法》规定，发起设立时，发起人认足公司设立时发行的全部股份，须立即按股份发行额的全额缴款；实物出资者须在缴纳日期内将出资的财产全部给付。法、德两国允许分期缴付股款。法国《商事公司法》规定：货币股份在认购时应至少缴纳面值1/4的股款，实物股份应自发行之日起全部予以缴付。德国《股份法》规定：现金出资所要求支付的款项不得低于股票面值的1/4，溢价发行的股票要求支付的款项必须包含溢价；实物出资则须全部缴清。

②损害赔偿责任。当因发起人所得的报酬或特别利益及公司所负担的设立费用过多而致使公司受到损害，或因发起人用以抵作股款的财产估价过高而导致公司受到损害，或因发起人负连带认缴第一次发行股份的义务而致使公司受到损害时，公司应向发起人请求损害赔偿。这里涉及资本维持的原则，因此，发起人不论对上述公司所受损害有无过失，均应负赔偿责任。这也被称为无过失赔偿责任。

发起人对公司设立事项，如果是因怠忽其责任而致使公司受到损害，则应对公司负连带赔偿的责任。这是因为发起人既是设立中的公司的执行机关，又得到报酬，故应该如此。这种责任是过失责任。须负责任者，以怠忽其责任的发起人为限；如果怠忽责任的不止一人，则他人应负连带责任。

（2）对第三人的责任

公司负责人对公司业务的执行，如有因违反法令而导致他人受损害的情况，则对他人应与公司共同负连带赔偿的责任。这是因为发起人在执行其职务的范围内，也是公司的负责人，故应该如此。

发起人对公司在设立登记前所负的债务，在登记后，也负有连带责任。按照常理，设立中的公司对第三人所负的债务，如果是属于公司负担的设立费用，则本该由成立后的公司负责清偿。但是为了确保公司债权人的利益，公司法一般都规定发起人于公司成立后也应负清偿责任。如果发起人代替公司清偿债务，则可按其限度就债权人的权利，以自己的名义代位行使，即代公司清偿债务，但不得有损于债权人的利益。反之，设立中的公司对第三人所负的债务，若不属于应归公司负担的设立费用，如发起人因准备开业而为成立后的公司预购土地所欠的价款，则只有经成立后的公司承认，才能归属为公司债务。因此，对此类债务，成立后的公司若不承认，那么发起人虽然原是以设立中的公司代表的身份代表设立中的公司而负债务，却仍应自行负连带清偿责任。而且在清偿债务后，发起人也不能对成立后的公司代位行使债权人的权利。

另外，发起人在募集股份时不得有虚伪、诈欺或其他足以致使他人误信的行为；否则，对于该股份的善意取得人因此而受到的损害，发起人应负赔偿责任。发起人在募集股份时，应先向认股人交付招股说明书；否则，对于善意相对人因此而受到的损失，应负赔偿责任。如果发起人是委托证券商来包销或代销股份，那么证券商在出售其所代理的股份时因没有交付招股说明书而导致善意相对人受损，则应由证券商负连带清偿责任。另外，如果交付给认股人的招股说明书上所载内容有虚假性陈述，则对于善意相对人因此而受到的损害，应由公司负连带赔偿责任。

2.公司不能成立时的责任

所谓公司不能成立是指公司在进行设立程序中，因不符合法定条件或者法定程序，或因创立大会决定，公司不能成立。当公司不能成立时，发起人对公司设立所为的行为及设立所需的费用，均应负连带责任。公司既然不能完成设立登记并取得法人资格，就应将剩余财产分配给其构成人员，包括发起人和认股人。为了保护认股人的权益，还特别规定公司设立时的发起人对公司设立所为的行为及设立所需的费用应负全部责任。至于认股人，则与债权人处于同一地位，可以向发起人请求返还其所缴股款。对设立行为所产生的债务和费用，发起人负连带责任；对认股人已缴纳的股款，发起人需返还股款，并加算银行同期存款利息。

发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设立的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

四、招股说明书与创立大会

1.招股说明书

发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应载明《公司法》第87条所列事项，并由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认股数缴纳股款。

招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，并载明下列事项：

（1）发起人认购的股份数；

（2）每股的票面金额和发行价格；

（3）无记名股票的发行总数；

（4）募集资金的用途；

（5）认股人的权利、义务；

（6）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

募集设立除向社会公开募集外，还可向特定对象募集——特定对象是指其他法人。此外，也可向本公司内部职工发行部分股份。

2.创立大会

发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

发行的股份超过招股说明书规定的截止期尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：

（1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；

（2）通过公司章程；

（3）选举董事会成员；

（4）选举监事会成员；

（5）对公司的设立费用进行审核；

（6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

（7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对上述所列事项作出决议，必须经持过半数表决权的出席会议的认股人通过。

董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

（1）公司登记申请书；

（2）创立大会的会议记录；

（3）公司章程；

（4）验资证明；

（5）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；

（6）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

（7）公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司，公开发行股票，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

五、发起人的责任

股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

英美法系中的发起人[incorporator（美），promoter（英）]的概念与大陆法系国家（地区），包括我国的公司法中的发起人概念不同。在大陆法系国家（地区）及我国公司法中，发起人除负责公司筹办事务外，还必须认购公司股份，以防止发起人的设立诈欺行为，如德国、日本、我国。但英美法系中的发起人则不必承担认购公司股份的义务。发起人与公司股份的认购人（subscripter）在法律性质上完全不同。认股人是公司股份的认购人，是公司的投资者。而在美国各州的公司法中，发起人则是指签署公司章程，并将章程递交给州政府的公司申请人。其作用主要是从法律的角度来完成公司的组建工作——包括签署公司章程并将其递交给州务长官，从州务长官那里领取注册证书，完成公司的最终设立工作以及选举董事、召开公司组建后的第一次董事会等。

六、发起人的法律地位

发起人的法律地位是指发起人与设立公司的关系。设立中的公司还没有法人资格，由于尚未完成设立登记，所以没有权利能力与行为能力。但公司的成立并不是凭空而来，而是由发起人的发起行为与设立行为逐渐发展而成，所以设立中的公司就如同自然人的胎儿，实质上是成立后的公司的前身。随着公司的成立并取得法人资格，公司在设立阶段所产生的法律关系也就自然而然地转为公司的法律关系。比如，公司的认股人即成为股东，公司在设立阶段所选任的董事、监事一般就成为公司的董事、监事，而发起人有关发起行为的法律效果则直接归属公司，不需再进行移转的程序。

从设立中的公司的法律地位来看，发起人的法律地位有如下两点：

1.发起人属于设立中的公司的代表机关和执行机关

由于设立中的公司是无权利能力的社团，所以发起人即代表设立中的公司，承担设立中的公司的义务，筹备成立公司的事务。公司成立后，发起人在设立公司中的行为，由公司来继承。发起人的行为必须在其权限范围内进行，但并不是发起人的所有行为都应由公司来继受。一般来说，发起人的权限范围，仅限于设立中的公司在经济上和法律上的必要行为。比如，租赁筹建公司的办公楼、招聘工作人员、刊登招股文件等。

2.发起人之间是合伙关系

为了设立公司的共同目的，发起人之间首先要签订发起人协议，这种协议的性质属于合伙协议。发起人合伙的目的是为了成立公司，一旦公司成立，发起人合伙的目的即已达到，其合伙就告终止。

发起人与参加公司筹建的工作人员必须区分开，区分的主要标志是是否参加公司章程的制定并在章程上签名。

综上所述，股份有限公司的设立程序可用来表示：

股份有限公司的设立程序当有限责任公司满足我国《公司法》规定的设立股份有限公司的条件时，在必要的情况下，有限责任公司可以依照《公司法》有关设立股份有限公司的程序来办理变更。

有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。

有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司继承。

第四节 股份有限公司的章程

一、公司章程的作用公司章程对一个公司来讲，是最重要的、具有法律性质的文件。它具有以下三方面的作用。

1.是公司内部组织与管理的基本准则

公司章程全面地规定了公司与股东的权利义务关系、公司的组织与管理原则、公司业务活动的各个方面，是公司最基本的行为准则。公司作为法人，由包括股东大会、董事会、监事会和总经理在内的机构组成。股东作为投资者，职工作为劳动者，其行为都影响着公司的行为。公司章程的内容涉及公司及其机构、股东和职工，所以对其都具有约束力。公司机构必须根据公司章程来行使职权，股东与职工也必须按照公司章程来分别行使其股权和劳动权利。

2.对公司外部起公示作用

公司章程记载了公司名称、宗旨、资本、组织机构等公司的组织及资产的基本状况，并以此来说明公司的资信。公司章程因是对外公开的，故须依法进行登记。很多国家都要求公司在法定报刊上以公告方式向社会公众公示其章程，尤其是公开发行股票的公司和上市公司，其章程作为公开披露的文件必须予以公告。这样，公众就能随时查阅到公司章程，了解公司的基本信用状况，以便在与公司进行交易或投资时估价风险，从而作出初步的判断。

3.是政府对公司进行管理的依据之一

公司章程是公司设立登记时必须向公司登记机关提交的必备文件之一。政府有关部门通过公司章程来了解设立公司的目的等基本情况，从而鼓励创立对社会经济发展有利的公司，遏制不利于社会经济发展的公司。在公司存续期间，公司章程是主管部门对公司进行管理与监督的依据之一。在公司解散时，公司章程既是清算、分配剩余资产的依据，也是法院审理有关公司案件的重要依据。

但是我国的一些公司却对公司章程的作用根本不予重视，它们订立章程的目的，仅仅是为了注册登记之用，而不是作为其行为规则。在章程制定上，也只是抄录标准章程，而不是依据本公司的具体实际情况，在不违背法律的情况下作出切实符合本公司实际情况的规定。而且，股东大会在通过公司章程时也只是流于形式，而不注意严格审查章程的内容。如果不从根本上来改变这种现象，我国的现代企业制度就不可能真正建立起来，我国的国内市场也就不可能与国际市场接轨。

在英、美国家，公司章程由两部分构成，分别具有不同的性质与内容，起着不同的作用。这两部分文件在英国被称为公司组织大纲（memorandum of association）和组织章程（articles of association），在美国则被称为公司组织章程（articles of incorporation）和公司章程细则（by laws）。英国的公司组织大纲和组织章程与美国的公司组织章程和公司章程细则的内容与作用是基本一致的。英国的公司组织大纲与美国的公司组织章程主要是用以指导公司与外界关系的，其内容主要包括：公司的名称、公司的营业期限、公司的目的、股东的责任、公司的资本、公司的注册地、公司董事的人数及首届董事会成员的姓名及地址、公司发起人的姓名及地址。英国的公司组织大纲或美国的公司组织章程是法定的必须向政府注册机构递交公司设立的必备文件，其上述内容是法定的。英国的组织章程或美国的章程细则的内容和作用则不同，是用以规范公司内部事务的，主要是规定公司与股东之间的关系。英国的组织章程或美国的章程细则的内容不得与法律及英国的公司组织大纲或美国的公司组织章程的规定相抵触，如果产生矛盾，则以后者为准。

二、公司章程的内容

股份有限公司的章程按其在章程中的地位和效力，可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项三种。

1.绝对必要记载事项

绝对必要记载事项即指按公司法规定必须记载于公司章程的事项。公司章程一旦缺少其中任何一项记载或记载不合法，就都可能导致章程的无效，从而连带引起公司设立的无效。

绝对必要记载事项按我国《公司法》规定包括：

（1）公司的名称、住所。公司的名称可按发起人的全体合意选用，但必须标明“股份有限公司”字样。

（2）公司的经营范围，以便让公众了解企业所经营的范围，公司也不得超出其章程规定的范围从事经营活动。

（3）公司设立方式，即是发起设立还是募集设立。

（4）公司股份总数、每股金额和注册资本。股份总数即为公司资本总额，每股金额是计算资本总额的最小单位，每股相等。

（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间。

（6）董事会的组成、职权和议事规则。

（7）公司法定代表人。

（8）监事会的组成、职权和议事规则。

（9）公司利润分配办法。

（10）公司的解散事由与清算办法。

（11）公司的通知和公告办法。由于股份有限公司的股东人数众多，股份可以自由转让，再加上公司可以发行无记名股票，更使公司无法知道谁是股东，因而也就只有通过公告的方式，才能通知到每位股东，而且公告也有助于交易的安全，因此公告的方式是公司章程必须记载的。

（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

2.相对必要记载事项

这种事项是指法律列举的由发起人自由选择记载于章程上的事项。如果发起人选择予以记载，则发生效力；如果不予记载，也不影响整个章程的效力，只是该事项不产生效力而已；如果记载违法，则仅该事项无效，并不会导致整个章程的无效。

相对必要记载事项一般有以下6项：

（1）分公司的设立，仅载明设立分公司即可，至于分公司的名称、住所则不必要预先制定。

（2）以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，而发起设立的公司发起人究竟认股多少，则不必列于章程之中。

（3）股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。股票是否溢价发行，应载于公司章程内。

（4）解散事由。

（5）特别股（如优先股）的权利义务。特别股的权利义务只有被记载于公司章程中才能发生效力。特别股分派股利和公司剩余财产、行使表决权及其他权利义务，也都应记载于章程中。

（6）发起人所得到的特别利益和发起人因创建公司、承担风险而应得到的特别利润，以及发起人优先认购新股权等事项。

3.任意记载事项

任意记载事项与相对记载事项，在公司章程中的效力基本相同。区别在于：后者是发起人选择法律列举的事项来作为公司章程的内容；前者则是在法律并无明文列举的前提下，发起人根据不违反法律和股份公司性质的原则，一致同意载入公司章程的事项。

任意记载事项一般包括：

（1）股票种类；

（2）股款缴纳方法；

（3）股东大会开会地点及主席选任等。

三、公司章程的修改

公司章程是公司的“宪法”，法律一般都规定，公司章程一经制定生效，非经法定理由和法定程序，不得随意修改。如果公司发生名称、宗旨、经营范围、住所、注册资本等登记注册事项的变更，则应由股东大会对公司章程进行修改，修改章程必须通过投票的方式来决定，参加投票表决和形成决议的人数，都不能少于法定的最低限额，否则就不能形成修改章程的决议。公司在其章程经修改变更后，必须到工商行政管理机关申请变更登记，并向社会公告变更事宜；否则，公司就要对由于变更章程而对他人造成的损害负赔偿的责任。

公司章程既是公司成立的要件，也是公司对外的信用证明，又是公司对内管理的依据。各国公司法都规定了公司章程的功能，并赋予其重要地位。章程对于公司的作用，有如宪法对于国家的作用。一个公司的成立必须具备三个条件：人的要件——股东或发起人；物的要件——最低资本额；行为要件——公司章程。

公司章程是公司的“宪法”，无论是公司的最高权力机关——股东大会，还是公司职工的权利和义务都由章程规定。而目前，我国有很多公司都无视章程，在公司成立后就把它束之高阁，像档案那样收藏起来，不但不发挥章程的作用，甚至很多时候公司的行为都是违反章程的却还未知。

公司法虽然给予公司章程极大的自治权，但是这个自治权必须在遵守法律的基础上，与公司的实际情况充分相结合；否则，必将受到法律的惩罚。

第五章 股份有限公司的股东

第一节股份有限公司的股东概述

股份有限公司的股东即为股份有限公司股份的所有人，基于其股份，股东对公司享有权利并承担义务。

一、股东的法律地位

关于股东的法律地位，有如下两条重要原则：

1.股东有限责任原则

即股东对公司仅负出资义务，按照其所认股份缴足股款，对公司负责；对于公司债权人，则不负任何责任。公司章程或股东大会的决议违反此原则者，均属无效。

2.股东平等原则

这是指就股东相互间的法律关系而言，每个股东都对公司平等地享受权利、承担义务。这里所谓的平等原则，并非股东人数的平等，而是股东依其所持有的股份数，按比例而受平等待遇，平等地享受权利和承担义务。由于股份有限公司的股东人数很多，又不重视个人的信用关系，所以若不对公司业务的进行采取多数取决的原则，就较易因董事、监察人或少数股东的专横而出现问题，从而损害其他股东的权益。

二、股东与公司的关系

1.就股东个人对公司而言，股东仅为集全体出资人而组成公司法人最高意思机关的构成分子。无论其为自然人或法人，虽均应为权利主体，但在组成公司以后，公司法人自为权利主体，股东则仅为构成成员。

2.就股东出资而言，集全体股东的出资成为已发行的股份金额，即公司的资本，是公司的财产而非股东所有。但因其出资而取得股份，即取得股东的资格。凭此资格即应享受股东的权利，即股东权。

三、股份、股票与股东的关系

股东权与已发行的股份相一致，取得股份即享有股东权，丧失股份即无股东权，但股东权并不与股票相一致。无记名股东以持有无记名股票而取得股份，即享有股东权，然而其行使股东权仍须交付股票于公司。记名股东行使股东权并不以持有股票为必要，但是若欲转移股东权，则须背书于股票才有效——如果未将受让人姓名或名称记载于股票并将其姓名或名称和住址记载于公司股东名册，那么受让人就仍未取得股份，即无股东地位，从而也就不得享有股东权。所以就股份对公司的结构而言，股份是公司资本的成分，是均分的单位；就股份的归属而言，出资认股的人或受让股份的人即为股东，取得股东权，成为公司最高意思机关的构成人员；就股份的形成而言，股份体现为具有有价证券性质的股票。因此，股份、股票和股东虽然各不相同，但又有着三位一体的密切关系。

四、股东与认股人的关系

1.发起设立的情况

发起人在以书面认足公司章程规定发行的股份后，应立即缴纳全部股款。各发起人为认股人，认足、缴足股款后即成为股东。

2.募集设立的情况

在首期发行的股份总数募足时，发起人应立即向各认股人催缴股款。发起人已作催告，认股人逾期仍不缴纳所认股款的，即丧失其权利；因此而对公司造成损害的，应当负赔偿责任。对认股人逾期未缴纳股款的股份，由发起人另行募集。在首期发行股份的股款缴足之后，发起人应于30日内召开创立大会。

由于要在参加创立大会的股东中产生董事会及监事会成员，所以认股人即成为股份有限公司的股东。

3.分次发行新股的情况

（1）不公开发行新股，由原股东认购。此时必先有股东地位，然后才有资格取得认股人地位。这与上述先为认股人，然后成为股东不同。而且原股东如不认股，仍不失其股东地位；如再认股，也不是双重股东地位，只不过其股份因再认股而增加而已。

（2）不公开发行新股，由员工承购或特定人认购。于认购时仍为认股人，而非股东——必于股款缴足、请求召集股东大会时，始为股东。

（3）已缴款的股东撤回认股时，即脱离股东地位，成为公司债权人，由公司返还其股款。

（4）公开发行，新股认股人以现金当场购买无记名股票的，即时取得股东地位。

五、股东资格的取得与丧失

1.股东资格的取得

（1）原始取得

这是指基于认股行为而取得股东资格。认股可分为公司设立时认股和公司成立后发行新股时认股两种情形。在这两种情形下，认股人均基于认股行为而原始取得股东资格。

（2）继承取得

这是指基于继承，包括遗赠、公司合并或股份的受让等而取得股东资格。

2.股东资格的丧失

（1）绝对丧失

公司消灭或股份销除，均能导致股东资格的绝对丧失。

（2）相对丧失

指在公司减少资本或因公司合并而合并股份时，处分其不适于合并的股份及股份转让等情形下，股东均相对丧失其股东资格。

六、股东的分类

1.法律上的分类

股东依《公司法》的规定可被分为普通股股东、特别股股东或记名股东、无记名股东。这种分类是依股东所持股份或股票的不同而区分的。

2.经济上的分类

在经济上，按照股东本身进行分类，则可将股东分为大股东、小股东与投资股东、投机股东、企业股东。

大股东、小股东是以股东持有股份的多寡这一客观标准进行分类的。而投资股东、投机股东及企业股东，则是以股东取得股份的目的来进行分类。这是一种主观标准。具体来说就是：投资股东是以投资生息而取得股份；投机股东则希望从股票价格的上涨、下跌中获取投机利益而取得股份；企业股东则以通过持有股份来支配企业，使自己成为企业控制者为目的而取得股份。

一般而言，小股东持有的股份少，与公司的关系不密切，在公司中也无举足轻重的影响力。因此，小股东对公司经营既不具备什么知识，也不关心，往往也不出席股东大会行使表决权。小股东所希望的是，每年能收到切实及优厚的盈利分配，或从股票的上涨、下跌中取得投机收益。所以，小股东多半是投资股东或投机股东。反之，大股东则因其所持有的股份多，与公司有较大的利害关系，且对公司经营有颇具分量的影响力，而常常自己出任董事，或以其亲信来充当董事，并常常基于此目的而取得股份。所以，大股东往往都是企业股东。

由于股东大会是采取少数服从多数的办法，而公司各股东——除无表决权的特别股股东外，原则上每股都有一表决权。故从理论上来说，企业股东若欲支配公司，就须拥有过半数公司已发行的股份。然而，由于投资股东及投机股东通常均不出席股东大会来行使其表决权，结果就是，企业股东欲支配公司，并不必持有公司已发行股份总数的过半数。而且在股份广泛分散的公司，即使企业股东持有的股份远少于上述数额，也可达到支配公司的目的。

第二节 股东的权利

一、股东权利的含义股东权利，是指股东因持有公司已发行的股份，基于股东资格，对公司取得法律上的地位，从而在公司存续中对公司所享有的多项权利。股份持有人即为股东，他（们）享有股东权利——简称股权。股东有履行认股手续及缴纳股款的出资义务，他（们）只有在持有股份或受让他人股份、取得股东资格后才能享有股东权利。就性质而言，股东权利是因股东持有股份而与公司间发生的法律关系。

二、股东权利的分类

股东权利依照不同的标准有着不同的分类，分述如下：

1.依照持有股份的比例来区分，可分为单独股东权和法定少数股东权

（1）单独股东权

单独股东权是指由股东一人单独行使的权利。凡自益权都得由股东单独行使，如股息红利分派请求权、剩余财产分派请求权等。而共益权中的股东大会出席表决权、董事违法行为停止请求权及股东大会决议违法撤销的诉讼请求权也都属单独股东权之列。

（2）法定少数股东权

法定少数股东权是指为了弥补股东大会的无能，使公司业务能健全发展而持有已发行股份总额一定比例的股东须继续一定期间，始得行使权利。为了避免这些股东操纵股东大会，少数股东权大都属于共益权性质。

2.依照可否被剥夺来区分，可分为股东固有权和股东非固有权

（1）股东固有权

股东固有权是指股东依法享有的不可以用章程或股东大会决议予以剥夺或限制的权利。比如：（1）股份转让权，股份具有流通性，可以自由转让，这是股份有限公司的特性，公司自然不能以章程或决议来禁止或限制这种权利；（2）股东名册记载变更请求权；（3）股东无记名股票改为记名式股票请求权；（4）股东股份收买请求权；（5）股东认购新股权；（6）股东表决权；（7）特别股优先表决权等。

（2）股东非固有权

股东非固有权是指可以用章程或股东大会会议来予以剥夺或限制的权利。比如，公司发行有特别股的，应以章程限制其种类，并以章程载明其收回或变更为普通股的条件；如果章程没有订立，则也可由股东大会及特别股东大会决议订立。另外，对于股东股息、红利分派请求权，公司若能以章程或股东大会决议来予以剥夺或限制，则也属于股东非固有权。

3.依照行使的目的来区分，可分为共益权和自益权

（1）共益权

共益权是指股东监督公司业务经营的权利。行使该权利的目的，既是为了维护公司的利益，也是为了维护自己的利益。股东共益权主要包括：股东大会表决权、临时股东大会召集请求权、报请主管机关自行召集临时股东大会权、诉请法院撤销股东大会违法决议权、董事会违法行为停止请求权、选任公司董事等管理人员权、提案权、质询权、代表诉讼提起权、重要文件查阅权、请求法院派员检查公司业务及财务状况的权利、请求将董事、监事、清算人解任的权利等。

（2）自益权

自益权是指股东受领公司财产的利益分配权。行使该权利的目的仅是为了维护自己的利益。股东自益权主要包括：股利分派权、剩余财产分派权、建设股息分派权、新股认购优先权、股份转让权、股东名册记载变更请求权、可转换股份转换请求权等。

4.依照股息类别来区分，可分为普通股股东权和特别股股东权

（1）普通股股东权

普通股股东权是指股东在公司财产上所享有的平等权利。普通股股东权是相对于特别股股东权而言的，公司如未发行特别股，则所发行股票即均为普通股。股东所享受的权利，除发起人享有特别利益外，均为普通股股东权，权利行使原则上一律平等。

（2）特别股股东权

特别股股东权是相对于普通股股东权而言的，公司以发行普通股为原则，以发行特别股违反股东平等原则为例外。因此，特别股股东权利的享受与一般普通股股东权利的享受不同。故不论是自益权还是共益权，其权利的范围、行使的顺序、数额及比率、优先或限制，均须于公司章程内特别规定。

三、股东权利的内容

股份有限公司的股份持有人为公司股东。股东按其持有股份的类别和份额来享有权利、承担义务。具体来讲，股东享有下列权利：

1.出席或者委托代理人出席股东大会并依公司章程的规定来行使表决权；由于股东平时对公司的业务不能亲自参与，均委托其选任的董事、监事来负责执行，所以股东仅能在股东大会上行使其对公司的管理权。此管理权是依股东对股东大会决议的表决来行使的。其表决的项目主要包括：（1）任免董事、监事，决定其报酬；（2）决定分派股利及查核表册、报告；（3）承认董事会或清算人所造具呈送的各项表册；（4）许可董事进行属于公司营业范围内的活动；（5）股东名册及重要文件的查阅、业务账目及财产的检查；（6）于股东大会听取的报告；（7）对董事进行起诉及选任代表公司的诉讼人；（8）发行新股及方法；（9）变更章程；（10）公司的存续、消灭及解散等有关事项；（11）其他事项。

2.依公司法及公司章程的规定转让股份。由于不得以章程来禁止或限制公司股份的转让，所以股东有股份转让自由权。

3.查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司经营提出建议或者质询。股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。

4.按其股份取得股利。公司为营利的法人，所以分派股利是股东投资的主要目的。公司于弥补亏损及依法提出法定盈余公积金后，如有盈余，则必须按股份比例分派股利。

5.公司解散清算后依公司法及公司章程的规定取得公司的剩余财产。公司清偿债务后，剩余的财产应按各股东的股份比例分派。但在公司发行有特别股时，则应依规定行事。

6.公司章程规定的其他权利。除上述股东权利外，公司章程还可订立其他股东权利，如股东优先认购新股权、请求发给股票权等。

第三节 股东的义务

股东的义务是指以取得股东资格为目的，依一定程序，对公司所应履行的出资义务。股份有限公司股东的义务，仅以其缴纳股份的金额为限。股东的出资义务与股东的资格有依存关系，所谓依存关系是指股东资格的原始取得，必须是在经过认股成为认股人、缴纳股款、履行出资义务之后始为股东。这与有限责任公司的股东履行公司章程所规定的出资额义务不同。由于股份有限公司的股东履行其出资义务，是以缴清其所认购股份的金额为限，对公司负责任，所以股东义务实质上就是对公司负股份有限责任。股份有限公司的股东在出资义务以外并不负有任何财产上的义务，这与有限责任公司的股东以其出资额为限对公司负有限责任相同，而与无限公司股东负有出资及执行业务的义务有所不同。

股东出资的类别与有限责任公司的股东出资类别相同。

第四节 股东平等原则

一、股东平等原则的意义股东平等原则是指股份有限公司就各股东基于股东地位，对公司享有的权利及承担的义务给予平等待遇。这里所说的股东平等原则，就股份有限公司的本质而言，是指公司对股东的每一股份给予平等待遇，而非对每一股东不问其持有股份多少，均给予平等待遇。所以严格地说，它应属股份平等原则，即股东的同股同利和同股同权。

股东平等原则是基于衡平的理念而建立的，它有助于保护一般股东，使其免受多数决定滥用之害，并因此而成为股份有限公司的重要原则之一。所以凡是公司章程、股东大会或董事会的决议，均不得违反这一原则，否则无效。

二、股东平等原则的例外

1.表决权平等的例外

有些国家（地区）的公司法就表决权平等的例外作了规定。比如，规定公司各股东每股有一表决权，但拥有已发行股份总数3%以上的股东，应以章程来限制其表决权。也就是说，除无表决权的特别股外，原则上各股东每股有一表决权，这被称为表决权平等原则，它是股东平等原则的具体表现。而拥有已发行股份总数3%以上的股东，应以章程来限制其表决权，此为表决权平等原则的例外，立法原意是为保护小股东的利益。

2.发行特别股的例外

由于特别股的股东权异于普通股股东权，所以它也应属于股东平等原则的例外。这一例外是为方便公司筹资而订立的。

三、股东平等原则的具体表现

（1）公司各股东每股有一表决权；

（2）股息及红利的分派，除章程另有订立外，以各股东持有股份的比例为准；

（3）公司发行新股时，原有股东按照原有股份比例优先分认；

（4）清偿债务后，剩余财产应按各股东比例分派。

第五节 股东名册

一、股东名册的概念股东名册是指备置于本公司及存置于主管机关，用于记载股东本名或名称、地址及股份数的簿册。

无限公司、两合公司由于股东人数较少，易于稽核，且股东的姓名、住所、出资额等均为公司章程必须记载的事项，所以未规定必须备置股东名册。股份有限公司则因股东人数众多，股份时时在流通转让，因而必须备置股东名册于本公司。这是一种强制性规定，以便于股东随时查考和了解实际变动情况，并可作为记名股票股东行使股东权利的依据。

二、设置股东名册的立法理由

1.股东既是公司最高权力机关的组成人员，又是公司设立登记时不可或缺的条件，主管机关及本公司对此均有明了的必要，所以公司应设置股东名册，以备查考。

2.股东名册上必须记载全部股东（记名股票）的本名或名称、住所、股数及其股票号数，以作为公司通知股东的依据，并便于股东及公司债权人随时查阅或抄录。此项查阅权是股东的固有权利之一。其作用一方面是为了保护股东及债权人的利益；另一方面则是为了便于股东及债权人对公司机关的间接监视，以保护公司的利益。

3.在转让记名股票时，受让人的本名或名称及其住所记载于股东名册是对抗公司的要件。股东名册变更记载请求权也是股东固有的权利之一。因此，应设置股东名册以便于股东申请变更记载，保护股东权益，并作为记名式股票股东行使权利的依据。

三、股东名册的记载事项

公司在发行记名股票时应在股东名册上载明下列事项：

（1）股东的姓名或者名称及其住所；

（2）各股东所持股票的种类及代表的股份数；

（3）股票编号；

（4）取得股份的日期。

公司在发行无记名股票时应在股东名册上载明其股份的种类、数量、编号及发行的日期。

公司对股东的通知或者催告，记名股票按股东名册记载的股东住所发送，无记名股票以公告的方式进行。

四、股东名册的效力

1.股东名册的记载即发生对抗公司的效力

在转让记名股票时，若未将受让人的姓名或者名称记载于股票上，并将受让人的姓名或者名称及其住所记载于公司股东名册上，则不得以其转让来对抗公司。

这一规定是为保护公司的利益而制定的。所谓不得以其转让来对抗公司，是指即使出让股东与受让人之间的转让有效，公司也不承认其为股东；从另一方面来理解，也即受让人如果依法办妥股东名册变更登记，就可以对公司声明其为股东，并依法享有权利。

2.记名式股票股东行使股东权的依据力

由于记名式股票为要因证券，所以股东在行使其权利时虽不以提示股票为必要条件，但却要以在股东名册上记载为依据。这仍是为保护记名式股票股东的权益而设立的规定。

3.公司免责力

因为记名式股票的股东以股东名册的记载事项为对抗公司的要件，故其记载事项当力求正确，以便于保障其权益。也正是因为如此，经一定程序在股东名册上记载的事项，均被推定为真实，并发生确定力。公司在基于股东名册上的记载事项而进行股息红利分派、通知或催告，或进行其他股东权利赋予的法律行为时，也都须认定股东名册上的记载事项确系正确无误，所以不会产生过失责任问题。

第六章 股份有限公司的组织机构

第一节 股份有限公司组织机构的概念

股份有限公司因是法人组织，故有权利能力及行为能力，但其意思的决定及行为的实行，必须由自然人来从事。这样一来，决定法人意思及实行行为的自然人就成了股份有限公司的组织机构。由于股份有限公司是资合公司，股东人数众多，但多数股东又不愿直接参与公司的经营，故而它又不得不有赖于专才的管理，从而也就形成了企业所有与企业经营的分立现象。一方面需要对企业所有者的权益进行保护；另一方面，企业经营者又必须有所作为。于是就产生了三种分立的体制：股东大会处于公司的最高意思机关的地位，制定决策，以保护其权益；董事会处于公司的执行机关的地位，明确规定其职权，以利于企业的经营；监事会处于公司的监察机关的地位，代股东大会经常鞭策、监督执行机关的经营，以便权能划分，互为制衡，从而达到使公司营利的目的。以上三会也称法人治理结构。建立完善的法人治理结构是现代企业制度的目标之一。

第二节 现代各国公司组织制度的不同模式

现代各国公司的组织制度，虽因其历史、文化和社会制度的不同而有着不同的模式，但基本上都是根据“公司所有权与经营权相分离”的理论，在公司组织机构的设置上体现了权力分工与相互制衡的特点。各国公司的组织制度大体上被分为以下三种类型：第一类是英美模式，它以美国为代表，为英国、澳大利亚等英美法系国家所普遍采用；第二类是大陆模式，它以德国为代表，为德国、奥地利等大陆法系国家所采用，法国和欧洲其他一些国家也多采用这种模式；第三类是以日本为代表的亚洲模式。

一、美国模式

美国的公司组织制度直接承袭了英国法的许多规定，但在其发展中却又形成自己的特色，故与英国法又有一定的区别。美国公司组织机构设置上的最大特点是，股东大会之下只设董事会而不设监事会，由董事会兼具公司的监督职能。公司经营管理的权限集中在董事会，董事兼有经营与监督双重职能。经理可由董事兼任。但是美国公司的这种经营与监督机构合一，且经营与监督人员相互交叉任职的现象，很容易使公司的监督力量大为减弱。为了解决这一问题，许多公司都在董事会中设置一个由来自公司外部，且独立于公司业务执行委员会的外部董事所组成的内部委员会来行使经营监督职权。纽约证券交易所规定，新上市公司的上市条件之一，就是在其董事会中至少应有2名外部董事。与此同时，在美国联邦和各州的成文法及普通法中也都制定有许多条款和原则，来专门规范董事在管理公司过程中的行为，以加强董事的责任，防止董事擅用职权和懈怠职守。

二、德国模式

德国的公司组织制度比较典型地体现了分权原则，即反映了政治上的立法、行政和司法三权分立的原则。它将公司的决策、执行、监督三种权力分开，设置股东大会、董事会、监事会，分别作为公司的意思决定机关、业务执行机关和监督机关。这种模式是在公司股东大会之下设置董事会和监事会，来分别行使业务执行和监督的功能。但到1937年，德国进行了公司权力分配的变革，在其《股份法》中大大削减了股东大会的权限，加强了董事会的权力。虽然在现行的德国《股份法》中，股东大会仍为公司的最高权力机构，但其职权已被大大减弱。股东大会只能就一些基本事项，如任命监事会成员、修改章程、公司利润的分配、公司的解散等作出决议，有关公司的经营和监督则由董事会和监事会负责。德国《股份法》规定，股份公司的监事会成员由股东大会选举和罢免，而董事会成员的选任和罢免权则由监事会来行使。监事会是在董事会之上的一个机构，对公司的业务和财务状况以及董事会的业务执行行为实行全面的监督检查。为了防止发生因监事会的过度干预而有碍董事会经营独立性的发挥这种情况，德国《股份法》又同时规定：执行业务的各项措施不能交由监事会承担；对于监事会拒绝同意的业务，董事会可以要求股东大会以绝对多数作出同意进行这类业务的决议。

德国公司组织制度的另一个特点是职工参与制。在董事会成员的组成中，凡是雇员超过2000人的公司以及采矿、钢铁行业的公司，都必须设有1名劳务董事。劳方代表在监事会中所占的比例应占1/2，即使是在雇员低于2000人的公司中，劳方代表在监事会中所占的比例仍应占1/3。监事会和董事会中的劳方代表与资方代表享有同等的权利。这样一来，职工就可以通过参与决策来维护自身利益，从而也就增强了公司内部的凝聚力，有益于公司的发展。

三、日本模式

日本的公司组织制度既仿效了德国法，又吸收了美国法的一些规定。在公司组织机构的设置上，设有股东大会、董事会和代表董事以及监察人。其中，董事会成员由股东大会选任和罢免，代表董事由董事会集体选举产生，监察人由股东大会选任和解任。

日本股东大会的权限也在不断被缩小，而董事会的权限则正在不断被强化。1981年日本在修正《商法》时，借鉴美国董事会制度，赋予公司董事会对董事执行业务的监察权，从而使董事会兼具经营决策与监督双重职能。日本与美国、德国的公司董事会制度的区别之处在于：日本的公司董事会仅为一个会议制机关，它不能对外代表公司，代表公司的职权由代表董事来行使。这是日本公司制度的一个具有特色的规定。代表董事由董事会决议来决定，可以为1人，也可以为数人。代表董事对外代表公司，并负责董事会决策的执行和公司的日常经营活动，实际上是董事会的执行机关。

日本的公司监督体系主要由两部分组成：一是董事会对董事执行职务的监督；二是监察人对董事职务执行情况的监督及会计监察。股份公司的监察人可以为1人，也可以为数人。在监察人为数人时，各监察人都具有全面的监察权限，独立行使职权，不组成会议机构。监察人可以随时要求董事及经理人报告公司的营业状况，或对公司的业务及财产状况进行调查；监察人可以对董事向股东大会提出的议案和文件进行调查，若发现其中有违反法令、违反公司章程等事项，则可以向股东大会报告意见；监察人有权制止董事违反法令、公司章程或超越公司经营范围营业的行为。当公司与董事（会）发生诉讼时，由监察人代表公司起诉或应诉。当董事（会）针对公司起诉，要求撤销股东大会决议，或者公司针对董事（会）起诉，要求其对公司负违法赔偿的责任时，必须确定由谁来代表公司。因为董事会本身就是公司法人代表，不可能由董事会自己来对自己提起诉讼。为了解决这一矛盾，日本和德国的《公司法》都规定，在公司和董事会之间发生诉讼争端时，由监事会和监察人来代表公司，他们有权代表公司的意志和行为。

四、我国的公司组织制度

我国的公司组织制度既借鉴了西方发达国家改革公司制度的成功经验，又结合了我国的国情，因而具有中国特色。我国的公司组织制度采取大陆法系的分权制，设立三种专门的公司机关：股东大会（股东会），为公司的权力机构；董事会，为公司的业务机构和日常经营决策机构；监事会，为公司的监督机构。公司内部经营机构和经营监督机构分设，监事会成员中必须有职工代表，监事会负责对公司的经营活动进行全面的监督，董事、高级管理人员不得兼任监事，这些都与德国相似。但董事会由股东大会选任而非由监事会选任、监事会对公司重大业务没有直接的干预权等规定则又与德国有所区别。监事会与董事会都由股东大会选任和解任，并均对股东大会负责。

我国《公司法》充分体现了分权的原则。股东大会是公司的最高权力机构，但随着公司所有权与经营权的分离现象日益突出，现代各国公司立法都已在逐渐摒弃股东大会权限的无限扩大和缩减股东大会权力的同时，加强了董事会的地位与责任。我国《公司法》也对股东大会的权力作出了一定的限制，直接规定股东大会的权限仅限于法律和公司章程所规定的事项，股东大会不能随时决定公司的经营事项，以免干涉董事会的经营。但是，相比于其他国家，我国《公司法》所规定的股东大会的权限则要大得多。股东大会不仅对公司的合并、分立、解散和清算、公司章程的修改以及董事、监事的任免等重大事项有决定权，而且还有权对公司经营方面的重要事项，如公司的经营方针和投资计划以及公司的年度财务预算方案、决算方案等进行最终决策。

第三节 股东大会

一、股东大会的概念股东大会是指由股份有限公司的全体股东所组成的、必要的、非常设的最高意思决定机构或权力机构。

1.股东大会为股份有限公司必要的机关

股东虽不直接参与公司企业的经营管理，但对公司的经营管理有表达其意思的权利——如果进行表达，即以股东大会为其表达的处所。由于每个股东都有表达的权利，所以股东大会属于必要的机构，而且是以全体股东（包括普通股股东及特别股股东）组成的机构。

2.股东大会是依照股东的总意，在公司内部决定公司最高意思的机构

股东大会是决定公司意思的机关，而公司意思的决定则依据股东的总意来进行。但是由于股份有限公司的股东人数众多，故总意的形成取决于多数股东的决定，而非全体股东的同意。

股东大会与董事会、监事会鼎足而立，均为公司的机构，但因董事的任免取决于股东大会，公司的重要决策也由股东大会的全体股东来决定，故而股东大会就具有约束董事执行业务的效力。但是由于股东大会并不实际执行公司业务，所以它不是执行机关，而是最高意思机关，亦即公司的最高权力机构。

3.股东大会为非常设机构

股东大会既然为公司的决策机关，自然也就没有经常集会决定意思的必要，故它虽为必要机构，但却非常设机构，只是每年至少开一次股东大会。但若有必要，也可召集临时股东大会。股东大会决定公司意思后，由董事会来执行。由于股东大会不能对外代表公司来执行，所以它也是非执行机构。

二、股东大会的分类

我国《公司法》规定，股东大会分年会和临时股东大会。

1.股东年会

股东年会又称股东常会，是指每年必须召开一次的全体股东会议。

2.临时股东大会

临时股东大会又称特别股东大会，是指两次股东年会之间随时召开的股东会议。

我国《公司法》规定，有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

（1）董事人数不足本法规定的人数或者公司章程所规定人数的2/3时；

（2）公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；

（3）单独或者实际持有公司10%以上股份的股东请求时；

（4）董事会认为必要时；

（5）监事会提议召开时；

（6）公司章程规定的其他情形。

此外，在有些国家或地区的公司法中还列有特别股股东大会。它是指公司已发行有特别股，由全体特别股股东组成的股东大会。另外，公司的重整人、清算人在必要时，也可依法召开股东特别会议。

三、股东大会的召集

1.股东大会的召集

我国《公司法》规定，股东大会会议由董事会依照本法规定负责召集，由董事长主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的连续90日以上，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会的，应当于会议召开5日以前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

股东大会是会议体的机关，其权限的行使必须召开由全体股东所组成的会议时才能进行。为召开会议所进行的必要程序，被称为股东大会的召集，所以股东大会应由召集权人依法定程序来进行召集。

2.股东大会的出席者

出席股东大会者当属股东。但我国及其他许多国家的公司法对此都有灵活规定，如股东可以委托代理人出席股东大会会议，但代理人应向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内来行使其表决权。又如当未成年人、受监护人及破产人为公司的股东时，由于他们无行为能力或限制行为能力，所以他们不得自行出席股东大会，而应由其法定代理人或破产管理人代为出席并行使表决权。法人为公司股东的，应由其法定代表人或受其委托的人来出席股东大会。股份为数人共有时，共有人应推定一人出席股东大会。

各国（地区）公司法一般都规定，出席股东大会的股东必须达到一定的法定人数，也即出席股东大会的股东所代表的股份数应达到一定比例以上，股东大会才可举行，其通过的决议也才有效。对股东大会法定人数，各国（地区）规定不同。我国《公司法》对出席股东大会的法定人数没有作出规定，而且股份有限公司股东大会决议的通过是以出席股东大会的股东所代表股份数为标准来进行计算的。因此，对于股份有限公司来说，即使只有代表公司一股股份的股东出席，也可召开股东大会并通过决议。这样的规定显然不利于保护公司小股东的利益，极易使股东大会为少数大股东所操纵。

四、股东大会的权限

我国《公司法》规定，股份有限公司股东大会职权的规定适用有限责任公司股东大会职权的规定。

对于股东大会会议通知中未载明的审议事项，各国公司法一般都不允许进行审议，以防止少数股东操纵股东大会，保护股东的利益。我国《公司法》规定，股份有限公司股东大会不得对会议通知中未列明的事项作出决议。

五、股东的表决权

1.股东表决权的意义

股东表决权是指股东享有对股东大会的审议事项作出一定意思表示的权利。所以公司意思的决定必有赖于股东在股东大会中行使其表决权，且达到法定多数才能通过。股东不出席或不委托代理人出席的，就自动丧失了表决权。股东行使表决权，不仅出于对自身利益的考虑，而且也是出于对公司共同利益的考虑，所以表决权是一种共益权。

2.股东表决权的行使

（1）行使表决权的原则

我国《公司法》规定，股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权，即一股一表决权。股东表决权平等并不是指每个股东都享有同样的表决权，而是指每一股份都蕴涵着同等的表决权：股东按其所持股份享有表决权，股东是在股份基础上的平等。此为股东平等原则的体现，任何人都不得以公司章程或者股东大会决议来对此项股东表决权予以剥夺或限制。但是公司持有的本公司股份没有表决权。这是规定允许公司在特定情况下可以持有本公司股份，但不得行使表决权；否则，混同了公司与股东之间的身份关系，形成自我表决，违反了公司作为社团法人不得参与成员对自己意思形成活动的原则。

（2）例外的限制

①特别股行使的限制：特别股股东的表决权经章程规定有行使的顺序、限制或无表决权。各国（地区）立法对是否允许公司设立无表决权股态度不一。一种立法例允许发行无表决权股，比如美国大部分州、英国、法国、日本等；另一种立法例则不允许发行无表决权股份，比如荷兰、比利时及我国。

②无记名股行使的限制：无记名股票的股东必须于股东大会开会前5日将其股票交存公司，否则不得出席，因而自然也就无表决权可言。

3.表决权的计算

（1）计算原则

每股一权，依已发行股份总数来计算。

（2）例外

①不予计算。在股东大会进行决议时，对无表决权股东的股份数，不算入已发行股份的总数内；对不得行使表决权的股份数，不算入已出席股东的表决权数内。

②综合计算。当政府或法人为股东时，其代表人不限于一人，但其表决权的行使仍以所持有的股份综合计算。

4.表决权的代理

不出席股东大会的股东得出具公司印发的委托书，载明授权范围，委托代理人出席股东大会并在授权范围内代其行使表决权。

我国《公司法》规定：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

累积投票制是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。这种投票法只适用于董事和监事选举，而且是任意性规范，由公司章程约定或者股东大会决定。

六、股东大会的决议

1.决议的方法

股东大会在形成决议时，实行多数表决权决定原则。各国立法视不同的决议事项规定了不同的多数决定标准，以避免因资本多数表决权的滥用而导致不良的后果。

股东大会的决议分为普通决议和特别决议。

（1）普通决议

普通决议即为股东大会决议公司普通事项。股东大会作出普通决议，由出席会议的持半数以上表决权的股东同意方可通过。

（2）特别决议

股东大会作出特别决议，由出席会议的持2/3以上表决权的股东同意方可通过。我国《公司法》规定，股份有限公司股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席股东大会的持2/3以上表决权的股东通过。

2.股东大会决议的效力

（1）股东大会合法性决议的效力

由于股东大会为股份有限公司必要的最高意思机关，所以股东大会的决议即为具有公示性的团体法的意思表示，并因此而成为董事会据以执行业务的方针：对外涉及交易安全，对内则明示公司股东及公司债权人的地位。为了使股东大会的决议能够发生法律效力，要求它必须具有合法性。所谓股东大会决议的合法性是指股东大会的召集程序、决议方法及决议内容均合乎法令及章程的规定。股东大会的合法性决议仅在公司内部对公司、董事、监事及股东有约束力，对除此而外的第三者并不发生效力。

（2）股东大会违法决议的效力

股东大会决议违法有两种情形：其一为股东大会决议程序违法，它是指股东大会的召集程序或其决议方法违反了法律、行政法规或章程中的有关规定——股东必须自决议之日起一定时期内诉请法院撤销其决议；其二为股东大会决议内容违法，这是指股东大会的决议违反了法律、行政法规或章程中的有关规定——其决议应归无效。由于股东大会为公司必要的最高意思机关，故其决议应归无效或可诉请法院撤销的原因，均能影响到多数人权益及根据该项决议所从事交易的效力，并会致使相对的一方遭受损失；为了保护股东权益及维护交易安全，有关股东大会违法决议的认定以及对其适用的法律、行政法规，应明确适当。

①股东大会决议程序违法。股东大会决议程序违法是指股东大会的召集程序或决议方法违反法律、行政法规或章程中的有关规定。

所谓股东大会召集程序违法，主要包括以下情形：

A.股东大会不是由有召集权人所召集的；

B.对于记名股票股东的召集通知，不依法定期限为之；或仅对一部分股东进行召集通知，而对另一部分股东则不发召集通知；或于召集通知中不载明召集事由；

C.对于无记名股票股东的召集公告，不依法定期限进行；或于召集公告中未载明召集事由；或无公告；或未依章程所定的公告方法公告；

D.对于委托代理人出席股东大会，不出具股东授权委托书；或于委托书上未载明授权范围；

E.股东年会的召集，已逾法定期限而仍以股东年会的名义召集。

所谓股东大会决议方法违法，主要有以下情形：

A.股东大会出席股东不足法定最低额数而进行的决议；

B.章程限制其表决权，却仍以一股一表决权的计算方法来进行的决议；

C.无表决权的非股东或非股东代理人的第三人等也加入行使表决；

D.无记名股票股东不将股票交存公司，而仍出席股东大会加入表决；

E.应特别决议的特别事项，采取普通决议方法；

F.表决权的行使为公司所侵害或受章程中违背强制性法规规定的限制。

股东大会决议程序违法是指多数人滥用其决议权，违反法律、行政法规或章程中的有关规定，以牺牲公司及少数人的利益为代价而追求自己或第三人的利益。这样的决议有违诚信原则，应认为是权利的滥用。股东诉请法院撤销决议，其目的在于避免因股东大会决议内容的草率不当或不法而形成不确实的公司意思，影响公司的正常经营。

股东大会决议请求人民法院撤销是基于股东共益权的行使，是为股东全体的利益而提起的，所以原告必须是公司内拥有表决权的股东。是否向法院提起撤销决议的诉讼是股东的权利，公司不得以章程对此进行剥夺。

股东提起撤销决议的诉讼，以公司为被告，应由董事来代表公司应诉；如为董事的股东提起诉讼时，则应由监事来代表公司应诉。当法院判决撤销特定的股东大会决议时，该次股东大会如果是召集程序违法，则全部决议无效；如果是决议方法违法，则仅使该特定决议事项无效。

②股东大会决议内容违法。股东大会决议内容违法是指股东大会决议的内容，有违反法令或公司章程的情况，包括违背股份有限公司的本质及股东平等原则。

所谓违反法令，是指违反法规及主管机关的行政命令，即股东大会在进行决议之际，有因故意或过失而抵触法律及行政法规和不适用或误用法律及行政法规的事情。综合而言，有如下情形：

A.决议未成立竟伪装有决议，并伪造股东大会的议事记录；

B.公司各股东每股有一表决权，是股东不可剥夺的固有权，股东大会决议在表决时，违法剥夺或限制，均是违反强制性规定，应属无效；

C.违法盈余分派的决议，公司无盈余时，不得分派股息红利；即使该营业年度有盈余，公司若不弥补亏损及提出决定盈余公积，也不得分派股息红利；

D.公司擅自将股份违法收回、收买的决议；

E.决议显然不公正或违反股东平等原则。

股东大会决议内容违反公司章程规定的，综合而言，有如下情形：

A.公司章程规定有特别盈余公积的，亦应于每营业年度盈余中提出，而后始得就其余额而分派。股东大会违反此项原则而进行盈余分派的决议的。

B.公司发行有特别股的，应就特别股股东行使表决权的顺序或限制于章程中规定。股东大会在进行决议时，仍有违反章程所规定的顺序或限制的。

股东大会决议内容违反法律、行政法规或公司章程者无效，这里所说的无效是指当然无效。

七、股东大会会议记录

股东大会会议记录是指公司股东大会记载开会议事经过及议决事项的书面记录，它是公司必须备置保存的簿册。股东大会的决议事项，不论其为股东年会或临时股东大会，都应作会议记录，并由主持人、出席会议的董事在会议记录上签名。会议记录除应记载会议时间、地点、主席的姓名及决议方法，还应记载议事经过的要领及结果。

股东大会会议记录应与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存，备置于本公司及分公司，以便于公司的债权人和股东随时请求查阅或抄录。

八、股东大会与创立会的联系与区别

股份有限公司的股东大会为全体股东与会决定公司意思的必要而非常设的权力机关。而创立会则为发起人与认股人共同参与决定公司设立与否及有关设立事项的会议。论其性质，创立会为股东大会的前身，性质相当，所以若干股东大会的开会程序、决议及权限也都适用创立会的规定。尽管如此，创立会仍非股东大会，其区别主要体现在以下几个方面：

1.性质

在召开股东大会时公司必已成立，并因已取得公司设立登记的执照而具有法人资格，且股东大会为公司法人的机关。然而在召开创立会时，公司因尚未成立而并不具有法人的资格，创立会也因此而不具备机关的地位。

2.组成分子

股东大会的组成分子为股东。在召开创立会时，各组成分子（发起人、认股人）尚未具有股东的资格。他们只有在等到公司设立决议时，始有股东资格，并凭此资格而得以选举董事、监事。所以在决定公司不设立时，应由发起人员负连带退还股款责任，甚至发起人在公司法规定的时间内不召开创立会时，认股人也可撤回认股——此时的认股人还未具有股东地位。由此看来，这两个概念是有区别的。其区别在于：如果已成股东则属公司的组成分子，公司与股东间的关系并非对立的地位；而认股人若出现在为公司成立进行决议之时，则由认股人地位进入股东地位。然而若是为公司不成立决议时，则成为认股人与发起人等的对立的债权债务关系。

3.召集条件

股东年会每年至少召集一次，临时股东大会于必要时召集，它们都不依赖股款缴足作为召集的条件，因此在召开股东大会时不会发生股款缴足与否的问题。而创立会则必须以股款缴足来作为召集条件。

4.召集人

股东大会原则上由董事会来召集，而创立会则由公司发起人来召集。

5.召集程序

创立会的召集程序基本上是采用股东大会的召集程序，但也略有不同。由于公司尚未成立，并无无记名股票的发行，因此创立会的召集日期可通知各认股人或者予以公告。

6.权限

股东大会有听取董事会报告权、任免董事及监事权、修改章程权，创立会与此相同。但股东大会进行公司合并、解散的决议，对于创立会而言则仅能为公司设立或不设立进行决议，而不产生合并、解散问题。

股东大会应将所议事项的决定做成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。

第四节 董事会和董事

一、董事会

1.董事会的概念

董事会是指由股份有限公司股东大会所选出的一定数额的董事所组成的必要的、常设的、集体的执行业务机关。

（1）必要的机关

公司作为法人以股东大会为其意思机关，但股东大会在进行公司意思的决定之后无法再据以执行，因而它必须依赖具体执行业务的专才。董事会即为股东大会决议及法律、行政法规和章程规定的执行公司业务的机关，所以它是必要的机关。

“董事会”一词，从概念上可区分为由全体董事组成的会议体机关及该机关为行使权限所召集的现实会议。前者为董事会（board of directors），是经常存在的机关；后者为董事会会议（meetings of the board of directors），是由于召集而临时存在的会议。以上两者一般都称为董事会。

董事会是意思决定机关，而不是代表机关，所以其决议不能直接对外发生效力，而必须通过代表机关的董事长根据董事会决议以意思表示向外表达。

董事会既是公司的机关，因此它并无人格，所以应没有作诉讼当事人的能力。从而公司与他人涉讼时，不论是做原告或被告，都应以公司的名义进行，以董事长或监察人为其法定代表机关，而不能把董事会列为原告或被告。

（2）常设的机关

由于公司业务的执行是由董事会来做决定，而业务的执行又具有经常性，所以董事会应为常设的机关——但此常设机关并不具有绝对的意义。一般来说，它是由常务董事在董事会休会时，依照法律、行政法规、公司章程、股东大会决议、董事会决议，以集会方式来“经常”执行董事会职权。故而公司的常设执行机关应属常务董事会，而非董事会。

我国《公司法》规定：董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况；副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

（3）集体的执行业务的机关

董事会应依照法令章程及股东大会的决议来执行业务，因此董事会为执行业务的机关。一般国家都规定董事会与股东大会是领导与被领导的关系，董事会必须执行股东大会决议、对股东大会负责并向股东大会汇报工作。但有的国家（如德国）则在其立法中规定，董事由监事会任免，董事会对监事会负责。

董事会的组成人员依我国《公司法》规定为5人至19人，其中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。日本规定，董事人数必须在3人以上。法国规定为3人至13人，上市公司为15人。美国《公司法》则允许由公司章程或股东大会决议来确定董事会的人数。

随着公司制度的发展，各国纷纷采取公司经营上的董事会中心主义。董事会的业务执行权力越来越扩大，原来由股东大会行使的某些职权，也由法律规定交给董事会行使，以致公司的经营基本上全由董事会来负责。比如，德国《股份法》规定：关于公司业务经营中的问题，只有在董事会提出要求时，股东大会才能作出决定。美国《标准公司法》规定：所有公司权力都应当由董事会来行使，或在它的许可下来行使，公司的业务和事务也应在它的指导下来经营和管理。法国的《商事公司法》和日本的《商法》也有类似的规定。尽管董事会的权力在不断扩大，但其决策权能仍是有限度的：其决策事项基本上属于公司的日常经营事项，而一些重大的公司发展方针及投资计划则仍由股东大会来决定。董事会主要是对日常经营事项作出决策，但不负责日常经营管理。公司的日常经营管理由经理负责。有的国家规定由董事会对外代表公司，如美国、德国；有的国家规定由董事会中的1人或数名成员对外代表公司，如日本。我国《公司法》规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。这是指法定代表人的确定不具有法定性、唯一性，而是由公司章程规定。

2.董事会的权限与董事的任期

我国《公司法》规定，关于有限责任公司董事会的职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

关于有限责任公司董事任期的规定，也适用于股份有限公司董事。

3.董事会的义务

（1）备置章程及各项簿册于公司的义务

董事会应将公司章程及股东大会会议记录、资产负债表、损益表置备于本公司，并将股东名册及公司债存根簿置备于本公司或者其代理机构。股东及债权人持有关证明文件在指定范围内有权随时查阅。

（2）向股东大会报告的义务

董事会有向由其召集的股东年会或临时股东大会报告召集事由的义务。

（3）申请宣告公司破产的义务

当公司资产显有不足抵偿其所负债务时，董事会即应申请宣布公司破产。所谓“公司资产显有不足抵偿其所负债务”，是指公司实际资产总额少于负债总额，显然不足抵偿债务。

（4）通知公告公司解散的义务

当公司解散时，董事会即应将解散的要旨通知各股东；公司若发行有无记名股票，并应公告。但若系公司因破产而解散，则不在此限，此时应由法院依《破产法》的规定来进行公告。

（5）召集股东大会的义务

股东大会的召集既属于董事会的权限，也应被看作是董事会的义务。比如，我国《公司法》规定，股东年会每年召开一次。由是观之，董事会若不于每年召集股东年会，即为失职行为。

4.董事会会议的召集

董事会会议的召集依章程的规定，通常是由董事长为召集人。但每届第一次董事会会议，则应由所得选票代表选举权最多的董事来召集。

董事会会议应由董事长来召集，但公司章程如规定有每一营业年度应召集的次数及日期的，则应依规定办理。我国《公司法》规定：董事会每年度至少应召开二次会议，每次会议都应于会议召开10日以前通知全体董事和监事。

代表1/10以上表决权的股东、1/3以上表决权的董事或者监事，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。向各董事发出通知召集董事会会议时，应载明召集事由。

5.董事会的出席

（1）董事须亲自出席

在董事会开会时，董事本人应亲自出席。这样做的目的在于，使董事会有法定最低数的董事出席，以便于实行多数决定原则来决议业务执行的方式。这也是对受企业经营全权委托的董事的必要的当然性要求。

（2）董事委托代理出席

在董事会开会时，除法律规定可由其他董事代理的董事之外，其他董事均应由本人亲自出席，代理人仅限于本公司的其他董事。我国《公司法》规定，董事因故不能出席的，可以书面委托其他董事代为出席董事会，但委托书中应载明授权范围。

6.董事会的决议方法

由于执行的公司业务均是董事会决议的事项，故应由董事会集体执行。所谓董事会集体执行，是指董事会在执行公司业务时应以决议方式来进行，以使每位董事都可参与公司业务执行的决定，并依多数决定的原则来拟订业务的执行，显示其业务执行机关的团体性。这与无限公司各股东都有业务执行权和有限责任公司不设置董事会不同。董事会会议应由1/2以上的董事出席，所作出的决议必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。

7.董事会的会议记录

我国《公司法》规定，董事应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。

董事会会议记录应与出席董事会的签名册、代理出席的委托书一并保存，以供股东和公司债权人随时请求查阅和抄录。

8.董事会的违法行为

董事会作为公司必要的集体执行业务的合议机关，通常都是以决议方式来执行公司登记范围内的业务，故它自应依照法律、行政法规、公司章程和股东大会的决议来进行。因此，董事会在执行业务时若有违反法律、行政法规、公司章程或股东大会决议的行为，即为董事会的违法行为。董事会的违法行为有以下两种情形：

（1）董事会决议的违法行为

董事会在执行已决议事项时，不依法律、行政法规、公司章程或股东大会的决议，即为董事会决议的违法行为。我国《公司法》规定：因董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议而致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并被记载于会议记录的，该董事可以免负赔偿责任。

（2）董事会进行公司登记范围以外业务的决议

所谓登记业务是指公司所经营的事业为公司章程中的必要记载事项，并为申请登记的事项。公司的行为能力仅限于经营其登记范围以内的业务，对此董事会应有遵守的义务。因此，董事会于公司登记业务范围内进行其业务执行的决议，应属合法行为；反之，则为违法行为，后者因易使公司与股东蒙受损失而为法律所不许。

公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理，这样限制了董事长的职权范围，有利于避免出现董事长基于授权取代董事会现象的发生。

9.常务董事会

（1）常务董事的产生

有的国家的股份有限公司的董事会中还设立常务董事会。

常务董事是指由董事会从董事中互选产生，而成为股份有限公司的个别执行业务的机关。常务董事为任意机关，股份有限公司是否设置常务董事会，由公司自行决定。董事会可在公司章程中规定常务董事的人数。公司章程中规定有设置常务董事的，因其执行业务也采取集体执行而须依集会方式进行，故应成立常务董事会。

随着股份有限公司的进一步发展，公司组织逐步扩大，经营机关渐趋复杂，董事名额也日益增加。为了适应公司业务发展的需要，董事兼任公司经理人，并以受雇人的地位执行业务的情况出现得越来越多。这样一来，就不仅有设置常务董事的必要性，而且也在实际上已经具备了由常务董事会来代替董事会的可能性。

（2）常务董事的资格

常务董事是由董事会从董事中互选产生，故常务董事自应具备董事的身份以及董事应具备的资格。

（3）常务董事会职权

董事会与常务董事会均为股份有限公司中执行业务的机关，仅其权限不同。而在实际中，二者权限也难以明确划分。一般而言，董事会因是公司必设的集体执行业务的合议机关，其主要权限在于决定公司主要业务经营方针及一般业务推行的原则性政策；而常务董事会的主要职权则在于一般业务的经营及政策的拟订。但在必要时，董事会也可行使所有关于公司业务执行的权利。

（4）常务董事会的召集

常务董事会由董事长在董事会休会时视业务需要随时召集——它没有一定的召集程序——并由董事长担任主席。所谓随时召集是指遇有紧急事情时可以随时召集。

（5）常务董事会的决议

以半数以上常务董事的出席及出席过半数的决议执行。

二、董事

1.董事的资格

各国法律都对董事资格作出了具体的规定。主要有以下几个方面：

（1）关于持股的要求

各国法律对董事的持股要求规定不同，主要有三种情况。一是不要求董事必须是公司股东，如日本、意大利、奥地利、德国及我国等。日本《商法》明确规定：“公司不得在章程中规定，董事必须为股东。”我国《公司法》对董事也没有持股要求。这是因为随着公司所有权与经营权的分离，聘请专家管理公司已成为普遍现象，许多国家现在都已不再要求董事必须具备股东的身份。二是原则上不要求董事必须是公司股东，但允许公司章程对董事的股东身份作出限制，如美国《标准公司法》规定：“董事不必是本州的一位居民或公司的一个股东，除非公司组织章程或章程细则中有此规定”。三是要求董事必须是本公司股东，持有资格股份，以作为其任职期间对公司的担保，如瑞士、比利时、法国等。法国《商事公司法》规定：“每个董事都必须拥有由章程确定数量的公司股份……一个董事在被任命当天不拥有要求数量的股份，或在其任职期间停止拥有这一数量的股份的，如未在三个月的期限内依法纠正其处境，则视为依职权辞职。”要求董事必须是股东，可使董事因与股东有共同的利益关系而增强其对公司和其他股东的责任感，从而更好地维护股东的利益。

（2）关于法人能否当董事

自然人只要有完全的行为能力，就能担任公司董事；但对于法人是否能担任公司董事，各国则有不同的规定。有些国家的法律规定公司董事仅限于具有完全行为能力的自然人，法人不可担任董事，如意大利、奥地利、瑞士、瑞典等；有些国家则允许法人担任董事，如英国、美国、比利时、法国等。法国《商事公司法》规定：“法人可以被任命为董事。在其被任命为董事时，法人必须指定1名常任代理人。”法人董事与自然人董事都要受到同样的法律约束。当涉及法人董事的民事或刑事责任时，法人董事的代理人或代表人与其所代表的法人就要负连带责任。

（3）关于董事的国籍

各国法律对董事是否须具备本国国籍大都不予限制，只有个别国家有限制，如瑞士、瑞典。瑞士《公司法》规定，如果公司只有1名董事，则该董事必须是居住在瑞士境内的瑞士公民；如果有数名董事，则董事会的多数成员必须是居住在瑞士境内的瑞士公民。

（4）关于董事的年龄

各国法律都要求自然人担任公司董事须具有行为能力，因此，相应的也对董事年龄的下限要求为成年人，未成年人不得担任董事。对于董事年龄的上限，多数国家不加限制，但也有国家规定董事不得超过70岁。如英国、法国规定，公司章程中应规定担任董事职务的年龄限制，或适用于所有董事，或适用于一定比例的董事；章程中未作明确规定的，已超过70岁的董事人数不得超过在职董事的1/3；章程中应规定担任董事长职务的年龄限制，未作明确规定的，确定为65岁；任何违反上述规定的任命，均告无效。

我国《公司法》对董事的资格与监事、高级管理人员的资格规定相同（后面再述）。多数国家的公司立法对董事任职的禁止性条件都有明确的规定。这些条件主要针对的是破产者、有犯罪前科者以及一些具有特殊身份的人，如法官、行政长官、公证人、公司审计员等。

2.董事的任期

董事每届任期不得超过3年，连选可以连任。董事的任期须在章程中订明。规定董事任期制的优点有：

（1）因为股份可以自由转让，而能当选董事的又都是股份较多、利害关系较深的股东，故可加重其责任感。

（2）董事有固定任期，在任期内可力求表现，尽力发挥才能，并可获得保障；非有法定原因，没有被解任的顾虑，故可以长远的眼光来考虑问题，获得广泛经验，从而有利于公司的发展。

（3）由股东大会选出的董事，最初可能很有作为，但日久却难免会有乏力的趋向，故须有所改选，以促进公司的新陈代谢。

（4）事业环境常有变迁，公司人事也自应随之更易，唯此才能使公司适应环境变化和事业创新的需要，在市场竞争中立于不败之地。

3.董事的报酬

董事代表公司执行公司业务，自然应付给报酬，其给付标准应在章程中订明；如果章程中未订明，则应由股东大会决议制定。

4.董事的选任机关

（1）公司成立前

①以发起设立方式建立的股份有限公司，由发起人于其认足第一次发行股份并按股缴足股款之后，召集发起人会议来互选董事。

②以募集设立方式建立的股份有限公司，由发起人在股份募足、股款缴足之后召集创立会来选任董事。

（2）公司成立后

董事由股东大会产生。

5.董事的选任方法

当为选举2人以上的董事而召集股东大会时，除公司章程另有规定外，股东可以于会议召开规定时间以前书面向公司提出累积投票的要求。

在累积投票时，对于选举董事的决议，每一股份都有与应选董事人数相同数目的表决权。各股东可就其表决权投票选举一人或者数人，由得票较多者当选。

6.董事的解任

（1）因股东大会决议而解任

董事既是由股东大会选任，自然也得由股东大会的决议解任。

解除董事职务，应由股东大会作出特别决议。但是，若定有任期，则依据我国《公司法》中的有关规定，股东大会不得在董事任期届满前无故解除其职务。

（2）因委托关系的终止或消灭而解任

由于董事与公司是委任的关系，所以当董事发生死亡、破产或丧失行为能力以及任期届满等情况时，董事随即失去选任资格，其与公司的委任关系亦随之消灭。

（3）因公司解散、合并、破产而解任

公司在解散时——除合并或破产——应进行清算，所以此后公司的代表及清算事务的执行均应由清算人来担任，董事也因此而丧失其资格。公司在因合并而解散时，其一切权利、义务均应由合并后存续或新设的公司所承受，从而其董事资格亦即丧失。当公司因破产而解散时，其业务结束，法人人格消灭，董事亦无存在的必要。

（4）失格解任

董事的选任必须具备积极的资格，并且不具备消极的资格；但若发现当选董事有不具备积极资格或有消极资格的情况发生，则应对其予以解任。

7.董事的补选

董事在执行董事会决议的事项时原本各自都有其执行业务的权限，故当欠缺董事或董事不能执行其职务时，有时就会使公司的业务陷于停顿。为了适应此项紧急情形，就必须有进行缺额补选的制度。所谓缺额补选，即指当董事选任后缺额时，为了防止公司业务不致废弛，应立即召集临时股东大会进行补选。

8.董事与公司的关系

董事和公司之间的关系适用民法关于委任的规定。董事在由创立会或股东大会选任后，经其承诺，即发生委任关系，处于受任人的地位。董事根据委任关系来执行公司的业务，故与经理人都处于“受雇人”的地位。

9.董事的职权

（1）董事会的出席权

公司业务由董事会集体执行，董事为董事会的组成分子。虽然董事仅为公司业务的个别执行机关，但其所执行的业务却为董事会决议的事项，所以董事有参与董事会为执行业务决议的权限。

（2）业务执行权

董事为公司负责人，故有办理公司营业上的事务的权限。

（3）公司代表权

董事具有代表公司的权限，故在其执行业务范围内也为公司负责人。所以董事在其职务范围内有代表公司从事一切法律行为的权利，有代表公司作为原告、被告或承担其他一切诉讼行为的权限。

（4）经理人任免及报酬的决定权

经理人的委任、解任及报酬须有过半数董事同意。

（5）执行业务费用预付或垫款偿还请求权

董事执行公司业务所需的必备费用可以请求公司预付；董事为执行公司业务而代垫的款项可以向公司请求偿还，并应由公司来支付垫款的利息。

公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。

第五节 监事会和监事

一、监事会

1.监事会的意义

股份有限公司设立监事会来作为公司业务活动的监督机构，其活动方式由公司章程具体规定。

（1）监事会是以监督公司业务的执行为其主要权限的机关

虽然公司业务的执行是按董事会决议来进行的，但董事会在执行公司业务时却也有依照股东大会决议的义务，并应受股东大会的监督。只是由于股东大会为公司非常设的必要最高意思机关，所以才由监事会来代表股东大会以监督公司业务执行为其主要权限，并对股东大会负责。在采取英美公司组织制度模式的国家里，公司的股东大会之下不设监事会，公司的监督职能由董事会兼任，对公司会计事务的审计核查则交由股东大会或董事会聘请的专业人员如会计师事务所来进行。

（2）监事会是单独行使监察权的机关

监事会在执行监察职务时可以单独行使监察权。监事会与董事会的地位平等，负责对公司事务以及董事执行业务进行监督。也有一些国家把监事会作为董事会的领导机构——先由股东大会选出监事会成员，再由监事会来选任并解任董事会成员——监事会不仅是公司的监督机构，也是公司某些业务的决策机构，如德国就是采用这种体制的典型。

（3）监事会是公司必要的常设业务监察机关

我国股份有限公司采取企业经营与企业监察相互制衡的原则：一方面扩大董事会的权限，另一方面又加强监事会的权限。由于监事会的行为方式为股份有限公司章程中必须记载及申请登记的事项，所以监事会为公司必要的常设业务监察机关。

2.监事会的组织

我国《公司法》规定，股份有限公司的监事会成员不得少于3人，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定，监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事的过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。其他国家也多有类似的规定。

3.监事会的职权

我国《公司法》规定，关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。

监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

监事会每6个月至少召开1次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。

4.监事会的决议

监事会在对公司业务的执行进行监督时依其决议来行事。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

二、监事

1.监事的资格

监事是监事会的组成人员。

（1）监事的积极资格

有些国家或地区的公司法规定，公司监事由股东大会从有行为能力的股东中选任。监事必为股东，非股东不得被选任为监事。这样做旨在促使监事能专心致志于公司的监事职务。监事必须具有行为能力——无行为能力则无法执行职务。

（2）监事的消极资格

我国《公司法》规定，公司的董事、高级管理人员不得兼任监事。此为监事的消极资格的规定。

2.监事的任期

我国《公司法》中关于有限责任公司监事任期的规定适用于股份有限公司监事，即监事会成员每届任期不得超过3年，连选可以连任。这与董事相同。但也有国家（如日本）则规定监事不得连任，其主要目的在于避免监事因任职时间过长，与公司董事之间相互熟识后，或者碍于情面，或者相互勾结而影响监察的职责。

按照各国的一般做法，监事任期届满而不及改选时，延长其执行职务至改选监事就任时为止。所以即使原任监事的任期已经届满，但在未移交其职务于新选任监事之前，除股东大会另有决议外，仍可为公司的利益而继续执行职务，并负其责任。监事任期届满而股东大会逾期未予改选的，主管机关可以限令其改选。

3.监事的报酬

监事的报酬既不能自定，也不能随意支取，而应于公司章程中订明；章程中没有订明的，则由股东大会决议规定。这与有关董事报酬的规定相同。

4.监事与公司的关系

监事与公司的关系与董事与公司的关系相同，都属有偿委任关系，所以监事在执行其职务的范围内也为公司的负责人。但与董事稍有不同的是，监事仅在执行其职务的范围内才为公司的负责人。由于监事与公司间的关系是委任关系，故它应遵守法令章程及股东大会的决议。

5.监事不得兼任董事、经理的限制

监事会为公司常设业务监督机关，所以监事自然不得兼任公司董事、经理及财务负责人。此立法之用意是使监事能以超然的立场来行使其监察权，并杜绝流弊。这就要求监事在行使其职权时必须做到客观、公正、负责。监事以监督公司业务的执行为其主要权责，董事、经理及财务负责人则是其监督的主要对象，它们处于相互对立的立场。若监事可兼任公司的董事、经理及财务负责人，则监事就有可能会对自己行使监察权，从而产生弊端。

6.监事的选任

我国监事的选任机关有两个：一是公司的职工代表大会；二是股东大会。而后者在公司设立前，若采取发起设立，则由发起人选任；若采取募集设立，则由创立会选任。

7.监事的解任

监事解任的原因与要件均与董事相同。在我国，由职工代表出任的监事，其解任权归职工代表大会；由股东出任的监事，其解任权归股东大会。

8.监事选任与解任的登记

监事的选任与解任是公司登记的必要事项之一，所以每次选任或改任均应向主管机关申请登记。申请登记应加具选任监事的名单，并注明其住所。

9.监事职权的停止与恢复

监事职权在法院对公司进行重整裁定期间停止，在裁定终止重整后恢复。

10.监事的职责

（1）查核发起人报告职责

监事在公司募集设立时应就发起人报告于创立会的有关设立的必要事项进行切实的调查，并向创立会报告，其调查报告不得请求延期提出。调查报告中有虚假情形者，则应由监事对其负法律责任。

（2）各项登记的申请职责

股份有限公司的设立登记及因增资、减资、解散、发行新股、变更章程、募集公司债及合并等事项而进行的变更登记，应由一人以上监事连同董事进行申请。

（3）核对簿册报告的职责

监事应对董事会编造提交于股东大会的各种簿册进行核对，调查实际情况，向股东大会报告意见。监事在办理此项业务时也可请求专业人员来进行协助。

11.监事的责任

（1）对公司的责任

①监事未尽到其善良管理人之责的，对公司负损害赔偿责任。由于监事是由股东大会或职工代表会选任，根据有偿委托关系来行使其监察职务，故它自应以善良管理人的职责来行事。因此，当监事因其执行监察职务有过失行为，或因有越权行为而使公司利益受到损害时，应对公司负赔偿责任及其他责任；监事为数人的，其损害赔偿也为连带责任；情节严重构成犯罪的，还应承担刑事责任。

②监事因玩忽监察职务而致使公司受到损害的，对公司负赔偿责任。监事是受公司的委任，监督董事执行业务。董事掌握一切经营权，监事如果不尽其监察职务而使董事为所欲为，将会给公司造成损害。所谓玩忽监察职务，一般来说包括以下几种情形：

A.监事未能运用其职权来充分调查公司业务和财务状况，遗漏或纵容董事的违法行为，使公司利益受到损害的；

B.监事未能详查董事编造的提交于股东大会的簿册文件，以致通过违法的盈余分配案和虚假的表册，使公司利益受到损害的；

C.当董事与公司有矛盾交涉时，监事不代表公司利益的；

D.监事在董事会报告危害公司的事实发生后，因未能采取适当措施而使公司利益受到损害的。

（2）对第三人的责任

由于监事在执行监察职务的范围内也为公司的负责人，故当他因执行职务违法而致使他人受到损害时，自应与公司一起对他人负连带赔偿责任。

（3）连带责任

当监事对公司或第三人负损害赔偿责任，且董事也负责任时，该监事及董事即为连带债务人。所谓连带债务人，是指受损害的公司或第三人，既可以单独要求监事来赔偿其全部损害，也可以单独要求董事来赔偿其全部损害。监事和董事负连带赔偿责任，有利于请求权者进行选择。

第六节 经理

一、经理的意义经理由董事会过半数票同意委任，秉承股东大会、董事会的决议来为公司管理事务。经理在执行职务的范围内也为公司的负责人。公司经理在西方国家大多为公司章程中任意设定的机构。但在现代公司——尤其是股份有限公司中，随着公司所有权与经营权的分离，董事会的经营决策以及业务执行的决定越来越需要由一批专门的经营管理人员来具体组织实施。因此，现代公司中大都设有经理，而且在规模较大的公司，一般都还设有总经理——总经理对公司的日常经营管理工作负总责——在总经理下面又设有副总经理以及各个部门经理，明确分工，逐级负责。我国的经理，是由《公司法》规定的法定必设机构。

二、经理的资格

我国《公司法》规定，股份有限公司设经理，由董事会聘任或者解聘。

各国公司法对于经理的积极资格都很少有限制，不论其国籍及是否是股东，都可受聘。经理不得由公司监事来兼任，但公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

至于经理的消极资格，各国公司法多比照适用董事资格。

三、经理的职权

我国《公司法》规定，关于有限责任公司经理职权的规定适用于股份有限公司经理。

公司经理、副经理负责公司的日常经营管理活动。一般西方国家的公司经理、副经理都是依照公司章程或者董事会的授权来行使其职权。而我国的公司经理则因是法定必设机关，故其职权也由法律来赋予。这也就是说，不得以公司章程或股东大会、董事会决议来对《公司法》中所规定的经理职权进行剥夺。这样做的目的是为了体现公司组织上的合理分工及互相制衡的机制。

第七节 上市公司组织机构的特别规定[*3/4]一、上市公司重大交易决策机制上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。提高上市公司质量是提高资本市场投资价值的基础，对于充分发挥资本市场优化资源配置功能、保护投资者——特别是中小投资者的权益，具有重大的意义。

上市公司除了按照《公司法》中有关规定外，还特别订立关于上市公司重大交易决策机制的规定。其中包括五方面的内容：

（1）交易事项规定为购买、出售重大资产或者担保行为；

（2）交易重大性的标准为超过公司资产总额的30%；

（3）明确规定一年内的购买、出售重大资产或者担保金额合并计算，这样可以防止上市公司分拆交易、化整为零、规避适用重大交易决策机制；

（4）明确规定重大交易决策权归属股东大会，而不是董事会；

（5）股东大会表决机制采用经出席会议的股东所持表决权的2/3以上多数表决，这样可使重大交易决策能代表绝大多数股东的意见和利益。

二、独立董事与董事会秘书

我国《公司法》明确规定了上市公司独立董事制度，但由于该制度在我国尚未成熟，因此授权国务院制定独立董事的具体实施办法，对独立董事的地位、职权、资格、选任、义务和责任等内容进行设定。

上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露等事宜。

董事会秘书制度对于促进上市公司规范运作可以发挥重要的作用。因此根据我国上市公司运作实践和境外市场经验，在《公司法》中确定董事会秘书的地位和职责是很必要的。我国《公司法》对上市公司设立董事会秘书作出强制性规定，这样有助于明确董事会秘书的法律地位与职责。

三、关联董事回避表决制度

关于上市公司关联董事回避表决制度，我国《公司法》有如下规定：

（1）关联董事是指与董事会会议决议事项所涉及的企业有关系的董事；

（2）关联董事回避表决的要求，既不得行使表决权，也不得代理他人行使表决权；

（3）关联董事回避后的特殊表决机制，即由过半数的非关联董事通过此类董事会会议决议；

（4）为避免董事会表决时董事人数过少，决议不能体现董事会整体意志，规定表决时非关联董事最低法定人数为3人；不足最低法定人数时，董事会应将该事项提交上市公司股东大会审议。

第七章 股份有限公司的股份

第一节 股份的概念和特点

一、股份的概念股份有限公司的股份既是公司资本的组成成分，也是计算公司资本的基本构成单位。公司资本总额被分成若干相等的单位，每个股东都依其所拥有的单位数的多少来作为其行使权利、承担义务以及流通转让的依据。股份有限公司在其章程中必须载明公司发行的股份总数及每股金额。股份有限公司通过认股人认足股份而得到经营所需的资本；认股人则通过缴纳股款而成为股份的所有者，即公司的股东。股东认定股份的多少表明他在公司中地位的大小，由于股份的多少又可通过股票表现出来，所以股东认购的股份越多，他所持有的股票数额就越多，从而他所取得的股东表决权也就越多。这是股份有限公司作为资合公司的重要特征之一。

二、股份的特点

1.股份是组成公司资本的成分

我国《公司法》第126条规定：“股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。”股份与公司资本是有区别的：股份属于股东个人所有，股东有处分其股份的绝对权利；而公司资本则属于公司所有，股东无权直接支配。

2.股份是计算公司资本多少的最小的均等单位

由于计算股份的多少是用每股来作为一个单位，而每股计算的方法又是以每股所含金额的多少为准，所以每股所含金额数相等就体现出了股份平等的原则。每一股份都具有不可分性，一股以下无法再进行分割，但股份的不可分性并不妨碍由数人共同持有同一股份。只是当股份为数人共有时，其共有人应推定一人来行使股东权。

3.资本分割为股份，发行的数额即为公司的资本

股份有限公司作为资合公司，其资本必须分为股份。公司通过发行股份来吸收投资，股份的发行数额即构成公司资本。股份总额与公司资本总额在某些情况下也不等同，如在采用授权资本制或折中授权资本制的国家里，公司股份总额即为公司已发行资本总额。

4.股份通过股票的形式表现出来，股票数额的多少表明股东权利和义务的大小

股份由认股人认定，认股人缴足股款即可取得股东的地位及权利。股东股份权利的多少只有通过他所持有股票的多少才能表现出来。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。股票采用纸面形式或者国家证券监督机构规定的其他形式。股票上所载明的股数即表示股东拥有多少股东权益，如表决权、盈余分配权、剩余财产分配权等。

5.股份是计算公司资本的最小但却是相等的单位，每一股份的计算如果用金额来表示的话，则每股金额应该一律相等

股份的归属者为股东，而股东则有大有小。既有只持有一股的股东，表示其有一股股权；也有一股以上的股东，拥有同股数的数个股权。但是，每一股份，即与每一股权相对应的金额，都要求股东的出资额必须一律相等。由此而带来的每一股权的权利及义务也应该一致，不能有所差异。如果一个股东有数个股东权，则他所拥有的权利与义务也成比例地增加，任何一个股东都不能拥有超出其股份数以上的特别权利，或被剥夺应有的权利。这也就是股份的平等原则。我国《公司法》第127条规定：“同种类的每一股份应有同等的权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同金额。”股东按其持有股份的类别和份额享有权利、承担义务。股份平等原则对公司内部而言，可使公司资本的最小计算单位因统一而便于计算和记账；股东在行使表决权时按股份数额计算，而不是按照股东的人数进行计算，也表示一视同仁；股东享有的股息和红利的分配、剩余财产的分配按股份比例进行，也较为公平和方便。对公司外部而言，由于股份是均等的，发行价格和发行条件也都是统一的，故而便于投资者核查及进行股票的自由交易。

6.股份是公司资产的组成成分，股份可以自由转让，除公司法有特殊的规定以外，公司不能以章程或其他任何方式来禁止或限制股份的转让

转让股份的实质是公司产权的转移，公司在产权交易市场上不仅可以成为另一家公司的买主，收购别的公司的股份，而且它自身也可能被其他企业所兼并。经营好的公司将通过股份的兼并活动而不断壮大，经营差的企业则将由于产权交易存在股份的转移而感受到更大的压力。“不兼并别人就会被别人兼并”，这在产权交易市场存在的条件下是对企业的一种告诫，企业也将因此而致力于提高其经济效益，以增强其竞争能力。

7.股东按其持有的股份份额享有权利

（1）股东权表示股东对公司在法律上所享有的地位。由于股份有限公司是社团法人，公司事业在法律上归公司所有，所以股东在名义上已丧失了其投资的所有权。但从经济上来讲，公司事业则仍属全体股东所有，从而股东也仍是公司企业的所有人，各股东对公司事业有按所投资比例享受利益的名分。这种经济上的名分在法律上就表现为由各种权利、义务构成的公司和股东间的法律关系。这也就是说，股东名义上丧失了其所投资的所有权，但实际上其所有权已变形为股东权。从这个意义上来讲，股东权也可叫做所有权的变形物。只不过在股份有限公司里，由于企业所有权与经营权相分离，所以已变形为股东权的原来的所有权所具备的占有、使用、收益、处分四种权能亦随之分离。收益的权能（股息、红利）、处分的权能（股票转让、剩余财产分派）在法律上成为股东权的内容。股东权是股东根据其地位对公司享有的权利，它与股东的地位有着不可分离的关系。股东权既不能与股份分离而转让，也不能产生消灭时效，而只能在股份出让时转移给受让人。

（2）按股东行使权利的目的不同，可将股东权分为以下两类：一类是股东为了保全、发展自己的公司需要而具有的各种权利，如股东大会的出席权与表决权、董事与监事的选举权与被选举权、股东大会决议诉请撤销权、董事对董事会的某一决议提出异议权、股东查阅表册权、临时股东大会召开权、查账申请权、代公司起诉权等，这些都是共益权；另一类权利是股东因为公司营利而得以按其股份的多少、比例的大小分享盈利等财产分配上的权利，这是就股东投资认股的个人目的而言的，它是股东的自益权，如盈余分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权、股份转让权等。

（3）按股东权利行使的方法不同，可将股东权分为单独的股东权和少数的股东权。凡每一个股东都可单独行使的权利称为单独股东权，它与股东持有股份的多少没有关系。如自益权就属于单独股东权，共益权中的决议撤销请求权、行为停止请求权等也属单独股东权。凡股东持有股份必须达到公司发行股份总数的一定比例才可以行使的权利称少数股东权。如果股东持有的股份没有达到一定比例，那么他也可以集合几个股东的股份来合并计算。这主要是为了压制大股东的专横，保护公司的利益——但也是为了防止滥用，才要求只有持有一定比例股份，才可以行使少数股东权。少数股东权有共益权中请求法院裁定解散公司的权利、要求法院重整公司的权利、请求监察人对公司董事提出诉讼或请求董事会对监察人提起诉讼等权利。

（4）按股东的权利能否被加以剥夺，则可将股东权分为固有权和非固有权。凡不能依公司章程或股东大会决议予以剥夺或限制的权利，称固有权。反之，能依公司章程或股东大会决议予以剥夺或限制的权利，称非固有权。一般来说，共益权应是固有权，但若特别股股东要行使表决权，则公司章程也可对其进行限制或剥夺。自益权一般讲是非固有权，但也有例外。如股份的转让权、收买请求权、新股认购权等就不能依章程予以剥夺和限制，它们都是固有权。

由于股东地位的高低、权利的大小都取决于股份比例的多少，所以说股份具有权利性。

第二节 股份的种类

对股份的分类可以有各种不同的标准。

一、按照股份所带来的股东权利来划分，股份可被分为普通股和特别股

1.普通股

普通股是指股东所拥有的权利、义务完全相等，没有差别待遇，股息随公司利润的大小而增减的股份。股份公司初次发行的股份一般均为普通股，它是股份有限公司发行的最重要和最基本的股份。普通股股东享有以下权利：盈余分配权、资产分配权、表决权、选举权、优先认股权、股份转让权、对董事的诉讼权等。

2.特别股

特别股是相对于普通股而言的，特别股股东的权益与普通股股东不同，如分配盈余、财产的优先或行使表决权的优先或限制。特别股又分为优先股和后配股两种。

（1）优先股

这是指公司在筹集资本时给予认购人某种优惠条件的股份。这种优惠条件包括：优先于普通股分得股息；在公司解散时有相对于普通股优先分得剩余财产的权利；优先行使表决权。优先股的股息一般都是固定的，但也有只规定股息最高与最低限额的优先股。一般来说，发行优先股只限于公司增资、在营运中公司财政发生困难或不易增加普通股、清理公司债务时。总之，只有在公司迫不得已时才会不惜以种种优惠条件来筹集资金。对优先股还可作进一步的分类：

①盈余分配优先股。这是指在公司分配盈余时先于普通股的优先股。这种优先股按是否累积分配盈余又可分为：

A.累积优先股。如果公司当年分配的盈余达不到规定累积优先股的股利，则其不足部分累积起来在以后年度分配盈余时补足，在未补足的情况下普通股不得分配股利。

B.非累积优先股。非累积优先股只以公司当年分配的盈余为限，即使没有达到规定的股利，其不足部分在以后年度里也不再补足。

②剩余财产分配优先股。这仅指在公司解散后清算分配剩余财产时先于普通股的优先股。

③盈余分配及剩余财产分配优先股。这种优先股在公司分配盈余时先于普通股，在公司解散清算分配剩余财产时也先于普通股，兼有盈余分配优先股和剩余财产分配优先股的特点。

④优先表决权的优先股。

（2）后配股

这是指在公司分配盈余或分配公司剩余财产方面次于普通股的股份。后配股大都是股份公司为了酬谢发起人在筹建公司过程中的功劳，或奖励经理人员的经营业绩，而无偿赠送给他们的股票。

特别股的发行既可以在公司设立之初，也可以在公司设立之后第二次及其后增加新股或资本时发行。公司在发行特别股时必须在章程中规定特别股分派股利、公司剩余财产的顺序、定额或者定率，规定特别股有无表决权及行使表决权的顺序、限制以及特别股的其他权利、义务。

我国现行《公司法》没有对发行特别股作出规定，但《公司法》第132条规定：“国务院可以对公司发行本法规定外的其他种类的股份另行作出规定。”可见《公司法》并未禁止公司设置特别股份。

二、按股票上是否记载股东的姓名来划分，股份可被分为记名股与无记名股

1.记名股

这是指将股东的姓名或名称记载于股票之上的股份。这种股份除所有人以外，其他人不得行使其权利，但其权利也并不完全依附于股票上。股东在转让其股份时必须将受让人的姓名、名称、住所记载于公司的股东名册及股票上，否则，不得以其转让来对抗公司。这也就是说，记名股份的转让必须办理过户手续。这种股份的权利只能由股东本人享有，而不是以持有股票为要件。

2.无记名股

这是指股票上不记载股东姓名及名称的股份，凡持有股票的人或单位就取得股东资格。无记名股份与股票具有不可分离的关系：持有股票就拥有该股份；转让股份时，股票持有人交付后即发生效力，不必到公司办理过户手续。但是无记名股份的转让应在国家证券监督管理机构指定的场所内进行。公司可以按照章程的规定来发行无记名股票。

公司在发行记名股份时应置备股东名册，并应在股东名册上记载下列事项：股东的姓名或者名称及其住所，各股东所持股份数；各股东所持股票的编号及取得股份的日期。在发行无记名股时，公司应记载其股票的数量、编号及发行的日期等。

公司对记名股东和无记名股东的通知或催告方式也不一样：对记名股按股东名册上记载的股东住所发送通知，对无记名股东则以公告的方式进行。

三、按股票是否可以以金额来表示，股份可被分为额面股与比例股

1.额面股

这是指在股票票面上表示一定金额的股份。

2.比例股

这是指在股票票面上不表示一定金额，而只表示每股占公司资本总额的比例的股份。

额面股也叫有面值股，比例股也叫无面值股。比如，某公司的股本总额为100万元，共分为1万股，如果某人持有该公司1股的股票1张，则有面值股就必须在股票上标明每股金额为100元，但无面值股的票面上就无100元字样，而只是注明它是股份总额的1/10000。无面值股源于美国，随后又传入其他国家。由于公司的资产额常会随公司经营状况的变化而变化，而有面值股的面值总和却是一个固定的数，这样一来实际资产与票面资产就发生了背离，股票面值也无法再表示公司资产的实在价值，从而给会计核算带来很大的不便。相比之下，无面值股票即无此弊端。我国《公司法》明确规定股份有限公司发行的股票必须载明股票的金额，也即禁止发行无额面股，但对股票面额及股票的最低金额则未作规定。目前我国股票面值多为1元人民币。有的国家还对股票的最低面额作了规定，如德国规定为50马克，法国规定为100法郎。

四、按照股份有无表决权来划分

1.一股一表决权股

这是指原则上公司各股东每股都有一表决权，也即普通表决权股。

2.限制表决权股

这是指在表决时有限制的股份。这是为了避免一个股东持有公司的多数股份而有多数的表决权，从而有可能操纵公司，公司应在章程中限制其表决权，以保护小股东的利益。

3.多数表决权股

这是指对于特定的股东所持有的股份给予每股多个表决权。这种股份给予特定股东（董事、监事）一股多个表决权，但并无任何利益分配的优先权。发行这种股票的目的在于限制外国持股人对本国产业的支配权，其缺点是有增加董事及监事的特权、公司易被少数人控制的可能。

4.无表决权股

这是指对公司的一切经营事务都无表决权的股份。无表决权股又可被分为：

（1）章程规定无表决权股

即在公司章程中对某种股份完全剥夺其表决权。持有这种无表决权股份的股东之所以愿意投资，其目的在于分配盈余，而不在于参与公司的管理。

（2）法定无表决权股

依照公司法规定无表决权的股份。如有的国家的公司法规定，公司持有自己的股份，即库藏股无表决权。

有的国家不允许对股份的表决权作出限制，有的国家则可。我国《公司法》规定股票发行必须实行“同股同权、同股同利”的原则，并规定股东出席股东大会，所持每一股份拥有一表决权。

五、依据股东可否将其股份转换为其他种类股份来划分，股份可被分为可转换股和不可转换股

1.可转换股

这是指公司章程中预先规定股东可以将其股份转换为其他种类股份的股份。如可转换优先股的股东可以按一定的比例、在一定的时间内以某种价格将优先股转换为普通股。这种价格的高低取决于普通股与优先股的价格比率。

2.不可转换股

这是指预先没有规定股东可以将其股份转换为其他种类股份——即不可转换为其他种类股份的股份。如不可转换优先股的股东就无权将其优先股转换为普通股。

我国《公司法》规定可转换为股份的公司债，但未规定可转换为公司债的股份。

六、按照股份的最终归属者来划分

1.国家股

这是指有权代表国家投资的政府部门或机构以国有资产投入股份制企业而形成的股份，包含现有已投入企业的国有资产折成的股份。各级国有资产管理机构及其所属的国有资产经营公司将作为具体的投资者持股。

2.法人股

这是指企业法人以其依法可支配的资产向独立于自己的股份公司投资而形成的股份，或具有法人资格的事业单位和社会团体以国家允许经营的资产向公司投资而形成的股份。依据其资金的不同来源，法人股又可被分为：

（1）国有法人股

指国有资产向股份公司投资形成的股份。

（2）企业法人股

指企业用自有资金投资所形成的股份。

3.社会公众股

这是指个人购买股份有限公司的股票所形成的股份。社会公众股又分为以下两种：

（1）职工个人股

即本公司职工持有本公司发行的股票。

（2）社会个人股

即社会公众以个人合法财产购买的股份公司公开发行的股票。

第三节 股份的发行

一、股份发行的含义股份有限公司股份的发行也就是资本的发行。股份有限公司可以采取发起设立或者募集设立两种方式。发起设立由发起人认购并缴足公司应发行的全部股份；募集设立由发起人认购并缴足公司应发行股份的一部分，我国《公司法》规定为35%以上，其余部分则向社会公开发行；法律、行政法规另有规定的，从其规定。

二、股份发行的原则

我国《公司法》规定了股份发行的基本原则，即必须实行公平、公正的原则。股份公司的发行存在公开和非公开两种情况。

同种类的每一股份应当具有同等权利。股份发行必须坚持同股同权、同股同利，每一股份的股东权益都必须相等。我国《公司法》第127条还规定，“同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”因为同次发行的同种类股票可以有不同的发行条件和发行价格，比如，发起人股与向社会公开募集的股份即可不同价。

股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

三、一次发行与分次发行

一次发行是指在公司发起设立时，由发起人全数认足股份总数，但可以分次缴纳股款，而不必再分次发行股份。一次发行采用的是法定资本制。分次发行是指准许公司在一定资本总额内，分次发行股份，即缴足每次发行的股款数。分次发行采用的是授权资本制。分次发行可使购股人在购进股份后就无需再承担缴足未缴股款的义务，这可增加股票的信用价值。虽然公司资本可以分次发行，但对公司的资本仍然有最低额的限制。同次发行的股份在发行条件相同时其股票价格应当相同，以保证股份的平等性。不同次发行的股份的价格不必一律相等，可高于票面金额，至少等于票面金额，但不得低于票面金额。而且，每股金额仍然应该一律相等。不过，发行价格应可以因不同次发行而有所不同，因为只有这样才能无损于资本的确定不变原则。

四、特别股的发行

特别股的发行是股份平等原则的例外情形，它是指其股权内容有别于普通股的股份的发行——包括各种优先股和后配股。我国《公司法》对特别股的发行尚无规定，但有的国家则有如下规定：

1.发行条件

公司在发行特别股时应就下列事项在公司章程中作出规定：

（1）特别股分派股息及红利的顺序、定额或定率；

（2）特别股分派公司剩余财产的顺序、定额或定率；

（3）特别股的股东行使表决权的顺序、限制或无表决权；

（4）有关特别股权利、义务的其他事项。

2.发行种类数量

公司特别股的种类由公司章程来规定，一般国家的公司法对此都无具体规定。对特别股的数量，公司法也未加规定。公司的股份应当发行普通股，但也可以发行特别股。总的来说，公司的股份应以普通股为主，而把特别股作为特别例外的情形，以保证股份平等原则的贯彻。

3.发行特别股的收回

公司发行的特别股可以以公司盈余或发行新股所得的股款收回，但不能损害特别股的股东按照章程的规定应有的权利。这实际上具有偿还优先股的性质。

4.特别股权利的保障

有的国家的公司法规定，公司为保障特别股股东的权益，可以组织特别股股东大会。公司章程的变更，如有损害特别股股东的权利时，则除应该有代表已发行股份总数2/3以上股东出席股东大会，且经出席股东过半数通过外，还必须经过特别股股东大会决议通过。

第八章 股份有限公司的股票

第一节 股票的概念

股票是表明公司股东权利的有价证券，我国《公司法》第126条载明：“股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证”。股份有限公司在登记设立后，为了表明股东的权利，按照法定的程序做成证券，记载法定事项并由公司盖章和法定代表人签名，经主管机关批准后进行发行，这就是股票。

公司的股份采取股票的形式，股票是用来证明股东权利的工具。

股票证明股东的权利是指股份有限公司股东的权利，而不是指无限责任公司、有限责任公司或合伙公司的股东权利。

股票表明的股东权具有团体财产权的性质，所以股票是有价证券。无记名股票因与它所证明的股东权利具有不可分离的关系，故属纯粹的有价证券；而记名股票虽未占有股票，但却亦可以行使股东权，所以记名股票及非公开募集发行的股票均系非纯粹的有价证券。

股份有限公司的股份必须以股票来表示，以作为股东权证明及转让的依据。一旦股东持有股份，公司就有做成股票以作为股东权凭证的义务。由于证券市场的建立，股票已成为可以在证券市场上流通的有价证券。这样一来，资本也就证券化了。

第二节 股票的性质和特点[3/4]

一、股票的证券性

1.股票为有价证券

有价证券是指代表一定价值量的、可以转让流通的证券。股票所证明的是公司股东权利。虽然股东权既不是债权也不是物权，但它却仍是财产权的一种，因为股东权中的自益权是基于股东的地位而拥有的财产上的受益权。这样一来，股票也就成了证明财产权的证券，所以股票为有价证券。股票所证明的股东权利除了自益权外，还有为公司利益考虑的共益权。股票作为有价证券，不仅具有金钱（财产）证券的性质，还兼有团体社员权证券的性质。

2.股票为要式证券

股票的做成必须依照一定的款式，并应载明《公司法》第129条所规定的法定必须记载的事项，即公司名称；公司成立日期；股票种类、票面金额及代表的股份数；股票的编号。股票必须由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票应当标明发起人股票字样。

3.股票为流通证券

公司股份总额可以分次发行。股份的发行应发股票，这样既可使投资人得以参加公司，也可使公司取得经营资本。通过公司发行股票的方法在证券交易市场上流通股票和通过规定记名股票由股票持有人以背书的方式来转让，可以加强证券交易的秩序性。

4.股票为证权证券

证权证券是证明权利的证券。证权证券与设权证券不同，设权证券是为创设权利而发行的证券，权利的发生以做成证券为必要条件。比如，汇票、支票及本票等票据。股票是证明股东权利的证券，先有股东权，然后以股票证明。股东权的发生以先有股份的存在为前提，但股份的拥有却并不以先有股票为必要条件。所以股票是证权证券，而不是设权证券。

5.记名股票是要因证券，无记名股票是不要因证券

股东权因为认股行为而原始取得，或因受让行为而继受取得，然后用股票来作为证明的依据。

在公司发行记名股票时，股东应将其姓名或名称记载在股票及股东名册上，以证明其股东权的存在。因用股东的姓名来记载其股数，故持有记名股票并不是无因取得，记名股票亦因之而为要因证券。反之，对于无记名股票而言，在转让取得的情况下，转让人仅须把股票交付给受让人即为有效转让，而不需要将受让人的姓名、名称、住址记载在股东名册上。由于无记名股股东权利的行使与占有股票具有不可分离的关系，持有股票的即为股东，股东对持有股票的原因不负证明的责任，所以无记名股票为不要因证券。

二、股票的从属性

股票并不是设权证券，故它不能舍去股份而独立存在。股份有限公司的资本为股份金额，它应被分为等额的股份。在公司未登记设立以前不得发行股票。由于股票仅为证明股份所产生的股东权的工具，所以当股份不存在时，比如，公司为减资而销除股份，股票也就会因无所依附而不能存在了。所以说股票必须依附于股份而存在，二者具有从属的关系。

三、股票的代替性

股票是证券交易标的物的一种，它所证明的公司股份的多少不得超过资本总额或股份总额。股票既然可以转让，就必然具有代替性，因此投资人在购买某公司的股票时，只要是该公司的股票就足够了，而无须购买该公司的某某编号的股票。

第三节 股票的种类

在股份有限公司，股份和股票是合二为一的，因为股票只是股份的证明而已，所以对股份的划分也适用于对股票的种类的划分。

一、以股票证明的股份的多少来划分

1.单数股票

即每张股票只证明一股股份。

2.复数股票

每张股票证明一股以上的股份，如十股股票、百股股票、千股股票。

二、以股票是否记名来划分

1.记名股票

指股票上记载有股东姓名的股票。

2.无记名股票

指股票上没有记载股东姓名的股票。

我国《公司法》第130条规定，公司发行的股票可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。

三、记名股票与无记名股票的比较

1.发行上的区别

（1）发行无记名股票必须在公司章程中订明，如果公司章程中未规定发行无记名股票，则即使股东请求也不能发行。记名股票的发行则不存在这个问题。

（2）即使公司章程订明可以发行无记名股票，其发行额也常规定不得超过已发行股份总数的一定比例。记名股票则不存在这一限制。公司可因股东的请求发给无记名股票，或将无记名股票改为记名股票。

（3）公司在发行无记名股票时应记载其股票数量、编号及发行日期。公司在发行记名股票时则应当置备股东名册，记载下列事项：

①股东的姓名或者名称及其住所；

②各股东所持股份数；

③各股东所持股票的编号；

④各股东取得股份的日期。

2.权利行使上的区别

多数国家的公司法都规定，无记名股票的股东若未在股东大会召开前的一定时日内将其股票交存公司，则不得出席股东大会。记名股票则因其股票上及股东名册上都已明确记载有股东的姓名，自然没有上述限制。我国《公司法》规定：无记名股票持有人应于会议召开5日前至股东大会闭会时止将股票交存于公司。

3.股东大会开会召集的方式及期限的区别

公司对股东的通知或者催告，记名股票按股东名册记载的股东住所发送，无记名股票以公告的方式进行。我国《公司法》规定，股份有限公司在召开股东大会时应将会议审议的事项于会议召开15日以前通知各记名股票的股东。对于发行无记名股票的，则应于会议召开30日以前就会议召开的时间、地点和审议事项作出公告。

4.转让方法的区别

无记名股票的转让只须交付即生效力。记名股票的转让则必须进行背书，或者以法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司股东名册，否则，不得以其转让来对抗公司。

5.继承取得的区别

因继承而取得无记名股票的，公司没有追究其是否为合法继承人的必要，以占有人为合法权利人；但在因继承而取得记名股票时，有的国家的公司法则规定，公司必须追究其是否为合法继承人。

6.股票强制执行的区别

股票作为有价证券，自然可以作为强制执行的标的物。对无记名股票而言，因为股票与股东权具有不可分离的关系，所以债权人在请求强制执行时必须以股票的扣押作为前提条件，但没有通知的必要。对记名股票而言，则恰好与之相反，对股票本身不必一定予以扣押，但却必须以通知公司作为必要的前提条件。

7.股票的优劣比较

对无记名股票而言，股票占有人即为权利人，股票的转让只要实现交付就足够了，所以它不单是转让方便，而且有助于活跃证券交易活动。但它也因其上面没有记载股东姓名而易使股东权丧失，从而也就增加了他人投机的机会。无记名股票的持有人与公司隔离，关系不密切，股东既不关心公司，公司也不知道股东是哪些人，这无形中就使公司负责人减少了责任感，而且更容易促成负责人把持操纵公司。记名股票的转让也很自由，过户也没有什么不方便的地方，而且证券交易也不因为股票是记名的而受影响。由于记名股票没有上述无记名股票的那些弊端，相形之下，记名股票要较无记名股票优良。一些国家的公司法也常常因此而限制无记名股票的发行额。

第四节 股票的发行

一、股票发行的概念股票的发行是指股份有限公司在登记设立后或在每次发行股份时应按一定的程序做成具有法定方式的证券，在经主管机关核准后发给股份持有人，以作为股东权证明的行为。股票的发行与股份的发行是有区别的，股份的发行是募集公司资金的行为。

由于公司章程预定的股份总额必须经过发行才能达到募集预定资本额的目的，公司发行的股份必须以股票表示，股东在转让其股份时也必须交付股票，所以在法律上，股票的发行就是公司的义务，股东对公司享有股票发给的请求权。

二、公司设立发行股票的程序

1.我国《证券法》规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：

（1）公司章程；

（2）发起人协议；

（3）发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；

（4）招股说明书；

（5）代收股款银行的名称及地址；

（6）承销机构名称及有关的协议。

依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。

法律、行政法规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。

国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。

证券发行申请经核准，发行人在证券公开发行前公告公开发行募集文件，在公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。

2.公司发起人在其募股申请被批准后，必须向社会公告招股说明书并制作认股书，并须在与依法设立的证券经营机构签订股票承销协议，与有关银行签订代收股款协议后，才能向社会公开募集股份。

招股说明书是股份有限公司公开发行股票的必备的法律文件。招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，并载明下列事项：（1）发行人认购的股份数；（2）每股的票面金额和发行价格；（3）无记名股票的发行总数；（4）认股人的权利、义务；（5）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。

发起人在向社会公开募集股份时必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书是由股票发行人向认股人发放的作为缴纳股款的凭证，故它应载明招股说明书中所列的事项——由认股人填写所认股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按其所认股数来缴纳股款。

发起人在向社会公开募集股份时，应当由依法设立的证券经营机构即证券公司承销，并签订承销协议。证券承销业务（包括股票）采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入，或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

证券公司在因承销证券而同发行人签订代销或者包销协议时，应载明下列事项：（1）当事人的名称、住所及法定代表人姓名；（2）代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；（3）代销、包销的期限及起止日期；（4）代销、包销的付款方式及日期；（5）代销、包销的费用和结算办法；（6）违约责任；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

3.股票承销机构在承销期内将股票销售完毕，代收股款的银行出具股款全部交付的证明后，应由法定的验资机构验资并出具证明。然后，股票发行人依照法定程序来申请设立登记。

4.公司在登记成立后应将募集股份的情况报国务院证券监督管理机构备案。

在股票依法发行之后，发行人经营与收益的变化由发行人自行负责；由此变化而引致的投资风险则由投资者自行负责。

三、股票应记载事项

股票应记载下列主要事项：

（1）公司名称；

（2）公司成立的日期；

（3）股票种类、票面金额及代表的股份数；

（4）股票的编号。

股票由公司法定代表人签名，公司盖章。

发起人的股票应标明“发起人股票”字样。

以上所列主要事项属于法定必须记载事项，如有欠缺则发行的股票即告无效。

我国《公司法》规定，公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。

公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。

公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：

（1）股东的姓名或者名称及其住所；

（2）各股东所持股份数；

（3）各股东所持股票的编号；

（4）各股东取得其股份的日期。

发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。

股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票，公司成立前不得向股东交付股票。

四、股票发行的限制

1.股票须于公司设立登记后才可以发行

由于股票是证明股东权利的要式证券，并且是一种证权证券和有价证券，而且在发行股票时发行人的责任能力与交易的安全性关系密切，所以公司只有在登记成立具有法人资格后，才可以发行股票。公司在未经登记设立以前，由于没有法人资格，还不是权利义务的主体，公司究竟能在何时成立、监督管理机关是否批准也都难以确定，所以公司不能发行股票。公司若未经设立登记或未经主管机关批准而擅自发行股票，则其股票无效，但持有人可以对于发行人请求损失赔偿。

（1）股票无效。公司未经设立登记发行的股票无效，是指这种股票外表上虽具有股票的形式，但并不发生法律上的效力，因此自然也就不能将其作为权证来享有股东权利；又因它也不是有价证券，故也不能成为转让流通的标的。

（2）股票持有人可以向发行股票人请求损失赔偿，发行股票人应以金钱来赔偿其所受的损失。公司未经设立登记发行的股票因无效而必将使不知情的第三人蒙受损失，故持有人可以向发行股票人请求损失赔偿。应负此项损害赔偿责任的是股票发行人，公司对此不负任何责任。所谓股票持有人，是指原认股人或受让人；所谓股票发行人，是指在股票上签章而予以发行的人。因不法发行股票而蒙受损失的人，或因接受转让蒙受损失的持有人，可以向股票发行人请求赔偿。

（3）发行股票人应受处罚。违法发行股票人除了应负赔偿持有人损失的责任之外，还应被处以一定数额的罚金。

2.股票的发行价格

股份有限公司在发行股票时可以根据企业情况和有关法律来采取不同的股票发行价格，一般有以下三种发行价格：

（1）平价发行。平价发行是指按股票面额发行，又称面值发行或等价发行。

（2）溢价发行。溢价发行是指发行价格高于票面价值金额。出现这种情况的原因是证券的收益率高于实际的市场利率，潜在的投资者乐于把资金投向该证券。股份公司若以这种方式来发行股票，则既可以获得市价高出面额的那一部分溢价增资收益，又可以降低股票的发行成本。溢价款列入公司资本公积金。股票发行采用溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。

（3）折价发行。折价发行是指发行价格低于票面金额。之所以会出现这种情况，主要是因为发行公司的信誉尚未被公众所认识，为了吸引投资者，发行企业就只能以低于票面的价格来出售股票。我国《公司法》规定，不允许折价发行股票，即股票发行价格不得低于票面金额。由于折价发行股票会导致发行公司实收股本低于注册资本或章程中规定的已发行股票的金额，违反了资本维持原则，对公司债权人很不利，所以许多国家的法律都禁止公司折价发行股票。即使是允许折价发行股票的国家，也对此有许多特殊的限制。比如，英国《公司法》规定，原则上公司不得折价发行股票，但下列情况除外：①经公司全体股东大会通过折价发行股票的决议，并经法院批准；②股东大会决议中必须规定所发行股票折价的最大限度；③自公司有权开业之日起1年后，才能折价发行股票；④发行折价股票，必须在法院批准之日起1个月内或经法院同意延长的时间内发行；⑤折价发行股票的招股说明书中必须具体规定股票折价的情况，否则，公司及其高级职员就要承担相应的法律责任。

五、股票的发行方式

股票的发行方式主要有两种。

1.公募发行

公募发行股票，是指向不特定对象发行股票的以及向特定对象发行股票累计超过200人的。公募发行的股票除发起人认购和定向发售外，其余部分都必须向社会公开发行。由于公开发行股票涉及广大社会投资者的切身利益，因此各国公司法或证券法对公司公开发行股票都有较为严格的条件和程序规定。

2.私募发行

私募发行股票，是指股票发行人直接向特定的投资者发行股票，并不向广大社会公众公开发行。非公开发行股票由于涉及的投资者较少，法律要求制作和公开的文件也不多，故其发行手续较为简单，并且由于发行人承担的股票发行费用较低，所以各国公司法或证券法对私募发行股票的限制性规定也都较少。我国《证券法》规定，非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

第五节 股票上市

一、股票上市的概念证券上市，是指发行人已发行的有价证券经批准，在证券交易所公开买卖。在证券交易所内买卖的有价证券，称为上市证券，相应的证券发行人即为上市公司。

我国《证券法》规定：申请证券（包含股票）上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。

二、证券上市的意义

证券上市对上市公司的意义在于：首先，提高了证券的流通性的兑现力，解决了发行人追求长期稳定性的资金和投资人希望通过证券及时获利的矛盾，扩大了上市公司筹资的来源；其次，证券上市对信息公开的要求和市场行情的传播，使上市公司获得了巨大的广告效应，极大地提高了上市公司的信誉和知名度，增强了其在社会上和销售市场上的影响力；再次，证券上市有利于上市公司的证券为更多的投资者拥有，这样既分散了投资人的风险，也可使公司避免因证券（主要是股票）集中为少数投资人占有，从而控制公司。

证券上市对投资人而言的意义在于：首先，是提供了一个连续的、便利的证券买卖的可能，可随时出售证券以换取现金；其次，是上市信息披露制度为投资人决策提供了依据，而规范上市行为又相对地减少了投资风险；再次，是投资人可以通过证券买卖获利，同时通过委托经纪人在交易所市场内买卖上市证券，也降低了投资成本。

并非所有证券都可以上市交易，也并非所有的发行人都愿将其证券上市交易。当证券的发行公司不愿公开自己的财务状况和经营秘密，不愿接受上市制度的约束，现有的公司股东不愿社会公众分享公司盈利，或少数控股的大股东不愿分散股权，公司有较可靠的筹资渠道，就可能选择不上市。为了维护证券市场秩序，保护当事人的合法权益，必须严格执行证券上市制度。

三、股票上市的条件

1.股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：

（1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；

（2）公司股本总额不少于人民币3000万元；

（3）公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；

（4）公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。

证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。

2.符合条件的公司申请股票上市交易，应当向证券交易所报送下列文件：

（1）上市报告书；

（2）申请股票上市的股东大会决议；

（3）公司章程；

（4）公司营业执照；

（5）依法经会计师事务所审计的公司最近三年的财务会计报告；

（6）法律意见书和上市保荐书；

（7）最近一次的招股说明书；

（8）证券交易所上市规则规定的其他文件。

股票上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告股票上市的有关文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。

3.签订上市协议书的公司除公告上述规定的文件外，还应当公告下列事项：

（1）股票获准在证券交易所交易日期；

（2）持有公司股份最多的前10名股东的名单和持股数额；

（3）公司的实际控制人；

（4）董事、监事、高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况。

四、股票暂停或终止上市

1.股票暂停

上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：

（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；

（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；

（3）公司有重大违法行为；

（4）公司最近3年连续亏损；

（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。

2.股票终止上市

上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：

（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；

（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；

（3）公司最近3年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；

（4）公司解散或者被宣告破产；

（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。

五、股票的交易方式

我国《证券法》规定，依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易，或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。这有利于多层次资本市场的形成与培养，为发展多层次资本市场留下了法律空间。但是，各地未经国务院批准设立的各种非法交易场所仍在禁止之列。证券在证券交易所上市交易，应当采用公开集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。这样的交易方式就不局限于证券交易所集中竞价交易，虽然原先规定价格优先、时间优先的集中竞价交易方式有助于保障证券交易的公开、公平、公正和高效性，但它不应是市场上唯一的交易方式。除集中竞价方式外，还应有集合竞价、大宗交易等其他交易方式作为补充。目前的规定使交易方式更具多样性，也使现实中存在的集合竞价、大宗交易等非集中竞价交易方式具有法律根据。

证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式，或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。

证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。原《证券法》规定我国只允许证券现货交易，排除其他任何交易方式，这不利于证券市场长期稳定和健康发展。国际上通行的证券股指、期货、期权等交易形式，不但活跃了证券市场，也是一种有效的避险工具。

一般国家法律所规定的股票交易方式有如下四种：

1.现货交易

又叫现金交易，即买卖双方在成交后的当时结算交割，买者付出现款，卖者交出股票。

2.期货交易

买卖双方成交后按契约规定的价格在一定的时期进行结算，在成交之后到结算之前买卖双方均可卖出或买入与原结算期相同的远期股票。由于证券市场变化莫测，同种股票的现货价格与期货价格往往不相同，而且价格的变化趋势在不同的投资者眼里也总不一致，结果就会出现看跌者抛售、看涨者买入的交易。

3.信用交易

这是股票期货交易的一种，又叫垫头交易，它是指股票买卖者通过交付保证金而得到经纪人信用的交易。通常的做法是：购买一定量的股票时只缴纳部分保证金，其余部分由经纪人垫付，经纪人将代客买进的股票扣押并收取利息。经纪人垫款主要来自银行放款。

4.期权交易

又叫选择权交易，它是一种在一定时期内股票买卖权的交易。买方买期权是花钱购买一种权利，这种权利可使他在规定的时期里的任何时候，以事先协议好的价格，向期权的买方或卖方购买或出卖既定数量的某种股票，而不管此时股票的价格如何变动。期权交易通常都要签订协议合同，合同中要规定期权有效期、股票的种类和数量、股票价格、期权价格（即购买期权的费用）等。

期权交易又分买进期权和卖出期权两种。

（1）买进期权

又称看涨期权，就是在协议规定的有效期内，买方有权按规定的价格和数量买进某种股票，买方之所以购进这种买进期权，是因为他认为股票价格看涨，将来可获利，所以叫看涨期权。

（2）卖出期权

又称看跌期权，就是在协议规定的有效期内，卖方有权按规定的价格和数量卖出某种股票。买方之所以购进这种卖出期权，是因为他认为股票价格看跌将来可获利，所以叫看跌期权。

期权交易这种证券交易方式的好处在于：对购买期权者来说可以只缴纳少量期权费就可能获得较高的利润，即使是在股价大幅度下降时，也只损失期权费，这有利于保值、转嫁风险；对于出售期权者来说，则可以从期权交易中得到收取期权费的好处。当然期权交易的投机因素也很明显，它的利润完全建立在股票上涨或下跌的基础上。

六、股票公开发行与上市的利弊

1.股票公开发行与上市的有利之处

（1）对于发行上市的公司而言

①可以加速资本的形成，发展公司事业，以达到资本证券化、证券大众化的目标。

②减轻公司财务负担，以利于资金的调度，提高公司的知名度。在公司股票公开发行及上市以后，公司可采取增资发行新股或发行公司债的方式，通过证券市场来筹集所需资金，充实公司资本，使资金调度充裕灵活，这可以减轻企业的利息负担。公司由于资金充裕、调度灵活，还可投资于其他事业以促成多元化经营。由于在股票公开发行与上市后，公司财务状况须定期公开，所以公司也就较易得到社会大众的支持与重视，其在证券市场上市买卖的股票也比较受投资者欢迎，市价也可以随之提高，从而也就提高了企业的知名度及信誉。

③监督企业经营，避免企业为少数股东控制，提高经营效率。在股票公开发行及上市之后，由于公司财务状况须定期公开，所以投资人与证券界对于公司获利能力的变化易于了解，并可将其与同类业务的公司进行相互比较。社会大众出于对公司利益的关心，自然也就会对公司业务经营给予适当的监督，从而也就可以避免公司负责人滥用职权。股票在公开发行与上市后，因其流通量大、股权分散、公司大众化，故也可避免少数股东控制公司。

④股票商品化、市场化。股票固然可以流通转让，但在它尚未公开发行时，因缺乏市场性而难以实际反映其真正价值，故变现不易，流通性也会受到一定的影响。而一旦公开发行上市后，股票就因可在证券市场上交易、流通变现、买卖灵活，价格易趋于稳定，从而可以作为金融机构的抵押物来充分发挥其融通功能。

（2）对于股票的投资人而言

①股票价格公平合理，富有选择性。公开发行上市股票，在证券市场公开销售，使股票成为公众投资的媒介，买卖方便，股东既可随时脱手变现，也可随心所欲地购进，并且其价格取决于供需关系，也较为公平合理。由于上市股票要在证券市场表现出有选择性，以便于选购优质股票，故它可减少投资风险，提高投资报酬率。其股权结构也相当分散，股票价格不易为少数人所操纵。

②投资股票具有安全性与保障性。公开发行股票须符合法律规定的发行条件，经核准后按法定程序进行，并受主管机关的监督。股票上市公司在发行时备有公开说明书，并定期公告其财务状况，这就使得投资于股票者能有正确判断，而不致遭受不明的损失。政府对证券市场的管理与监督可使投资者权益及其安全性得到保障，公众的投资意愿得到提高，企业得以汇集资金。

③上市股票可作为抵押的标的物，融资极为方便。上市股票因是有价证券，是转让性财产权的一种，故它可被作为抵押的标的。按照市价折算向金融机构或个人抵押借款，融资方便。随着公司营业状况的逐步好转，股票价格稳中有升，其抵押价值可逐渐提高。

④股票投资人在税收上可获优惠的待遇。

2.股票公开发行与上市的不利之处

（1）使公司易于滥增资

公司为了吸收资金来减轻企业借款的利息负担，常会大量滥发新股。由于主管机关监督不严，结果导致股份总额过剩，资本总额不断膨胀，获利能力不断降低，营业额亦呈现严重衰退，从而影响到公司的财务状况。这样一来，不仅股票投资者得不到合理的投资报酬，而且股票也会因发行过多而导致价格暴跌，甚至跌到承销价格，并最终影响证券市场的有效运作和经济的增长。

（2）便利董事、监事炒作股票

股票公开发行上市后，公司必须定期公开其财务状况及营业额的好坏，因为这对于股票价格具有重大影响。董事、监事由于掌握公司经营权而可利用职务之便，事先得到有关消息，然后炒作股票，垄断操纵股票价格，图谋私利并嫁祸于他人。在最严重的情况下，每逢公司营业状况欠佳、财务艰难时，他们就大量抛出股票，致使股价急剧下跌，股票投资人遭受重大损失，并使投资人对证券市场失去信心，从而破坏了证券市场的形象。

（3）可挟带缺陷公司股票上市

有部分财务状况欠佳或营运艰难的公司的股票，可以在合法掩护下非法挟带上市，达到公开发行骗取投资的目的，结果使得上市股票良莠不齐、优劣不分，不利于证券市场的健全发展。部分股票公开发行上市公司的负责人则故意调高或压低股票价格，以便利关系企业获利或逃税，或便利自己的关系户进行原料与产品的采购及销售。

要减少这些弊端，就必须完善立法，加强执法力度。

第六节 股票的继承与丧失

一、股票的继承因为股票是证明具有财产价值的有价证券，是动产的一种，所以在因股东死亡而发生继承问题时，它自然也就可以成为继承的标的物。

对于无记名股票来说，其转让无须背书，股东姓名也无须记载于公司股东名册，仅须将股票交付即产生转让的效力，股票持有人即为股东。故股东死亡后，股票的持有人即可因交付股票而当然取得股东权。至于该项股票究竟由何人继承，公司没有追究的必要，仅由继承人协议交付即产生继承的效力。

对于记名股票来说，股票所有人死亡，其股票即为遗产的一部分，何人为这项股票的继承人也就成为重要的问题。股票连同其他财产均由有继承权的人来承受，当继承人有数人时，在分割遗产前归各继承人共同共有，全体继承人应出具合法继承文件向公司办理股票过户手续，并推定一人来行使股东的权利。

二、股票的丧失

记名股票是必须进行背书才可转让的证券，如果因为遗失、被盗或灭失而丧失股票，则股东可以按照民事诉讼法的规定，申请法院准为公示催告。在法院公示催告期间届满后，若催告期间无人申报权利，应再申请法院作宣告股票无效的除权判决，并凭该判决请求公司另外补发新股票。在宣告股票无效的除权判决经撤销后，原股票恢复其效力。但发行公司如已补发新股票，并经受让人依法取得股东权时，则因为上述各情形丧失权利而受损害的，可依法请求损失赔偿或还回不当的得利，原股票的效力即难恢复。我国《公司法》第144条规定：股东可在依照公示催告程序经人民法院宣告该股票失效后，向公司申请补发股票。

第七节 法律责任

我国《证券法》规定，未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔，对直接的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。

国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分：

（1）对不符合《证券法》规定的发行证券、设立证券公司等申请予以核准、批准的；

（2）违反规定采取《证券法》第180条规定的现场检查、调查取证、查询、冻结或者查封等措施的；

（3）违反规定对有关机构和人员实施行政处罚的；

（4）其他不依法履行职责的行为。

第九章 股份有限公司新股的发行

第一节 发行新股概述

一、新股发行的概念新股发行是发行股份的一种形式，是指股份有限公司成立后，再度发行股份的行为。

新股发行与公司设立时发行股份有所不同，这具体表现在：

（1）发行股份的时间不同。新股发行是在公司成立之后，而后者则是在公司设立过程中发行股份。

（2）发行股份的目的不同。前者的目的在于筹集增加运营资金，后者目的则在于筹集公司设立所需资本。

（3）发行股份的数量不同。前者没有最低数量限制，一般是依据公司的决定，后者则不得低于公司法规定的数额。

二、新股发行的类型

发行新股依照不同的标准可分为多种类型，具体来说则包括：

1.增资发行新股和非增资发行新股

这是以发行新股是否会增加公司形式资本为标准而进行的分类。所谓“形式资本”是指公司章程中规定的股份总额。如果公司章程规定一次发行，则形式资本就是应当发行且已经发行所获得的实有资本；如果公司章程规定分次发行，则形式资本就是指公司章程规定的各次发行股份的总和。形式资本往往等于或高于实有资本，但却不能低于实有资本。

（1）增资发行新股是指在股份有限公司章程规定的股份总额已经全部发行完毕以后，公司为增加其资本而另外发行的新股份。

（2）非增资发行新股是指在股份有限公司章程允许分次发行股份的情况下，于公司成立以后，由董事会决议并在公司章程规定的股份总额范围内发行的股份，即公司章程所载股份总数中未在设立时全部发行的股份。它是在授权资本制下出现的，在实行法定资本制时则不会出现这种情况的新股发行。

在公司章程允许分次发行新股时，发行首期股份的目的是使公司得以成立。首期股份以后的发行股份会增加公司的注册资本，但却不会增加公司的形式资本。所以，这种类型的发行新股被称为非增资发行新股。

（3）增资发行新股与非增资发行新股的主要区别在于：前者必须首先由股东大会决议增加发行新股后才可以实施；而后者则只须经过公司董事会决议即可实施。

2.一般发行新股与特殊发行新股

根据发行新股的主要目的是否在于筹措资金，可将发行新股分为一般发行新股和特殊发行新股。这里的“筹措资金”主要是指增加公司的实有资本。发行新股必然会导致公司注册资本的增加，但却未必会增加其实有资本。这是区分一般发行新股和特殊发行新股的意义所在。

（1）一般发行新股。又称通常发行新股，是指以筹措资金为目的而发行的新股。它既能够增加公司的注册资本，也能够增加公司营运时的实有资本。发行新股一般都是为了增加公司的实有资本，故大多数情况下都是采取招募更多股份的方法来进行。

（2）特殊发行新股。指为筹措资金以外的其他目的而发行的新股，公司的资产并不因此而增加。主要类型有：

①以分派股息和红利为目的而发行新股。股份有限公司对其在每个营业年度所获得的盈余都应当向股东分派股息和红利。但公司在应当分派盈余时也可能会缺乏资金，或是虽有资金但却不宜分派，这时公司就可通过发行新股的方法，按照股东应获股息和红利的数额来向其分派新股，以新股抵作股息、红利。

②以公积金拨充资本为目的而发行新股。股份有限公司在股份总数发行完毕以后，经股东大会决议，可以把公积金的部分或全部拨充资本。公司在拨充资本时应按照股东原有股份的比例向其分派新股。

③以进行公司债转换为目的而发行新股。股份有限公司依照法定程序可以将所发行的公司债的全部或部分转化为股份。公司在进行公司债转换股份时，应当向原公司债权人分派相当于所转换金额的新股。

④以减少公司资本为目的而发行新股。股份有限公司依照法定的资本减少程序，可以采取减少每股金额或者同时减少每股金额和股份总数的方法来减少公司资本。公司在进行这种减资时应当发行新股。

⑤以兼并（或吸收合并）其他公司或企业为目的而发行新股。比如，公司原资产为1000万元，现因兼并而增值至2000万元，则可发行1000万新股。公司在发行新股时应当根据股东大会决议，按照股东持股比例来向股东分派新股。

3.公开发行新股和不公开发行新股

按照所发行的新股是否向公众公开募集进行，可分为公开发行新股和不公开发行新股。

（1）公开发行新股是指股份的全部或者部分应当由社会公众认购，其余的则由公司股东、职工和（或）其他特定人员来认购。

（2）不公开发行新股是指由公司股东、职工或者其他特定人员来认购股份，而不得由社会公众来认购。

（3）两者的区别在于：不公开发行新股因不直接涉及社会公众利益，其程序可依照股东大会决议来进行；而公开发行新股则必须依照有关主管机关的核准来进行。

三、发行新股的条件

公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：

（1）新股种类及数额；

（2）新股发行价格；

（3）新股发行的起止日期；

（4）向原有股东发行新股的种类及数额（这是指不公开发行新股）。

关于公司向社会公开发行新股，援引《公司法》第88条及第89条有关承销和银行代收股款的规定。

四、新股的作价

公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案，不再采取“连续盈利情况和财产增值情况”的规定。这样不但可将公司确定新股作价方案的范围根据具体情况予以扩大，而且突出了不再强调以公司连续盈利和财产增值情况作为公司股票价格基础的理念。

五、变更登记及公告

公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记并公告。这是因为公司发行新股募足股款后，公司的资本发生了改变，这是属于公司的重大变更事项，因此，必须依法到公司登记机关办理变更登记。与此同时，公司的资信也发生了变化，为了维护交易安全，使更多人知悉，还需向社会发布公告。

第二节 不公开发行新股的程序

股份有限公司在发行新股时，如果新股可以由公司股东、职员或者其他特定人员完全认购，就应按照不公开发行新股程序来进行。不同的国家对于公司资本制的态度也有所不同，有的采取法定资本制，有的采取授权资本制，因此，各国不公开发行新股的程序也不尽相同。通常，不公开发行新股的步骤和程序主要有下列几个方面：

一、董事会或股东大会作出发行新股决议

股份有限公司在发行新股时，必须首先由公司董事会或股东大会作出发行新股的决议。所作的决议一般应包括发行新股的总额、每股的发行价格及其他发行条件、发行新股的种类、发行新股的时间等方面的内容。

由于发行新股将对公司事务构成重大影响，因此董事会在作出决议时必须经法定多数的董事出席并投票；否则，不构成有效的董事会决议。

此外，如果公司发行新股超过章程所规定的最高股份总额，则决定是否发行新股的决议应当由股东大会作出。这也就是说，在法定资本制前提下，任何新股的发行均应由股东大会作出决议，董事会的决议只能提交股东大会讨论、表决、决定；在授权资本制前提下，董事会在授权发行新股的范围内有权直接作出发行新股的决议，但对于授权范围以外的新股发行，则应由公司股东大会作出决议。

二、发行新股的认购公告和通知

股份有限公司在作出发行新股决议后，应当首先保留由职工认购的一定比例的股份。随后，公司应当通告股东对新股的认购。因为即使是股东大会决议发行新股，也仍可能有部分股东对此不知情。为了确保股东权利的实现，就必须依照公司章程规定的公告方式来通知股东有关新股发行和认购事宜。

此外，如果公司选择了特殊发行新股方式，即以公积金拨充资本而发行新股，或以分派股息和红利发行新股等，则不存在职工认购股份的问题，也无须规定职工认购股份的比例。但在公司决议由职工认购时，职工就应有优先于公司股东取得认购新股的权利。职工的该项权利被称为“优先承购权”。职工优先承购权是与职工的特定身份相联系的，相应比例的新股只能由职工认购；当职工认购不足时，才能转由股东或其他特定人来认购。职工对于行使优先承购权所获得的股份，不得随意转让给职工以外的其他人。

三、备制认股书

认股书由董事会备制，其上载明规定的主要事项，以便认股人在认股时按规定来认股、签名。认股书是股东权的凭证。

四、股款的催缴与缴纳

股份有限公司在预定的发行新股总数募足时应向认购股份的职员和股东发出催缴股款的通知。而作为新股认购人的公司职员和股东，则应当在规定的期限内向公司缴纳其所认购股份的股款。对于不公开发行新股的股款，一般不以现金为限。如果公司原有股东认股，或由特定人协议认购股份的，可以用公司事业所需的财产出资来抵作股款。这一点又不同于公开发行新股的股款缴纳。此外，对于溢价发行新股的，溢价额与股款应当同时缴纳给公司。

公司在发行新股时应当规定并通告缴纳股款的期限和时间。如果部分认购人逾期未缴纳股款或者撤销已作出的认购表示，则他们就应当承担相应的赔偿责任。当部分认购人未缴纳股款或撤销认购表示，或者公司发行新股未获认足时，已认购并缴纳股款的股东有权要求公司同意其撤销认购，并由公司退还已缴纳股款且附加利息。

五、改选公司机关

新股的发行和认购可能会使公司的股份分配结构发生一些新的变化。具有资合公司性质的股份有限公司虽然可以继续保持不变，但其公司机关则须依照改造公司机关的法定程序来重新选任董事、监事等。改选公司机关必须由董事会召集股东大会来决定。

六、发行新股后的变更登记

不公开发行新股完成后也可能会导致公司注册资本的变化——当然也可能派生出公司机关等登记事项的变化。因此，公司应当在不公开发行新股以后的法定期限内，由董事会将有关变更事宜向公司登记主管机关申请登记并公告。

第三节 公开发行新股的程序

股份有限公司在两种情况下会采取公开发行新股方式：一是完全依赖社会公众认购新股，不向公司职员、股东或其他特定人募集股份；二是在向公司职员、股东和其他特定人募集股份的同时，向社会公众募集新股发行的股份。否则，就应当按照不公开发行新股的方式来进行。

公开发行新股与不公开发行新股在程序方面有着许多类似或相同之处，因此有些学者将这些程序称为“共通程序”或“共同程序”。但是这两者毕竟还是有差别，公开发行新股的程序有其特殊的方面。具体来讲，公开发行新股一般包括下列程序。

一、董事会或股东大会决议

这一程序与不公开发行的相类似。股份有限公司在公开发行新股时应由董事会或股东大会的特别决议来决定。其决议应由半数以上的董事或股东出席且经半数以上同意方可有效。

近年来，随着股东大会的地位日益下降，董事会的地位日益上升，许多国家的公司法也都相应的作出规定，决议新股发行可由董事会自行决定。

我国《公司法》规定由股东大会作出发行新股的决议。

二、主管机关核准

该程序是公开发行新股与不公开发行新股在程序方面的主要区别。申请主管机关核准是公开发行新股的重要步骤。

由于公开发行新股是股份有限公司向社会公众募集，涉及范围较广，为此，新股发行时，各国公司法一般都对于须报请登记主管机关核准的文件作有列举规定。如发行新股的数额、新股的每股金额、发行特别股的种类、数额、条件等情况，其主要目的在于维护社会公众利益，防止由于滥发新股损及投资者的利益。登记主管机关对于公开发行新股享有核准或者不予核准的权力。只有在获得核准后，公司才能发行新股（参见我国《公司法》第135条）。同时，发行新股经核准后，登记主管机关也有权撤销该项核准。当发行新股的核准被撤销以后，公司应当向股份持有人（或者称为已缴纳股款之人）退还股款并支付利息。

三、公开发行新股的禁止事项

股份有限公司在其设立时发行股份所受限制不多，但在其成立后发行新股则要依法受到多方面的限制和禁止。

登记主管机关在审查发行新股时，应当特别重视公司在营运期间的经营状况。凡不符合要求或者未达到法定标准时，可以限制公司公开发行新股。

通常，当公司出现信用危机时，可以限制其发行优先股股份。比如，当公司不足以支付优先股股息时，特别是在相当一段时间内不足以支付股息时，登记主管机关有权限制公司发行新的优先股股份。这种作法虽然在习惯上被称为限制，但它实际上也就是禁止优先股的发行。

对于其他股份的发行，一般都采用禁止的称谓。属于禁止发行新股的主要情况有：

（1）公司连续一定年限内处于亏损状况；

（2）公司资产不足以清偿债务。但如果亏损能够消除或者债务尚未到期，则不属禁止发行新股之列。

四、发行新股的认购公告和通知

在这一程序上，公开发行与不公开发行基本相同。我国《公司法》第135条规定：“公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。”其认股书应按法律规定记载必要的事项，比如，公司名称、新股总额、每股金额、股款缴纳方法、日期等。

五、股款的催缴和缴纳

在这一程序上，公开发行新股与不公开发行新股略有不同。公开发行新股时，一般都要求以现金缴纳股款，而不得以财务充作抵款。

在发行的新股募足时，即应催促认股人按期缴纳股款。凡在规定期限内未缴纳股款且又超过了公司公告催缴的期限的，丧失其所认股份权。其所认股份得另行募集，若有受损则可要求认股人赔偿。

第四节 股份转让

一、股份转让的含义与性质股份转让是指股份所有人出让股份给受让人，使其取得股份从而转移其股东权利的法律行为。股东通过转让股票而转移股东资格和股东权。股份的转让作为一种法律行为，其让度与受让都必须经过双方当事人的同意。但在公司登记成立前股份持有人不得转让股份，这是因为公司尚未登记成立，转让人本身是否已成为股东还没有确定下来，他的股款也不一定缴足。如果此时允许其转让，就会使公司的组成成员处于不稳定的状态，并会影响到公司组织的健全。

二、股份转让的自由

股份转让的自由是股份有限公司的本质。就股份所有人出让股份而言，属于投资的回收；对于受让人而言，则是资本的投入；对于公司本身而言，由于股款已经缴足，不会影响到公司的资本总额，所以，原则上股份的转让是自由的，公司不得以章程对此予以禁止或限制。但转让股份的自由并不是绝对的，对它也还有以下限制：

（1）股东在转让其股份时必须在依法设立的证券交易场所进行，或者按照国务院规定的其他方式进行。后者有利于多层次资本市场的形成和培育。

（2）发起人认购的股份自公司成立之日起一年内不得转让。这是为了避免发起人进行投机活动来牟取暴利，并加强发起人对公司的责任感。

（3）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。这是为了保持上市公司股权结构相对稳定。

（4）公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。过去规定公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份在任职期内不得转让，现改为可以有条件转让，放松了转让限制，同时允许公司章程作出其他限制性规定。

三、股份转让的方式

股份转让的方式因股票为无记名股票或记名股票而有差别。

1.无记名股票的转让

无记名股票的股东只需交付股票给受让人即发生转让的效力。

2.记名股票的转让

我国《公司法》对记名股票的转让有如下规定：

（1）须由股东以背书方式或者法律、行政法规定的其他方式来转让。目前我国公开发行的股票都为簿记式股票，即指依法制作的、记载股东权益的书面名册，并为证券登记机构集中托管。而上市公司股票的交易则是实行无纸化，即通过开户、委托、成交、清算交割、过户等程序完成股票的买卖过程。因此，上市公司股东持有的是“无纸化股票”。这就不是以背书方式，而是以“其他方式”来完成转化的。若以背书方式来转让，则记名股票就必须是实物券式股票，即依法印制的书面股票。

（2）须将受让人的姓名或名称及其住所记载于公司股东名册，否则不得以其转让来对抗公司。“不得以其转让来对抗公司”是指在没有过户以前，转让人即使已经在股票上背书，将股票交付给受让人，受让人也不得向公司要求取得参加股东大会及分派股息或红利的权利。但这时受让人即股票持有人仍拥有请求股东名册变更登记的权利。“不得以其转让来对抗公司”的效力纯粹发生在受让人与公司之间，即没有经过受让人的姓名、名称或住所的变更登记，公司可以不承认其股东地位，但这与出让股份的契约的效力无关。在没有进行名册变更登记之前，股票的转让对公司不发生效力，但发生在让与人和受让人之间的转让则仍属有效。由于我国目前股票交易实行集中托管和无纸交易，所以股票过户也就都采取了记账式过户，即证券交易所在每日交易结束后，由电脑自动、统一地完成过户事宜，股东不需亲自到公司办理过户手续。

（3）在股东大会召开前20日以内，或公司决定分派股利的基准日前5日以内，不得进行股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。这主要是由于上市公司的股票在证券交易所挂牌交易，在召开股东大会或分配股利的股权登记日前股票交易并不停牌，依有关规定须及时进行交易结算和股票过户，而股东处于不断变化之中。在股东大会召开的前20日内或分派股利基准日的前5天内，记名股票仍可自由转让，只是其受让人不得申请过户，公司也不得受理——即使公司已经接受其申请并办理了过户手续，也不发生效力。该届股东大会仍应由股东大会开会20日以前股东名册上记载的股东参加，并行使其股东权。公司分派股息、红利的受领人也仍然是基准日前5日内记载在公司股东名册上的各股东。

之所以规定股东大会召开20日内不进行股东名册的变更登记，是因为按《公司法》规定，公司应于股东大会召开前20日将会议审议事项通知各记名股东。为了确定公司股东及其人数，一般都是由董事会来决定股东大会召开前的某一日为“股权登记日”或“股权确定日”。股权确定日终止时，在册股东即为公司股东，可参加股东大会。

规定公司决定分配股利的基准日前5日内不进行股东名册的变更登记，也是为了确定股东资格。在实践中，一般都是由董事会来决定公司分配股利的基准日前的某一日为“除权日”或“除息日”。除权日终止时，在册股东即为公司股东，可享受分配股利；在除权日之前未完成过户手续的，公司股利仍分配给原股东。这就是说，股权登记当天收市后，仍持有该公司股票者可享受分红，第二天（除权日）再买入股票者不再享受分红。因此，即使第二天（除权日）卖掉股票，依然可以享受分红。

如果股东持有的股份并没有出让，而公司却擅自变更股东名册，致使股东丧失股权——这是一种侵权行为——则股东可向法院起诉。

发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得交易。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

第五节 股份收回、收买

一、股份收回、收买的含义与要素1.股份收回的含义

股份收回，是指股份的发行公司用公司盈余或发行新股所得的股款，按适当的价格收回已发行的特别股的契约行为；或者是对已清算或已接受破产宣告的股东，就其在清算或破产宣告前所积欠公司的债务按市场价格收回其股份来予以抵偿。

2.收回已发行的特别股的要素

（1）收回的标的物为已发行的特别股；

（2）收回的付出物以盈余或公司发行新股所得的股款为限；

（3）必须不能损害特别股的股东按照公司章程规定应有的权利；

（4）收回的价格必须适当，不然价格过高就会使公司及普通股的股东权益受损；

（5）每股收回的价格应一律相等，以实现股份的公平性原则；

（6）必须得到特别股持有人的认可才能收回股份。

3.收回已清算、破产股东的股份的要素

（1）股东必须有清算或接受破产的宣告，股东接受破产的宣告，以法院的裁定为准；

（2）必须是在清算或宣告破产前，该股东有积欠公司的债务；

（3）按市场价格计算收回的股份，其价值应足以抵偿股东所欠公司的债务。

4.股份收买的含义

股份收买，是指在公司与反对股东双方同意的情况下，公司按一定价格付给反对股东股份的价值，反对股东交还股票给公司的行为。公司对那些反对缔结、变更或终止关于出租全部营业、委托经营或与他人共同经营的契约的股东，对那些反对出让全部或主要部分营业或财产的股东，对反对受让他人全部营业或财产而对本公司的经营有重大影响的决议的股东，对反对本公司与其他公司合并而提出异议的股东，都可以允许其请求收买股份。

5.公司法原则上禁止股份收买

（1）股份如允许公司收买，公司就可能会成为股东，公司资本也将因此而减少，从而有损于公司债权人的利益。

（2）股份收买一定会带来股份的出售，这易使公司负责人趁机来操纵股票价格，扰乱证券市场的秩序。当公司业绩欠佳时，若董事大量收买自己公司的股份以防股价下跌，则易导致公司资金外流，影响公司营利能力；当公司经营情况好转时，出售股票则将会使公司蒙受双重损失。

（3）公司为营利性的社团法人，以全体股东为其构成成员。如果允许自行收买股份，无异会使公司法人本身又成为自身的构成成员，公司与股东的权利、义务也将因此而混淆不清，并势必会影响到公司的法人地位和各股东的权益。所以公司既不能接受自己的股票作为抵押权的标的物，也不能较长时间地持有自己的股票。

二、公司对于依法收回或收买股份的处理

公司作为社团法人应以不得持有自己公司的股份和成为自己公司的股东为原则。各国公司法也都禁止公司持有自己公司的股份，但合法取得为例外的情况。由于股份有限公司属于资合公司，其资本由公司成立后股东的出资构成，所以其资本总额必须保持一定不变。为了预防公司因取得自己公司的股份而可能产生的危害公司财产的安全和投机活动，从而影响公司、股东、公司债权人以及一般投资人的利益，公司合法取得的自己公司的股份，自然不能允许其长期持有，而应令其必须在法定期限内出售。对于逾期未出售的合法取得的股份，有的国家的公司法视为“公司未发行股份”，有的国家的公司法则称为“库存股份”，各国立法的规定并不一致。

1.日本的《商法》原则上禁止公司取得自己的股份。因为其原则上否定库存股份的取得，所以它规定合法取得的股份也必须在法定的期限内处理；逾期没有出售，公司就自己持有的股份不具有表决权。

2.美国的《公司法》一般承认库存股份，但它却仍然不是公司的资产。公司对于库存股份不但没有共益权，也不得享有自益权。

3.德国的《股份法》规定公司对于其库存股份不能享有任何权利。

4.我国《公司法》规定，公司不得收购本公司的股份，但有下列情形之一的除外：

（1）减少公司注册资本；

（2）与持有本公司股份的其他公司合并；

（3）将股份奖励给本公司职工；

（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因上述1至3项原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照上述规定收购本公司股份后，属于第1项情形的，应当自收购之日起10日内注销；属于第2项、第4项情形的，应当在6个月内转让或者注销。

公司将股份奖励给本公司职工而收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。以上规定主要考虑到公司收购本公司股票，毕竟容易产生弊端，因此，在增加回购的同时又作一些限制性规定。

记名股票被盗、遗失或者灭失，可以依照我国《民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。

第六节 股份销除

一、股份销除的意义和限制股份销除是指股份有限公司依照减少资本的规定来减少公司章程中所定的股份总额，以达到公司登记资本总额减少的目的。通过股份销除，公司已发行的部分股份也就消失掉了。

股份有限公司为资合公司，其股份总额及资本总额由公司章程规定，自然不能任意销除。因为股份销除的结果将会使公司资本总额减少，这与公司资本保持不变的原则相违背，并将影响到公司债权人的权益，所以股份销除自然也就应受到一些限制：

（1）股份有限公司在销除股份如减资时，减资后的实际资本额不得低于股份有限公司注册资本的最低限额，即不应低于人民币500万元。

（2）公司不是依照公司法中减少资本的规定通知或公告债权人的，则不得销除其股份。公司违反规定销除股份，由公司登记机关责令改正，对公司处以罚款。

二、股份销除的方法、程序、效果

1.股份销除的通常方法

（1）特别股的收回。

（2）减少公司章程所规定的股份总额，这是一种减少公司资本的方法。

2.公司减少资本、销除股份的程序

（1）股东大会作出变更章程所规定股份总额的决议，股东大会通过此项决议，决议应符合公司法或公司章程的有关规定。

（2）公司在办理股份销除时，章程变更后的资本总额应以销除实际股份总额为准，并应依据各股东持有的股份数按比例减少。

（3）公司在作出销除股份的决议后应立即向各个债权人分别通知或公告，并指定一定的期限，声明债权人可以在此期限内提出异议。

（4）公司对于在指定期限内提出异议的债权人不予清债，不得以其减资来对抗债权人。

（5）股份有限公司销除股份减资时，应在章程变更后的一定时日内，向主管机关申请减资登记。减资登记在主管机关换发营业执照之后才算完成。

（6）换发股票，公司在因股份销除而换发新股票时，应在减资登记后一定的期限内通知各股东换领股票，并声明逾期不领者丧失其股东权利，公司发行的无记名股票也应公告换发。股东在规定的期限内不换领的即丧失其股东资格，公司可将其股份进行拍卖，以卖得的金额来偿付该股东。

3.股份销除的效果

（1）在股份销除之后，公司应立即办理减资登记和资本总额的登记，后者以股份销除后的实际股份总额为准。公司资本总额经此项登记以后当然减少。

（2）在股份销除之后，被销除的部分股份绝对消失，因此该股份所有人也就失去了其股东的地位，或发生了其股东权数的减少。这与股份的转让仅为所有者主体的变更、股份并不消失不同。

三、股份销除与股份收回的区别

1.标的物不同

股份收回仅限于特别股及对已清算或已接受破产宣告的股东的股份；而股份销除则无此限制，普通股、特别股均可以成为被销除的标的物。

2.要素不同

股份收回的要素在特别股的收回中必须有盈余或发行新股的股款；在清算或破产的股东的股份收回中，必须有清算与破产宣告的事实及积欠公司债务的事实。股份销除则以减少公司资本为要素。

3.效果不同

股份收回必须在一定时间内予以出售，这时候不会产生股份绝对消灭的效果；而在股份销除中，股份一经销除，自然就会发生股份绝对消灭的效果。

4.程序不同

股份收回无须依照减少资本的程序，而股份销除则必须依照减少资本的规定程序。

四、股份销除与股份收买的区别

1.要素不同

股份收买必须有反对决议的股东行使其股份收买请求权，然后公司才有收买股份的义务。而股份销除的目的则仅仅是为了减少公司资本，并无其他特别的原因。股份销除并非出于被销除股份股东的请求，而是基于法定程序和股东大会决议的减资决定。减资办法为销除股份，它对全体股东保持一律平等性，按股份数比例销除。

2.对象不同

股份收买的对象为反对股东的股份；而销除股份的股东则为全体的股东，依照股权平等的原则处理。

3.给付不同

股份收买为价款的给付，价格不能协议者由法院裁定。而股份销除则可能无须任何给付，仅仅销除就可产生股份绝对消灭的效果。但在有给付的情形下则是出资的返还，而不是价格的给付，更无须由法院来裁定价格。

4.效果不同

股份收买不产生股份绝对消灭的效果，而股份销除则会发生股份绝对消灭的效果。

第七节 股份设质与抵押

一、股份设质与抵押的概念质权，是指债权人占有由债务人或第三人移交的财产，当债务人不履行债务时，则可将此财产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款来获得优先受偿的权利。所谓股份的设质，是指以股份作为质物，即作为质权的标的物。可转让的债权或其他权利都可作为质权的标的物，股份是财产权而且可以转让，当然也可作为质权的标的物。当以无记名股票出质时，股票的交付就可以产生设质的效力；当以记名股票出质时，除了应该交付股票外，还应进行背书。

抵押权，是指债权人对于债务人或第三人不移转财产所有权而供担保的财产，当到期债务不履行时，可以其折价或拍卖、变卖所得价款优先受清偿的权利。所谓股份的抵押是指以股份作为抵押权的标的物。抵押人在将股份抵押后并不丧失股份的所有权，仍可将股份转让给他人。

股份的设质与抵押是不同的，质权的标的物一般由质权人来占有，而抵押权的标的物则一般由抵押人来占有。

二、设质的效力

用股份作为出质物，当其所担保的债权届时未清偿时，质权人可以就股票卖得的价金优先受偿。质权人也有收取股份所生股息红利的权利。由股份而滋生的一切财产权，质权人均可以享有，如股息红利分配权、公司清算时的剩余财产分派权、股份销除的补偿请求权等，但对共益权，质权人则没有享受的资格。无记名股票的质权人可以将其所占有的股票依法交存于公司而参加股东大会，行使股东权利。

三、公司接受抵押的规定

股份虽然允许抵押，但公司却不得将自家股份收为抵押物。我国《公司法》第143条明文规定：“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”。如果公司员工将其持有本公司的股票交给公司保管，并约定该员工若发生失职行为致使公司蒙受损失，则以股票作为履行赔偿责任的抵押物，那么这就违背了公司法的规定。之所以不允许公司接受自己的股票作为抵押标的物的原因在于：公司作为债权人，如果接受债务人提供质押的标的物为自己公司的股份，则在债务没有得以清偿时，它就可以拍卖股份以资抵偿，假如此时没有人购买而由它自己来承受，那么公司就将成为自己的股东。这样一来，只会导致法律关系的混乱，从而不利于对公司、公司的债权人和其他股东的利益进行保护。而且允许公司将自己的股份收为质押物，有些人还可能会与公司负责人串通一气，使公司竞相接受质押，这势必会影响到公司的财务及其资本的结构。

四、股份设质、抵押的消灭

1.质权、抵押权由于清偿而消失。质权、抵押权都是从属权，当它们所依附的原债权消失时，它们也随之而消失。如抵押人已清偿债务，质权人应在质权消失后把质物归还原债务人。

2.质权、抵押权由于质物、抵押物的处理而消失。抵押权人、质权人在债权已届清偿期而尚未接受清偿时，可以通过拍卖股票或变卖股票来接受清偿。质权人、抵押权人应在拍卖以前通知设质人、抵押人。质权人、抵押权人也可以不拍卖股票而直接向债务人请求清偿。

3.质权人如果返还质物给设质人，则其质权亦消失。

4.质权因丧失占有而消失，质权人丧失其质物的占有，质权即应消失。

第十章 公司债券

第一节 公司债券的概念和意义

公司债券，是指公司依照法定程序所发行的、约定在一定时期还本付息的有价证券。

公司债是公司因需要资金而以筹集长期资金为目的，将其所需资金总额分割为多数单位金额，依法定募集程序，发行流通性有价证券（公司债券），向社会公众募集的大量的金钱债务。

公司募集资金原则上是经由股东交纳股款而实现。但有时公司也会因业务扩张及其他原因而往往急需大量资金，此时公司一般就会以发行新股和举债方式来进行资金的筹集。若以发行新股方式来增加资本、扩大公司组织和业务，则不仅需要经过复杂的程序、可能延误时机，同时也会给以后的缩减带来不便；而且发行新股还易引起公司股权结构及内部组织变动，这对公司影响极大。所以，发行新股不是最优途径。如果公司以普通借贷方式来对外举债，则也会因一般借贷数额小、期限短、利息高而对公司不利。

鉴于上述种种原因，公司法设立公司债制度，公司可在法定程序下、在法定范围权限约束管理下来发行公司债，大量吸收社会公众闲散游资。这样做既可达到公司筹资目的，又能起到鼓励社会大众投资、促进国民储蓄、发展企业、发展经济的作用。

公司债作为一种特殊的债，包含以下含义：

一、公司债是向社会公众募集的债务

公司债是向社会公众发行的债，社会公众是债权人。从这一意义上来讲，公司债属于广义上的公债的一种。但因其发行者是公司，所以它又与国家及地方政府和其他团体出于财政原因而发行的公债有所不同。

二、公司债是以筹集长期资金为目的而负担的债务

如前所述，公司债的发行公司是适合于大规模经营的企业形态，往往需要巨额资金，以供经营之需。发行公司除向金融机构或私人举债及发行新股增资之外，发行公司债是公司募集资金的较佳方式。发行公司债不但可以达到快速筹集营运资金的目的，而且可以避免一般举债及发行新股所带来的诸多不便。由于发行公司债对公司很有益处，所以它已成为公司债券发行公司筹措营运资金的常用措施。

三、公司债是发行公司就其所需资金总额分割为多数单位而负担的债务

公司债系发行公司向社会公众承担的债务，因债权人是社会公众，所以公司债务须分割，以公司债券的形式实现。也正是基于这一理由，公司法一般都要求公司将债券每张的金额列为募集公司债时申请证券管理机关审核的事项之一。

而且公司债券具有流通性，可依背书或交付转让，其目的是便于持有人随时收回其投资，使公众乐于购买公司债券。

四、公司债在数额上是发行公司承担的大量的集团债务

若发行公司只需零星小额资金，则向私人或金融机构举借一般债务即可较为迅速地达其目的。当发行公司所需资金数额较大时，才有向社会公众募集、发行公司债的必要。募集大量资金时，发行公司债才成为有利的方式。由于发行公司必须全额募足所拟定募集的公司债总额，公司债募集才算成立，因此公司债是发行公司所负担的大量的集团债务。

五、公司债的募集有一定数额条件及用途的限制

公司债是他人资金，是发行公司承担的债务，为稳固公司基础，并为保障股东及公司债权人的利益，发行公司债的公司必须具有举债能力。此能力为举债要件，由法律所认许，并由法律限制。因此，公司债的发行在募集总额及条件、募集资金的用途甚至运用计划等方面都要受严格管理。

第二节 公司债券发行的利弊

公司发行公司债券来为公司筹措资金，相对于发行公司普通股，既有利也有弊。现分析如下：

一、公司债券发行的优点

1.降低筹资成本。由于公司债券的风险较小，收益稳定，因而它颇受有些投资者的欢迎，所以公司也就可以用较低的利息发行公司债，从而降低债券的利息支出。

2.提高公司的信誉。公司债的发行对象是广大的社会公众，因此，公司可借发行债券之机扩大其社会影响，提高其信誉。

3.减少公司的纳税负担。这是由于公司债的债息支出可以从公司利润中先行扣除，然后再计算应纳所得税额，征收公司所得税；而股息和红利的发放则必须在公司缴纳所得税以后的税后利润中支付。

二、公司债券发行的弊端

1.加大公司的风险。公司债到期必须还本付息，而且一般都数额巨大，这对于一个财务状况不佳的公司而言，无疑是增加了其自身的负担，甚至会使公司因资不抵债而破产。而发行普通股则不同，公司没有法定的到一定期限必须支付股利的义务，公司可根据自身的财务状况分红派息。

2.公司债募集后，如不按既定用途使用或使用不健全，其后果将很严重，既影响公众投资安全，又可能使公司受到损害。发行公众债券筹集的资金，必须用于主管机关核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

3.发行公司债后，对公司再次举债会带来一定限制。这种限制主要来自法律。由于发行公司债对公司的风险较大，因此法律对公司发行新债限制较严。比如，规定前一次公开发行的公司债尚未募足，未按时支付上期利息的，不得再次发行等。

因此，发行公司债对公司既有利也有弊，但总的来说，相对于发行股份，发行公司债更为简便快捷。采用什么方式筹措资金，各个公司须结合自身营业和财务状况，科学合理地处理公司的股与债的比例，以提高资金的使用效益。

第三节 公司债券种类

公司债券的种类很多，以不同区别标准划分可有以下几种情形：

一、记名公司债券与无记名公司债券

记名公司债券与无记名公司债券是以公司债券是否记载债权人的姓名或名称为区分标准。

1.记名公司债券

发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：

（1）债券持有人的姓名或者名称及住所；

（2）债券持有人取得债券的日期及债券的编号；

（3）债券总额、债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；

（4）债券的发行日期。

2.无记名公司债券

发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券编号。

二、有担保公司债券与无担保公司债券

有担保公司债券与无担保公司债券，以公司债是否附有担保为区分标准：

1.有担保公司债券

此种公司债券的发行，以公司全部或部分资产作为偿本付息的担保，故称为有担保公司债券。

2.无担保公司债券

此种公司债券的发行，并无公司财产担保，仅靠公司信用作保证，故称为无担保公司债券。

国外公司法一般都规定，股份有限公司可以依法发行有担保公司债券和无担保公司债券，但同时还规定有限制与禁止条件约束。

三、转换公司债券与非转换公司债券

转换公司债券与非转换公司债券是以公司债券是否可转换为公司股票作为区分标准：

1.转换公司债券

公司债券的持有人能够申请将此债券转换为公司股票，公司债债务人（股份公司）具有按一定程序将此种公司债券转换为公司股票的义务。此种公司债称为转换公司债券，又称可换股公司债券。

2.非转换公司债券

此种公司债券的持有人不得将其所有的公司债券转换为公司股票，称为非转换公司债券。

股份有限公司原则上采用非转换公司债券，仅因采纳授权资本制的缘故，在特殊情形下也可运用转换公司债券形式，应以公司法具体条规为准则。

四、附保证公司债券与不附保证公司债券

附保证公司债券与不附保证公司债券是以是否有第三人保证为区分标准：

1.附保证公司债券

公司债券的发行有第三人进行还本付息担保的公司债券，属于附保证公司债券。

2.不附保证公司债券

公司债券的发行没有任何第三人进行还本付息担保的公司债券，属于不附保证公司债券。

五、普通公司债券与利益公司债券

普通公司债券与利益公司债券的区分是以公司债债权人享有利益的不同为标准：

1.普通公司债券

普通公司债券具有确定的利息率，以此支付利息，并有还本的确定期限。这种公司债被称为普通公司债券。

2.利益公司债券

利益公司债券不像普通公司债券那样具有确定的利息，其债权人收益的有无及多少要根据公司利益的有无来确定，此类公司债券被称为利益公司债券。

大多数国家（包括我国）公司法所规定的公司债均属于普通公司债。

六、本国公司债券与外国公司债券

本国公司债券与外国公司债券的区分标准是以公司债券的募集地来区分的：

1.本国公司债券

凡在本国募集的公司债券均属本国公司债券。

2.外国公司债券

凡在外国募集的公司债券均属外国公司债券。

股份有限公司一般发行本国公司债，至于外国公司债，虽有促进本国经济发展的益处，但却因涉及事务繁杂而运用很少。

此外，还有证券信托公司债券，即以公司持有的股票及其他抵押证书交付信托公司或其他受托的金融机构，作为抵押品而发行的债券。如果公司不依约履行还本付息的义务，公司抵押的证券及其他抵押品将被变卖出售，其金额将被用于补偿公司债债权人。

还有一种附股息公司债券，即在公司债券利息之外，为促使社会大众应募，股份公司以公司盈利的一部分付给各持券人，这种公司债就是附股息公司债券。此种公司债有些股份化特色，是类似于股份的一种公司债。

第四节 公司债与股份、一般借贷的比较

一、公司债与股份的比较公司债与股份有着完全不同的法律性质和特点。

1.持有人的法律身份不同

公司债所有人为社会大众、公司债的应募者，社会公众一旦应募股份有限公司的公司债，即成为公司的债权人。而股份所有者不是社会公众、公司债的募集者，他们是公司的股东，即公司的构成分子。公司债与股份所有人分别是公司的债权人与股东，这就使得公司债所有人对于公司不享有参与经营管理的权利。而股份所有人作为股东，对于公司则享有公司法所规定的权利和义务，如出席股东大会的权利、利用公司设备的权利——当然，股东所享权利与应尽义务是与其所持股份数额成比例的有限权利与义务。

2.流通性和风险不同

虽然公司债与股份都采取有价证券形式运作——公司债券和股票都是有价证券，都具有流通性——但公司债券与股票还是有区别的：公司债券为债权证券，体现着债的关系；而股票则因不是债权证券而不体现债的关系，它体现的是变形的所有权关系；再者，同为有价证券，公司债券与股票的风险也有所不同，股票风险大于公司债券，相应的，股票收益也大于公司债券。

3.发行目的和抵缴方式不同

对于公司而言，因其股份有限所有的性质，故必须发行股份；而募集公司债与否就不一定，当依公司的经营情况和资金状况而定。从公司发行公司债与股份来看，公司债必须以金钱为限，也就是认购者必须用金钱支付，这是由公司债以筹集长期资金为目的所致；而股东出资认股，除金钱之外，还有实物财产或债权抵缴的情形。

4.收益方式不同

公司债券的所有人，对于公司具有利息给付的请求权，不论公司经营状况优劣，即使公司发生亏损，公司债的利息仍应照常给付。但对股份所有人即股票持有者来说情况就不同，他们只有在公司有充分的盈余时，才可能分得股息和红利。同时，公司债的利息率固定不变；而股份收益率，包括股息和红利分派率，则常随公司盈亏的变动而变动。

5.享有权利不同

公司债享有优先于股票的权利，公司债券所有人先于股份所有人具有对公司盈余分配或剩余财产的请求清偿权利。股份持有者则相反，须于公司全部债务清偿后，才有就盈余分配或剩余财产的请求清偿权利。

6.返还方式不同

公司债券到期时，公司债券持有人具有请求返还的权利；而股份所有人若非公司解散，则不得申请退还股款，只能转让他人。

总之，公司债是股份有限公司和公众负担的金钱债务。因此，从公司立场来看，公司债是他人资本，公司因公司债的发行而负担债务，应按期付息，且清偿期一到就必须返还原本。反过来，从公司债持有人角度来看，公司债是公司债债权人对公司的债权，此种债权纯属普通债法上的债权。公司债债权人可以以债权人的身份，居于公司之外，按期请求公司支付利息，到期收回原本，而无须考虑公司经营状况的盈亏。股份则因是公司资本的构成成分并表现为股东权，就公司而言，股份是自己的资本，在公司存在延续过程中，原则上不发生返还股款的问题，且公司若无盈余，即无须分派股息及红利；而就持有股份者而言，股份则表现为股东对公司的法律地位，即股东权。股东作为公司构成成员，在公司内部享有参与公司的经营、分享公司的利益并负有承担公司损失的义务。

二、公司债与一般借贷的比较

公司债就其以金钱为借贷标的、于约定清偿期如数返回这点来看，与一般借贷无异。从公司债契约角度来说就是，应募人有照应募书所填数额交款的义务，而发行公司债的公司则有支付本息的义务，这种契约关系类似于一般借贷的性质。然而，公司债与一般借贷的其他性质、内容、权利义务等均有明显不同：

1.权利主体不同

公司债的权利人即债权人是不特定的社会公众，任何个人和组织只要认购受让公司债券，就都可以成为公司的债权人；与此同时，公司债券的流通性又使公司债的债权人处于不断变化之中。一般借贷中的债权人则是特定的银行、其他金融机构或者个人。

2.债权凭证不同

公司债的债权凭证是公司债券，由于它为有价证券，具有流通性，故可以在依法设立的证券交易所自由转让。而一般借贷的债权凭证是借贷契约，它仅为权利证书，不具有流通性。

3.债权内容不同

公司债的发行总额与每张金额内容均属一定，对不同债权人具有内容条件的一律性，仅有数量上的不同而已。一般借贷则因不同的借贷契约而规定有不同的权利和义务，其偿还期限、偿还条件都不一样。

4.从契约合意角度来看

公司债的发行由股份有限公司决定，公司债的发行数额、利率多少、偿还期限均由作为债务人的发行公司定夺，应募人仅有认购数量的权利，故仅有缔结与否的自由与合意，而无变更公司债契约内容的可能。对一般借贷，其标的、内容、履行条件均由契约双方协商而定，这包含着要约及承诺的合意过程。即一般借贷内容由双方互相协商达到对立双方的合意，非由一方决定其全部内容。

第五节 公司债券发行

发行公司债券是股份有限公司的特权，原则上可以由公司自己决定，公司具有自由发行权。然而，由于公司债的募集对象是社会公众，所以它的发行也就涉及社会公众投资者的利益。为了保护公司债债权人的利益，使其投资具有安全性，稳定社会投资心理，我国《公司法》对于公司债的发行作了一些必要的限制和禁止的规定。

一、公司债券发行的限制和禁止

1.发行主体的限制

法国、德国以及日本等国都规定只有股份有限公司才能发行公司债券，而有限责任公司则不能发行公司债券或只能私募发行债券。这主要是因为这些国家的有限责任公司多为中小企业，其经济实力较弱，经营规模也不大。

2.发行总额的限制

由于股份有限公司为资合公司，股东对外并无责任，公司资产为全部债权人提供担保，所以对公司债的发行总额，应根据其公司资产情况予以限定，从而达到保护债权人利益的目的。

我国《证券法》规定，公司累计债券余额不得超过公司净资产的40%。累计债券总额应指公司成立以来发行的尚未偿还的全部债券总额。公司净资产为公司的资产总额减去全部负债后的余额。此项规定的目的在于使公司能够保持足够的净资产作为偿还债务的担保。

3.净资产规模及盈利水平的限制

这是为了保证公司具有良好的信誉和足够的偿债能力，我国《证券法》规定，拟发行公司债券的股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元，而且最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。

4.募集的资金投向的限制

发行公司债券所募集的资金，其投向必须符合国家产业政策。这是为了国家宏观调控的需要，并可促进资金在各产业之间的合理配置。发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，而不得用于弥补亏损和非生产性支出。

5.债券利率水平的限制

我国《证券法》规定，债券利率不得超过国务院限定的利率水平。这是为了避免因公司债券利率过高而冲击金融市场，不利于金融秩序的稳定。

6.再次发行公司债券的禁止

我国《证券法》规定，凡有下列情形之一的，不得再次发行公司债券：

（1）前一次发行的公司债券尚未募足；

（2）对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态的；

（3）违反《证券法》规定改变公开发行公司债券所募资金用途的。

7.其他条件

国务院还可对发行公司债券的其他条件作出规定。

二、非法发行公司债券的法律责任

公司债券在发行核准、发行限制与禁止、发行程序等方面都要受到法律的约束。如果出现违背法律、行政法规的现象，则要追究其民事甚至刑事责任，并对其进行制裁。

作为处分违反法规而发行公司债的股份有限公司的措施有：

1.撤销核准

公司债券的发行首先要经过国务院证券监督管理机关的核准。若公司在发行公司债过程中出现违法行为，则国家证券监督管理部门有权而且应该立即对该公司实行撤销核准批文的措施。

当撤销核准批文后，公司须停止募集公司债，对于已发行的部分则要及时退还所募资金，并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金额1%以上5%以下的罚款。

2.追究民事责任

公司在发行公司债券中凡出现下列行为之一的，均须追究其民事责任：

（1）公司负责人在发行公司债券时，有违反法律、行政法规的情况，或申请事项虚假，并因此而对应募人或公司带来损害的，经核实后，公司负责人负连带赔偿责任；

（2）公司发行公司债券筹集的资金未经核准而变更用于规定事项以外用途，致使公司因此受到损害时，公司负责人对于公司负赔偿责任。

3.追究刑事责任

公司在发行公司债券过程中凡出现下列情形之一的，均须追究负责人的刑事责任：

（1）公司负责人发行公司债券，其中申请事项实质上违反法规或弄虚作假的；

（2）公司负责人在公司募集到资金后，未经申请核准变更而用于规定事项以外用途的。

4.行政处罚

当出现上述违反法律、行政法规以及资金挪作他用等事实后，公司的某一级别以上负责人除应负民事、刑事责任之外，还应受到行政处罚。

国务院证券管理部门对符合本法规定的发行公司债券的申请予以批准，对于不符合本法规定的申请不予批准。

对已作出的批准如发现有不符合本法规定的，应予以撤销。尚未发行公司债券的，停止其发行；已经发行公司债券的，发行的公司应当向认购人退还其所缴款项，并加算银行同期存款利息。

除了对公司债券发行公司的严格管理审批之外，我国《证券法》规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。

三、公司债券的发行程序

1.股东大会作出发行公司债券的决议

股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由董事会制定方案，股东大会或股东会作出决议。

有些国家的公司法规定，公司债发行的决议只由董事会决议。如日本、英国、荷兰等国家，这样可以避免召开股东大会的一系列复杂程序，能够把握时机、及时发行，从而利于公司经营。但是此决议应由特别决议决定，即应由2/3以上董事出席，并由一半以上出席董事同意方为通过。而且，董事会在作出决议之后，还应将发行公司债的原因及有关事项报告股东大会。

法国、德国、意大利等国的规定与我国相同，都由股东大会或股东会作出决议。

2.发行公司债券的审批

股东会在作出发行公司债券决议之后，应向有关主管部门报请批准，经批准后才能发行公司债券。

我国《证券法》第17条规定：申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件：

（1）公司营业执照；

（2）公司章程；

（3）公司债券募集办法；

（4）资产评估报告和验资报告；

（5）国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。

依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。

我国目前发行公司债券，原则上也借鉴发达国家发行公司债券的做法，实行信用评级，以考察发债公司信用程序的高低和偿债能力的大小。信用评级的级别一般采用10级制，即AAA、AA、A、BBB、BB、B、CCC、CC、C、D级。只有具有BBB级或A级以上信用的企业才具有债券发行的资格，BB级以下则禁止发行。因此，报批文件中还要求包括资信评级机构的评级报告、3年的业绩审计报告以及审批机关要求的其他材料。

公司债券的发行规模由国务院确定。国务院证券监督管理部门在审批公司债券的发行时不得超过国务院确定的规模。国务院证券监督管理部门对符合《证券法》规定的发行公司债券的申请予以批准，对不符合《证券法》规定的申请不予批准。

3.公司债券发行公告

我国《公司法》第155条规定，发行公司债券的申请经批准后，应当公告公司债券募集办法。

公司债券募集办法中应载明下列主要事项：

（1）公司名称；

（2）债券募集资金的用途；

（3）债券总额和债券的票面金额；

（4）债券的利率的确定方式；

（5）还本付息的期限和方式；

（6）债券担保情况；

（7）债券的发行价格、发行的起止日期；

（8）公司净资产额；

（9）已发行的尚未到期的公司债券总额；

（10）公司债券的承销机构。

公司以实物方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名、公司盖章。

4.董事会应在一定时期内完成置备公司债应募书，并公告募集工作

（1）置备公司债应募书。应募书应载明核准的各款事项及债款缴纳日期，并加记批准发行申请的国务院证券监督管理机关的批准文号及年、月、日。

（2）公告募集工作。在置备应募书的同一期限内，董事会将核准的各款事项与国务院证券管理机关核准文号及年、月、日，向社会公众公告，邀约社会公众应募公司债。

5.应募人应募公司债券

应募人在应募公司债时要经过填写应募书及缴款两道手续。应募人应在应募书上填写其所认金额、数量及住所或居所，并签名盖章。在此之后，应募人有照所填应募书缴纳债款的义务，公司则应在应募人缴纳债款后发给其债券。

6.置备公司债券存根簿

公司在发行公司债券时应当置备公司债券存根簿。

发行记名公司债券及无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明在前述记名公司债券与无记名公司债券中所规定的事项。

7.公司债券的发行方式

发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准前必须决定募集方式。

公司债券的募集方式依公司是否自己向大众募集，或经由他人向大众募集可分为直接发行与间接发行两种。

（1）直接发行

直接发行是指公司直接向社会公众募集并接受应募而达到公司债发行目的，与公众结成契约关系。直接发行又称自己发行。这种方式并不多见。

（2）间接发行

间接发行是指公司通过他人（证券承销商）间接向社会公众发行公司债。间接发行又称委托发行。

公司债券的发行通常都采用间接发行方式。公司委托特定人，与之订立代销或包销契约，由受托人代销或包销公司债。间接发行又可分为包销与代销。

①包销发行。包销发行是指公司委托证券承销商承销全部公司债券总额。证券承销商是指经国务院证券管理机关审批核准从事证券销售业务的机构。包销发行又可分为一次包销、分批包销、余额包销三种。

一次包销是指由证券承销商依公司债券发行公司协议的价格对公司所发行的公司债券总额，予以全部一次承销并一次付清价款的包销方式。一次包销对发行公司来说，最为简便快捷；而对承销商来说风险大，获利和报酬也最大，若承销期满后承销商无法全部销售协议约定的公司债券数额，则其余额应由承销商自己购买。所以在这种情况下，发行公司给予承销商的价格最低，承销商获利较其他承销方式而言最高。

分批包销是指由发行公司分批发行公司债券，承销商与发行公司分批协议承销，并分批付清价款。

余额包销是指发行公司直接发行公司债券，未销售的余额均由承销商包销。这是先采取直接发行，然后采取间接委托销售的方式。

②代销发行。代销发行是指由公司直接发行公司债券，并委托证券承销商以公司名义来代为发行；或由代销人以自己的名义来为公司发行。对代销发行来说，在约定的代销期届满之后，当约定代销的公司债券未能全数销售出去时，其剩余数额的公司债券可以退还给发行公司。

我国公司发行债券由证券经营机构来承销。

第六节 公司债券的转换、转让、

质押和丧失公司债券的转换、转让、质押和丧失均以公司债券为载体，通过公司债券的转换、转让、质押和丧失而实现公司债的转换、转让、质押和丧失。

一、公司债券的转换

我国《公司法》规定，上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。公司在发行可转换为股票的公司债券时应当报请国务院证券管理部门批准。发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。

公司债券的转换是对可转换为股票的公司债券而言的。我国《公司法》第163条规定，发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。

1.转换办法

公司债券的转换以公司债债权人行使选择权，通知公司进行意思表示为基本方法。因公司债债权人行使选择权，属形成权性质，以意思表示作为形成条件，故当债权人通知到达公司时转换即生效，债权人成为公司股东。

2.转换的结果

公司债券转换生效之后，公司债债权人于行使选择权之后，改以公司股东的地位，换给股份数额，重新计算其权益，股份数额与公司债数额作多退少补的互计。在实务上，上述计算十分繁杂，所以一般以行使选择权有换股请求者通知到达公司时生效为准，而不追溯到公司债发生之时，这样可减少计算上的麻烦，使之简捷便利。

转换的公司债券，经选择权所换得的股份，必须在公司股份总额范围之内。所以转换公司债的发行，实际上是另一种新股发行方式，但并非为附条件的资本增加。

二、公司债券的转让

公司债券可以自由转让，公司不得以任何方式来对此加以禁止和限制。法律对公司债券的转让没有任何禁止和限制的规定，所以公司债券的转让遵循自由原则。我国《公司法》第160条规定，公司债券可以转让。转让公司债券应当在依法设立的证券交易场所进行。公司债券的转让价格由转让人和受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。

公司债券的转让因公司债券的记名与无记名而有所不同：

1.记名公司债券的转让

记名公司债券的转让由其持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。一经背书交付，在当事人间即发生转让效力，并可以其转让来对抗第三人。但是未将受让人的姓名或名称记载于记名公司债券，并将受让人的姓名或名称及其住所记载于公司债债券存根簿，则不得以其转让来对抗公司，即受让人不得向公司主张享有付息的权利（但受让人当然享有向公司请求更换公司债债权人名义的权利）。

如上所述，记名公司债券的转让由持有人背书交付公司债券的方式进行，这是转让的成立要件；同时，应将受让人的姓名和名称记载于公司债券，并将受让人的姓名或名称及其住所记载于公司债债券存根簿，然后才能以其转让来对抗公司，这是转让的对抗要件，也就是生效要件。

2.无记名公司债券的转让

无记名公司债券的转让以交付债券的方式进行。非经交付不生效力；一经交付公司债的转让即生效，并可以以其转让来对抗公司及第三人。

无记名公司债券的持有人可以随时请求将其所持无记名公司债券改为记名公司债券。请求改为记名公司债券后，其转让按上述记名公司债券转让的规定处理。记名公司债券则并无改为无记名公司债券的规定。

三、公司债券的质押

公司债券因是有价证券，故可设定质押。以公司债券设置质押的，属权利质押，由出质人（债务人）根据质押合同将归其合法所有的债券交付给质押权人（债权人）占有。作为出质人履行债务的担保，如果出质人不履行债务，则质押权人有权依法将债券折价或者以拍卖、变卖债券的价款优先受偿。公司不得以任何方式来对此加以禁止或限制。

公司债券的质押方法因其记名与无记名而有所不同：

1.记名公司债券的质押

记名公司债券的质押由设定人以背书交付公司债券，并将债券质押权的设定记载于公司债券存根簿，否则不得以其质押来对抗公司及第三人。

2.无记名公司债券的质押

无记名公司债券的质押以交付的方式进行，一经交付即产生质押的效力，并可以其质押来对抗公司及第三人。

四、公司债的丧失

公司债券，无论是记名公司债券还是无记名公司债券，若因其遗失、被盗或灭失等原因而丧失者，其债权人可以请求法院进行公示催告；俟法院公示催告期届满后，如果在催告期限内无人申报权利，则可请求法院进行宣告公司债券无效的除权判决。

原公司债券持有人可凭法院判决书向公司请求另行补发新公司债券。公司有补发公司债券的义务。

第七节 公司债券的付息、还本和消灭

一、公司债券的付息发行公司债券必须付息，这是公司债券发行不可或缺的条件之一。故不单在申请发行时须载明公司债券付息的有关事项，而且在公司债券上也必须载明公司债付息的有关事项。

公司债付息事项作为公司债契约所定发行要件，由发行公司自行决定。它包括公司债券的付息办法、利率多少与期限。

与一般利息的性质相同，公司债券利息具有随从性，息券也单独构成让与的标的。若在一定年限内不行使权利，其请求权将因时效原因而丧失。

1.利息额

公司债券的利息额依公司债券的利息率而定。

2.付息办法

（1）分期按时付息

对发行的附有息票（券）的公司债，债权人可于规定的付息时间内提示息票请求付息，公司在付息时收回息票。息票是表现利息给付请求权的有价证券，它通常为无记名式，可与债券分离而单独转让。

（2）一次付息

对发行时未附息票的公司债券，公司于偿还债款时以其全部利息与债款同时一次给付。这种公司债通常折价发行，将其偿还时应付给的利息并入公司债券面额。这种付息方法很少被采用。

二、公司债券的还本

公司债券的还本办法和期限为公司债券发行不可缺少的条件之一。在公司债券申请发行时及债券上都应载明其方法与期限。至于如何偿还、偿还期为多少，法律并无限制，由发行公司自行决定：既可到期一次还本，也可分期还本。债权人对此偿还内容无决定权。

公司债券偿还的方法及期限，对应募同批公司债的债权人应一律平等，不得存在差别对待的情形。

公司债券一经核准发行，其既定偿还方法和期限就不宜变更——以免因此而失去债信。

1.偿还的期限

公司不得违反公司债权人的意思随时偿还，公司债债权人也不能要求随时偿还。若发行公司提前偿还，就会使公司债债权人丧失利息所得，并且难以达到全体债权人的一致合意，所以公司与债权人双方都不得随时要求偿还。

2.偿还的方法

（1）一次全部偿还

在公司债偿还期届满时，一次偿还该次所发行公司债券的全部。

（2）分批分期偿还

从公司债券发行日起，经一定期限后，每年偿还该次所发行公司债债款的一部分，直到全部偿还完毕为止。

公司若逾期未履行其还本义务，则会有两种后果：

①受托人可以为全体债权人的利益而依受托契约的规定来处分担保财产。

②受托人或一定数量的债权人基于共同利害关系召集债权人会议，作出处理决议。

对于公司债债权同样存在时效问题，债权请求权若在规定年限内不行使，即告消灭。

三、公司债的消灭

1.消灭的原因

既然公司债是一种债务，那么一般债务消灭的原因，如清偿（即偿还、还本）、提存、抵消、免除及混同，对它自然也都适用，所以它也就可以由于这些原因而消灭。然而对于无记名公司债券的持有人，虽有抵消、免除的原因，但却仍须将公司债券交还发行公司，唯此公司债的消灭才生效。

此外，公司债还有其他特殊的消灭原因，如收买销除和转换为股份。收买销除是指发行公司收买自己所发行的公司债，然后加以销除，致使发生混同的结果，亦使公司债消灭。但收买销除须以债券的收回注销为条件，唯此才能使公司债消灭生效。转换为公司股份是指将可换股公司债转换为股份，当转换请求得到公司同意，并予以转换，完成转换程序之后，公司收回公司债券，公司债即告消灭。

2.公司债消灭的登记

在公司债消灭后的一定期限内，董事会应向国家证券管理机关申请进行公司债消灭的登记。若是部分公司债消灭，则应申请部分消灭的登记。

申请登记时应加具所消灭债数的证明文件。

第八节 公司债债权人会议

一、公司债债权人会议的概念和意义公司债债权人会议是指法定的临时的由同次公司债债权人所组成，就有关公司债债权人的共同利害关系事项作出决议的会议团体。它在实际上可被看作是公司债债权人团体的意思表示机关。

公司债债权人是为数众多的社会应募者，他们具有共同的利害关系。基于公司债债权人大多数缺乏关于保护其权利的专门法律知识，为求法律保护，以及共同利害关系问题的存在，故应集体协议解决他们面临的共同问题，建立公司债管理制度。公司债债权人会议便是一种公司债的自治与管理机关。

公司债债权人会议包含下面几层意义：

1.公司债债权人会议是就有关公司债债权人的共同利害关系事项作出决议的会议团体

公司债债权人会议召集的原因，以同次发行公司债债权人所共同决定的各种影响债权人共同利害关系的事项为限，就公司债债权人共同利害关系事项作出决议，作为依团体方式处理公司债债权人与公司间关系问题的依据。所谓公司债债权人的共同利害关系事项，是指发行公司因将募集所得资金用于规定用途之外而致使公司债债权人的利害共同受到损害，或者未能依约偿本还息，或者因发行转换公司债而未按债权人的要求给予转换等诸如此类事项。所以从职能上来讲，公司债债权人会议是有关公司债债权人的共同利害关系事项作出决议的会议团体。

2.公司债债权人会议是由同次公司债债权人所组成的会议团体

虽然每次发行公司债的约定条件如利息率、偿清日期等都不尽相同，但同次发行的都相同。从公司债债权人的共同利害关系事项角度设立的公司债债权人会议，因共同利害关系事项仅存在于同次发行的公司债债权人之间，所以其组成成员也就为同次公司债债权人。故从组织上来讲，公司债债权人会议是由同次公司债债权人所组成的会议团体。同次发行的公司债债权人都是其成员，并且仅限于同次发行的公司债债权人，公司股东、不同次公司债债权人和一般债权人都不在其成员之列。

3.公司债债权人会议是临时性会议团体

公司债债权人会议应在必要时召开，若发行公司依约履行其各项权利和义务，没有发生公司债债权人共同利害关系事项，或利害关系事项并非涉及全体公司债债权人，则它就没有召开的必要，其利害冲突问题应由其他机构召开会议解决。所以，从活动时间性来讲，公司债债权人会议是临时性会议团体，它不定期开会，并且只在必要时召开。

4.公司债债权人会议是法定会议团体

公司债债权人会议就有关公司债债权人的共同利害关系事项作出决议，经法院认可后，由受托人执行，对全体公司债债权人具有法律效力。所以，从设置依据和效果上来讲，公司债债权人会议是受法律保护和约束的法定会议团体，是独立存在于公司之外的会议团体，不是发行公司机关。公司债债权人会议的具体设置必须依照法律的规定来进行。

二、公司债债权人会议的性质

1.公司债债权人会议由同次发行的公司债债权人组成，公司股东及其他债权人不在其列。公司债债权人会议居于公司之外，是独立的临时性机构，是公司债债权人团体意思表示的决定机构，所以与股东会或股东大会作为公司的意思表示的决定机构不同，它无权对公司经营业务作出决议。

2.公司债债权人会议的性质单纯，权力有限，仅能就同次公司债债权人的共同利害关系事项作出决议，并限于对全体同次公司债债权人有约束效力。

3.公司债债权人会议是公司债债权人依其团体关系互相形成利害共同体，以其合议性决议来保护其共同利益为目的的社会团体。它属于无权利能力社团，对于公司违约行为仅发挥管理、监督作用，并无执行权力。

三、公司债债权人会议的召集

公司债债权人会议可以由下述三种人之一来召集举行：

（1）公司债债权人之受托人；

（2）同次发行持有公司债总额达一定比例以上的公司债债权人；

（3）发行公司董事会。

公司债债权人会议的召集须参照法规所定的程序进行，或按股东临时会议有关规定办理。

公司债债权人会议的召集应在开会之日前一定期限内通知同次公司债债权人。

通知以公告形式进行，对记名公司债债权人同时要以专函通知。通知（公告和专函）必须载明公司债债权人会议召开事由和开会时间、地点。

四、公司债债权人会议的开会

1.主席

公司债债权人会议可以由发行公司召集，亦可由公司债债权人的受托人或公司债债权人召集。因召集者不同，公司债债权人会议主席的任命、担任也不同。

由发行公司召集的公司债债权人会议，其主席由公司的董事长担任；由公司债债权人的受托人召集的公司债债权人会议，其主席由受托人担任；由公司债债权人召集的公司债债权人会议，其主席由债权人自行推选一人担任。

2.出席和列席

公司债债权人会议的出席者一般应是公司债债权人，但公司债债权人也可以委托其代理人出席。

无记名公司债债权人必须在开会之日前一定期限内将其公司债券交存公司，才能出席公司债债权人会议。记名公司债债权人出席会议则不须提示其公司债券。

除公司债债权人及其代理人外，发行公司董事和公司债债权人的受托人也都可以列席公司债债权人会议。

五、公司债债权人会议的决议

1.公司债债权人的表决权

从表决权的享有数来讲，每一公司债券最低面额有一表决权，也就是说，公司债债权人享有的表决权数等于其持有的公司债数额与公司债券最低面额的倍数。但是，发行公司若持有自己的公司债，则不享有表决权。

从表决权的行使来讲，公司债债权人的表决权必须由公司债债权人或其代理人出席公司债会议，在会议上行使。若公司债债权人或其代理人因故未能出席会议，不能行使其表决权，则其权利以自动放弃论。另外还有所谓有自身利害关系的公司债债权人回避行使其表决权的规定。

所谓有自身利害关系的公司债债权人回避行使其表决权，是指公司债债权人对于会议的事项有自身利害关系，从而可能与全体公司债债权人的利益发生冲突，损害全体公司债债权人的共同利益，此时有关公司债权人不得加入表决，并且不得代理其他公司债权人行使表决权。比如，A公司不及时付债息，公司债债权人B有一批货要出卖给A公司，B同意A公司不及时付债息。表决权回避制度是按照公司债债权人会议，以全体公司债债权人的共同利害关系事项为议事主旨的原则而制定的，其目的在于保证会议决议能够充分地保护全体公司债权人的利益。

2.决议的方法

公司债债权人会议由于其本身性质而采用特别决议的方法，即公司债债权人会议的决定应有代表公司债债权总额3/4以上的债权人出席，以出席会议的债权人表决权数的2/3以上同意为最低限。

这里应该注意两个问题：

（1）公司自己持有的公司债券不计入公司债债权总额之内；

（2）有自身利害关系而回避行使表决权的公司债债权人所代表的公司债，其表决权不计入出席会议的债权人表决权总数之内，但这些公司债则要被计入出席会议的公司债债权总数之内。

3.决议的认可、公告、效力

（1）决议的认可

公司债债权人会议的决议应制成议事录，并由会议主席签名盖章，送公司所在地的法院认可。

公司债债权人会议的决议，凡有下列情形之一者，法院不予认可：（1）召集公司债债权人会议的手续或其决议方法违反法律、行政法规；（2）决议不以正当方法达成；（3）决议显失公平；（4）决议违反债权人一般利益。

（2）决议的公告

决议经申报法院认可后公告，对全体同次公司债债权人发生效力。即使是未出席会议的公司债债权人或虽出席但反对决议者，也都要受由法院认可的公司债债权人会议决议的约束，不得不服从。但若决议违法或有不当之处，则可申请法院作不予认可的裁定，或另外提出撤销其决议及宣告决议无效的上诉。

（3）决议的效力

公司债债权人会议的决议发生效力，是通过受托人的执行而实现的。决议的执行自应依照决议的涉及范围，如催告付息还本或通知发行公司为有关公司债的一定的作为或不作为，但非强制执行。当受托人依决议执行而发行公司却不予履行时，受托人自应依受托契约的规定，对公司提起诉讼。

4.决议的执行

如上所述，公司债债权人会议的决议原则上由公司债债权人的受托人来执行，但也可由债权人会议指定他人来执行。若会议另有指定者，则以指定为准。

第九节公司债债权人的受托人

一、公司债债权人的受托人的概念公司债债权人的受托人是指出于信托契约所约定，受发行公司债的公司的委托，从而有权按契约规定所载来保护公司债债权人利益的人。实际上，受托人也可被看作是公司债债权人团体的执行机关。

公司债债权人的受托人虽然名为公司债债权人的受托人，但并非是受公司债债权人的委托而成立，而是受发行公司的委托，在发行公司申请募集公司债时约定。

公司债债权人的受托人虽由公司约定，但却是为了保护公司债债权人利益而设定的。发行公司委托受托人是公司债发行的必要程序之一，是法律出于保护债权人利益而设定的。这样做可为公司债的募集提供社会号召力，增加公司债募集效果。

二、公司债债权人的资格

公司债债权人的受托人以合法的金融或信托业者为限，其资格一定要严格受到有关部门法律上的验证。受托人的资格一定要经确认后，方能与发行公司订立信托契约，充任受托人。

三、公司债债权人的受托人的权限

公司债债权人的受托人自其与发行公司缔结信托契约之后，即有行使其作为受托人应有的权利。在公司债发行募集至消失期间内，公司债债权人的受托人具有如下权限：

1.核查及监督公司履行公司债发行事项的权限

公司债债权人的受托人有核查及监督公司债发行公司履行发行事项的权利。所谓核查是指核查公司债募集款项是否用于规定用途以外的情况，或发行中的其他虚假不实等可能导致损害应募人利益的情况；所谓监督是指对公司在公司债偿本付息以及可转换公司债的转换等方面的公司行为的监督，使其按规定进行，以防有损害公司债债权人利益的事情发生。

2.取得担保物权，并实行和保管担保物权或其担保品的权限

受托人有取得公司债担保物权，并实行和保管担保物权或其担保品的权利。受托人为公司债债权人取得发行公司为发行公司债而设的担保物权，包括抵押权和质权；在公司清偿期到期之前，保管担保物权或其担保品；若公司在约定偿债期到期之时，未完全按约履行其偿还义务，受托人则在公司债债权人请求或在没有请求条件下，可实行担保物权，即处分其担保品，按债权人债权数额以平等的条件清偿全体公司债债权人的债权。

3.召集公司债债权人会议，并执行其决议的权限

除发行公司董事会和持有同次发行公司债总额达一定比例以上的公司债债权人之外，公司债债权人的受托人也有召集公司债债权人会议的权限。受托人在认为必要时，也即发生公司债债权人共同利害关系事项时，可以召集公司债债权人会议，以保护债权人利益。由于公司债债权人会议的决议原则上由受托人执行，所以受托人的重要权限之一就是召集公司债债权人会议，并执行其决议的权限。

4.公司债券发行的签证的权限

公司债券应由国家证券管理机关或其核定的发行登记机关签证发行，这与股票发行应经签证相同。公司债券的签证可由国家证券管理机关来进行，也可由其核定的发行登记机关来进行。所谓发行登记机关签证是指公司债由其受托人签证，受托人在签证时应同公司负责人一起。超额签证者应负刑事责任，以防止假冒及滥用此权。

受托人的上述职务权限应在具体契约和公司法有关条款的约束界定下来行使。

第十一章 公司财务、会计

第一节 公司财务、会计概述

公司财务制度是指公司在其业务活动中有关资金的筹集、使用和分配所应遵守的规则。

公司是以营利为目的、具有法人资格的经济组织。公司通过自己的经济活动为的是创造更多的财富，使自身的资产增加并获取利润，因此公司必须讲求经济效益。同时，公司还必须将其所得的盈余按预先规定的方式分派于股东。因此，公司的损益核算与管理（即财务、会计管理）遂成为公司的中心问题。只有使公司财务、会计管理规范化、明确化，才能使公司的经营活动有一个合理的基础，使股东及公司债权人的权益得到切实的保障。

一、保护股东权益

股东投资的目的在于取得利润，公司业务都由董事及经理人来经营，股东平常很少参与。为了防止经营公司业务的董事、经理人利用其权力来侵害股东利益，就有必要在公司中设置会计来对公司日常经营业绩情况进行反映和监督，并通过法律、行政法规对会计报表的编制等内容进行规范，从而使股东的权益能得到有效的保护。

二、保护债权人利益

公司主要靠公司财产来对公司债权人进行担保，因而公司财产的增减就与公司债权人有利害关系。为此，也就有必要通过财务、会计管理手段将公司经营情况和财产状况进行公允反映，并以会计报表的形式对外公布，以使债权人得以明确公司经营情况，消除顾虑。

三、便于吸收投资和保护社会利益

股份有限公司要广泛募集资本、吸收投资，就必须使他人经常了解和掌握其具体情况，为此，要求公司的会计事务公开。同时，为避免股份有限公司动辄倒闭、破产，影响社会经济，就有必要提存公积金，以保证公司资金稳定、长期经营。公司会计报表的编制、公司财产状况的公布或者公积金的提存等无疑都是十分重要的，而这一切均属于会计职能。因此，股份有限公司要在财务会计制度中对其公积金等制度作出统一规定。

需要指出的是，许多国家都制定有专门的商业会计法，以适用于各种商业组织和商业活动。但由于股份有限公司在许多方面的特殊性，公司法对其会计事务作了特别规定。因此，股份有限公司的会计事务既适用商业会计法，也适用公司法。

我国《公司法》规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度。公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并应依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。

第二节 财务报告的编制及处理程序

财务报告是记载和反映公司财产状况和营业状况的各种报表及有关说明的总称。财务报告不仅是公司管理者准确地掌握自己的经营情况的重要手段，也是股东、债权人和社会公众了解公司财产和经营状况的主要途径；而且，在国家税收管理和诉讼程序中，它还是决定税额的主要依据和重要的诉讼证据。

财务报告主要包括会计报表及其附注和财务情况说明书三部分。

一、会计报表的种类

会计报表的主要使用者是现在和未来的股东、债权人、雇员、财务分析者、顾客以及一些政府机构。这些使用者对于财务信息既有共同的需要，又有不同的需要。为满足使用者对于了解公司资产情况、收益情况、负债情况、资金运用情况的需要，

1.资产负债表

又称平衡表，是反映公司在特定时点的财务状况的报表。它比较全面地反映了公司某个时期的资产总额（经营规模）、负债状况及所有权权益（包括投资及未分配利润）的情况。具体地说，资产负债表包括以下内容：

（1）银行存款；

（2）公司掌握的适销的有价证券；

（3）应收款；

（4）公司库存货物；

（5）建筑物、设备等固定资产；

（6）为将来获取收益而预先支付的款项；

（7）公司的商标、专利、技术秘密、特许营业权等；

（8）公司已发行的股票，包括股份溢价账户的数额；

（9）公司在缴纳税款和支付股息后所留存的净收益的历年累积数；

（10）公司来年应偿还的短期债务和尚未支付的各种开支；

（11）公司债券。

2.损益表

损益表又称盈亏表，是记载本营业年度公司的亏损和盈余状况的报表。它是反映某一时期公司经营状况的动态报告，具体计算公司销售额及全部成本与各项开支的差额。成本主要包括销售成本、债券利息、税收及其他费用。收入主要包括公司净销售额及其他经营收入。通过对这些项目的分析，可以了解公司的净利润率、每股净收益等事项。

3.现金流量表

现金流量表，是以现金及现金等价物为基础，就其流入与流出，分别归属营业活动、投资活动及筹资活动。因此，应比较期初与期末资产负债表现金及现金等价物以外的所有科目，计算其变动数额，分析其变动原因，按流入与流出两类不同的情况，分别列出营业活动、投资活动及筹资活动的现金流量，三者合计的现金净流量，应等于本期现金及现金等价物的净增减额。

现金流量表中的“现金”包括现金及现金等价物。现金等价物通常包括三个月内到期的国库券、可转让定期存单、商业票据和银行承兑汇票等。但通常不包括可以随时变现的股票，因为股票的价格，即企业可收到的现金额是不确定的。

从现金流量表中可以获得从资产负债表和收益表中无法直接得到的信息。比如：扩建厂房设备的资金是如何取得的？本年度的利润这么高，为什么企业的现金还不够用？为什么账面上利润很高，还必须借钱才能发放股利？这些问题都可以从现金流量表中得到回答。

4.利润分配表

主要是用来反映企业利润分配的情况和年末未分配利润结余情况的会计报表。

除了上面列示的会计报表之外，公司还要编写财务情况说明书，主要说明公司会计各项账目的使用情况、对某些重要项目所采用的会计方法及其变动情况和原因。

二、会计报表的编制要求

公司的会计报表是反映公司健康状况的温度计，因此它必须符合一定的质量和要求。

1.表首。每张会计报表的表首，都要清晰地标明公司名称、报表标题和日期。

2.财务报表的用词应当规范、清楚、准确、严谨，以防被曲解。

3.财务报表中的项目应当从方便阅读人的角度来进行分类，小计和积累要标明，分类不能重叠。

4.财务报表应当简明扼要。为满足专家的需要，公司可在单独的附表中反映概括性的明细账目。

5.财务报表中的专用名词、分类、会计方法等应保持统一性和一贯性，公司内部及公司之间也应保持统一性和一贯性。当然，实行统一性原则不应排除对最有效方法的选择，当统一性与连续性与全面反映和适当表达之间发生矛盾时，应当说明变动的情况。

6.在编制财务报表时，对信用、管理能力等与投资有关的资料进行全面反映是非常重要的。因为财务报表主要是反映过去的历史，而决策是关系到未来的事。某些被忽略的数值、信息和不确知用途，都可能会对未来产生重大影响。

7.财务报表应及时编制，以满足使用者的需要。

三、会计报表的编制管理和确认

会计报表的编制、提交为董事会的职权之一，因此，董事会在年终或股东常会召开之前，应任命经理人指挥监督具体编制会计报表的会计业务人员将有关报表编制完毕，然后提交监察人核查。编制报表务求客观、真实、正确，对进行虚伪记载者应予以处罚。

董事会将编造好的报表提供于股东常会，然后由股东常会对此进行查核、审议，对无误者以决议承认。在股东常会承认之后，有关报表应由董事会将其分发给公司各股东。关于编制的有关报表，公司债权人也有权要求获取或抄录。

四、会计报表的公示和查阅

有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。

股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。由此可见，股份有限公司的会计事务实行的是公示主义原则，即重大财务事项必须公之于众，以便使股东、债权人和社会公众对其实行有效监督。这样做也有利于公司广泛吸收社会资金。

五、资产负债表的编制

资产负债表是反映企业在某一特定日期财务状况的会计报表。它是根据“资产=负债+所有者权益”这一基本公式，依照一定的分类标准和一定的次序，把企业在一定日期的资产、负债、所有者权益项目予以适当排列编制而成。

资产负债表所提供的资料为公司管理者制定决策所必需，公司的投资者和债权人也会分别从不同的角度来利用它，因此资产负债表是一张重要的财务报表。通过对资产负债表各项目进行分析，人们可以了解到以下内容：

（1）企业的规模。企业的规模通过它所拥有的资产表现出来，资产总额越大，企业规模也就越大。同时，充裕的资产也为其经营活动提供了物质基础，这也是企业筹集资金的物质保证。

（2）资金总额的构成。企业的资金来源包括债权人投入资金和股东投资。从它们在资金总额中所占的比重，可以看出企业资本的构成情况；通过流动负债与流动资产的对比，还可以看出企业偿还债务的能力。

（3）预测企业未来的财务趋势。企业管理人员和外部使用者通过对资产负债表具体项目的分析、计算，可以预测企业未来的财务趋势。

1.资产负债表上项目的分类和排列

在编制资产负债表时，应当把所有资产、负债、资本项目按照一定的分类标准和一定的次序加以适当编排。资产负债表上项目的分类，主要有以下两种：

（1）通常所用的典型性分类

资产分为流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和递延资产等；负债分为流动负债、固定负债（或称长期负债和递延负债）；股东权益分为股本、超面值（或超设定价值）缴入股本（也称为资本公积）、留存收益、提存的公积金等。除以上项目外，还可能列示或有资产和或有负债。兹分别说明如下：

①流动资产。流动资产系按照合理的估计，在一年以内或在正常营业周期以内耗用、消逝或转变为现金及其他资产的项目，包括现金和其他在企业的正常经营周期内可以变成现金或将会耗用、消逝、售出的一切资产。

流动资产可供下一期经营运用，其数额大小表明企业的短期偿债能力的大小。流动资产在企业的日常经营中占有重要的地位。流动资产大多在资产负债表资产方编列为第一类，所包括的项目及其排列的顺序依次为现金、有价证券、应收账款、应收票据、存货等。

②长期投资。长期投资指不准备在一年内变现的投资，包括股票投资、债券投资和其他投资。股票投资和其他投资应当根据不同情况，分别采用成本法或权益法来核算。债券投资应当按实际支付的款项记账。实际支付的款项中包括应计利息的，则应将这部分利息单独记账。

③固定资产。固定资产指使用年限在一年以上，单位价值在规定标准以上，并在使用过程中保持原来物质形态的资产，包括房屋及建筑物、机器设备、运输设备、工具器具等。

④无形资产。无形资产指企业长期使用而没有实物形态的资产，包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等。购入的无形资产应当按实际成本记账；接受投资取得的无形资产，应当按照评估确认或者合同约定的价格记账；自行开发的无形资产，应当按开发过程中实际发生的支出数记账。

⑤递延资产。递延资产指不能全部计入当年损益，应当在以后年度内分期摊销的各项费用，包括开办费、以经营租赁的方式租入固定资产的改良支出等。

⑥流动负债。流动负债指将在一年或者超过一年的一个营业周期内偿还的债务，包括短期借款、应付票据、应付账款、预收货款、应付工资、应交税金、应付利润、其他应付款、预提费用等。各项流动负债应当按实际发生数额记账。负债已经发生而数额需要预计确定的应当合理预计，待实际数额确定后再进行调整。

⑦长期负债（或固定负债）。指偿还期在一年或者超过一年的一个营业周期以上的债务，包括长期借款、应付债券、长期应付款等。长期借款包括向金融机构借款和向其他单位借款。长期借款应当按实际发生的数额记账。发行债券时应当按债券的面值记账。债券溢价或折价发行时，实收价款与面值的差额应当单独核算，在债券到期前分期冲减或者增加各期的利息支出。长期应付款包括应付引进设备款、融资租入固定资产应付款等。长期应付款按实际发生数额记账。

⑧递延负债。递延负债系指企业业已预收的收入，而须在以后会计期间用商品或劳务来偿还，如预收客户款、预收房租等。这些项目既可在资产负债表上专设递延负债一类表示，也可以在其他负债下列示。有些公司则不设专类，其中属于短期的预收项目在流动负债项下表示，属于长期的预收项目在长期负债项下表示。

⑨或有资产及或有负债。指企业可能拥有的资产或可能发生的负债项目。或有资产如附有条件的捐赠资产，或有负债如应收票据贴现、应收账款抵借、未决诉讼等。这些或有资产和或有负债，一般在资产负债表中用附注或括弧的形式来反映。

⑩投入资本。投入资本指投资者实际投入企业经营活动的各种财产物资。投入资本按实际投资数额入账。在股份有限公司中发行的股票，按股票面值作为股本入账。

资本公积金。指一种非经营原因而产生的资本增值，包括股本溢价、法定财产重估增值，接受捐赠的资产价值等。资本公积金作为一种资本储备，可以按法定程序转增资本。

盈余公积金。指按照国家有关规定从利润中提取的公积金，包括法定盈余公积金和任意盈余公积金。它主要被用来弥补亏损、按照国家规定转增资本金及在特殊情况下发放股利等。盈余公积金按实际提取数记账。

未分配利润。指企业留待以后年度分配的利润或待分配利润。

（2）货币性与非货币性分类

首先，可分为货币项目与非货币项目两大类。在货币项目下又可分为货币性资产和货币性负债，其下更可分为货币性流动资产、货币性非流动资产、货币性流动负债和货币性非流动负债四种。在非货币项目下，同样可分为非货币性流动资产、非货币性非流动资产、非货币性流动负债和非货币性非流动负债四种。兹分述如下：

①货币性资产。这类资产是指企业所拥有的货币以及其权利以已定量货币为限的其他资产。其中货币性流动资产包括现金、应收账款、应收票据等；货币性非流动资产包括长期投资、长期存出款项等。

②非货币性资产。这类资产是指企业所拥有而以实物来体现的资产。其中非货币性流动资产有存货以及将来对方要以货品来偿还的短期预付款等，非货币性非流动资产则如土地、房屋、设备等项目。

③货币性负债。这类负债是指企业应偿付的以固定金额为限的债务。其中货币性负债如应付票据、应付账款、应付税金等；货币性非流动负债如长期负债、公司债券及抵押借款等。

④非货币性负债。这类负债是指企业要以实物来清偿的债务。其中非货币性流动负债如对客户的短期保修保单、短期预收货款；非货币性非流动负债则如将来要用货品来偿还的长期预收货款、对客户的长期保修保单等。

上述分类方法具有三个优点：

①货币性项目与非货币性项目的计价原则显然不同。以资产而言，货币性资产大体上不存在计价问题，一般以项目的货币额表示，比如，现金以及可用贴现现值计价的将来可以分期收回的资产。而在原始成本计价原则下，非货币性资产一般以其原成本计价（如存货），或以原始成本减去累计折旧，也即以未消逝的原始成本计价，如房屋、机器、设备等。所以这一分类有利于认清计价的原则。

②有利于进一步确定企业的偿债能力。

③在物价不稳定、货币价值波动剧烈的情况下，这种分类作用就更为显著。货币性项目受币值变动的影响，所以一旦发生通货膨胀，企业就会因持有货币性资产而遭受币值贬低的损失；反之，企业则会因负有货币性负债而得到币值贬低的额外利益。在编制“按一般物价水准调整的财务报表”时，必须将资产负债项目分为货币性项目与非货币性项目两大类。

2.对销账户和附加账户在资产负债表上的处理

对销账户和附加账户对编制财务报表极为有用，可据以提供更为详尽的数据。如备抵坏账为应收账款的对销账户，累计折旧为其相应的应计折旧的固定资产的对销账户。在编制资产负债表时须将备抵坏账及累计折旧数在相应的应收账款金额及固定资产原值中减除，而以其净值列示。附加账户的余额在资产负债表中要与相关账户的余额加计在一起表示，如债券溢价账户的余额要和“公司债券”账户的余额相加，以其合计数列示。

3.资产负债表的结构

资产负债表是遵循“资产=负债+所有者权益”这一基本会计方程式而编制的，它通常采用账户格式，左方为资产项目，右方为负债及所有者权益项目。

资产负债表内的资产按照资产流动性的强弱顺序排列。大致按流动资产、长期投资、固定资产、无形资产、递延资产、其他资产这样的顺序在左方列示。流动资产各项目是按照变现能力的强弱顺序排列的，先是货币资金，然后是短期投资、应收及预付款、存货等。负债是按照清偿权的先后次序排列的，先流动负债，后长期负债。所有者权益按原始资本与资本增值排列，投入资本列示在先，资本公积、盈余公积及未分配利润等列示于后。资产负债表中各项目所需填列的数据分为“年初数”与“期末数”两栏，分别反映了去年年末与本年年末各项目的情况，也可以说是比较资产负债表。

六、损益表的编制

1.损益表的含义及结构

损益表是反映企业在一定会计期间的经营成果及其分配情况的报表。通过损益表可以考核企业取得盈利或发生亏损的情况，分析利润增减变动的原因，从而改进企业的生产经营管理，提高企业的经济效益。

利润是企业在一定期间的经营成果，包括营业利润、投资净收益和营业外收支净额。

营业利润由主营业务利润和其他业务利润两部分组成。其中主营业务利润为主营业务收入减去营业成本、期间费用和各种流转税及附加税费后的金额。

期间费用包括企业行政管理部门为组织和管理生产经营活动而发生的管理费用和财务费用，为销售和提供劳务而发生的销售费用。

投资净收益是指企业对外投资收入减去投资损失后的余额。

营业外净收支净额是指与企业生产经营没有直接关系的各种营业外收入减营业外支出后的余额。营业外收入包括固定资产的盘盈和变卖的净收益、罚款收入、确实无法支付按规定转作营业外收入的应付款项等，营业外支出包括固定资产盘亏和毁损、报废的净损失、劳动保险费用、非常损失等。

2.损益表的编制说明

（1）损益表反映企业在月份、季度、年度内利润（亏损）的实际情况，

容与本年度损益表不相一致，则应对上年度报表项目的名称和数字按照本年度的规定进行调整，填入本表“上年数”栏。

（3）填列。

七、利润分配表的编制

1.利润分配表的概念

利润分配表是反映企业利润分配情况的由于损益表只是反映了企业当期的经营成果，没有反映企业当期取得的经营成果如何进行分配（或如何弥补亏损）的情况，因此，就有必要编制利润分配表来作为对损益表的一种补充。

2.利润分配表的编制说明

利润分配表的结构非常简单，一般分为四个层次，分别反映“利润总额”、“税后利润”、“可供分配的利润”、“未分配的利润”，同时每一项目都分别列出其本年实际数和上年实际数，

编制单位：公司××××年度单位：元

项目行次本年实际上年实际一、利润总额11.300.0001.100.000.减：应交所得税2429.000363.000二、税后利润3871.000737.000加：年初未分配利润（减：亏损）4－217.750－184.250 减：上年所得税调整500三、可供分配的利润6653.50552.50加：盈余公积补亏700减：提取盈余公积8500.000472.750减：应付利润9100.00080.000四、未分配利润（未弥补亏损以“－”号表示）1053.2500

利润分配表为年报，每年编报一次。企业在每年年末编制此报表时，若其上年度利润分配表与本年度利润分配表的项目名称和内容不一致，则应将上年度利润分配表的有关数据按本年规定进行调整后再填入本表的“上年实际”栏内。

（1）利润分配表各项目反映的内容及填列方法如下：

①“利润总额”项目。该项目反映企业全年实现的利润。若企业出现亏损，则以“－”号填列。本项目“本年实际”栏中的数额应与本年损益表中“利润总额”项目的“本年累计数”栏目中的数额一致。上表中此数为1.300.000元。“上年实际”栏则可根据上年利润分配表“利润总额”项目的“本年实际”栏数额加（或减）“上年利润调整”项目的“本年实际”栏数字填列。

②“应交所得税”项目。该项目反映企业应上交的所得税，“本年实际”数与同期财务状况变动表中“应交所得税”项目的数额一致，上表中此数为429.000.元。“上年实际”栏则可根据“上年实际”数字填列。

③“年初未分配利润”项目。该项目反映企业上年年末未分配的利润，如为未弥补的亏损，则以“－”号填列。本项目“本年实际”一栏数与上年利润分配表“未分配利润”项目的“本年实际”栏数额分别为－127.750和－184.250元。若因某种原因要对上年利润和利润分配进行调整，则调整数应在本表“上年利润调整”项目中单独反映，而不调整本项目的数字。

④“盈余公积亏补”项目。该项目反映企业用盈余公积弥补的亏损，本项目“本年实际”根据本年“盈余公积”项目的借方发生额分析填列。本例中未发生用盈余公积补亏事项。

⑤“提取盈余公积”项目。该项目反映企业提取的盈余公积，本项目“本年实际”根据本年“盈余公积”科目贷方发生额分析填列。

⑥“应付利润”项目。该项目反映企业应给投资者的利润，本项目“本年实际”一栏根据“应付利润”科目贷方发生额分析填列。

（2）通过损益表和利润分配表可以分析公司的盈利能力和股东的投资回报情况，并以此来判断公司的投资价值。主要有以下分析指标。

①每股收益，又称每股税后盈利。其计算公式为：每股收益=税后利润/普通股份加权平均股数。每股收益是计算公司盈利能力的重要指标，它反映股东年终每股能增加多少权益。

②每股红利。其计算公式为：每股红利=当年可分配利润/普通股份总数。该指标表示股东年终每股可以分配的红利。

③利润留存率。其计算公式为：利润留存率=（税后利润－应发股利）/税后利润×100%。与每股红利指标不同，每股红利表示股东近期可得的利益，而利润留存率则表明公司留存多大的比率用于发展经营，它代表股东的远期利益。利润留存率越高，表明公司越重视长远发展——公司保留更多的税后利润以使下一年获得更高的利润。

④净资产收益率。其计算公式为：净资产收益率=税后利润/股东权益×100%。这一比率是判定公司获利能力的最重要的指标，是表明公司每一元净资产能获得的利益的比率。与公司净资产收益率相对照的指标是银行利率。如果公司的净资产收益率高于银行利率，则公司就可通过从银行贷款来增大负债比率，从而提高其利润总额。但如果公司净资产收益率低于银行利率，则该公司就没有投资价值。从理论上来说，该公司只要能按溢价发出股票，募到的资金存于银行就能提高其净资产收益率。

⑤利润增长率。其计算公式为：利润增长率=（本年度利润－上年度利润）/上年度利润×100%。这是表明公司获利增长的指标。一般要分析过去三年的数据以及未来一年的预测数，同样也可计算出税后利润增长率。

⑥市盈率。又称股价收益率。其计算公式为：市盈率=每股市价/每股年税后利润×100%。这一比率是衡量股价与股票收益之间关系的指标。比如，某公司普通股市价为15元，每股税后利润为2元，则其市盈率为7.5。这个比率表示股票购买者需经过7.5年可以收回其投资成本。因此，市盈率可帮助投资者权衡购买股票的成本与收益。一般来说，市盈率低说明投资收益率高，投资风险小，投资价值增大；市盈率高则说明投资收益率低，投资风险大，投机成分增加。由于市盈率综合了投资成本和收益，所以它对分析买卖股票具有重要的参考价值。当一个公司的股票市盈率大大超过其他公司股票的市盈率时，说明该公司股票价格过高，这样投资者一般就不敢购买这种股票，或者抛出手中的这种股票。当然，股票的买卖不仅是看市盈率，还有其他一些因素的作用。

八、现金流量表及其编制

现金流量表的首要目的是提供企业在特定期间现金收支的信息，其次是提供该期间的投资活动及筹资活动的信息。具体地说，编制现金流量表通常可以帮助投资人及债权人评估企业未来产生净现金流入的能力、偿还负债和支付股利的能力、向外界融资的需要情况、本期损益与营业活动所产生的现金收入与支出之间的差异的原因、本期现金与非现金的投资及筹资活动对企业财务状况的影响。

现金流量表是以现金和现金等价物为基础而编制的。现金等价物是指具备下列条件的短期、具高度流动性的投资：随时可以转换为定额现金、即将到期（指从投资日算起3个月内到期）而且利率的变动对其价值的影响不大。

1.现金流量的分类及现金流量表的主要内容

在现金流量表上企业的现金流量被分为三类：一是因营业活动而产生的现金流量；二是因投资活动而产生的现金流量；三是因筹资活动而产生的现金流量。除此之外。

（1）营业活动是指投资及筹资活动以外的交易及其他事项。营业活动产生的现金流量是指列入损益计算的交易及其他事项所产生的现金流入与流出，它主要包括：

①现销商品及劳务、因销货而产生的应收账款与应收票据的收回；

②收取利息、租金及股利；

③收到的增值税销项税额和退回的增值税款；

④收到的除增值税外的其他税费返还；

⑤现购商品及原料，偿还供应商的账款与票据；

⑥支付各项营业成本及费用；

⑦支付税金、罚款等费用；

⑧支付利息；

⑨其他非因筹资和投资活动所产生的现金流入与现金流出。

（2）投资活动包括购入和出售长期性证券、固定资产、无形资产等活动。投资活动产生的现金流量主要包括：

①对外贷款以及取得除了现金等价物之外的债券；

②取得权益证券；

③取得固定资产（含资本化利息）；

④收回贷款以及收回除了现金等价物之外的债券的价款；

⑤收回权益债券的价款；

⑥出售固定资产（包括固定资产保险理赔款）。

（3）筹资活动包括所有者投资及向所有者分发红利，举借贷款与偿还贷款等。筹资活动所产生的现金流量主要包括：

①现金增资发行新股；

②举借债务（包括长期和短期）；

③支付股利、购回库存股票及投资者收回投资；

④偿还债务。

项目行次金额经营活动产生现金流量净额11381.145二、投资活动产生的现金流量：收回投资所收到的现金1216.500分得股利或利润所收到的现金1330.000处置固定资产收回的现金净额14300.300现金收入小计15346.800购建固定资产所支付的现金16451.000现金支出小计17451.000投资活动产生的现金流量净额18－104.200三、筹资活动产生的现金流量：借款所收到的现金19400.000现金收入小计20400.000偿还债务所支付的现金211.250.000偿付利息所支付的现金2212.500现金支出小计231.262.500筹资活动产生的现金流量净额24－862.500四、现金及现金等价物净增加额25－585.555

补充资料金额1.不涉及现金收支的投资和筹资活动（本例中没有不涉及现金收支的投资和筹资活动）2.将净利润调节为经营活动现金流量净利润237.901加：计提的坏账准备或转销的坏账900固定资产折旧100.000无形资产摊销60.000待摊费用摊销100.000处置固定资产的收益－50.000固定资产报废损失19.700财务费用21.5002.现金流量表的编制

在编制现金流量表时，确定投资与筹资活动的现金流量相对来说比较简单，而确定营业活动的现金流量则比较难。通常，按照确定营业活动的现金流量的方式不同，现金流量表的编制有两种方法：一种是间接法，另一种是直接法。间接法与直接法的区别是仅针对营业活动而言的，对于投资活动和筹资活动则无此区别。

（1）间接法

间接法，是指从损益表中的“本期利润”出发，将其调整成当年的净现金流入或净现金流出，即能反映企业的净利润与营业活动产生的现金净流量之间的关系，现金流量表（间接法）

营业活动的现金流量：本期利润900调整项目：应收账款增加（300）存货减少400应付账款增加100来自营业活动的净现金流量1.100投资活动的现金流量：购置设备（500）筹资活动的现金流量：银行借款（170）发放股利（230）筹资活动的净现金流量：（400）本期现金增加数：200期初现金余额：300期末现金余额：我们可以了解该公司在这一年中：

①由于营业活动增加的现金为1.100元，其中包括利润900元，以及未动用现金的各种摊提、与营业有关的流动资产和流动负债项目变动产生的200元；

②投资活动方面，因购置固定资产而使现金流出500元；

③筹资活动方面，因偿还借款使现金流出170元，同时支付现金股利230元，从而使得筹资活动产生净现金流出400元；

④营业、投资及筹资活动共计产生现金净流入200元；

⑤本期产生的净现金流入加上期初现金余额，使期末现金余额为500元。

需调整的项目主要包括：不支付现金的费用项目；不产生现金的收入项目；非常损益项目；非营业交易产生的损益项目；与营业有关的流动资产与流动负债项目。兹分别说明如下。

①不支付现金的费用项目

有些费用项目并不用支付现金，因为它们已被从利润中扣除了。因此，要计算本期从营业活动中产生的现金流量，就应当将这些费用项目加回到本期收益中。这些项目通常有：

A.坏账费用；

B.固定资产折旧；

C.无形资产及递延资产摊销；

D.应付公司债折价摊销；

E.长期债券投资溢价摊销；

F.递延所得税负债增加（借记所得税费用）；

G.递延所得税资产减少（借记所得税费用）；

H.采用权益法认列的投资损失（贷记长期投资而非现金）；

I.退休金负债增加（借记退休金费用）。

②不产生现金的收益项目

与不支付现金的费用项目相似，有些在本期确认的收益项目并不增加本期的现金。所以，在计算本期从营业活动中产生的现金流量时，就应当将这些收益项目从本期收益中减除。这些项目通常有：

A.递延收益摊销（转入收益项目）；

B.应付公司债溢价摊销（减少利息费用）；

C.采用权益法确定的投资收益（借记长期投资而非现金）；

D.递延所得税负债减少（减少所得税费用）；

E.递延所得税资产增加（减少所得税费用）。

③非常损益项目

非常损益项目由于与营业活动无关，所以由此而产生的现金不应被列入营业活动的现金流量，而应被列入投资或筹资活动的现金流量中。如果有非常损失，则应加回本期损益；如果有非常利益，则应从本期损益中扣除。比如，本期用1.200.000元清偿了账面价值为1.000.000元的应付公司债，发生了200.000元的非常损失，则在进行调整时，应将这200.000元的非常损失加回本期利润，使本期因营业活动而产生的现金流量增加200.000元。

④非营业交易的损益

有些损益项目，虽然不属于“非常损益”，但也不是营业损益，而是由于投资或筹资活动而产生的。对这些项目也应调整本期损益，即有损失时加回本期损益，有利益时从本期损益中扣除。比如，处置固定资产发生的损失或收益就属于此类。

⑤与营业有关的流动资产及流动负债项目

由于会计上采用应计基础，故损益中所列的损益数字并不代实际现金收付数。由于应计制和现金制的区别而导致的营业利润与营业活动产生的现金流量之间的差异就反映在资产负债的应收应付、预收预付以及存货项目的增减变动中，故这些项目如有变动，也应调整本期损益，以得出营业活动的现金流量。兹分别说明如下。

A.因销货而产生的应收账款与应收票据。如果本期期末的应收账款与应收票据余额比期初余额要大，其增加部分就示本期销货收入尚未收到现金的金额，即示本期从销售收入中收到的现金比损益上所表示的销售收入要少，所以应收账款与应收票据的增加部分要从“本期利润”中扣除，以得到由营业活动产生的现金。反之，若本期应收账款或应收票据余额减少了，则表示本期从顾客处收到的现金超过损益表中所确定的销售收入，应加回“本期利润”以确定本期营业活动的现金流量。

对应收账款与应收票据进行调整的结论可用以下公式表示：

期初余额+本期销售收入－期末余额=本期从顾客处收到的现金

本项目不包括随销售收入或劳务收入一起收到的增值税销项税额。这部分税款应单独设项目反映。

B.收到的增值税销项税额和退回的增值税款。企业销售商品收到的增值税销项税额以及出口产品按规定退税而取得的现金，应单独反映。为便于计算这一项目的现金流量，企业应在“应收账款”和“应收票据”科目下设“货款”和“增值税”两个明细科目。其中“货款”明细科目的金额用以调整计算销售、提供劳务收到的现金。

C.应收收入与预收收入。本期的应收收入（如应收租金、应收利息）余额如果增加，则表示本期由各该收入来源所收到的现金比损益表所确定的收入要少，即有一部分收入被“冻结”在应收收入中，尚未收回，故应将应收收入的增加数从本期利润中扣除。反之，如果应收收入余额减少，则应加回本期利润，以得出由营业活动产生的现金。

本期预收收入余额如果增加，则表示本期所收到的现金因有一部分尚未实现而未被列入损益表的其他收益中，故应将预收收入增加数加回本期利润；反之，预收收入余额如果减少，那就表示本期从其他收益来源所收到的现金比损益表中所确定的其他收益要少，故应将减少数从本期损益中扣除。

其计算公式为：本期由其他收益收到的现金=本期其他收益+本期应收收入减少数

－本期应收收入增加数

+本期预收收入增加数

－本期预收收入减少数D.存货。本期的存货余额如果没有变动，则销售成本应等于本期进货。若本期存货减少，则表示销售成本比本期购货要多，但不影响现金流量，即不用支付现金，这时要将存货减少的数额加回本期利润。反之，若本期存货增加，则反映本期的销售成本比本期的购货额要少，即有一部分购入的存货没有售出，但不增加现金，这时要将存货增加的数额从本期利润中扣除。

调整的结果，是使销售成本等于本期购货的金额。

E.应付账款及应付票据。本期应付账款和应付票据的余额如果增加了（即期末余额比期初余额大），则表示本期支付给供应商的现金比本期购货要少，由于本期购货已全部转为销售成本，故应将应付账款和应付票据的增加额加回本期利润。反之，如果本期应付账款和应付票据的余额减少，则应将减少数从本期利润中扣除。

上述存货及应付账款与应付票据的调整，目的是在将应计基础的销售成本转换成现金基础的销售成本，也就是本期实际支付给供应商的现金（不论是本期或上期购的货）。其关系可用公式表示如下：

期初存货+本期购货－期末存货=销售成本

所以，本期购货款=销售成本+本期存货增加数－本期存货减少数

同时，期初应付账款（票据）+本期购货款－期末应付账款（票据）=本期支付给供应商的现金（即现金基础的销售成本）故，本期支付给供应商的现金=销售成本+本期存货增加数

－本期存货减少数

+本期应付账款（票据）减少数

－本期应付账款（票据）增加数F.支付的增值税款。本项目反映企业购买商品实际支付的能够抵扣增值税销项税额的增值税进项税额，以及实际缴纳的增值税税款。为便于计算这一项目的现金流量，企业应在“应付账款”和“应付票据”科目下分设“货款”和“增值税”两个明细科目。其中“货款”明细科目用以调整计算购买商品、接受劳务支付的现金。

投资活动支付的增值税应在投资活动现金流量中列示，不在本项目中反映。

G.应付费用与预付费用。若本期应付费用增加，则表示本期实际支付的现金少于损益表中确认的费用（即应计基础的费用多计了），故应将应付费用增加数加回本期损益。若应付费用减少，则应从本期损益中扣除。

本期预付费用若增加，则表示本期实际支付的现金较损益表所确认的费用要大，故应将未确认的现金支出（即预付费用增加数）从本期利润中扣除。反之，如果预付费用减少，则应将减少数加回本期利润。

综上所述，将本期利润调整为由营业活动产生的净现金流量的公式为：营业活动的净现金流量=本期损益+不支付现金的费用－不产生现金的收益+非常损失+非营业交易损失+与营业有关的流动资产减少与流动负债增加－非常利益－非营业交易的利益－与营业有关的流动资产增加与流动负债减少。

（2）直接法

直接法是指直接从损益中将应计基础的损益转换成现金基础，直接列示各项营业活动的现金流入的来源与现金流出的去处。通常是以损益中的各损益项目为基础，调整资产负债中与损益有关的资产负债的变动。兹分别说明如下。

①来自销售的现金流入

损益中采用应计基础计算的销售收入应当在调整本期因销货而产生的应收账款与应收票据的增减变动后，得到此项目的金额。本期应收账款与应收票据如果增加，则表示本期销货收到的现金金额小于销售金额；反之，如果应收账款或应收票据金额减少了，则表明除本期的销货全部收到现金之外，上期存留的应收账款与应收票据余额也收回了。比如，销售收入为500.000元，应收账款增加了50.000元，销售收入调整为现金基础的销售收入（即本期从顾客处收到的现金）时，应加回应收账款和应收票据的减少数，减除应收账款和应收票据的增加数。

②购货支付的现金

购货支付的现金即支付给供应商的金额，应从损益表中的销售成本调整存货及应付账款与应付票据（因购货而发生的）的增减变动。先计算本期购货，并假定本期购货全部支付了现金。若本期存货增加，则表示本期购货大于销售成本，且本期的购货等于销售成本加存货增加数。比如，假设本期存货增加了10

若本期的应付账款及因购货而产生的应付票据有增减变动，则本期支付给供应商的金额即不等于本期购货金额。若应付账款或应付票据增加，则表示本期购货没有完全付现，应将应付账款增加的部分冲回上列贷记的现金；反之，若应付账款和应付票据减少，则表示上期的应付账款与应付票据在本期用现金进行了偿还，应借记应付账款（或应付票据），贷记现金。假定本期应付账款增加了50.000元，则上一分录贷记的现金应冲回50000元。会计分录如下：

现金50.000

应付账款50.000

将两个分录合并，即存货与应付账款一起调整销售成本，得：

存货100.000

销售成本600.000

应付账款50.000

现金650.000

应加回本期存货的增加数及应付账款的减少数，扣除本期存货减少数及应付账款增加数。

③其他项目收到的现金

其他各种收入收到的现金额

所以，在将损益上的其他收入转换为现金基础的其他收益时，应加计本期应收收入的减少数及预收收入的增加数，扣除本期应收收入的增加数及预收收入的减少数。

④其他费用（如工资、利息等）支付的现金

其他各种费用支付现金的金额，也可以从损益该费用的金额调整资产负债表中预付费用及应付费用的增减变动而得。比如，工资费用100.000元，本期应付工资增加20.000元，则本期支付员工工资

所以在将损益上的其他费用转换成现金基础的其他费用时，应加计本期应付费用的减少数和预付费用的增加数，扣除应付费用的增加数和预付费用的减少数。

⑤支付所得税费用的现金

支付所得税费用的现金额，可以从损益表中列出的所得税费用调整应付所得税、递延所得税负债及递延所得税资产的增减变动而得。比如，本期所得税费用为150.000元，应付所得税增加了30.000元，递延所得税负债减少了50.000元，则所得税的付现金额为170.000元，会计分录如下：

所得税费用150.000

递延所得税负债50.000

应付所得税30.000

现金170.000

所以，在将损益表上列示的所得税费用转换成现金基础的所得税费用时，应加计应付所得税与递延所得税负债的减少数及递延所得税资产的增加数，扣除应付所得税与递延所得税负债的增加数与递延所得税资产的减少数。

以上各分录所借记或贷记的现金，即为现金基础该项收入或费用的数额，也就是由营业活动所产生的现金流入或流出。

九、财务情况说明书

财务情况说明书是指以文字形式对企业财务状况和经营成果等有关情况所作的总括性说明，它是公司财务报告的组成部分。

我国会计制度规定企业必须编制的会计报表，虽然向会计信息的使用者提供了有关财务状况与经营成果方面的较为全面详细的情况，但是由于资产负债表、损益表与现金流量表作为一种会计语言，具有一定的局限性，只能反映数量化的信息，所以为了弥补这方面的缺陷，公司也就有必要以文字形式即以财务情况说明书的形式来向用户提供企业其他方面的总体概况。

编制财务情况说明书的第二个原因是，由于时间关系，有的在会计年度终止日至财务报告报出前会发生某些对本期或下期财务状况有重大影响的事项，为了使报表的使用者不致对企业状况产生误解，也有必要对这些事项在财务情况说明书中进行补充说明。根据我国会计制度的要求，财务情况说明书主要说明下列内容：

（1）企业的经营情况；

（2）公司的利润实现和分配情况；

（3）公司资金增减和周转情况；

（4）公司税金缴纳情况；

（5）公司各项财产物资变动情况；

（6）对本期或下期财务状况发生重大影响的事项；

（7）资产负债表日后至报出财务报告前发生的对公司财务状况变动有重大影响的事项；

（8）其他需要说明的事项。

财务情况说明书举例如下：

财务情况说明书

2005年度本企业经营情况良好。商品销售稳定增长，全年商品销售额达1.000万元，比去年的880万元增长13.64%；商品销售利润达160万元，比去年的143万元增长11.89%，商品销售利润的增长率超过了商品销售收入；全年实现利润130万元，比去年的100万元增长18.18%；全年应交商品销售税金及各项附加计100万元，应交所得税及能源交通建设基金及预算调节基金计646.750元，上述税金至年末基本缴纳完毕。税后利润50万元转入盈余公积，尚有5万余元留待分配。

2005年固定资产到期报废计10万元，同时购进固定资产40万元；本年负债共增加8万元，其中长期负债增加2万元，流动负债增加6万元，期末流动比率与速动比率分别为325.97%和136.36%，有充足的偿债能力。

从2005年1月1日起，本企业已改用后进先出法（原为加权平均法）来计算领用存货的价值，由此引起对当年财务状况和经营成果的影响，请参考会计报表的有关附注。我国《公司法》规定：有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东，由于有限责任公司的经营情况不涉及社会上其他公众利益，其经营状况也没有必要公开，所以董事会对其所编制的各种财务会计报告，经股东会承认后就不必向社会公开。而股份有限公司的财务会计报告则应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告财务会计报告。

第三节 公司税后利润的分配

一、公司税后利润的分配原则公司税后利润是指公司当年的盈利在扣除所得税额之后剩余的部分。

公司的税后利润不能任意分配，必须按照法律规定的顺序依次分配。

我国《公司法》规定，公司的税后利润应按下列顺序分配：

（1）弥补亏损。因为公司每年的营业状况不同，有的连年盈利而本年亏损，也有的连年亏损而本年盈利，因此在本年度有盈利时，应检查往年是否有亏损，如有亏损则必须用盈利来予以弥补。此项规定的目的在于贯彻资本的充实、不变原则。

（2）提取法定公司公积金。

（3）按照章程中的规定支付特别股中的优先股股利。

（4）提取任意盈余公积金。

（5）支付普通股股利。

公司违反前款规定分配股利，给债权人造成损害时，债权人有权要求赔偿损失。

二、公积金的提取

1.公积金的概念及其作用

公积金系指公司基于增强自身财产能力、扩大营业范围和防止意外亏损的目的，依照法律和公司章程的规定，从公司税后利润中提取的累积资金。

公积金的建立对公司的存在和发展具有重要意义。公司财产的多少往往直接决定着公司的竞争能力的强弱，而除原有资本之外，公积金就是公司最主要的财产。同时，公司要得到发展就要扩大营业范围或营业规模，而用公积金追加投资则正是一个能够达到这一目的的重要途径。另外，公司的经营有成功也有失败，有时盈利，有时也会亏损。公积金的建立将使公司在亏损之年能够及时弥补亏损，使其经营活动在原有规模上得以正常稳定地进行。

2.公积金的种类及其用途

我国《公司法》把公积金分为盈余公积金和资本公积金两大类。

（1）盈余公积金

盈余公积金又分法定盈余公积金和任意盈余公积金两种：

①法定盈余公积金是指依照法律规定而强制性地从公司税后利润中提取的公积金。其提取比例多少，各国规定不一，有的占盈余的5%，有的占10%，但盈余公积金达到一定数额（有的规定为10%，有的规定为25%，还有的规定与公司资本总额相等）时，即不必再继续提取，其超额提取的部分，法律也不视为法定盈余公积金。我国《公司法》规定，法定盈余公积金按税后利润的10%提取，当盈余公积金累计额已达注册资本50%以上时，可不再提取。在大陆法系国家建立公积金是一种强行制度，但在英美法系国家并不存在严格的法定公积金制度。

②任意盈余公积金是指公司根据公司章程规定或者经股东会或股东大会决议，在法定盈余公积金之外提取任意盈余公积金。此种公积金的来源仍是公司的税后利润，其与法定盈余公积金的区别在于它的提取（包括提取的数额、用途等）均由公司视情况自由决定，法律不予强制。根据用途的不同，任意盈余公积金又可具体分为以填补损失为目的的填补公积金、以资产折旧为目的的折旧公积金和以偿还公司债为目的的公司债偿还公积金等。公积金的用途一经确定即为专用资金，非经股东会或股东大会决议，变更不得挪作他用。

（2）资本公积金

资本公积金是指直接由资本或资产增加以及其他原因所形成的公积金。它是一种非经营原因而产生的资本增值，包括资本溢价、法定财产重估增值、接受捐赠、资本折算差额等。资本公积金作为一种资本储备，可以按照法定程序转增资本。

具体来说，资本公积金包括：

①在筹集资本金过程中，投资者缴付的出资额超出其认缴资本金的差额，包括股份有限公司发行股票的溢价净收入及可转换债券转换为股本的溢价净收入等。溢价净收入是指溢价收入扣除因发行股票而支付的手续费等后的收入。

②资本金汇率折算差额。

③公司在分立、合并、变更和投资时，按国家有关规定进行资产评估，其评估或者协议约定的资产价值与原账面净值的差额。

④接受捐赠，包括外界向本企业的直接捐赠，如捐赠货币或实物等，也包括企业债权人取消企业的债务。

⑤国家规定应计入资本公积金的其他款项。

公司的公积金可以用于弥补公司的亏损，也可以扩大公司生产经营，或者转为增加公司资本。但是资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定盈余公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

三、公益金的提取

公益金是指公司于税后利润中在法定公积金之外提取的用于公司职工集体福利的资金。其主要用途为本公司职工集体福利设施的支出，如修建医疗保健设施、生活服务设施、职工宿舍等。但不得用于职工的个人消费，如为职工发放奖金或其他福利用品等。

我国2005年修改后的《公司法》已删除有关提取法定公益金的强制性规定。公司提取公益金主要用于职工集体福利。但随着社会福利制度和企业财务会计制度的变化，已不宜在《公司法》中对此作强制性的规定。

第四节 股息和红利的分配

一、股息和红利的含义股息，是指公司根据股东拥有的股份，按确定的比率向其支付的公司盈余。红利一词具有广义和狭义之分。狭义的红利是指股息之外向股东分配的公司盈余。红利的比率多少事先并不确定，一般都是根据盈余情况来临时决定。广义的红利还包括向公司雇员分配的奖金等。股息、红利有时又不加区分被统称为股利，它是指向股东分配的一切公司盈余。

获得股息、红利是股东自益权的最主要的内容，也是股东投资于公司的主要目的。对大多股东来说，共益权是无关紧要的，股息、红利的分配权则是根本性的，这也是股东权利的本质。因此，一般情况下都不得剥夺或限制股东的此种权利。另一方面，股息、红利的分配又意味着公司财产转移于他人，与公司自身和公司债权人的利益有直接利害关系，因此，法律对此又必须予以适当的限制规定，以防出现只为股东利益而损害公司和债权人利益的情况。

二、股息、红利分配的来源

股息、红利只能取之于公司的税后利润，而此种税后利润又必须是在公司弥补亏损和提取公积金之后的盈余。如果公司没有此种盈余，那么它就不能分配股息和红利，即禁止从资本中支付股息和红利，因为这样做实际上是减少了公司的资本。但在特殊情况下，如当法定盈余公积金超过了资本金额的50%时，可以用超额的部分来分配股息和红利，以防止因公司无力分配股息而导致股票价格的跌落和信誉的损害。

三、公司分配股利的时间

董事会在法律规定的范围内有权决定分配股利的时间、金额和形式，一旦公司宣布发放股利，股利支出责任就成为公司的流动负债，不可废止、取消。与股利分配相关的日期有四个：

（1）宣布日。董事会宣布分发股利的日期。股利分发一经宣布即形成公司的负债。

（2）登记日。自宣布日起至两三个星期止，作为股票过户的截止日期，过户截止日之前的在册股东有权收受股利。

（3）除息日。计算股利的临界日期。在买卖股票的交易中，投资者如果在除息日后购买股票，则凭票就无权获得本期股利。

（4）付息日。即实际支付股利的日期。通常付息日在登记日之后二至四个星期。

四、公司分配股利的方式

一些国家的公司为了保持其股票市价的稳定，一般都定期支付给股东固定的股利。如果公司利润增加，则公司可能除了固定股利之外，还分发额外股利，但公司不保证每年都支付股东额外股利。不过，一般情况下，公司不愿降低股利，更不愿停发股利，而是主张逐步提高股利以促进公司股票市价的上升。

股份有限公司在分配股利时通常是以现金的形式来发放股利，但也可以以非现金形式来发放。发放股利的种类有现金股利、股票股利、财产股利、负债股利等四种：

1.现金股利

现金股利是指以现金分派的股利，它是一种常用的股利形式。投资者之所以投资于股票，主要是希望获得较一般投资更多的现金股利；股东对未来股利的展望极为注意，股利的增减通常会立即影响股票市价的涨跌；相反，董事会又较关心公司的长期发展和财务状况，可能希望限制股息至一个最低数额，从而保留现金以备购置固定资产与设备，或用于其他用途。事实上，公司又非常关心本公司股票市价的涨跌、公司信誉以及筹集资本的能力，这又使公司不得不关心股东希望多得现金股利的愿望。所以公司董事会必须权衡轻重，兼顾公司与股东的各自需要，制定合理的股利政策。

公司向股东分派现金股利必须同时具备三个条件：（1）有足够的可分配给投资者的利润；（2）有足够的现金；（3）有董事会的决议。

2.股票股利

股票股利是指公司用增发股票的方式来代替现金支付股利，它一般是按股东持有的股票数以一定的比例配发给股东。公司分配股票股利主要是出于以下几个方面的考虑：

（1）为了保留现金。当公司发展趋势有利，需要现金扩展业务时，公司可以以股票代替现金分配股利。这是一种不减弱公司现金状况，又使股东分享利润的适当方法。

（2）为了增加流通在外股数以使公司股票市价减至便于交易的范围内。为达到此目的，有的公司分配大量股票股利。

（3）为了避免股东被课所得税。因为股东获得的股票股利不被认为是股东所得，故股东不需缴纳所得税。

股票股利对公司财务状况的影响不同于现金股利：现金股利使公司的资产和所有者权益同时减少；而股票股利则对公司资产和所有者权益总额没有影响，它只影响所有者权益的结构。股票股利使发行在外的股份数增加、股本增加，并且使公司的未分配利润减少。

股票股利使企业发行在外的股份数增加，但它却不但没有增加“所有者权益”总额，反而还使公司每股账面价值（公司所有者权益总额与发行在外股份数之比）降低。比如，公司原已发行800股普通股，所有者权益总额是8.000元，每股账面价值是10元（8.000÷800=10），现增发25%的股票股利，即200股（800×25%=200），分配股票股利后每股账面价值就变为8元（8.000÷（800+200）=8）。每股账面价值降低了2元。

分配股票股利还会影响到每股净收益额，每股净收益额等于税后净收益和发行在外股份数之比。依上例，如果公司当年税后利润为2.000元，则分配股票股利之前的每股净收益额是2.5元/股（2.000÷800=2.5），而分配股票股利后的每股净收益额则是2元（2.000÷1.000=2）。

3.财产股利

财产股利是指以公司的财产代替现金分配给股东的股利。公司在向股东分配财产股利时多是选择公司存有的其他公司的股票、债券等证券。这主要是因为：（1）证券流动性强，类似现金，投资者愿意接受；（2）证券较其他财产更容易分配。

4.负债股利

负债股利是指公司以本公司债券、应付票据等证券来分配股利。负债股利的票据通常是带息票据，并有一定的到期日。

负债股利都是在公司已经宣布并需立即支付股利时，却又面临现金不足的情况下采用的一种权宜之计。事实上，负债股利并不多见，因为公司可以推迟宣布发放股利的时间，或是推迟股利支付的日期。

我国《公司法》以及其他有关法律法规对财产股利及负债股利未作规定，在我国的公司实务中多采用现金与股票两种方式向股东分配股利。

我国《公司法》规定公司在弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。公司持有的本公司股份不得分配利润。

五、公司股利分配方案的确定

大多数国家都将决定公司股利分配的权力归于股东会，如德国、法国、美国、意大利、奥地利、瑞士、瑞典及日本等，但美国大多数州的《公司法》则将这一权力赋予公司董事会。根据我国《公司法》的规定，公司利润分配和亏损弥补方案由董事会制定，报股东会或股东大会审议批准，因此公司股利分配的决定权就属股东会或股东大会所有。

由于公司利润的分配涉及公司、股东及公司职工多方面的利益，因而公司股利分配方案的确定应兼顾股东的现时利益与长远利益，充分考虑到公司发展的需要和股东的意愿。现实中的一般作法是将一半利润分配给股东，一半留作积累，然后在此基础上再根据公司的具体情况来制定适宜的股利分配政策。

一般常见的股利分配政策主要有以下四种：

1.剩余股利政策

这是指分配股利时首先考虑公司发展对资金的需求，在确定最佳资本结构的基础上，尽可能使用公司内部积累扩充资本；当满足了公司的需要后，如有剩余，再向股东分配。这种政策虽然保证了公司长期发展的资金需求，但却较少考虑股东的利益，又因剩余利润的数额经常变化，以致股利水平不稳定，故而无法保证股东最低限度的投资回报。

2.稳定增长的股利政策

这是指公司无论其盈利状况如何，每年都支付相对固定的合理水平股利。同时，考虑通货膨胀的影响，在公司有足够的利润积累时，保持股利水平稳定增长。大多数公司都采取这种政策。由于稳定的股利水平便于投资者较准确估计预期的投资收益，可以减少不确定性导致的投资风险，所以这样做既有利于提高公司的股票价格，又有助于避免公司股东的频繁流动。

3.固定股利支付率的股利政策

这是指根据公司每年的盈利情况向股东支付固定比例的股利。在这种情况下，股利水平会随着公司的盈利情况不同而发生波动，很不稳定，所以实行这种政策的公司较少。

4.低正常股利加额外股利的政策

这是指公司每年只支付数额较低的正常股利，但在公司盈余较多的年份，再向股东支付额外的股利。这种股利政策使公司在分配利润时有很大的灵活性，既保证了公司积累的需要，也保证了股东能够稳定得到最低的投资收益。一些盈余及现金流量很不稳定的公司愿意采取这种股利政策。

六、建设股息分配

某些行业（如铁路、电力等公司）因受其性质决定而需较长时间的建设、准备才能开始营业，而在此期间，如果坚持“无盈不分”的原则，将会给这些企业募集资金造成很大困难。因此，许多国家的公司法都允许上述公司在正式营业前可以按公司章程规定向股东分配一定数额的股息，这种股息即被称为“建设股息”，又称开业前分配的股息。

为了防止公司滥发建设股息，有些国家法律同时还规定了分配建设股息所必须具备的条件：

1.公司自设立登记后，需2年以上的准备才能开始营业

建设股息之所以需在2年以上的准备期间里就开始分配，其目的在于弥补股东投资收益上的损失，并借建设股息的分配，使投资者愿意投资于这种公司，以达到公司资本充实的原则。

2.须经主管机关的许可

建设股息的分配须经主管机关的许可，是为了借助主管机关的监督作用，防止非法经营，使建设股息分配的合法性得到保证，并可维护公司债权人的利益。

3.须在公司章程内订明

建设股息的分配之所以须在公司章程内订明，其理由在于公司章程的制定既然经全体发起人的同意及股东大会（股东会）通过，故可证明此项股息的分配系事先经股东大会（股东会）同意，而以章程作为此项股息分配的依据。

4.建设股息的分配至公司开始营业时为止

建设股息的分配实际上是减少了公司资本，如果将其计入公司亏损，则公司在开业后又要首先弥补。这既对公司的经营不利，也违背了分配建设股息的目的。因此，在实际业务中，由于建设股息的性质与预付款项相同，所以法律允许把建设股息分配的金额以预付股息列入资产负债表的资产项下，设置“预付股息”科目处理，但不得把建设股息记录在负债栏下。在我国，预付股息属递延资产的一种。由于建设股息分派的数额可能相当大，故在公司开始营业后，不能一次冲销，而要分期分次冲销。

七、违法分配股利的法律责任

我国《公司法》规定，公司在没有弥补亏损和依法提取法定盈余公积金前或者公司没有盈余时，不得分配股息和红利。若公司的股东会、股东大会或董事会违背上述法律规定，这时的股利分配即被视为无效，必须将违反规定分配的利润退还公司。公司董事、经理、财务负责人以及其他责任人员应承担经济上、行政上甚至还要承担相应的刑事责任。如果该违反规定的股利分配政策系董事会制定，则根据《公司法》规定，参与董事会通过该方案决议的董事应对公司所造成的损失承担赔偿责任，取得违法分配股利的股东应当将其不当得利返还公司。

第五节 公司会计的检查、监督与法律责任

一、会计监督、检查的必要性在通常的公司经营过程中，公司的主要经营管理决策权都掌握在董事会手中，股东除在股东会、股东大会上对公司经营决策及公司高层领导的任免有影响之外，在其余时间里基本上都不参与对公司经营业务的管理。这样董事会就在事实上掌握了公司的一切业务执行权。为了防止董事会滥用权利、损害股东的利益，就有在公司章程中规定检查和监督公司董事会业务执行情况的必要，通过公司监察机关来检查和监督董事会在其执行公司业务时有无违反法律、行政法规及章程或股东会、股东大会决议的行为。其中对公司有关会计事项业务执行情况的检查、监督也是公司监察机关的主要任务之一。

二、会计检查、监督制度

公司的监事会或类似机构是公司的内部监督机构，它们有权对公司财务会计情况进行监督检查。但是，监事会的成员未必都精通财务会计知识，因此，需要有公司外部会计监督来作为对公司机构监督的一个补充。一般都是由股东会、股东大会通过聘请国家承认其职业资格的注册会计师来负责审计公司的账目。审计人员直接对股东大会（股东会）或监事会负责，在召开股东大会时提交审计报告，以提高公司财务会计报告的可信度。我国《公司法》规定：公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。

公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。

在西方国家，注册会计师既可以以个人名义来单独执行业务，也可以组成会计师事务所（合伙或有限责任公司）来共同执行业务。根据我国现行法律规定，注册会计师必须加入会计师事务所才能执行业务。

公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。这对公司做假账、操纵利润等违法、违规行为进行了有效制约，从而提高了公司财务会计报告的真实性和准确性。

公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。

三、公司会计的法律责任

公司在进行内部检查、监督的同时也要受法律的约束，即也应承担相应的法律责任。我国《公司法》第202条规定，公司违反《公司法》规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款。

公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。

公司不依照《公司法》规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以20万元以下的罚款。

第十二章 公司合并、分立、增资、减资

第一节 公司的合并

一、公司合并的概念公司合并是指两个或者两个以上的公司依照法定程序，通过协商达成一致的协议，合并成一个公司的法律行为。

公司合并的原因是多种多样的，其主要原因是减少竞争对手，提高竞争能力。通过两个互有长短的公司的联合，可以充分发挥各自的长处，克服各自的不足，产生互相协作的良好效果：有利于扩大公司经营范围，减少投资风险，使产品多样化；有利于公司组织结构和产品结构的调整，开发新的品种，迅速进入市场。这种合并比重新建立一个新的公司要经济实惠得多。另外，公司合并无须经过清算，也无须终止公司的一切法律关系，因合并而终止或变更的公司的股东当然取得合并后存续公司的股东资格，公司的职工也不一定被裁减，因此，公司合并对公司的发展以及股东、债权人、公司职工的利益都较有利。

二、公司合并的形式

公司的合并分为吸收合并和新设合并。

1.吸收合并

指一个或几个公司并入一个存续公司的行为。在吸收合并中吸收方仍然存续，而被吸收公司则全部解散。存续公司有权获得被吸收公司的财产和债权，同时承担他们的债务。

公司的吸收合并有时也被理解为兼并，但实际上两者是有差别的。兼并有两种方式：一种是收购一家公司，并将该公司并入本公司，被收购公司解散；另一种是收购一家公司，以达到控制该公司的目的，但被收购公司的法人资格仍然存在，只是控股股东易主。前一种兼并方式为公司法上的公司合并，而后一种兼并方式则是一种股份收购行为。从我国《公司法》中的有关规定来看，合并并不包括控制某一公司的兼并行为。

另外，公司合并与收购行为也有区别。收购是指一家公司在证券市场上用现款、债券或股票来购买另一家公司的股票或资产，以获得对该公司的控制权，被收购公司仍继续存在的法律行为。收购的对象有股权和资产两种。在收购股权的情况下，收购方成为被收购方的股东；而在收购资产的情况下，收购方不成为被收购方的股东。在收购资产的方式下，购买被收购公司（目标公司）的全部或大部分财产，一般也同时接收被收购公司的全部或大部负债——但法律并没有对是否接受负债以及接受多少作强制性的规定，它是一个商业谈判问题，因为收购资产的法律性质属于买卖行为，是一种买卖关系。

2.新设合并

指两个或两个以上的公司通过合并后成立一个新的公司，参与合并的各公司都归于消失。新设立的公司接受原来公司的全部资产和负债。消失公司的股份转化成新公司的股份。

三、公司合并的程序

公司合并因涉及公司的解散、变更和设立等一系列问题而关系到股东、债权人及公司的切身利益。为了保护各方当事人的利益，合并行为必须按照法律规定的程序来进行；否则，不仅会导致合并的无效，还会产生相应的法律责任。根据我国《公司法》的规定，公司合并应按下列程序来进行：

1.订立合并协议

在进行公司合并时，无论是采用何种方式来进行合并，都应由参加合并的各方在平等协商的基础上，就合并的有关事项达成合并协议。合并协议一般应包括如下内容：

（1）合并各方的名称、住所；

（2）合并后存续公司或新设公司的名称、住所；

（3）合并各方的资产状况及处理办法；

（4）合并各方的债权、债务的处理办法；

（5）存续公司或新设公司因合并而增资所发行的股份总数、种类和数量；

（6）合并各方认为需要载明的其他事项。

2.编制资产负债表及财产清单

合并各方在订立合并协议的同时，应编制资产负债表及财产清单，其目的在于明确参与合并各方的资产及其负债状况，据此作为处理合并各方的债权债务、提出合并条件的依据。

3.股东会、股东大会作出合并决议

公司合并因涉及股东权益而必须由股东会、股东大会来作出决议。因此，在参与合并各方的公司代表人达成协议后，必须将合并协议提交股东大会表决。公司合并的决议属特别决议，必须经出席股东会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

4.通知或公告债权人

为了保护公司的债权人利益，许多国家的公司法都在公司合并程序中规定了对债权人的保护措施，即要求在作出公司合并决议后应及时通知或公告债权人，并明确规定在法定期限内债权人有权对公司的合并提出异议。公司对在法定期限内提出异议的债权人，必须清偿债务或提供担保。在法定期限内债权人未提出异议的，则视为默认该公司合并。我国《公司法》规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

5.合并实施

催告债权的程序完成后，合并的公司即可进行合并，实施资本的合并及财产的转移。如果合并后的公司是股份有限公司，则参加合并的非股份有限公司就要将其资本分解为股份；即使合并后的公司不是股份有限公司，参加合并的公司也要进行资产评估，以确定其在合并后公司中所占的资本比例。

6.债权、债务的处理

公司合并时，吸收合并的公司，被吸收方的债权、债务由吸收方承继；新设合并公司，各方的债权、债务由合并后新设的公司承继。

7.办理合并登记

在完成上述程序后，合并公司应在法定期限内到登记主管机关办理合并登记。合并登记分为三种情况：因合并而存续的公司须进行变更登记；因合并而消灭的公司续进行解散登记；因合并而设立的公司须进行设立登记。

第二节 公司的分立、增资、减资

一、公司分立的概念公司分立是指一个公司因生产经营需要或其他原因而依法分成两个或两个以上的公司的法律行为。

公司分立主要有新设分立和派生分立两种形式：

1.新设分立

指一个公司分离成两个或两个以上公司，原公司仍继续存续。原公司只是将其部分财产或业务分离出去。原公司与分立出去的新公司在法律地位上可作如下选择：（1）新设公司是原公司的一个分支机构，不具备法人资格，那么原公司与新设公司的关系就是总公司与分公司的关系；（2）新设公司具备独立的法人资格，不属于原公司的分支机构，但与原公司仍在业务上有一定关系，则一般是母公司与子公司的关系。

2.派生分立

指一个公司分解为两个或两个以上公司，原公司消灭。原公司将其全部财产分别归入两个或两个以上的新设公司。新设公司之间的关系则完全取决于原公司解散时的协议，但它们彼此都具备独立的法人资格而从事营业活动。

我国《公司法》规定，公司分立时其财产应作相应的分割。

二、公司分立的程序

1.由原公司分立各方订立分立协议，并编制资产负债表及财产清单。

2.由原公司的股东会、股东大会作出分立决议。

3.公司分立应履行债权人保护程序。我国《公司法》规定，公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

4.在公司分立经过以上程序之后，分立各方应持分立协议、股东会、股东大会同意分立的决议、分立各方的公司章程等，向工商行政管理机关申请办理变更登记、设立登记或注销登记——也即在新设分立的情况下，原公司要办理注销登记，新设立的公司要办理设立登记；在派生分立的情况下，原公司要办理变更登记，派生的公司要办理设立登记。

三、公司的增资、减资

1.公司的增资

有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，按《公司法》关于设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

除此之外，公司可以用公积金扩充资本或将利润转为资本。

2.公司的减资

公司需要减少注册资本，这直接关系到公司的发展及公司的偿债能力，影响到广大股东和债权人的利益，因此，《公司法》对此规定了严格的程序要求。董事会、股东会或股东大会职权在已对公司减少注册资本方案的提出及决议作了规定的基础上，又对公司减少注册资本的外部程序作了规定：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单；公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告；债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保；公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。

公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。

第三节 总公司与分公司、母公司与子公司

一、总公司与分公司分公司是总公司在国外或国内异地（指与总公司非同一纳税地）设立的生产型或销售型的分支机构。总公司为了扩大生产规模和经营范围而需要在国内外设立公司的分支机构，它一般是通过设立分公司的方式来实现的。设立分公司所引起的法律问题和经济问题不同于子公司。根据西方国家的公司立法和管理外国分公司的通行做法，设立分公司时应注意以下几点：

1.分公司的设立手续

在外国建立分公司要比建立一个子公司的手续简便得多，它只需向外国工商管理局提出申请，申报一些反映总公司营业状况的法定文件以及有关分公司经理的法定权限就可以了。一般来说，总公司必须授予分公司经理较为广泛的法定权力。在美国，外国公司的分公司通常只需向有关州政府机构登记并交纳少量的登记费用，即可在该州取得分公司的营业执照。

2.东道国对分公司的法律管辖

根据目前多数国家所采取的“物之所在地法”的管辖原则，东道国只对境内的外国人的财产行使法律管辖。至于分公司置于总公司所属内的资产以及在第三国内的资产，东道国法律在原则上对其无管辖权。但当分公司的资产不足以支付其债务时，总公司则必须承担还债的责任，即它们之间负有连带清偿债务的责任。

3.对分公司的征税

在国外设立分公司往往是有利可图的。由于分公司与国内的总公司同属一个法律实体，使用同一个资产负债表和损益表，分公司本身并不构成独立核算的法人，所以许多国家的税法都规定，对来自外国分公司的所得，应并入总公司中一起计算，合并填报税单。也就是说，外国分公司的损益应包括在总公司的纳税范围内。因此，许多跨国公司为了最大限度地获得利润，往往在普遍亏损的创业阶段在外国设立分公司，以便在国内总公司的利润中扣除分公司的亏损，从而减少总公司缴纳所得税的利润总额。如美国税法规定，分公司所在的外国东道国要求其缴纳的所得税，允许从其总公司应缴纳额中加以抵免。同时，外国分公司给总公司汇回的利润可不缴纳利润汇出税。

设立分公司的不利之处在于：分公司的注册需要公开总公司在世界范围内进行业务活动的全部财务状况，这显然对总公司不利——不能享受延期纳税的待遇；而总公司所在国税收利益的减少则会使分公司在国外的业务活动得不到所属国的有力支持。

二、母公司与子公司

所谓母公司是指通过掌握其他公司一定数量的股权，从而能实际上控制该公司经营管理决策的公司。母公司有时也被称为控股公司（holding company）。母公司控制子公司有时并不仅限于股权控制，在两公司间存在特殊的契约或支配性协议的情况下，一公司也能形成对另一公司的实际控制。许多国家都将这种通过特殊的契约安排控制另一公司的公司也视为母公司。而控股公司则仅指通过持有另一公司的一定股权而对其实现控制的母公司。

子公司是相对母公司而言的。母公司通常为了扩大生产规模和经营范围而在国内外建立被其控制的具有独立法人地位的经济组织——一般都是通过设立子公司的方式来实现的。

子公司是独立的企业法人组织，其设立要比建立分公司复杂，而且必须充分考虑东道国的投资环境。一般来说，子公司的税负要比分公司重，它必须按东道国公司同样的税率纳税。但子公司在税负上也享受两项不同的待遇：其一是“间接抵免”，即如果母公司所属国规定，只有当子公司的利润实际上汇到母公司的时候，才在所属国纳税；其二，如果子公司的利润未汇到母公司，则子公司不必在所属国纳税。在这种情况下，如果子公司所在的东道国政府实施税收优惠措施，则子公司就可获得意想不到的利益。

除税收外，在外国组建子公司还必须考虑如下因素：

（1）子公司在东道国占领的市场应比设立分公司所占有的市场更为广泛；

（2）能进入当地证券市场，具有更多的投资途径和机会，能比较容易全部或部分地转让股票（份），有能力向地方投资者提供参与本企业股份的机会；

（3）能具有较多的地方管理灵活性，在当地法院能比较自由地进行诉讼活动，存在着一些不受子公司所属国法律管辖的领域；

（4）有资格参与当地有经济诱惑力的投资计划。

由于子公司是一个独立的公司法人组织，因此它要比分公司建立相对庞大的行政管理机构，因而其行政费用较高。

第十三章 公司破产、解散和清算

公司是拥有独立财产并独立享受民事权利、承担民事义务的法人，它和自然人一样，也要经历一个从产生到消灭的过程。为了产生一个新的公司法人而必须进行的一系列工作称为公司的设立，而为了消灭一个公司的法人资格所必须履行的一系列法律程序则称为公司的破产或解散及公司清算的过程。

第一节 公司破产和解散

一、公司破产1.破产的含义及原因

破产是指企业法人在不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照《企业破产法》规定清理债务，这是为保护债权人的利益，处理债务人财产而进行的诉讼程序。公司作为一个法人，以自己的财产独立享受权利并承担义务。当公司不能足额偿还到期债务时，根据利害关系人的申请，法院可依照有关法律规定宣告公司破产，并成立清算组或选派清算人开始破产清算。

破产原因在某些国家和地区也称“破产界限”或“破产条件”，是指具体达到什么条件才可以宣告破产。对这个问题，各国法律的规定均大同小异，其中心就是债务人不能按时、足额清偿到期债务。但在实际执行中，到底如何才能叫做“不能清偿”往往很难确定，债权人和债务人也容易围绕这一点发生争议。因此，在法律实施中各国都规定了相应的推定原则，出现某种具体状况即可推定债务人不能清偿到期债务。比如，规定债权人就已到期债权向债务人请求清偿，而债务人没有清偿，则可推定债务人不能清偿到期债务；或债权人就已到期债权向法院起诉，法院的支付令或生效判决没有得到执行，即可推定债务人不能清偿到期债务等。

2.破产宣告的效力

法院在应利害关系人的申请并经调查确认被申请公司不能清偿到期债务之后，便可依法对该公司进行破产宣告。破产宣告代表着公司作为一个独立的民事行为主体的终结，而转入破产清算程序。法院任命公司清算人，并始终对破产清算进行监督和管理。

关于公司破产的具体程序和破产清算的具体过程，各国都有单独的《破产法》来对其进行规范和调整。我国《公司法》第191条规定：公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算（即按照我国的《企业破产法》实施破产清算）。

二、公司解散

公司解散是指已经成立的公司，因章程或法律规定的特定事项发生，而使公司法人资格消灭的程序。但公司解散本身并不等于法人资格的消灭，而只是它的原因。一般认为，公司的法人资格在解散之后的清算中仍继续存在，以便于清算人对公司的对内外关系加以处理，直到清算完结。

1.解散事由

根据我国《公司法》第181条的规定，当股份有限公司有下列情形之一时，应予解散：

（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时。但这种情况，可以通过修改公司章程而存续。由这种情况而修改公司章程，有限责任公司须经持有2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

（2）股东会或者股东大会决议解散。

（3）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。

（4）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。这是为了保护股东、债权人的利益。

2.解散的法律效力

公司在解散时一般应由董事会将有关事宜通知各个股东，对无记名股东则应进行通告或公告。

公司因前述1、2、3、4项解散事由而解散的，应当成立清算组来进行清算。这时，公司转而进入清算程序。

第二节 公司清算

公司清算，是指依法对宣布解散的公司的财产进行清理，收回债权，清偿债务，有剩余财产的，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东的持股比例进行分配，了结已解散公司的一切法律关系，消灭其法人资格。公司作为一个独立的法人没有自然人死亡的继承制度，所以在其解散时，除合并或分立外，都自动进入清算程序。清算完结以前，在清算目的范围之内，仍应理解为公司存续。处于清算阶段的公司，有时也被称为清算公司。清算公司和解散前的公司属于同一个公司，因此，公司解散前已发生的法律关系，原则上并不因公司解散而灭失或变更。解散前公司的规定在不违背清算目的范围之内也当然适用于清算公司，只是清算公司在清算时期，除了为了结现有业务或其他清算目的还可暂时经营外，不得从事其他与清算无关的经营活动。这是清算公司与解散前公司最根本的不同。换言之，一方面由于清算公司和解散前的公司属于同一公司，从而公司名称不变，股东除不享有盈余分派请求权及股票转让权外，其权利和义务并没有变化。股东会、股东大会和监事会依然存续，公司还可以选派检查人。正在进行的民事诉讼，并不发生当事人变更的问题；除破产以外事由而解散的，其诉讼程序并不当然停止。如果董事长担任清算组负责人，便不会发生因法定的代理权消灭而当然停止诉讼的问题；在董事长不担任清算组负责人时，其在清算公司的代理权消灭，那么诉讼程序在有法定代理人（即清算组负责人）承受诉讼以前当然停止。但在有诉讼代理人时，其诉讼程序即可继续进行。另外，由于公司存在以经营活动存在为前提的法律规定对清算公司并不适用，所以清算公司不得选任经理人员，现有的经理人员应终止其委任关系。公司业务执行机关已不存在，董事会的业务执行权及董事长的公司法人代表权也随之消灭，对公司经理、董事从事其他活动的限制（竞业禁止）也自然解除。由于清算是以终结股东关系为目的的程序，所以清算公司也不得发行新股。

股份有限公司的清算一般分普通清算和特别清算两种。

普通清算是指公司在解散时按一般法律程序所进行的清算；特别清算是指在公司解散时或解散后，普通清算的实行发生显著障碍或公司负债超过原有资产有不实之嫌时，依法院的裁决而开始进行的清算。

我国《公司法》中并没有明确区分普通清算和特别清算。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。清算组在公司经人民法院裁定宣告破产后，应将清算事务移交给人民法院。而英美法、日本《商法》法例则都有明确关于特别清算的规定，其立法原意是想要加强对不正常情况下清算的管理。一般公司的普通清算大体上偏向于公司自行清算，对于公司的债权人及股东的权益同等对待。法院除对选任清算人有相当的监督之外，并不干涉清算事务的进行，公司债权人也一样。但特别清算就更偏重于法院的干预，特别强调保护公司债权人的权益，法院及公司债权人都可通过一定的方式来积极监督公司清算。因此，特别清算程序较普通清算程序要更为严格。至于进行普通清算还是进行特别清算，公司本身并没有自己选择的权利。公司解散后，首先必须进行普通清算，等有特别清算事由发生时才可由法院裁决进入特别清算程序。

另外，按清算时是否可以依章程或全体股东同意所决定的方法来处分公司财产，又可分为任意清算和法定清算两种。任意清算是指按公司章程或全体股东同意所决定的方法来处分公司财产的清算行为；法定清算则是指依法定程序所进行的公司清算。一般国家在其公司法中对股份有限公司只承认法定清算一种，我国《公司法》所指的清算也是指法定清算。上面所说的普通清算和特别清算也都是就法定清算而言。

第三节 普通清算的清算人

清算人，我国也称清算组，是指清算公司执行清算事务及代表公司的法定机构。股份有限公司在解散后即丧失其营业活动能力，因此，董事会应退任而代之以清算人，由清算人来对内执行清算事务，对外代表公司。

一、清算组的产生

我国《公司法》第184条规定：公司因《公司法》第181条第1、2、3、4项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组，进行清算。

1.法定清算人

又称当然清算人。如有限责任公司的公司清算组以股东会成员为清算人——这里所说的股东会成员包括全体股东。股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。

2.章定清算人

公司章程中也可以预先确定公司清算方法和清算人。这时，应根据公司章程的规定来任命清算人，而不再另行选派或以股东成员来作为清算人。

3.选定清算人

公司章程中没有预先确定清算人，自然可以由股东会或股东大会决议另选清算人。即使公司章程已预先规定清算人，股东会或股东大会也仍有权通过特别决议，变更章程，另行选任清算人。只是在股东会或股东大会决议选派清算人时是按普通决议还是须按特别决议，我国《公司法》并没有明文规定，故按一般理解，由普通决议通过即可。

4.指定选派清算人

当有限责任公司的股东因故（如因经济犯罪而逃匿等）而不能担任清算人，公司章程也没有另定清算人；或股份有限公司的董事因故不能担任清算人及股东大会没有选任清算人，而又不能根据章程产生清算人时，法院可以根据债权人等利害关系人的申请而指定清算人。公司清算完结后，如有可以分派的剩余财产，法院也可以根据股东、债权人等利害关系人的申请，选派清算人重新分派。

二、清算人的地位与报酬

1.清算人的地位

清算人在清算期间代表公司并向股东大会报告工作。

2.清算人的报酬

清算人既是作为公司的工作人员来处理公司未了结的各种业务，自然也就应该由公司来付给其报酬。清算费用包括清算组成员的报酬，由公司的现存财产中优先付给（第一优先次序）。从这里也可以看出清算人与公司之间是有偿委任的关系。

至于清算人报酬的具体数目，我国《公司法》中并没有明确规定。一般说来，由公司自己选任的，其报酬由公司决定；由法院选派的，其报酬由法院在征询股东、董事及监事意见后酌情商定，由公司负担。

三、清算人的就任与退任

1.清算人的就任

（1）清算人就任的承诺

如果是由董事会成员或有限责任公司的股东来担任公司的清算人，则因其是法定的当然就任，故不需就任承诺。但章程订定的清算人、公司选任的清算人及法院选派的清算人则因没有法定的当然就任的义务，所以必须经过就任的承诺以后，方可确认其清算人地位，与公司发生权利义务关系。同时，清算人就任之日即为清算开始日。

（2）就任通知或公告

清算人应当在就任后通知法院，并将其姓名、住址及就任日期留法院备案。如是由法院选派的，则应将清算人的就任及基本情况进行公告。这主要是为了便于法院及公司利害关系人对清算事宜实施监督。

2.清算人的退任

（1）退任事由

①终止委任的法定事由发生。清算人和公司之间是委托—代理的关系，所以按民法中的有关规定，一旦委托终止的事由发生，如清算人死亡或丧失行为能力，两者之间的委托—代理关系也就随即消灭。清算人还可以随时向公司提出辞职，以终止委托关系。若是法院选派的清算人辞职，则一般应向法院提出。

②解任。除法院选派的清算人外，股东会或股东大会可以通过决议来解任清算人。对清算人的解任决议，如公司法没有明确规定，一般认为由普通决议作出即可。这一原则，对法定清算人、章程订定的清算人及选任清算人都适用。至于法院选派的清算人，法院也可以依法将之解任。

（2）退任登记

清算人的退任或解任应由公司向法院声报并登记；清算人在由法院解任时，应进行公告。这同样是为了便于法院及公司利害关系人对清算工作进行监督。

四、清算组的职责

1.清算组职责的内容

清算组的职责按一般理解包括了结现有业务、收取债权、清偿债务、分派剩余财产。我国《公司法》又对清算人的职责作了较为具体的规定，兹分述如下：

（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单

清算组在就任后应该立即检查公司的财产状况，编造资产负债表及财产清单。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案并报股东会、股东大会或者人民法院确认。在此期间，任何人均不得妨碍清算组对公司财产的检查，同时清算组也不得有造假和舞弊行为，违者依法追究其责任。《公司法》的此项规定旨在使清算组在就任之初能对公司的财产状况有一个总体上的了解，并根据它来编制资产负债表及财产清单，报请股东大会承认，以作为整个清算工作的基础。股东大会在审查清算人的报表时，以普通决议的方式通过即为有效。

（2）通知或者公告债权人

清算组应清偿公司债务，并应在清偿开始之前以书面通知或公告催告债权人申报债权。其具体方法为：清算组应当自其成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告，催告债权人申报其债权。同时声明债权人应自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。逾期不申报者，不列入清算之列。

债权人在申报其债权时应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。

（3）处理与清算有关公司未了结的业务

清算组应了结公司解散时尚未了结的各项业务——而且清算组为了了结公司现状及为便利清算的目的，还可暂时从事一些业务活动。

（4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款

清算组应与税务机关一起，清结公司的纳税事宜：交付公司拖欠未交的各项税款，同时结清公司预付的各项税金。

（5）清理债权、债务

清算组清理公司债权、债务包括向股东收取已认缴而未缴的出资、要求公司债务人履行义务、清偿公司债务三部分。

有限责任公司及股份有限公司的一个重要特点就是股东以其出资额为限向公司负有限责任。而股东最重要的义务即按认缴的数额如实地向公司缴纳股本。清算人向股东收取已认缴而未缴纳的出资，既是为了维持公司资本充实的行为，也是为了保护公司债权人和其他股东合法权益的做法。股东如实向公司出资的义务，并不因公司解散而消灭，股东也不得以公司解散为借口来逃避履行出资的义务。

清算组应收回已到清偿期的公司债权，至于尚未到期的公司债权，如没有其他方法，则仍必须等到清偿期届满后才可收回。只是出于清算的必要，清算组可以把该债权以合适的条件让与他人，或在双方同意下以债权来充抵公司债务。

清算组不得在上述申报期限内对债权人进行清偿，以免损害其他债权人的权益。但对于有担保的债权，对第一担保人经法院许可的，可以先行清偿。由于这一期限而拖延到期债务偿还的，公司仍应负拖延责任。当公司资产抵偿债务显然有余时，对到期债务，为避免拖延赔偿的责任，经法院许可后也可先行偿还。

清算组在债权申报的期限满后，对于已经申报或明知的债权人，即可开始偿付。不属于公司所明知，又没有在期限内申报的债权人，只能就未分配的剩余财产请求清偿。这样，公司根据这类债权人的要求在清偿完毕已申报或明知的债务后，仍应对未申报且不明知的债权人负偿付责任。只是在请求清偿时，公司财产已依《公司法》规定完全偿付债权人或已分派给股东的不在此限。

（6）处理公司清偿债务后的剩余财产

若公司财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后还有剩余财产，则清算组应将其分配给各股东，以满足股东对公司剩余财产的请求权及公司盈利性组织的要求。对于剩余财产的分配，有限责任公司应按股东的出资比例分配，股份有限公司应按股东持有的股份比例分配。但如果公司发行特别股，而公司章程中又另行规定了分配办法的，则应按章程所定的分配办法来进行。清算人在支付清算费用和清偿公司债务前不得向股东分配公司财产，违者法院即可认为清算无效。清算组除依法承担民事责任外，给债权人造成损害，构成犯罪的，依法追究负有直接责任的清算人的刑事责任。此项规定主要是为了保护公司债权人的合法权益。

（7）代表公司参与民事诉讼活动

清算组在执行清算职务的范围内可以代表公司对其他民事主体起诉，以保护公司的权益；同时，也应该代表公司参加应诉。这里的民事诉讼活动既包括公司解散时尚未了结的诉讼，也包括公司在清算过程和了结现状中新发生的诉讼。公司在清算期间、清算业务之内仍有独立的法人资格，所以在其清算业务范围内仍可作为民事诉讼主体来参加诉讼。清算人既然是公司的代表人，故代表公司参加民事诉讼活动自然也就成为其一项重要职责。

2.清算组执行清算的时间限制

我国《公司法》中并没有明确规定清算的时间限制。一般原则要求清算人尽快处理各清算事宜，除客观情况限制（如民事诉讼纠纷不得完结）外，不可故意拖延清算时间。在清算人就任时，股东会或者股东大会对选任或法定清算人、法院对法定清算人可以规定清算完成时限。清算人逾期不能完成的，必须申报理由，请求延缓期限。这时要求的时间限制，对法定清算人来说，从公司解散之日起开始；对其他选定或选派的清算人来说，从其承诺担任清算人开始。但清算人在要求的时间内不能完成清算事宜，到期也没有申报延期，并不意味着清算当然完结。只有等清算人真正处理完毕各清算事宜后，才可认为清算完结。

3.清算组的权限和责任

（1）清算组的权限

清算组在执行清算业务的范围内，有权代表公司从事一切活动，包括对财产的处分及民事诉讼等。

清算组有若干成员时应该推定其中一人或几个人代表清算组，从而代表公司。如果没有推定代表，则清算组中的每个人都有代表公司与第三人交往的权利。

（2）清算组的责任

清算组在其执行清算事务的范围之内，与公司之间的关系属于有偿委托—代理关系，故而，清算组应该善意而认真地履行其职责。若因清算组成员故意或者重大过失而给公司或者债权人造成损失的，则应当由清算组成员来承担赔偿责任。比如，由于清算人的越权行为而给公司造成损害的。

由于清算人和公司之间是委托—代理的关系，所以当委托关系终止时，受委托人（即清算人）应该明确报告其处理整个清算过程的始末。由此，要求清算人在清算结束时应当提出清算报告，并造具清算期内收支报表和各种财务账册，报股东大会确认。这也就是要求清算组将受委托执行清算事务的始末，以书面的、数字的形式报告给委托人（即股东大会）。经股东大会确认其报告后，清算组的责任即告解除。

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

经股东会、股东大会或者人民法院确认清算报告后，清算组的责任即告解除。

清算人在执行职权时，在清算业务范围内，还是公司负责人，因此清算人对于清算事务的执行，如有因违反法律而导致其他人受损的情况，清算人对受损方应和公司负连带赔偿责任。上面所说的清算人的违法行为主要有：

①不按照《公司法》规定通知或公告债权人；

②制作虚假的资产负债表、财产目录；

③未清偿债务前分配公司财产等。

清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。

清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。情节严重构成犯罪的，还要依法追究有直接责任的清算组成员的刑事责任。

五、普通清算结束

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。在公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应将清算事务移交人民法院，这时清算完结。

清算组应在公司清算结束后制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照并予以公告。

第四节 特别清算

一、特别清算的概念1.特别清算的意义

特别清算是指在普通清算发生显著困难障碍或公司的负债超过资产有不实的嫌疑时，依法院的命令开始并在法院监督下所进行的特别的清算程序。我国《公司法》并没有规定特别清算的概念。本节参照一些国家公司法的规定来作一介绍。

2.特别清算和破产的比较

若公司经营状况良好，则在因其经营目的达到或其经营期届满而解散时，当然可以按照公司法关于普通清算的规定来处理其未了结的事务。若公司经营不善，则在其因决策失误、重大亏损而解散时，也可按破产法的规定，由法院来执行破产程序。只是公司清算时是否已发生了破产原因不好确定，这时如果直接执行破产程序，由于破产程序严格而繁杂，既费时又花钱，成本很高，对公司和债权人都是一种损失。故需要一种介于普通清算和破产之间的制度，于是特别清算便应运而生。特别清算的程序不如破产严格，它给关系人留有相当大程度的自主决策的余地。在必要时，法院又可以采取切实有效的措施，干预并监督清算程序的执行，这是特别清算程序和破产程序的最大不同。另一方面，特别清算也是针对实质上处于破产境地的公司开始的清算程序，目的同样是为了保护公司债权人的正当权益，这又是它和破产相类似的地方。

3.特别清算与公司重整的比较

特别清算和公司重整都是为了处理资产状况、经营状况欠佳的公司的错综复杂的权益关系而于破产制度以外所另行创设的制度。因此，两者的共同和类似之处也很多。只是公司重整是针对存续公司进行拯救和更新的制度，其目的是为了公司的维持和生存；而特别清算则是针对解散后公司的程序，其目的在于处理公司解散时当了未了的事务，以终止公司的法人资格。这是两者最根本的区别。

二、特别清算的开始

1.特别清算开始的原因

按一般国际通行的公司法例，特别清算开始的原因有两个：

（1）普通清算的实施发生显著困难和障碍时

所谓普通清算的实施发生显著的困难和障碍，是指类似于以下情况的发生：如公司的利害关系人为数众多，或公司的债权、债务关系极为复杂，以致普通清算的实行发生显著困难，或必然要多费时日，如果改用特别清算程序，即可有效地避免上述困难情况。更为一般的，在公司债权关系错综复杂时，由于特别清算可以利用债权人会议的召集对公司债权人进行集中处理，并可以经过一定数额的债权人同意制定清算、分配方案，故若在此时采用特别清算，则清算事务便可能圆满、容易地进行。在这种情况下，无论公司的资产状况如何，法院都可独立决定开始特别清算程序。

（2）公司负债超过资产有不实的嫌疑时

所谓公司负债超过资产有不实的嫌疑，是指在形式上或账面上公司的负债虽然超过资产，但事实上有没有超过，尚存疑问。比如，公司债务的数额并不确实，其中掺有与他人串通虚报的假债务；或公司对外的债权数额并不确实；或公司账面上对资产的价值有低估现象等。公司负债若确实超过资产，则自然应该由法院决定开始执行破产程序。但如有上述公司负债超过资产不实的嫌疑，清算人便不宜贸然申请宣告公司破产。因为如果仍旧执行普通清算程序，公司债权人的权益就失去了保障。这时便有改普通清算程序为特别清算程序的必要，从而同样形成了特别清算开始的原因。

2.特别清算程序的开始

一般情况下，法院在清算的实行发生显著障碍时，可依债权人、清算人或股东的申请，也可依职权命令公司开始特别清算程序；在公司资产不抵负债有不实的嫌疑时，依清算人申请可命令进入特别清算程序。也就是说，特别清算程序可根据公司债权人、清算人或公司股东的申请，或依法院的职权而开始。兹分别说明如下：

（1）根据公司债权人、清算人或股东的申请而开始

特别清算的开始，一般都是根据公司债权人、清算人或者股东的申请。当普通清算的实行发生显著障碍时，上述各方即可向法院申请。若由公司的债权人或股东申请时，只需具有债权人或股东的身份即可，并不要求持有债权或股份达到多少比例以上方可申请，这和公司重整的申请不同。但在负债超过资本有不实嫌疑的情况下，特别清算的申请只限于清算人。这主要是由于普通清算的清算人有权代表公司来清查资产并代为处理债权债务，对公司的资本和债务状况十分了解，因此最有资格确认负债超过资本有不实的嫌疑。

特别清算不属于诉讼事件，其管辖权在本公司所在地法院，因此开始申请也应该向该法院提出。法院认为申请理由成立的，则应以裁定命令来开始执行特别清算程序，只是法院在作出决定前应询问利害关系人。法院对申请的裁定还应附理由，并进行公告。法院开始特别清算的裁定，利害关系人可以表现不同意并进行申诉，只是在申诉成立、驳回特别清算开始的命令以前，不停止特别清算程序。同样，法院在认为开始特别清算的申请不合理或理由不成立时，也可以裁定驳回。对于驳回的裁决，申请人也可以表示不同意或进行申诉。

（2）依法院职权而开始

公司在执行普通清算时始终受到法院的监督，所以法院对公司的清算状况及资产负债状况也有所了解。在普通清算程序进行中，一旦法院查悉公司有开始特别清算的原因发生时，不论是清算的实行遇到显著困难障碍，还是公司负债超过资本有不实之嫌，都可以依职权命令公司开始特别清算。再者，公司负债超过资本有不实的嫌疑时，特别清算开始的申请人员限于清算人，但公司债权人、股东等利害关系人认为此项原因发生时，也可向法院陈述其看法，并建议法院发出命令，开始特别清算。只是法院是否依此行使职权并不受约束，也无须正式裁定。

3.特别清算程序开始前的保全处分

法院在依公司债权人、清算人或股东的申请，或依职权命令开始特别清算之前，必须提前对以下各方进行保全处分：

（1）公司财产不得擅自处分；

（2）记名股份不得转让；

（3）如因公司发起人、董事、经理人员或清算人的责任而给公司造成损失，要负赔偿责任的，当事人不得私自处分其财产。

之所以规定上述保全措施，是因为特别清算从其申请到法院裁定命令，再到正式开始需要一段十分长的时间。在这段时间内，清算人可能会处分公司财产、对公司债务进行不公平清偿；股东也可能会转让股份；公司负责人也可能会预先隐匿证据、转移财产，以逃避其赔偿责任。而法院在命令开始特别清算或进行裁定之前，先行对各有关方面进行保全处分，正是为了杜绝上述现象的发生，以便将来的特别清算可以真正有效地进行。

4.法院命令开始特别清算的效果

（1）公司进行特别清算状态

公司一经法院命令开始特别清算，即由普通清算状态进入到特别清算状态。清算人虽然一般没有更换，但它在执行清算事务时必须顾及各方面利害关系人的利益平衡，而不再只是尽善良管理人的义务。又因特别清算状态已接近于破产状态，所以清算人在进行某些特定行为时，必须经过监事或债权人会议的同意方为有效。

（2）公司不再执行破产和强制执行程序

公司特别清算的开始是由于普通清算程序发生显著困难障碍，而在这种情况下一般都可能会随时转入破产或强制执行程序。为了保证特别清算的顺利进行，特别清算一开始，公司便免于破产和强制执行程序。

三、特别清算程序的机关

特别清算程序与普通清算程序的不同点在于：前者由法院和公司债权人积极干预清算事务的进行；而后者则由公司自行清算，仅由法院进行消极监督，公司本身仍有较大的自主权。这样，在特别清算程序中，除普通清算所有的机关外，还另设有债权人会议、监理人和检查人。债权人会议是公司债权人意思决定和意思表示的机关，监理人是公司债权人全体选出的监督机关，检查人则是法院根据检查命令所选派，代表法院进行监督检查的机关。而在特别清算中，清算人的职务也和普通清算时不同。

1.特别清算人

（1）特别清算人的含义

特别清算开始之后，原则上原有普通清算时的清算人仍作为清算人来执行清算事务及代表公司，这时它被称为特别清算人。从根本上来讲，特别清算也就是将公司所有资产作价来偿还债务，若有剩余财产则再分配给各股东，这和普通清算是完全相同的。再者，利用原有清算人的结果和经验，让它继续执行清算事务，也有利于整个清算工作的顺利进行。但特别清算又是在公司破产或近似破产的状态下进行，对清算事务的执行要求得更为严格，故而从特别清算开始时起，特别清算人即应以中立立场来协调公司股东、债权人和公司的利益，公平执行清算事务。这时，特别清算人的地位颇有些类似于破产管理人。总的来说，由于特别清算有介于普通清算和破产之间的中间特性，其特别清算人也同时具有介于普通清算人和破产管理人之间的中间特性。

（2）特别清算人的任免

特别清算开始后，原则上仍以普通清算人作为特别清算人。但由于特别清算人必须以中立立场来公正地协调各利害方关系，因此，原清算人如有徇私、偏袒或其他不公正行为时，法院可以依法将之解任。同时，当因各种原因而发生清算人缺额（如法院解任），或有增加人数的必要时，法院也可依法选派。

（3）特别清算人的职责

特别清算人除依法行使普通清算人的职责，了结现状、清偿债务、分配剩余财产外，还在特别清算程序中行使如下职责：

①申请法院在命令开始特别清算之前对有关方面进行保全处分。这一职责严格地说属于普通清算人职责，因为这时特别清算尚未开始，普通清算人的身份也还没有变化。

②按法院的要求来提供清算报告及财产状况说明，以使法院得以了解清算事务的进行程序及公司财产状况。

③按公司的财产状况——在有必要时也可要求法院命令——来检查公司的业务及财产，从而便于在特殊情况时，法院对公司财产依法行使特别处分。

④召集债权人会议。

⑤编制公司资产负债表、财产目录及财产情况调查书，提交债权人会议，以使债权人得知公司业务及财产状况，便于债权人会议就清算方案形成决议。

⑥就清算实行的方针及安排向债权人会议陈述意见。

⑦特别清算人就如何解决公司债务问题向债权人会议提出建议。

⑧如认为有必要时，请求有优先权的债权人参加债权人会议，讨论各方案。

（4）特别清算人的权限

原则上讲，特别清算程序中特别清算人的权限与普通清算程序中清算人的权限相同，即有代表公司以及执行清算事务的权限。只因有些行为有可能使公司加重负担或减少资本，而在原则上需经债权人会议所选出的监督机关——监理人的同意方可进行。这也体现了在特别清算程序中，债权人对清算事务的参与和监督。须经监理人同意后特别清算人方可进行的活动大致有：

①公司财产的处分。它包括对任何有经济价值的财产的变卖、转让和处理。在普通清算中，清算人对公司财产的重大处分，如转让公司营业、资产负债等，规定也应经股东大会的同意。在特别清算中，既然规定财产处分应经监理人同意，自然无须再经股东大会同意。这种规定体现了特别清算中优先照顾债权人利益的原则。

②借款。公司在特别清算程序中难免会发生为支付清算费用或其他必要费用（如诉讼费用）的支出，故若公司缺乏现款，则应允许特别清算人借入款项，以供急用。只是借款必然会使公司负债增加，为了保护公司债权人的权益，故应取得监理人同意方可进行。这里所说的借款，除现金外还应包括实物借贷。只是公司不得以发行债券的方式来取得借款，这是和公司重整不同的地方。

③提起诉讼。公司提起诉讼，不论是胜诉或是败诉，都将影响公司的财产状况，所以也应该取得债权人同意。

④成立和解及仲裁契约。成立和解契约须由双方共同让步，成立仲裁契约必须约定由仲裁人仲裁争议，这两项都有可能使公司受到损害，所以也都须由监理人同意。

⑤公司抛弃其权利。公司若抛弃其债权或担保权，则会减少公司资本，故自然应得到监理人同意。

特别清算人的上述行为，如果其标的价值在公司资产的1%以下，对债权权益的影响十分轻微时，也可以不经监理人同意，以免手续繁杂，成本过高。

对于须经监理人同意的行为，监理人不同意时，特别清算人可以召集债权人会议进行决议。这意味着上述行为无论如何，其决策权实际上都已掌握在公司债权人手中。如果债权人会议并没有选任监理人，对于上述须经监理人同意的行为，清算人也可以直接召集债权人会议进行决议。但一般来说，债权人会议的召集颇费时间，因此，应由债权人会议决议的事项，在紧急情况下来不及等待时，清算人经法院的许可，可以进行。

特别清算人违反上述规定，没经监理人等同意而有越权行为时，此类行为原则上对公司不产生效力。但为维护交易的安定性，公司不得对善意第三人主张无效，而应和清算人负连带责任。这里所说的善意是指第三人不知此类行为应经监理人同意，或知道应经同意但不知清算人未经监理人等同意的情况。特别清算人上述因未得到监理人同意而无效的行为，可因监理人事后的同意而生效。

2.监理人

（1）监理人的概念

监理人是指由债权人会议选举并任命，代表债权人监督特别清算人执行清算事务的法定、任意性机关。监理人所代表的是整个债权人集体的利益。在特别清算程序中，代表并保护债权人利益的机关本来是债权人会议，但是由于它只是决议机关，而不是常设的机构，故它不能经常性地对清算人实施监督。债权人会议为了有效而积极地行使其监督权，就采用了选派监理人的方式，使其代为监督清算的行为。但债权人会议是否选派监理人，由债权人自己决定。由于监理人不是必设机构，所以说它是任意性机关。

（2）监理人的人数、资格、报酬

监理人的人数应为多少，一般都不在公司法中明文规定。在实际执行中，由债权人会议酌情决定，大都在1人以上5人以下。

监理人的资格，一般公司法也没有明确规定。按一般理解，监理人既然是公司债权人的代表，自然应当从债权人中选出。只是有时特别清算工作特别复杂，如果没有专门知识便不可能有效地监督清算人的行动，这时债权人也可以委托有关方面的专家来出任监理人。

监理人的报酬一般由其选任机关即公司债权人会议来决定。作为特别清算的法定机关，其报酬则应由公司资产中支付。

（3）监理人的任免

监理人由公司的债权人会议推选并任命，债权人会议也可随时解任监理人。选任或罢免监理人，由债权人会议普通决议即可作出，但一般要求决议后报法院认可，才能生效。

（4）监理人的权限

①审查清算人须经监理人批准方可进行的行为，并作出同意或不同意的决定；

②对清算人准备的债权人会议提交的清算方案提出意见或建议；

③认为有必要时，申请法院命令检查公司的业务及财产状况。

3.检查人

（1）检查人的概念

检查人是指在特别清算程序中，由法院选派的检查公司业务及财产状况的法定、任意、临时机关。特别清算即在法院指导之下，谋求公平、适当地满足各关系人合理权利的一项制度，因此，法院有责任督促清算人尽力达到这一目的。但法院又不可能事事亲自了解、监督，而监理人作为公司债权人的代表机关，更为偏向债权人利益，它作为法定监督机构又有失公平，所以又特设检查人制度，使法院在检查人的协助之下可获得有关公司财产方面的材料，使法院在认为必要时行使其处分公司财产的权力。由于检查人在特别清算中为公司法所明定，并可由法院决定选派或不选派，所以它被称为法定、任意、临时机关。

特别清算程序中的检查人和公司重整程序中的检查人颇有些相像，但它们在性质上有所不同。首先，特别清算程序中的检查人必须是在清算开始之后法院认为必要时才可选派；而重整程序中的检查人则可以在重整开始之前选派。这主要是因为特别清算并不以公司存续为目的，故它也就没有必要在开始前检查公司有无重整存续的可能性。其次，在特别清算程序中，检查人的报告是法院对公司财产行使处分权的前提条件，而重整程序中则没有这一要求。这是因为在公司重整中，法院对财产的处分并没有太多最终处分的性质，故不如特别清算中对财产的处分慎重。

（2）选派检查人的原因

法院根据特别清算中公司财产的状况，并由公司清算人或监理人、一定比例的股东、一定比例的债权人申请，可以命令检查公司的业务状况和财产状况。另外，当法院认为确有必要时，也可根据职权，径行选派检查人检查公司财产状况，为其提供确切的信息。有必要检查公司财产或业务的原因，一般是利害关系人察觉公司财产状况模糊、有流失的可能，可能对自己不利，而自己又无从查清。

（3）检查人的人数、资格、报酬

检查人的人数在一般公司法中都没有明确规定，一般都是由法院酌情选派一人或数人来充当。

检查人应该由对公司业务有专门知识并有一定经营经验且和公司没有利害关系的人员来充任，这主要是为了保证检查工作的顺利和公正。

检查人的报酬应由法院和清算人、监理人在相互协商后酌情确定。该报酬属于公司清算费用，由公司从其资产中支付。

（4）检查人的职权

①调查事项。检查人有权从事的调查事项主要有：A.调查清算公司解散的各项业务，对公司进行财务、资产方面的估价及调查；B.调查公司负责人（包括董事、经理、清算人等）对于公司业务有没有疏忽或不当，从而应担负责任；C.调查公司各公告、报告、申请事项有没有虚假不实情况。

检查人应该在限定时间内调查完毕。为保证调查工作的顺利进行，公司法授予检查人相当大的权限，包括：检查一切公司业务及文件、表册和财产；询问公司清算人、董事、监事、经理及其他人员有关公司业务、财务状况，上述人员有义务答复。

②报告事项。检查人在调查完毕之后应就下列事项把检查结果向法院如实报告：A.公司发起人、董事、监事、经理、清算人有无因违反规定而给公司造成损害从而应负责任的事实；B.有没有对公司财产实施保全处分的必要；C.为保证其对公司损害的赔偿，有没有对发起人等责任人员的财产实施保全处分的必要。

检查人的报告应以书面方式作出，法院可就其有关内容询问检查人。同时，检查人也因接受公司报酬而应对公司负善意管理的义务。

4.法院的特别监督

特别清算的重要特点之一就是法院积极参加并干预清算事务。法院的主要监督工作如下。

（1）清算人的解任、增补

法院认为有正当理由的，可以解任清算人。在清算人缺额或有必要增加时，法院可以选派清算人。

（2）特别清算开始前的保全处分

法院在根据申请或依职权命令开始特别清算以前，有权提前对有关财产实施保全处分。它包括：公司财产、记名股票的转让禁止，有责任的公司发起人、董事、监事、清算人的财产保全等。

（3）随时命令清算人报告并进行必要的调查

这是法院在特别清算中的监督方法之一。据此，法院有权随时命令清算人就清算事务及财产状况提出报告，从而监督特别清算人公平地进行各清算事务——清算人的报告还可被作为法院进行各种处分的重要参考资料。同时，法院还可以进行其他必要调查，从而直接监督特别清算人，并且自行把握公司清算的实际状况，进行各种必要的处分。

（4）特别清算人进行须经债权人会议同意才可从事的行为

在紧急情况下，法院有权直接允许清算人进行该种行为。

（5）在特别清算期间的各种保全处分

法院在特别清算开始之后认为有必要时，可以不经清算人申请，依职权直接对有关财产实施保全处分。当特别清算人没有认识到或迟迟没向法院提出实施保全处分的申请，而法院却有证据表明公司财产或债权人权益有可能受到损害时，法院亦可直接对公司有关方面的财产实施保全的处分。

（6）选派检查人检查公司业务及财产，并据以对公司财产进行处分

与破产不同，公司在特别清算程序开始后并未丧失其财产的管理处分权。因此，为使各关系人尤其是公司债权人的合理权益不受损害，公司首先应充实其资本，至少使其不继续流失。所以，在公司财产有流失的可能，或认为公司发起人等负责人有追究责任的可能时，法院即应行使其监督权，命令检查公司的业务及财产。即应选派检查人，进入公司进行各种调查，并根据结果对公司财产实施各种必要的处分。

在公司法中，一般都明文规定或默认在每营业年度终了时的各项报告、会计报表、分派方案等经股东大会决议承认后，即已解除董事、监事及经理人员的责任；发起人的行为在经全体股东同意后也即已解除其责任。但在特别清算程序中，法院根据检查人的报告在认为有必要——尤其是上述人员的行为有违法目的时，可以追究解除的责任。这时，上述人员对公司造成损害的，法院可追究其赔偿责任，从而实施对其财产的保全处分。

四、特别清算程序中的协定

1.概念

特别清算程序中的协定是指在特别清算中，公司和其债权人集体为完成清算而就债务处理方法达成的和解契约。它由清算人提出，经债权人会议决议通过后即告成立，经法院认可后开始生效，从而对全体债权人均有约束力。所以它属于强制性和解契约。

特别清算中的协定有些类似于破产前的和解和破产程序中的协调，而和重整程序中关系人会议的重整计划有本质不同。协定的目的仍是为了完成清算程序，使公司法人资格终止；而重整计划则是为谋求公司存续而达成的和解。

特别清算是对财产状况不良的公司进行的清算程序，这时公司资不抵债的情况居多，债权人的债权往往也不能得到足额偿还，所以债权人如果不相互进行一定让步以达成清偿协议的话，就必然要使公司转入既费时、费钱又繁杂难解的破产程序。这对债权人更为不利。为使债权人能在财产分配中取得一致意见，一些国家的公司法中特别规定了协定制度。

2.协定建议

一般公司法都规定，特别清算人可以在征求监理人的意见后，向债权人会议提出协定的建议。即协定的提出人为特别清算人，但在公司债权人会议已选出监理人时，清算人的协定建议应首先征求监理人的意见。之所以有这条规定，主要是由于监理人是公司债权人的代表，征求监理人同意之后，更容易取得债权人会议的通过，而并不意味着清算人的协定建议如不通过监理人直接向债权人会议提出，便被视为无效。这也就是说，当清算人向监理人提出协定建议而监理人未表示同意，清算人又直接提交债权人会议表决通过时，法院不得认为其无效。

3.协定的条件

作为特别清算的债权分配协定，其分配条件在各债权人之间应坚持平等的原则——依法律可行使优先受偿权或抵押权的则不受此限制。依法享有优先权或有抵押的债权，可以依法或就抵押的担保物享有优先清偿或如数清偿的权利。不过，特别清算人在认为有达成协定的必要时，可以请求此类债权人参加协定。比如，特别清算人得知有优先权或抵押担保权的债权人与公司关系密切，他们的让步（指放弃部分优先权）有可能使协定更容易达成，而他们也愿意为此作出一定让步时，特别清算人应将其让步的内容列入协定。特别清算的协定条件在坚持平等原则的前提下，应具体载明各债权人的清偿数额、清偿期限及其担保物等内容。

4.协定的表决和认可

特别清算人关于协定的建议只有在经债权人会议决议通过后，才能宣告成立。债权人会议通过协定，应用特别决议的条件来进行。债权人会议的特别决议，其各项条件均和股东大会的特别决议条件相似。这是因为协定直接关系到债权人的根本利益，只有慎重从事才能保证符合绝大部分债权人的利益和愿望。

协定在债权人会议决议通过之后还应经过法院的认可，这是协定生效的必要条件。协定在决议通过后，只要还未经法院许可，就尚未发生法律效力。这项规定主要是为了保护反对协定内容的少数债权人的权益。

法院对协定的认可应经过形式上和实质上两方面的审查。在形式审查方面，法院要审查债权人会议的召集程序及决议方法有没有违法事项；在实质审查方面，法院应审查协定的条件是否满足所有债权人一律平等的原则，如果债权有担保，则还应审查担保物的设置是否合适。如果审查的结果发现协定在形式上或在实质上有违法事项，法院自然不予认可，反之，则法院也没有理由不认可。法院应以裁定方式来宣告裁定结果，并说明理由。对于法院关于是否认可的裁定，利害关系人可以表示不服并进行申诉。

5.协定的效力和执行

协定在债权人会议表决通过并经法院认可之后，对债权人会议构成成员的所有债权人一律发生法律上的约束力。至于该债权人是否出席债权人会议或表决时是否同意该协定，则没有什么差别。对于那些享有优先权或抵押担保权的债权人，由于他们不是债权人会议的成员，也不被列入清算债权，故而协定对他们自然也没有什么约束力。但是协定中若有将此债权人的让步作为条件列入其中的，则对于让步部分，协定对该债权人有约束力。

协定生效以后，特别清算人依据协定的条件，履行债务，分配财产，即为规定的执行。协定执行完毕后，特别清算即告圆满完成。

6.协定的变更

在执行协定的过程中，如有必要，可以变更其条件。比如，协定原有条件是出售公司剩余财产后以现款来清偿债务，但因市价大跌，出售财产所获收入比预算大为减少，按协定原来条件已不能足额执行；又如，协定原来规定由特别清算人在收取公司债权后，以此来偿清债务，但债权坏账无法执行等。上述情况都构成变更协定内容的必要条件。

协定内容变更的具体程序适用于协定提出、通过并生效的规定。即先由特别清算人提出，征求监理人同意后再提交债权人会议决议，最后经法院认可后生效。

五、特别清算程序的终结

特别清算程序的终结大致可分为以下两种情况：

1.特别清算程序完成

这又分以下两种情况：

（1）公司虽经法院判决进入特别清算程序，但执行结果为各债权人均可获得足额清偿。这样就根本没有必要召集债权人会议，而只要相互让步，就协定进行讨论、表决，即可圆满结束特别清算程序。但这种情况在实际中十分少见。如果是这种结果，那就说明在开始时便没有必要进行特别清算程序。

（2）债权人之间就债权分配达成协定，协定生效之后，特别清算人根据协定的条件或变更后的条件（如果有的话），执行完毕，从而完成特别清算程序。实际执行中，也以这种方式结束的居多。

公司在完成特别清算程序时，其法人资格也即告终止。

2.转入破产程序

当根据法院命令开始特别清算程序后，由于矛盾过于尖锐而无法达成债权人之间的协定时，法院可依破产法的有关规定，进行破产宣告。在协定虽已作出，但清算人执行遇到重大阻碍而不能进行时，法院也可宣告公司破产。

这里所说的协定不可能或无法达成，比如，清算人提出的协定建议遭债权人会议否决不能通过，或通过后法院不予以认可等情况即属此类。清算人在执行中遇到的重大阻碍是指如遇灾祸、意外，致使公司财产受到大的损失等情况，而不是指债权人阻碍协定的执行。在后一种情况下，法院可依法判决违约者强制执行。在上述情况下，法院可以依职权进行公司破产宣告，转入破产程序，适用于破产法的有关规定。与此同时，特别清算程序也宣告终结，其费用在破产财产中享有优先受偿权。

第十四章 股份有限公司的重整

第一节 概念和意义

公司重整是指在法院的监督下，对于公开发行股票或公司债的因财务困难已处于暂停营业或可能停业状态，但仍有重整可能与价值的股份有限公司，为保证该公司的继续存在与重建再生、避免破产而调整其债权人、股东及其他利害关系人的权益的制度。简单地说，公司重整就是为维持公司重建再生。这是因为企业之间的经济相关连，一个企业破产，可影响其他许多企业，而企业中股份有限公司又占较大比重。所以对已陷入困境的股份有限公司，应预防其破产，以消灭或减少各方的损失，避免引起社会经济问题。我国目前《公司法》没有规定重整制度，但国外一些经济发达国家和地区的公司法都有关于重整制度的规定。

公司重整的对象是必须满足下述条件的股份有限公司：

一、该公司必须是公开发行股票或公司债的股份有限公司

作为重整对象的公司必须是股份有限公司，而且必须公开发行股票或公司债。股份有限公司和其他类型的公司组织不同，适合于大规模的企业经营，而且往往和社会投资大众、社会经济发展关系密切。而其他公司组织均不适合大规模的企业经营，而且与社会投资大众及社会经济关系疏远，所以这些公司经营不善，一般遵从自由竞争、优胜劣败的原则，而无扶持的必要。对于股份有限公司，若其不公开发行股票和公司债，通常也不予扶持。但对于已公开发行股票和公司债的股份有限公司，因其发行的股票、公司债券，有的已在证券交易市场上流通，成为社会投资大众的投资标的，故若不予扶持，则不仅会影响债权人、股东的利益，而且会造成员工失业，引起社会经济不安，所以它有重整的必要。

二、须是仍有经营价值的股份有限公司

公司重整是为了公司的继续经营，如果公司的经营状况按合理的财务费用负担标准计算就已显然无经营价值，那么即使给予重整，也会因其缺乏起死回生的基本前提条件而根本无继续维持经营的可能。对此类公司进行重整，势必徒劳无功，从而也就失去了重整的意义。所以公司重整的对象仅限于仍有经营价值的公司，以有经营价值为重整前提。

三、须是未破产或未解散的股份有限公司

公司重整的目的在于避免公司的解体及破产，若在重整前就已经确定解散、破产，或破产的和解决议已确定，则也就不必重整。

第二节 重整程序

一、公司重整的申请权人公司重整原则上由当事人申请，即法院不得未据申请而依职权作出公司重整的裁定。有权申请公司重整的权利人有如下三种：

1.公司

公司有重整必要时，得由公司自行提出申请。但公司申请重整时应经董事会2/3以上董事出席及出席董事过半数同意的决议提出。

2.股东

股东也有申请重整的权利，但须持有已发行股份总数10%以上的股份且已连续持有6个月以上。这是为了预防有些股东滥用申请权，以扰乱公司的经营。

3.债权人

持有占公司已发行股份总额10%以上的债权人。不论是否是公司债的债权人以及其债权有无优先权及担保。

二、申请重整的程序

公司重整的申请应由申请人持申请书及其副本5份向法院申请。受理申请的法院应为公司所在地有管辖权的法院。

公司重整申请书上应载明如下事项：

（1）申请人的姓名、住所或居所及其申请资格；

（2）有法定代理人、代理人者，其姓名、住所或居所，以及法定代理人与申请人的关系；

（3）公司名称、所在地及负责人姓名、住所或居所；

（4）申请的原因及事实；

（5）公司所经营行业及业务经营状况；

（6）公司的资产负债、损益及其他财务状况；

（7）对于公司重整的意见。

当申请由股东或债权人提出时，上述第（5）、第（6）项可免。

三、重整申请受理的程序

1.裁定前的调查

（1）形式上的审查

法院在受理公司重整的申请之后首先应进行形式上的审查，即审查：①拟重整的公司是否属公开发行股票或公司债的股份有限公司；②法院对该重整事件有无管辖权；③申请人有无申请权、当事人能力及诉讼能力，如由法定代理人或意定代理人代理申请时，其代理权是否有效；④其申请是否提出申请书，并载明前述法定事项；⑤拟重整的公司有无宣告破产已确定的情形、有无依破产法为和解决议已确定的情形及是否已解散。申请不合格者法院应裁定驳回。

（2）实质上的审查

法院在进行形式上的审查之后若认为无不合法的情形，则应进而执行实质上的审查，也就是审查公司是否确有重整的原因和必要。进行此审查时，应询问利害关系人。

①征询意见及通知该公司。法院在受理重整申请时应将申请书的副本送交有关主管机关并征询其意见。

②选任检查人进行调查。法院除征询之外还可聘任对公司业务具有专业知识、经营经验且没有利害关系的人来作为检查人，对公司有无重整的价值加以调查，以便法院在作出判定前对该公司的业务及财务状况有彻底的了解，掌握其实际情况。

2.裁定前的保全处分

法院若准许公司重整，则公司重整就将引起公司债权及股东权的变更，公司负责人因经营不善有过失的，须负赔偿责任。所以在重整申请之后，各利害关系人为使自己利益不因重整而减少，可能会在法院尚未裁定前作出各种不利于公司重整的事情。比如，公司债权人个别行使债权，致使公司资产减少；股东转让股份，使股价下跌；公司负责人隐匿证据，转移资产，避免负赔偿责任等。而且在重整裁定送达公司之前，公司仍未丧失其业务经营及财产管理权，故难保其无脱产的行为。更何况法院还须一定时期选任检查人进行调查之后方能裁定。法院若不及时实行裁定前的必要的紧急处分，而听任利害关系人各谋自保，那么申请时尚有重整可能的公司，到裁定之时，由于公司资产的减少就可能已丧失其重整价值。所以在法院裁定前的各项保全处分是法定的必要程序。

就具体内容而言，法院裁定前的保全处分范围如下：

（1）保全公司财产的保全处分

如禁止公司负责人将公司财产匿藏等各类为保全公司实际控制中的流动资产、固定资产而作的禁止处分，以及对外的流动资产的保障收回，出借、出租的固定资产的安全的各种处分都属于保全公司财产的处分。或对于某一公司债权人设定担保物权，而影响一般公司债权人的利益。

（2）公司业务的限制

公司在重整阶段，如限制其增加产品的数量、降低质量，以免滞销。

（3）公司履行债务及对公司行使债权的限制

公司因财务困难才申请重整，如果不适当限制公司履行债务及对公司行使债权，势必将会加重公司财务困难，从而可能影响将来重整工作的顺利进行。所以为保全公司现有财产起见，须适当限制公司履行债务及对公司行使债权。

（4）公司破产、和解或强制执行等程序的中止

这是因为破产宣告的裁定或和解决议一旦确定，则无从开始重整程序，而强制执行程序如已完结，也影响公司的财务状况，所以必须命令停止公司破产、和解或强制执行等程序。

（5）公司记名股份转让的禁止

作出此项处分是为了防止股票价格因申请重整而下跌，从而保全公司股东及财产现状。对于无记名股份，因无转让禁止的可能，所以不在其范围内。

（6）公司负责人对于公司损害赔偿责任的查定及其财产保全处分

公司经营不善，财务困难，负责人应负赔偿责任。为了防止公司负责人故意隐匿证据、移转财产，应先对公司负责人查定其责任，并对其财产作保全的处分。

上述处分，除法院准予重整外，期间不得超过90天；必要时，法院经由公司或利害关系人申请或依职权可裁定延长——但延长时间不得超过90天。

3.重整申请的驳回

对于申请重整的公司来说，若其重整原因及条件不具备，则其重整申请就将被法院驳回。具体来说，凡有下述情形之一者，法院即应驳回其重整申请：

（1）申请程序不合规定者；

（2）申请事项有不实者；

（3）公司经法院裁定宣告破产已确定者；

（4）公司依破产法已进行和议并确定者；

（5）公司已解散者；

（6）依公司业务及财务状况，无重建更生的可能者；

（7）公司未依公司法公开发行股票或公司债者。

公司重整申请的驳回依法院裁决而定，法院驳回重整申请的裁定已确定时，前述各项保全处分即行失效。

4.准许重整的裁定

法院在依前述受理程序来受理重整申请之后，应斟酌参考主管机关的意见以及检查人的调查，对申请进行全面的形式与实质上的审查，并根据掌握的全部资料作出判断。若法院认为无驳回申请的情形发生、存在时，即法院认为申请合法，且重整的原因与条件都具备，则它就应作出准许重整的裁决。

5.法院应履行的程序

（1）选任重整监督人

法院在作出准许重整的裁定时应选任对公司业务经营具有专门学识及经验的个人或金融机关来充任重整监督人，以监督重整人执行重整计划。

（2）决定债权及股东权权利申报、审查的时间、地点

（3）公告及送达重整裁定

①公告

法院在作出准许重整的裁定之后应公告下列事项，以使公众周知：

A.重整裁定的文号及年、月、日；

B.重整监督人的姓名或名称、住所或居所；

C.前述权利申报、审查及第一次关系人会议的日期及场所；

D.公司债权人及持有无记名股票的股东怠于申报其权利时的法律效果。

若持有无记名股票的股东怠于申报其权利，不得依重整程序行使其权利；对债权人则不得依重整程序受偿。

②送达并处理公司账簿

法院对于重整监督人、重整人、公司、已知公司债权人及股东，应将前述裁定事项及公告各事项以书面形式送达。

（4）通知公司主管机关作重整开始的登记

法院在作出准许重整的裁定之后应随同裁定书，通知公司主管机关作重整开始的登记。这一方面使公司主管机关已知重整开始，另一方面使利害关系人在查阅公司登记簿时能够得知公司已开始重整。

四、重整裁定的效力

法院作出的准许重整的裁定对公司、股东及债权人均有法律上的约束力，公司、股东及债权人的权利、义务应受重整程序的约束。具体而论，重整裁定的效力如下：

1.公司业务经营权及财产管理处分权的停止

在重整裁定送达公司之后，公司业务的经营权及财产管理处分权停止，权力转移于重整人，权力转移在重整监督人的监督下进行交接。

权力交接之后，公司董事、股东大会及监察人的职权一律停止。

若公司董事、监察人、经理人员或其他职员有下列行为者，当追究其法律责任：

（1）拒绝移交；

（2）隐匿或毁坏有关公司业务或财务状况的账册、文件；

（3）隐匿或毁弃公司财产或其他不利于债权人的行为；

（4）无故对有关询问不予答复；

（5）捏造或承认不实债务。

在重整裁定送达公司以后，公司业务的经营权及财产的管理处分权移交给重整人，由重整人代表公司并执行公司业务有关事项，因此，董事的职权同时应予停止。虽然重整人原则上依法由董事充任，但董事充任重整人之后的身份与职权都与董事不同。再者，由于董事职权已停止，所以董事会的职权也停止。

2.股东大会及监察人职权的停止

在法院裁定重整之后，公司股东大会及监察人的职权应予以停止。这是因为在公司重整期间，最高意思表示机关由公司股东及债权人共同组成的关系人会议取代，监察人的权力由重整监督人取代，所以法院裁定具有停止股东大会及监察人职权的效力。

3.各项程序的停止

在裁定重整以后，公司的破产、和解、强制执行及因财产关系所发生的各项诉讼等程序也都自动停止。债权及股东行使权受限制。原保全处分继续有效，并可根据实际情况作出新的保全处分。

第三节 重整期间的机关

在正常情况下，股份有限公司的权力执行机关是公司董事会，由董事会集体执行经营业务；其权力监察机关是监察人；而公司股东大会则是公司的最高意思表示机关。在法院裁定公司重整、裁定重整通知送达被重整公司之后，公司股东大会、董事会、监察人作为最高意思表示机关、权力执行机关及权力监察机关的权力均被停止，这些权力分别被移交给重整人及重整监督人、关系人会议。即由重整人接管公司业务的经营，接收公司的财产；由重整监督人对重整人执行上述职务进行相应的监督；原股东大会的职权则由关系人会议取代。

所以，在公司重整期间，股份有限公司的权力执行机关是重整人，权力监察机关是重整监督人，最高意思表示机关是关系人会议。同时，若法院选任监查人，则监查人即作为重整期间的监查机关来行使其监查权力。

一、公司重整的执行机关——重整人

1.重整人的产生

公司重整原则上应由法院选派重整人来执行重整计划，完成各项重整工作，直到重整终结。法院可从债权人、股东、董事、目的事业“最高管理机关”或证券管理机关推荐的专家中选派。但是由于公司重整是一项很艰巨复杂的工作，仅靠法院容易因能力有限而难以顺利完成，所以重整人一般采取自发自愿的原则。

公司重整人由公司董事按自发自愿的方式充任，这是考虑到公司董事对公司业务经营及财务各方面状况比较了解，轻车熟路，利于重整工作的顺利进行。但如重整人本身为董事，其执行职务难免有偏于股东权益。若经法院认定原董事不适合充任重整人，重整人应由法院选任上述其他人员充任。

关系人会议有2组以上主张另行选定重整人时，可提出候选人名单，申请法院选派。

重整人执行职务，如有违法或不当情事时，重整监督人得申请法院解除其职务，另行选派。

重整人人数至少3人以上，由法院根据情况决定。

2.重整人的权利

重整人的权利概括地说就是执行重整事务的权利。重整人对公司享有业务经营权和财产管理处分权。重整人对外代表公司。

重整人在行使其关于重整业务的权利时在有些方面应受到限制。如重整人在执行有关重整的重要事项时，应首先征求重整监督人的意见，得到许可之后，才能进行。在重整过程中，须向重整监督人征得事先许可的重要事项有下列几种：

（1）营业行为以外的公司财产的处分，如出售、转让等。

（2）公司业务或经营方法的变更。

（3）执行重整工作所必需的借款。

（4）重要或长期性契约的订立或解除。

（5）诉讼或仲裁。这里的诉讼是指由重整公司作为原告而提起的诉讼，而不是对于公司的各项诉讼。因为后者由于裁定重整已被中止进行。这里的仲裁是指重整公司对于债务人有一定法律关系上的争议而所需订立仲裁契约的程序，而不是与公司债权人间的仲裁。

（6）公司权利的放弃或让与。

（7）他人行使取回权、解除权或抵消权事件的处理。

（8）公司重要人事的任免。

（9）其他经法院限制的行为。这是就法院虽对重整人的行为有限制，但授权重整监督人有事先许可批准重整人从事有关行为的权利而言。若法院未授权重整监督人，则应事先征得法院的认可。

重整人在执行重整业务时对公司业务经营及财务状况具有询问权，可以向公司董事、监察人、经理及其他职员进行询问，被询问的上述人员有回答义务。

3.重整人的职务

（1）执行公司业务，接管一切有关公司业务和财务的账册、文件、财产。在执行公司业务过程中，重整人不能越出上述权限范围；若需事先征得重整监督人或法院许可，则应事先征得许可。

（2）在法院审查重整债权与股东权时应到场备询。

（3）列席关系人会议备询。

（4）拟订重整计划。重整人应拟订重整计划，连同公司业务及财务报表，提请第一次关系人会议审查。

（5）向法院申请认可重整计划，在重整计划经关系人会议表决通过之后，重整人应向法院申请认可，并报主管机关备查。

（6）执行重整计划，在规定期限内完成重整工作。

（7）申请法院对有碍重整计划施行的事项，作适当的处理。

（8）经法院裁定认可的重整计划，因事情变化或有正当理由导致不能或不必执行时，重整人要向法院申请裁定，法院命令关系人会议重新进行审查。

（9）在重整工作完成之后，召集重整后的股东大会。

（10）会同重整后公司的新选董事、监察人申请法院为重整工作完成的裁定作认可。

4.重整人的责任

重整人在重整期间权限极大，责任也极大。法律对重整人进行严格管理，重整人在执行业务过程中，如有违反法令致使公司受到损害时，重整人应对公司负赔偿责任；重整人在业务行为上若有虚假陈述、虚假记载者，追究其刑事责任，并课以一定数目的罚金。

5.重整人的报酬

重整人的报酬属于重整期间所发生的费用，享有优先于重整债权得到清偿的权利，且优先的效力不受裁定终止重整的影响。

二、公司重整的监督机关——重整监督人

重整监督人是指由法院选任，在重整过程中监督重整人执行业务并主持关系人会议的法定必设的公司重整监督机关。重整监督人在执行业务范围内也是公司负责人。

1.重整监督人的选任

重整监督人由法院选任，并受法院的监督，法院可以随时改选。与重整人原则上由董事充任不同，法院选任重整监督人的条件是被选人对公司业务具有专门学识和一定经验——重整监督人也可由金融机关来担任，当然都需与重整公司无利害关系的。

重整监督人的人数可是一人也可是数人，由法院按事务繁简而定，但至少一人，多至数人。有数人时，其职务执行以过半数决定。若有数位重整监督人，则其职务的执行应由半数以上通过。

2.重整监督人的权限及职务

重整监督人应受法院监督。重整监督人的权限及职务有如下几种：

（1）对重整人的监督权。在重整裁定送达公司之后，公司业务的经营权及财产管理处分权转交重整人，其权力移交应由重整人监督，并向法院申报。在重整过程中，重整人的各项执行业务事项都要受到重整监督人的监督。

（2）重整人有违法或不当情事者，得申请法院解除其职务，另行派之。

（3）对重整人重要行为事先之许可。

（4）申请法院做必要的保全处分。

（5）受理重整债权与无记名股东权的申报。

（6）制作关系人名册，向法院申报并备置于适当场所，并公告其开始备置的日期及处所。

（7）在法院审查债权及股东权时到场备询。

（8）作关系人会议主席，并召集除第一次关系人会议以外的关系人会议。

（9）就公司业务及财务状况向有关人员询问。

（10）在重整计划未获关系人会议表决通过时向法院报告。

（11）经法院裁定认可的重整计划，因事情变化或有正当理由导致不能或不必执行时，可申请法院裁定，令关系人会议重新审查。

三、公司重整的最高意思表示机关——关系人会议

关系人会议由重整债权人及股东组成，在重整过程中审议并表决重整计划，是法定必设的意思表示机关。公司重整因涉及私权，故应使利害关系人都能够参与进行，但又因利害关系人众多，所以只有通过关系人会议，以多数表决的方式，才能取得一致意见，表达关系人的意思，从而使重整工作得以顺利进行。

1.关系人会议的任务

关系人会议在重整期间的任务有下述几种：

（1）听取有关人员对于公司业务及财务状况的报告，并对公司重整表达意见

公司经营及财务状况的报告应由重整人提出，但关于重整裁定前的公司业务及财务状况报告则由公司原负责人提出，并应由关系人会议提出有关质询。

（2）审议并表决重整计划

审议并表决重整计划是关系人会议最主要的任务。公司重整计划涉及关系人的利益及重整成败，并决定公司的存亡，是重整期间极其重要的重整方案。重整计划由重整人拟订，重整人在拟订重整计划之后，连同公司业务及财务报表一并送交第一次关系人会议审查。重整计划经关系人会议审议、表决通过后，须向法院申请认可。在经法院认可之后，重整计划由重整人依次执行，并具有约束所有关系人及公司的效力。若重整人拟订的重整计划在第一次关系人会议上未能获得表决通过，经法院指示变更修订后，再经关系人会议审查仍未能获得表决通过，则法院即可作出裁定终止重整。

（3）决议其他有关重整的事项

如对重整人所作的重要重整事项，已经重整监督人事先许可的，关系人会议可以予以追认；若未经重整监督人事先许可，则应由重整人或重整监督人提交关系人会议审议。此外，在申请法院作前述有关保全处分时，也应由关系人会议审议。

2.关系人会议的组成

关系人会议由重整债权人及股东组成。重整债权人、股东作为公司重整的关系人出席关系人会议，因故不能出席时，可委托他人代理出席。重整债权人、股东或其代理人都有表决权。重整监督人、重整人及公司负责人都不是关系人会议的组成人员。所以，重整监督人虽然是关系人会议的召集人并出任关系人会议主席，但并无表决权。重整人和公司负责人也应列席关系人会议，但也都无表决权。但是，公司负责人中有股东兼任者，则并不因其兼任公司负责人而丧失股东身份，故仍有表决权。

3.关系人会议的召集

第一次关系人会议的召开时间、地点由法院在作出重整裁定时决定。由法院召集的第一次关系人会议日期应在债权及股东权申报期届满后30日内，并予以公告，对于已知的债权人及股东应送达书面通知。第一次以外的关系人会议，则由重整监督人召集。重整监督人在召集会议时，应在前5日订明会议事由（如审议重整计划等），并以通知及公告告知有关人员。若一次集会未能完成会议期间计划，经重整监督人当场宣告连续或展期举行，则可免于通知及公告。

召集关系人会议是重整监督人的职责。若无正当理由而不召集举行关系人会议，即重整监督人失职时，则可由重整人或关系人向法院申请召集会议。

4.关系人会议的开会

（1）关系人会议的主席

关系人会议主席由重整监督人来担任。

（2）关系人会议的出席人及列席人

重整债权人及股东是关系人会议的组成人员，必须出席关系人会议；若因故不能出席则应委托他人代理出席，行使其表决权。

重整人及公司负责人不是关系人会议的组成人员，但在关系人会议开会时，重整人及公司负责人必须列席，以备询问。公司负责人有答复询问的义务，如果对询问事项无故不答，或答辞虚假，则应追究其刑事责任。

（3）关系人会议的议事录

关系人会议应按股东大会议议事录的规定来制作、记录，以保存会议内容，供备查之用。

5.关系人会议的决议

（1）关系人的表决权的计算

重整债权人的表决权按其债权的金额比例而定，股东的表决权依公司章程的规定来确定。但公司若无资本净值时，则股东不得行使其表决权，以保护重整债权人的利益。此时，股东虽无表决权，但仍然具有关系人的资格。股东中的普通股与特别股应享有不同的表决权，应分组行使其表决权。

（2）表决权的行使

关系人会议的表决权的行使采取分组进行的原则。即按权利人的类别，分成优先重整债权人组、有担保重整债权人组、无担保债权人组、股东组（普通股东组、特别股东组），分组行使其表决权。

分组行使表决权的根据是债权及股东权在公司重整中的地位不同，而债权中又有有担保、无担保或优先债权之分，其利害关系程度也不同，所以应根据其地位及利害的不同来分组行使表决权。分组行使表决权是关系人会议的一大特点。

（3）决议的方法

关系人会议的决议方法要根据各组的组数及决议事项的性质而定。

①须经各组的多数表决通过。对于普通决议而言，须经各组表决权总额的1/2以上同意。对特别决议（如决议重整计划）须经各组表决权数总额的2/3以上同意。

②须经2组以上的多数表决通过。在另选重整人时，关系人会议要提出候选人名单，然后申请法院选定。关系人会议决议候选人名单时，须经二组以上的每组表决权总数的1/2以上同意。

以上所述关系人会议决议方法，均以各组表决权总额的一定比例（1/2或2/3）以上同意作为表决通过的依据，而不考虑各组关系人出席人数情况如何。这与股东大会、公司债债权人会议及破产前和解的债权人会议的决议，均按一定的出席人数及出席人数的半数或多数以上同意的表决方法不同。以表决权的总额而不以出席人数来作为表决依据，更加严格。比如，关系人会议中任何一组关系人若有表决权总额1/3以上的人员不出席或否决时，重整计划就将无法得到通过。

6.关系人会议决议的生效

关系人会议的决议，原则上在决议成立即决议获得表决通过时即生效力，无须经法院认可。但重整计划例外。这是因为重整计划事关重整成败，故须经法院认可之后才生效力。

第四节 重整债权、重整债务

一、重整债权1.重整债权的意义

重整债权是指在重整裁定之前成立，已向重整监督人申报，并依重整程序可强制执行的对公司财产的请求权。

重整债权的实质意义包含以下内容：

（1）重整债权是在重整裁定前成立的债权

债权在重整裁定成立前成立即为重整债权。因此，附条件及附期限的债权及将来行使的请求权，只要是在重整裁定前成立的均为重整债权。至于重整裁定后成立的债权，若是由重整人代表公司来负担的，则是重整债务；若是由原来的董事长代表公司来负担的，则因其对重整公司不生效力而非重整债权。

（2）重整债权是强制执行的债权

由于公司重整是以防止因公司、债权人的强制执行而导致公司解体为目的，而且重整债权的变更（即重整债权的实现）应在重整计划中说明，经认可的重整计划所包括的给付义务中适于强制性的，可强制执行，所以，依重整程序行使的重整债权应具有可强制执行的特性。

（3）重整债权是对公司财产的请求权

所谓对公司财产的请求权是指有金钱价值，可就公司财产求偿的请求权。公司因财务困难而进行重整，重整债权自应以对公司财产的请求权为限。若其债权的标的不是金钱，或虽是金钱而其数额不确定，或以外币定其数额的，则应以重整裁定时评价的数额来作为重整债权的数额。

2.重整债权的种类

重整债权可分为优先重整债权、有担保重整债权及无担保重整债权。

（1）优先重整债权

优先重整债权是依法律规定，对公司的一般财产有优先受偿权的重整债权。

（2）有担保重整债权

有担保重整债权是指对于重整公司的财产，在裁定重整前有质权、抵押权或留置权，对各项财产有别除权的重整债权。

有担保重整债权仅在担保物权标的物所担保的限度之内是有担保重整债权。如果其债权就该特定担保物权的标的物不能完全受偿，则未能受清偿的部分的债权在本质上与无担保重整债权完全一样。这两部分在重整过程中要分别申报、行使其权利。对于担保物权标的物的价值，应由重整监督人及法院审查确定。

（3）无担保重整债权

无担保重整债权是指无抵押权、质权或留置权，也就是对公司无优先权及担保权的普通的重整债权。

3.重整债权的范围

前面对重整债权的分类是仅看其是否有担保及优先受偿而定。除此之外，债权因主体、性质不同又有多种情形，是否均列入重整债权的范围之内，应有明确规定；此外还有原来具备重整债权的性质或不属重整债权的性质，但因特殊理由可以不被列入或划入重整债权范围之内等情形。所以对重整债权的范围应进一步明确如下：

（1）附期限及条件的重整债权

若附期限的债权在重整裁定前成立，到重整裁定时仍未到期，则对其以到期论，并作为重整债权按重整程序受偿。附期限的债权，有的附利息，有的未附利息。有利息的债权应将到重整裁定前一天为止的利息计入原债权数额中，重整裁定后发生的利息则不计入重整债权。

附条件的重整债权包括附解除条件的债权与附停止条件的债权两种。对于附解除条件的债权，若重整裁定前已成立，到重整裁定时，条件尚未成立，则应属重整债权。对于附停止条件的债权，虽然在条件成就后才有效，但其成立仍在重整裁定之前，所以应属重整债权。虽然附条件的债权是重整债权，但若按重整计划受偿时，附解除条件的债权应提供相应的担保，无担保的，提存其受偿额；附停止条件的债权受偿时应予以提存。这样做是为了防止债权人受偿后，万一将来条件不成就，债权人获不当得利。

（2）连带债务或不可分债务的债权及因连带债务或不可分债务而产生的将来求偿权债权

从复数债务主体来看，数人就同一给付都负全部债务的，是连带债务或给付不可分的不可分债务。债务人全部或其中数人是受法院裁定宣告重整的股份有限公司时，债权人可就其债权总额行使其权利，属重整债务。如果债务人一人或数人是受法院裁定宣告重整的股份有限公司时，其他共同债务人可按将来求偿权的总额作为重整债权来行使其权利。但债权人若已以其债权总额而主张行使其重整债权的，则不在此列。

（3）成立于重整裁定后的一些债权。这种情况是例外属于重整债权的有如下两种

①股份有限公司为汇票的发票人或背书人，在重整裁定宣告后，付款人或预备付款人因不知实情而承兑或付款，由此而发生的债权。

②股份有限公司签发支票或发行有价证券，在重整裁定宣告后，付款人因不知实情而付款，由此而发生的债权。

此外，重整裁定后的利息；参加重整程序所支出的费用，比如，申报债权的费用；重整裁定后由于不履行合同所产生的损害赔偿及违约金等债权均不得列入重整债权。

（4）有别除权的债权

有别除权的债权即有担保的债权。

二、重整债务的意义

重整债务是指公司在重整裁定之后对公司成立的债权。包括为维持公司业务继续经营所发生的债务，以及在重整过程中公司所发生的费用。重整债务优先于重整债权，不依重整程序而优先得到清偿。

重整债权和重整债务从本质上来讲都是对重整公司的债权；只是重整债务是成立在重整裁定之后，而重整债权则是成立在重整裁定之前。

重整债务仅有两种，即维持公司业务继续经营所发生的债务和进行重整程序所发生的费用。比如，重整程序开始后，为公司业务的经营及财产的管理处分所支付的费用，执行重整计划的费用，重整人、重整监督人的报酬等。而重整债权则如前所述内容的范围很广。重整债务有优先重整债权而得到清偿的效力，且这项效力并不因裁定终止重整而受影响。这是指：

（1）重整程序中所有重整债权，不问有无担保，都非依重整程序不得行使其权利，即其债权陷于停止状态，而重整债务则应随时清偿；

（2）重整债权，不问有无担保，都因重整计划而予以变更，并依重整计划而为清偿。而重整债务的债权人，非但不受重整计划的约束，而且就重整债务的清偿，重整计划应予确保，不可予以减免或变更。

在重整裁定后，股东与重整债权人均为公司重整的关系人，其股东权的行使须按重整程序进行。股东原有的权利，无论何种类别，均应受重整程序的限制。在重整裁定后，股东大会的职权停止。股东作为公司的利害关系人参与重整程序，行使其权利。参与重整程序是指出席关系人会议行使表决权，并从重整计划中受益。但参与重整程序有一个前提——即公司有资本净值。如果公司无资本净值，那么股东虽然仍可出席关系人会议，但却无表决权，受益自然也就更谈不上了。

第五节 重整计划、终止重整和重整的完成

一、重整计划1.重整计划的意义

重整计划是指重整人拟订的重整工作计划，其目的是调整债权人及股东的利害，挽救处于困境中的公司，使其获得再生。重整计划是重整程序的核心，它关系着重整工作的成败。

2.重整计划的拟订原则

为了使重整计划能获得顺利通过、认可并付诸执行，达到维持公司重建再生的目的，重整人在拟订重整计划时应注意遵循以下几条原则：

（1）公平合理原则；

（2）可行性原则；

（3）平等原则；

（4）兼顾平衡原则。

债权人的利益应优先于股东利益而考虑。在债权人之间，有优先权及担保的债权应优先于无担保债权而考虑。在股东之间，有优先权的特别股东权又应优先于普通股股东而予以考虑。

3.重整计划的提出

拟订重整计划是重整人的主要职务之一，它应在拟订重整计划之后连同公司业务及财务报表一并提请第一次关系人会议进行审查。

重整计划虽然由重整人提出，但关系人也有权向重整人提供关于重整计划内容的建议，重整人也有接受其建议的义务。在重整计划提请第一次关系人会议审查期间，重整人出于正当理由而需要修改重整计划且无损关系人利益的，关系人会议应允许重整人修改重整计划，然后向关系人会议提出，由关系人会议审查、表决。

4.重整计划的内容

虽然公司法对重整计划如何制定没有统一要求，但其内容一般都应包括如下事项：

（1）全部或部分重整债权人或股东权利的变更。比如，重整债权人免除部分公司债务，有担保债权人舍弃部分担保物权或股东依持股比例减少其盈余分派的成数等。

（2）全部或部分公司业务经营的变更，包括业务经营变更的种类、方法、范围。比如，缩小营业范围或改变营业方式（如将零售改为批发）。

（3）财产的处分。比如，变卖公司一部分财产以偿还债务。

（4）债务清偿及资金来源。比如，将债务清偿期限延长或分期偿还。

（5）公司资产的估价标准及方法。比如，依法定资产重估的方法估价。

（6）公司的改组及章程的变更。比如，因增减资本而变更章程。

（7）公司员工的调整或裁减。比如，紧缩开支而裁减部分员工。

（8）新股或公司债的发行。

（9）其他必要事项。比如，与其他厂商合作。

5.重整计划的表决通过与否决

（1）重整计划的表决通过

重整计划在由重整人拟订之后，须提交第一次关系人会议审查、表决通过，然后经法院认可。它只有在经法院认可之后才能生效并付诸实施。

①表决前的审查。关系人会议在表决前应对重整计划所列各项内容及其可行性、真实性进行审查。

②表决通过的重整计划的认可。重整计划经关系人会议表决（经各组表决权总额2/3以上同意）通过后才算成立，表决通过是重整计划的成立要件，公司如无资本净值时各股东组不得行使表决权。但重整计划在表决通过之后，仍须经法院认可后才能生效，法院的认可是重整计划的生效要件。重整计划应由重整人向法院申请认可。

在重整计划经法院认可之后，重整人就可执行。同时重整人还应将此上报有关主管机关备查。重整计划在经法院认可之后对公司和所有关系人都具有约束力，重整人在必要时可强制执行。

（2）重整计划的否决

①重整计划的否决与再次审查。重整计划的否决是指重整人拟订重整计划，提请关系人会议审查表决，结果未能获得通过。

重整计划在被关系人会议否决之后，应由重整监督人或重整人向法院报告，由法院进行处理。法院在接到报告之后，应依照公正合理的原则提出修改指示，命令关系人会议在一定期间内再次予以审查。

②仍被否决的处理。重整计划在经法院指示修改之后，再次审查仍被否决时，要根据公司是否有重整价值，经征询主管机关意见后采用相应的处理措施。

对于确有重整价值的公司，法院应修订重整计划，并裁定认可。

6.重整计划的执行

重整计划在经法院认可之后交重整人执行，重整人应在重整计划所订期限内完成各项重整计划所列内容，即完成重整工作。重整计划的执行，除债务清偿期限外，自法院裁定认可确定之日起算，不得超过一年；如有正当理由，可经重整监督人许可，申请法院裁定延期。重整人在执行重整计划时应在重整监督人的监督及指示下进行。

重整计划（包括经认可的重整计划和经法院修订后认可的重整计划）在执行过程中可能会遇到下述情形：

（1）重整计划在执行过程中，因事情变化或有正当理由不能或无须继续执行时，法院可根据重整监督人、重整人或关系人的申请责成关系人会议重行审查。显然无重整的可能或必要的，则应裁定终止重整。

（2）重整计划在执行过程中，并不是因为重整计划内容不能或无须执行，而是因为在执行时可能与某些规定条文相冲突而难以执行时，经重整人申请，法院可以裁定进行变通，以配合重整顺利完成。

二、终止重整

重整计划在执行中，若有某种原因使重整工作既无法继续，也无法补救，则只能导致放弃重整，终止重整程序，使重整半途而废。

不仅重整计划难以执行可导致终止重整，事实上，在法院裁定公司重整之后的各项重整程序中也都有可能发生终止重整。

1.终止重整的原因

对重整程序终止的原因，公司法一般规定有下列情形：

（1）重整计划没有获得关系人会议表决通过，经法院指示修改后重新审查，仍未获得通过，而公司又非确有重整价值；

（2）重整计划因情况变化或有正当理由导致不能或无须执行，而公司又显然无重整的必要或可能，经法院征询主管机关意见后，可裁定终止重整；

（3）重整计划得不到法院认可，应裁定终止重整；

（4）重整计划的执行，无正当理由，不能在一年内完成。

法院在因上述原因而裁定终止重整时，应在裁定之前征询主管机关的意见。其裁定不必送达，但应附理由说明并公告，公告后即生效。

2.终止重整的登记

法院在裁定终止重整时应通知主管机关（并送交裁定书）进行终止重整的登记。符合破产规定的，法院可依职权宣告公司破产。

3.终止重整的效力

法院裁定终止重整（依职权宣告破产者除外）有如下效力：

（1）法院在重整裁定前后所作出的各项保全处分均告失效；

（2）重整后的公司破产、和解、强制执行及因财产关系而导致的诉讼程序的停止效力均告失效，即各程序继续恢复进行；

（3）非依重整程序不得行使的债权的限制也自然解除；

（4）因怠于申报权利而不能行使的，恢复其权利；

（5）因裁定重整而停止的股东大会、董事、监察人的职权得到恢复。这时，重整人应将公司业务经营及财务管理处分权归还董事会；

（6）重整债务的优先受偿权不受影响，终止重整后仍由公司来负担；

（7）终止重整并无溯及效力。在终止重整前重整人依法执行职务对外发生的法律关系仍然有效；在终止重整前向重整人行使取回权、解除权或抵消权的人所进行的取回、解除、抵消仍有效力。

公司虽经裁定终止重整，并非当然进入破产程序，因为公司重整开始的原因与破产开始的原因并不相同。公司如符合破产规定的，法院应依职权宣告其破产。

三、重整的完成

重整人在重整计划规定期限内完成重整工作，并在重整完成之后召集重整后的股东大会，在股东大会上选任重整后公司的董事、监察人等。重整后的董事、监察人就任后应即时同重整人向主管机关申请登记或变更登记，同时接收由重整人移交的公司业务、财产以及相应的权力。最后由董事会和重整人一起，申请法院作重整完成的裁定。

在法院作出重整完成的裁定之后，公司重整即告结束，公司又恢复正常经营状态。

重整完成后，有如下效力：

（1）已申报的债权中未受清偿的部分，除按重整计划移转重整后公司承受外，其请求权消灭，未申报的债权也同样对待。请求权消灭，债权本身并不消灭，所以在重整后的公司进行清偿时，债权人仍有受领权。

（2）股东权经重整而变更或减除的部分，其权利消灭。未申报的无记名股票的权利也相同，其中经重整而变更或减除的部分的权利消灭，并非指未申报的无记名股票，其股权全部消灭。

（3）重整裁定前，公司的破产、和解、强制执行及因财产关系导致的诉讼等程序都告失效。

我国于2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》，其中有关于企业重整的规定。

第十五章 外国公司的分支机构

第一节 外国公司的概念

对于外国公司在本国的分支机构的管理，一般国家都将其适用于国际私法的涉外规定；但也有国家将关于外国公司的分支机构的立法条文规定在公司法内，我国的《公司法》就是这样。

1.外国公司与本国公司的不同，主要在于公司国籍的认定。但对于外国公司国籍认定的标准，有许多不同的意见：

（1）认可说。这种意见以公司设立所认可的国家为其国籍。也就是说，在认可的最后程序中经外国政府承认的为外国公司。

（2）股东国籍说。这种意见以公司多数股东或多数投资额的股东来决定公司国籍的归属。

（3）依据说。这种意见以公司的成立系依据哪国的法律而组织登记的，其国籍即属该国，所以依据外国法律组织登记而成立的公司就是外国公司。

（4）设立行为地说。这种意见以公司设立行为所在地的国籍为公司的国籍，所以公司的设立行为地在外国时就是外国公司。

（5）住所国籍说。这种意见以公司住所设于何国来决定其国籍，即公司住所在外国的就是外国公司。

（6）资金募集地说。这种意见以资金募集地的国籍为公司的国籍，所以资金募集地在外国的就是外国公司。

（7）营业中心地说。这种意见以公司主要营业中心地来决定公司的国籍，所以营业中心地在外国的就是外国公司。

综上所述，外国公司与本国公司的区别主要是指公司本身国籍的不同，而不是股东国籍的不同。所以，外国公司中可以有本国股东，本国公司中也可以有外国股东。

2.我国《公司法》规定：外国公司是指“依照外国法律在中国境外设立的公司”。按照这一规定，我国法律对外国公司的定义采用的是“依据说”兼“认可说”。其中包括以下两层含义：

（1）存在依照外国法律组织登记成立的公司是认可该公司在中国境内分支机构的先决条件。换句话说，即首先必须存在一个公司，该公司不是依据我国法律，而是依据外国法律组织登记成立的，只有这时，其在中国境内设立的分支机构才可以获得中国政府的认可。如果在外国没有取得公司资格，则不能在中国申请认可。

（2）必须依照中国法律并经过中国政府的批准。因为外国公司在中国的营业活动，与社会公益、国家利益等密切相关；为了保护国家利益，同时也是为了保护交易安全、维持社会秩序，外国公司在中国营业必须获得中国政府的批准。

第二节 外国公司分支机构的认可

一、外国公司分支机构认可的条件该外国公司必须在其本国已经设立登记。外国公司的申请认可必须在其本国进行公司设立登记，否则不得申请。

所以，我国《公司法》规定，必须向中国主管机关提出申请并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

二、外国公司的分支机构认可的效力

1.外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构并不具有中国法人资格

外国公司的分支机构在行使权利、承担义务的同时，其权利能力通常要受到一定的限制。比如，不得经营登记范围以外的业务，不得成为其他公司的无限责任股东或合伙事业合伙人，不得使用与其他公司类似的名称等。外国公司对其分支机构在中国境内进行的经营活动应承担民事责任。

2.可以在中国境内营业

外国公司的分支机构经登记认可后，可以以外国公司的名义在中国境内营业，但必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人。

外国公司的分支机构在登记之后如果无意在中国境内继续营业，则可缴回原认可的文件、申请撤回认可。

外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式，并在本机构中置备该外国公司章程。

经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。

第三节 外国公司分支机构的监督及撤销

一、对外国公司分支机构的监督对外国公司分支机构的监督有以下几种情况：

1.主管机关命令解散

外国公司的分支机构有违反法律法规或公司章程的行为，经主管机关警告而不改正的，主管机关可以依据利害关系人的申请而命令其解散。

2.资金限制的监督

外国公司应拨给其在中国境内的分支机构与其在中国境内营业需要相适应的资金，并受到有关规定中对其所经营事业最低资本额规定的限制。

我国《公司法》规定，外国公司应向该分支机构拨付与其所从事生产经营活动相适应的资金。

这是因为外国公司的本部在外国，其资产也大都在外国，而这样一来，在中国境内与外国公司从事营业行为的债权人的利益就可以得到充分的保障。

二、外国公司的分支机构的撤销

当下列事情发生时，主管部门可以撤销其对外国公司分支机构的认可：

（1）申请认可时所报的事项或所缴的文件，经查明有虚报不实的；

（2）有违反我国法律、法规的活动，损害中国的社会公共利益；

（3）外国公司已解散；

（4）外国公司受到破产宣告。

外国公司在撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿其债务，并应按照我国《公司法》有关公司清算程序的规定来进行清算；在未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。

第十六章 无限责任公司

第一节 无限责任公司概述

在国外，若是以股东责任来分类，则除了股份有限公司和有限责任公司外，还有无限责任公司与两合公司。

一、无限责任公司的概念

无限责任公司简称无限公司，是指由两人以上的股东出资组成对公司债务负连带无限清偿责任的公司。

1.无限公司是以营利为目的的社团法人

这与以公益为目的的社团法人及并不具备法人资格的合伙企业不同。而且，它是以人的结合为基础的法人，它的成立是以人的社会关系为基础的，具有人合性。

2.无限公司至少由两人出资组成

无限公司，股东的最少人数应为两人，但并不限制股东人数的上限，即只要股东人数等于或多于两人即可。事实上，无限公司因以人合性为基础，故也不大可能像股份有限公司一样具有众多的股东。

当公司设立后因股东人数变动而不足两人时，则公司应依法解散，除非有新的股东加入进来。

这里所说的“人”是指自然人，而不是法人。对于自然人的国籍，一般不加限制，但股东中半数以上应在国内有住所。

这里的自然人也并不限于成年人。对于未成年人，只要其法定代理人同意，则也可以成为无限责任公司的股东。

从以上规定可以看出，公司一般不能成为无限责任公司的股东。这是因为，如果允许有限责任公司成为无限公司的股东，那么实质上就等于免除了它的无限责任；如果由无限责任公司来充任其他无限公司的股东，那么势必就会造成法律关系上的混乱，从而既不利于公司，也不利于公正地交易。

由于同样的原因，无限公司的股东若未经其他股东一致同意，也不得成为其他公司的无限责任股东。这实质上是由无限公司的人合性所决定的。

3.无限公司的股东对公司债务负连带无限清偿责任

连带无限清偿责任指的是无限公司的股东，不管其出资或盈亏的分派比例，负连带的清偿全部债务的责任。但它居于从债务人的地位，而公司才是主债务人。这就是说，只有当公司债务存在时，公司的股东才负有清偿责任；反之，则股东不负有此责任。

所谓连带是指股东之间的连带，而不是股东与公司之间的连带。这就是说，当公司资产不足以清偿其全部债务时，由全体股东以其全部财产来清偿公司债权人的债务，直至满足债权人的请求。

股东所负的连带清偿责任是指对外按法律规定必须承担的责任。这一点，在股东取得股东地位时就已依法存在，而不管股东出资的种类、多少，或负担损失的比例，以及是否执行业务和代表公司。即使公司章程有规定免除某些股东的连带责任，或在股东内部如何按比例分担损失，这种规定也仅在公司内部有效；而对外，对于公司债务，他们都不分彼此地负有连带责任。

4.股东所负的责任是无限清偿责任

股东负有无限清偿责任是无限公司的本质特征。即股东并不以其出资额为限对公司债务负责，而是不管出资多少，对公司债务都负有无限清偿责任。换句话说，即全体股东各以其全部财产来构成对公司债权人的总担保，有履行清偿公司债务的责任。

所以，公司债权人并不看重以公司资本构成的债权担保，而在乎各股东的个人信用和财力。这也足以显示出无限公司的纯人合性。

5.所负无限清偿责任并非指所负责任的期限也是无限的

这是因为，股东所负的无限责任是因法律规定而发生的，故他只对公司的债务负有责任，而其本身则可能并未负有债务。所以，一般来说，股东所负的连带无限清偿责任自公司解散之日起有一定的时限。超越这一时限后，这种责任自动消灭。

目前，这种形式的公司在发达资本主义国家里已不占重要地位。

二、性质和特征

无限公司的性质同有限责任公司及股份有限公司是不同的，这主要是指：

1.单元组织性

公司以其股东所负的责任是否相同而被分为单元组织公司和复元组织公司。

无限公司的股东对公司所负的债务都负有相同的连带无限清偿责任，这并不因股东出资比例不同或盈亏分配比例不同而改变。同时，组成无限公司的股东以自然人为限，这都显示了其组织的单元性。

2.纯粹人合性

公司的组织基础有的是以资本结合在一起的，如股份有限责任公司；有的是以信用作为结合的基础的，即人合公司。而无限公司则是一种典型的人合公司。这从无限公司的下述特征可以看出：

（1）它能以信用或者劳务作为出资，这与股份有限公司以现金出资为原则是不同的。同时无限公司股东还可以以专利权等权利作为出资。

在经济生活中，有人具有很好的经营才能但却没有资本；有人有资本却缺乏经营才能和经验。如果使有钱的出钱，有力的出力，同甘共苦，同舟共济，即可互补短长。组织无限公司正可以实现这一目的，使得没有资本的人能够以劳务或信用出资，从而有助于经济的发展。所以，无限公司具有浓厚的人合性。

（2）企业经营者与所有者合二为一。由于无限公司的各个股东都有执行业务的权利，故而执行业务者即公司的所有者，具有不可分离的关系。

而股份有限公司的股东则并不直接参与业务管理，而是坐享股利分派。由此也可看出无限公司的人合性。

3.出资转让受到限制

无限公司的设立基于股东之间的彼此信任，或者依靠某股东的经营才能与经验，或者依靠某股东的技术劳务，或者依靠某股东的某种权利。在公司组成以后，只有依靠彼此的信任才能形成充分的合作，只有依靠有人提供劳务才能维持运营。所以，如果各股东出资能够随便转让，就会影响公司的基础。

基于此，一般都规定无限公司的股东在出资转让时，必须经过其他全体股东的一致同意才能进行。

4.出资不需向外公布，账目不必公开

由于无限公司的股东依法对公司债务负连带无限清偿责任，所以在其结合中资本并不占有重要地位，从而主管机关也就不必验资。公司资本仅是公司设立时形式上必须具备的条件而已。

在组织无限公司时，各股东的出资不须也不可能向外募集。公司成立后，其财务状况也不须向外公开。这与股份有限公司的募集设立、资金证券化、证券公开向社会发行、财务完全公开是不一样的。

5.浓厚的合伙性

法国、日本等国的法律都承认无限公司的法人地位，而英、美的法律则只把它作为合伙企业的一种。但在事实上，无限公司与合伙企业既有区别，又有很多相近之处。

（1）无限公司浓厚的合伙性主要表现在：

①对外关系

A.在对外债务上都负有连带责任。当无限公司的公司资产不足以清偿债务时，由股东负连带清偿责任；当合伙企业的合伙财产不足以清偿合伙债务时，各合伙人也负有连带清偿责任。

无限公司的股东，即使已经退股或者将出资转让，对其退股或出资转让之前公司的债务，在登记后一定期限内仍然负有连带无限清偿责任；合伙人在退伙后对其在合伙时所欠债务也负有连带清偿责任。区别仅在于：对于前者，这种责任有一定的期限。

B.对于对外债务均须先予清偿。当无限公司在进行清算时，清算人必须在清偿公司债务后，才能将公司财产分配给各股东；在合伙企业财产清算时，也应先清理合伙企业的债务，以保护债权人。

②对内关系

A.转让或加入都得经过全体股东或合伙人同意；

B.经营业务的变更必须经过全体股东或合伙人的同意；

C.执行业务的人均不得随意辞职；

D.合伙人退伙或无限公司股东退股，都规定不管出资种类如何，须以现金来抵偿。

（2）无限公司与合伙企业的不同之处主要表现在：

①无限公司在许多国家里都被规定为营利性的社团法人，具有独立的法律人格，是独立的权利义务主体，股东仅是公司的成员。合伙企业因不形成法人组织而无独立的法律人格，合伙企业的主体仍为各合伙人而非合伙企业。

②无限公司股东能够以信用、劳务或其他权利出资；合伙人出资则不能以信用的形式来进行。

③无限公司的财产归公司所有而不属于全体股东共有，股东出资后其所出资本即属于公司而不属于股东；合伙人的出资则为全体合伙人所共有，也是合伙企业的财产。

④无限公司不能经营登记范围之外的业务，有竞业禁止，这不适用于合伙企业。

⑤对于无限公司分派盈利，法律有明确规定并得到法律保护；合伙企业则由合伙人之间的契约来确定。

⑥对于合伙企业，除非契约有规定，否则以劳务出资的合伙人不承担合伙企业的损失；无限公司对此则无明文规定。

⑦无限公司在资不抵债时可以申请破产；对于合伙企业，由于它不是独立的法人，故不形成破产，仅须合伙人负连带清偿责任。

三、无限公司的沿革

无限公司是最早出现的一种公司形式，它是由合伙演变而来的；而合伙企业则是最古老的一种经营形式。

企业的最早形式是独资企业。这种企业由个人出资经营，收益、风险也由个人来接受和承担。随着继承制度的发展，独资企业的企业主去世后，其企业便由几个继承人共同继承，于是也就出现了由兄弟共同继承原有企业、沿用原有企业名称、兄弟之间负连带责任的家族经营共同体。

在中世纪，这种家族经营共同体首先在意大利、德国的商业城市中出现。到中世纪后期，它便已经在欧洲各国占有一定的地位。

家族经营共同体从其法律性质来看属合伙性质，因此它也就被称为合伙企业——只是这种合伙是在同一家族成员或家族成员之间进行的。

随着社会生产力的进一步发展，这种家族经营共同体的合伙企业也发生了变化。在这种企业中，一方面其经营规模逐渐扩大，内部组织结构越来越严密，其财产也相对独立于企业主的其他财产；另一方面，合伙人之间的家族因素则逐渐减少，非家族因素逐渐增多，最后就出现了数人依契约而组成的经营共同体。而到了此时，这种合伙企业也就具有公司的形式。

从法律上正式规定这种经营共同体为公司的，是1673年法国路易十四颁行的商事敕令。该敕令将这种经营共同体称为普通公司。1807年法国《商法典》又把这种公司改称为合名公司，要求这种公司的名称必须冠以所有股东的名字，以标明股东的连带无限责任。后来许多国家都效法采用，其中日本《商法典》称这种公司为合名会社。随着参加公司股东数目的逐渐增多，将全部股东的名字都写在公司名称上已很不方便，于是有的国家如德国便将合名公司改为开名公司，以表示公司与股东的姓名分开，而不必把所有股东的名字作为公司名称了。

我国清朝1870年公布的《公司律》则把这种公司称为合资公司，但是由于任何一种公司都是合资的，所以用合资公司这个概念是不确切的。因此，1914年中华民国公布的《公司条例》便将其改为无限公司，以说明这种公司的特征。

无限公司作为一种公司组织形式，既有它的优点，也有其不足之处。

1.无限公司的优点

（1）设立简便

与其他各种公司相比，无限公司的组织设立是最为简便的。首先，无限公司的设立不要求必须具备最低的资本数额，无论资本数额多少都能成立。其次，由于公司股东权利不能任意转让，所以这种公司的设立不会涉及股东权利及其转让问题，因而也就没有股票问题。

（2）股东合作形式多样化

由于无限公司与有限公司的信用基础不同，因而股东合作形式也就不一样。有限公司以其资本总额多少为信用，因而股东的合作形式必须以金钱出资为限。而无限公司则以股东个人的信用为基础，这就使股东合作的形式可以多样化，既可以金钱出资，也可以技术和劳务来作为出资。这样也便于把金钱和才能结合起来，有利于经营。

（3）信誉较高

无限公司的股东对公司的债务负连带无限责任，这就意味着公司的债务是以全体股东财产的总和来承担清偿责任的，从而也就增强了外界对公司的信任。

2.无限公司的不足之处

（1）公司规模有限

无限公司以个人信用为基础，股东与股东之间相互信任，这就使得股东人数不会很多，因而公司筹集资本的规模也不可能很大。加之，无限公司又允许股东可以不用金钱出资，这也给筹集大量资金增加了困难。

（2）股东责任太重

无限公司股东的责任既是无限的又是连带的，一旦公司经营失败、负债累累，股东就要用自己的全部财产来抵债。这样重的财产责任也往往使得人们不愿向这种公司投资。

第二节 无限责任公司的设立

无限公司的设立是指无限公司的股东为组织公司、取得公司法人资格而必须完成的多种连续准备行为，主要包括制定章程和申请登记等内容。

无限公司的设立应有两人以上的股东以全体同意订立公司章程。同时，公司应按照国家规定的设立程序向主管部门提出申请，经政府主管部门核准，并在公司所在地的工商行政管理部门办理登记注册手续。随后，公司即告正式成立并获得法人地位。

一般国家的公司法都对无限公司设立的法律程序作有规定。这些规定大致包括以下内容：

一、订立公司章程

无限公司的章程是被用来规定公司的名称、经营事业及对内权利义务的准则。尤其因为无限公司具有人合性，所以它的订立应有全体股东的同意并签名盖章，以示慎重。章程应置于本公司内，同时每人各执一份，作为凭证。因为无限公司股东的出资既不像有有限责任公司股东那样有股单，也不像股份有限公司的股东那样有股票，所以章程本身也就是股东出资的证明，故需要人手一份。

无限公司的章程应包括以下内容：

1.绝对必要记载事项

（1）公司名称。章程首先要标明××无限公司字样，公司名称要与其经济实力、经营范围、组织性质相符，并标明所在地。

（2）经营范围。

（3）股东的姓名、住所或居所。这是确定股东资格的必要根据。

（4）资本的总额即股东出资额。这一项必须如实记载，不得虚报。在无限公司章程订立之时，各股东的出资额虽有不同，但却必须确定而且已经确定。这与股份有限公司章程订立之时，何人出资尚未确定，而待认股行为发生后再确定是不同的。

（5）盈余及亏损分配比例与标准。无限公司的股东虽然对外就公司的债务而言均负连带无限责任，但是在内部，盈余如何分配、亏损如何分担，都须载明于章程——可以不按出资多少，仅须全体同意。

（6）公司所在地。

（7）订立章程的年、月、日。

2.相对必要记载事项

相对必要记载事项的主要内容有：

（1）各股东以现金以外财产出资的，其种类、数量、价格或估价的标准。以现金以外财产出资的，必须确定其价值，以免争执，所以必须订立在章程中，以全体股东的同意为条件，主管机关并不干涉。

无限公司原则上应以现金出资，但其他财产也不禁止，如以土地、房产、机器设备以及经营管理经验、信誉及社会地位等出资的，都应估价并载于章程之中。

（2）若有分公司，则应将分公司载明于章程之中。

（3）若定有代表公司的股东及执行业务的股东，也须将其姓名载明于章程之中。无限公司的股东均有执行业务的权利，但如果章程规定由其中一人或数人来执行业务的话，则应依照其章程执行。

（4）定有公司解散事由的，应将该事由载明于章程之中。

（5）定有公司存续期的，应将其存续期载明于章程之中。

（6）定有股东退股事由的，应将其退股事由也载明于章程之中。

3.任意记载事项

除法定记载事项以外，如不违背强制性法律、法规或公共秩序，经全体股东同意的事项，均可记明于章程之中，并发生法律效力。

二、办理注册登记

公司在其章程制定完成后应向政府主管部门提出申请，未经登记公司不能成立，更不能营业。无限公司在进行登记时除有公司章程外，还应出具股东的财产所在地公证机关的证明，以及经注册会计师验证的股东出资额的证明。

第三节 无限责任公司的内部关系

无限公司的内部关系有两方面：一方面是公司和股东之间的关系，另一方面是股东和股东之间的关系。

内部关系的准则在各国不大一样。在法国等国家，都是以法律为主、章程为辅，规定公司的内部关系除法律有规定者外可在章程中订定。但在德国，则是以章程为主、法律为辅的，如德国《商法典》第109条中规定：“股东相互间的法律关系以章程所规定的为准。”

无论是采取哪种方式，其根本目的都不外是避免公司内部的权利义务纠纷，从而维护社会安定。

无限公司的内部关系固然是指股东与股东及股东与公司之间的关系，但是有时候股东与公司之间的关系也会因又涉及股东与股东之间的关系而无法截然分开。不过，大体来说对内部关系可作如下划分：

一、股东与公司之间的关系

股东与公司之间的关系包括：股东出资关系；执行业务关系；竞业禁止关系。

二、股东相互间的关系

股东相互间的关系包括：不执行业务股东的监察权；出资转让的同意权。

三、其他方面的相互关系

1.变更章程关系

变更章程的内容不只会影响到公司的对外关系，还会影响到股东同公司的关系，形成股东与股东之间权利义务的变动。如代表公司或执行业务的股东的变动及盈余或亏损比例分摊的重新调整。

2.执行业务股东的辞退

如果执行业务的股东辞退，则将涉及变更章程的问题，从而是股东和公司之间的关系；且别的股东也不能无故使执行业务的股东辞退，从而又形成股东之间相互关系的问题。

3.禁止股东投资关系

无限责任公司的股东如果同时成为其他无限公司的股东或合伙事业的合伙人，则不仅会影响到公司的权益，还会使其他股东的责任加重，所以法律有竞业禁止的规定。

四、股东出资

由于公司成立要有一定的资本，所以公司股东就有出资的义务；若股东不履行出资义务或其出资额不能确定，则公司也就无从成立。

这就是说，出资即股东基于股东资格对公司进行一定的给付。

作为公司的股东，他既享有权利，也应承担义务，出资就是他所必须承担的一种义务。

对于出资，我们可从以下几个方面来理解：

1.各股东的出资额是章程绝对必要记载事项，是组成公司资本的形态。各股东出资额总和即构成公司资本总额。

2.股东的出资是股东对公司进行的一定给付。它属于诺成性法律行为，即从当事人的意思表示一致时起，法律行为即告成立，这与实践性法律行为不同。无限公司的股东一经承诺就负有履行出资的义务——即使承诺并未履行，也不影响章程的效力，而这时已构成了对公司负有履行出资的债务。

3.出资仅属于股东与公司之间的内部关系，即使各股东的出资多少不同，但就其对外关系来看，全体股东对公司债务所负的连带无限清偿责任都是一致的。

4.出资的类别。由于无限公司是人合性公司，所以股东的出资并不仅限于现金（当然主要是现金），而是既可以用现金以外的财产出资，也可以用信用、劳务或其他权利出资。以现金以外的财产作为出资的应就其种类、数量、价格进行估价，并在经全部股东的同意之后将其记载于章程之中。

这里所说的现金以外的财产指的是债权、物权或无形财产权（知识产权等）。如以债权抵作股本，那么依民法上的债的转移处理就应按债的变更处理。债的变更分为主体的变更、内容的变更和客体的变更三种。债权抵偿股本即为主体的变更，即债权人转移了。当然，若债权到期而得不到清偿，则应由股东来对此进行补偿，并应由股东来承担因此而产生的损失。

所谓信用出资指的是股东以其个人在社会上的信用地位来供公司利用。在西方国家中个人的信用十分重要。作为出资的信用，应经全体股东的同意并进行评估，同时载于章程之中。

劳务出资是指股东向公司提供一定的劳务作为出资，比如，提供技术服务或经验，只要为公司需要，都可以代替现金作为出资。同信用出资一样，劳务也应经全部股东同意，并进行估价且载于章程之中。

5.出资的转让。对此日本等国家的公司法均有规定。由于无限公司的股东就是经营者，而且每个股东均负无限责任，因此股东的变动对于公司及其他股东来说都是极为重要的。

（1）股东的出资转让必须经全体股东的同意；

（2）股东的出资转让必须向主管机关登记并载入公司章程之中；

（3）股东转让其出资即丧失了股东资格，但在一定期限内对出资转让登记前公司的债务仍负连带无限清偿责任；

（4）股东死亡时，一般来说其份额不能继承。继承人只是接受份额的退还，但如果章程里对此有规定，则继承人也可以成为股东。

五、执行业务

1.含义

执行业务是指无限公司的股东在法律许可的范围内来执行、处理公司的一般业务与事务，又分狭义和广义两种。

狭义的执行业务是指对内执行公司的一般业务与事务，而不含对外代表公司。这是因为对外代表公司属于公司外部关系，而狭义的执行业务则仅属于内部关系。

广义的执行业务既含对内执行公司的一般业务与事务，也含对外代表公司。

不同国家的公司法采取不同的标准，如法国公司法中所说的执行业务即指广义的执行业务，而德国公司法中所说的则是指狭义的执行业务。

2.原则

（1）依照章程的规定为原则。如果章程中规定由一人或数人执行业务，则其他股东即被视为自动放弃这种权利而不得执行业务。执行业务的股东的权利不能被任意剥夺。

（2）如果章程中没有规定由谁来执行业务，则认为全体股东都有执行业务的权利并相应的承担义务。

（3）公司股东也可以自己不执行业务，而由选任的经理来执行。公司经理的选任与解任应依照一定的程序来进行。

但也有某些国家（地区）的公司法认为，这种方式是非法的，不符合无限公司的本质，因而章程中若有这样执行业务的规定，则认为章程无效。

3.执行业务的方法

（1）当公司章程规定仅由一人来执行业务时，则其他股东都必须听任该人的决断。但当章程规定由几个人乃至全体股东来执行业务时，则事务的决定必须有过半数的同意。

（2）通常的事务都可由执行该项事务的股东单独决定。因为在理论上虽说公司事务要过半数同意才能有效，但在实践中，如果事无巨细都要过半数去决定也是不大可能的，而且还会妨碍公司运行的效率。所以，一般来说，按前述所规定的过半数决定的业务是指对公司来说的重大事务，而一般性的业务则可听任执行该项业务的股东决断。

（3）由于无限公司股东之间的利益是休戚相关的，所以单独听任个别股东决断公司的一般性事务，有时也可能会自觉不自觉地损及别的股东的利益；而且，执行该项业务的股东也可能会有考虑欠当的地方；再者，何谓重要事务，何谓一般事务，有时也难以明确划分。所以，一般公司法又都规定：当股东中的一人对某项业务的执行有不同意见时，则该项业务应立即停止执行，转而采取过半数议决。这样做有利于保护公司及各股东的利益。

（4）执行业务的股东的权利，即指在执行业务过程中所发生的股东与公司之间的财产上的请求权利。主要包括：

①垫款偿还请求权。股东在执行业务过程中对自己替公司垫支的款项有请求偿还并支付垫款利息的权利。

②报酬请求权。执行业务的股东与公司之间的关系为无偿委任的关系，故不得请求报酬。但是，若事先股东之间有这种约定，则股东（指执行业务的股东）也可享有这项权利。它的内容是指因股东执行业务、为公司付出劳务而要求公司支付报酬。

③负债担保请求权。股东因执行业务而欠下债务，若已到期，则应由公司来予以偿还；若尚未到期，则可要求公司提供偿债担保。

④损害赔偿请求权。执行业务的股东如因执行业务而受到损害，同时自己没有过失，则可以向公司请求赔偿。

（5）执行业务的股东的义务

①遵守法令规章的义务。即股东在执行业务时应该遵守国家法律、法规、公司章程和公司决议。如违背这项义务，又使公司受到损失，则应当赔偿。

②禁止无故辞职义务。当公司章程规定由一人或数人来执行业务时，执行业务的股东不得无故辞职，其他股东也不得无故要求执行业务的股东辞职，除非有正当理由。

③代收款项加息偿还的义务。股东代收公司的款项如不在相当期限内偿还，则应在加算利息之后一并偿还。如果公司因此而受到损失，还应该赔偿。

④报告业务及答复查询的义务。一般公司法都规定，执行业务的股东要向其他股东报告业务；而与此同时，不执行业务的股东则可以随时查询公司的财务文件、账簿及各种报表。这是因为对于无限责任公司来说，所有的股东都一样地对公司债务负有连带无限清偿责任，所以做出这样的规定也就是理所当然的。

⑤其他义务。指的是在公司法和章程中没有作出规定，但依照《民法》委任关系中受任人所具有的那些义务。

（6）不执行业务股东的权利

不执行业务的股东对公司业务具有监察权，对这项权利公司章程不得予以限制或剥夺。

六、章程的变更

公司变更章程必须征得全体股东的一致同意。这是因为，基于无限公司的人合性质，其章程在订立时就是在全体股东的同意下进行的。如果客观情况发生了变化，使得变更章程成为必要，那么章程的变更也就仍然须有全体股东的同意。但是也有例外情况。

股东的姓名为章程绝对必要记载事项，如果股东发生退股，则要变更章程。

无限公司在变更其章程以后应该向主管机关申请登记，并应说明变更事项与理由。

七、竞业禁止

1.含义

竞业禁止是无限公司所有关系中极为重要的规定，它是指无限公司的股东不得为自己或他人从事与公司相同的业务。

2.竞业禁止的原因

（1）由于经营同类业务的公司，其彼此的利益是相互冲突的，也即所谓的“有同行，无同利”，所以如果允许无限公司的股东同时从事与公司相同的业务，就很可能会最终损害公司的利益。

（2）由于无限公司的股东对公司的情报和各方面秘密了如指掌，故其若从事同类业务，则势必会损害公司利益。

在市场竞争中，公司的秘密一旦被对手掌握，很可能置公司于绝境。如两家生产同类产品的公司，如果有一名无限责任股东同时是另一家公司的股东，他就有可能会将公司的专有技术等重要秘密拱手让人，这无疑会极大地损害原公司的利益，所以各国公司法都对此明文禁止。

（3）从竞争需要上来讲，如果一名股东同时兼任两家公司的经理，则也就无所谓竞争了，所以必须禁止。

3.竞业禁止的对象

竞业禁止的对象是指无限责任公司的全体股东。但有的公司法则把此范围仅限于执行业务的股东。由于不执行业务的股东对公司的各方面情况可以随时查询，因而从了解公司情况这个角度来讲，它与执行业务的股东并无不同，所以限制所有股东比较合理。

同时，竞业禁止限于从事相同的事业。如果股东从事的是与公司事业无关的业务，不与公司形成竞争和利益的冲突，则也就不需要禁止了。

4.竞业禁止被违反的后果

如果股东违反竞业禁止的规定来为自己或他人从事竞争营业，那么其他股东可以以过半数的决议将其所得到的利益看作是公司所得。这也就是所谓“介入权”或“归入权”。

对于归入权，要注意以下这样几个问题：

（1）如果其他股东对某股东从事竞争营业并无异议或不能通过决议，则无所谓归入权的行使。

（2）归入权行使有一定期间，超过一定期限后，其从事竞争营业的所得就不能被“归入”了。

（3）关于归入权的规定，不影响公司或营利性事业登记的效力。比如，某股东是甲公司的无限责任股东，同时又与他人设立了乙公司而成为其股东，而乙公司与甲公司的经营事业是相同的，这样，在乙公司登记过程中，如果没有其他不准登记的情形出现，则应准予登记。

同时，违反竞业禁止对于违反者来说也就构成了议决除名的原因。因为股东的这种行为属不正当行为，妨碍公司利益，所以公司可对其议决除名。

因为违反竞业禁止的规定而给公司带来损失的，股东还要对公司的损失进行赔偿。

5.竞业禁止与行为限制的区别

竞业禁止仅限制股东从事营业竞争。行为限制则限定股东不得成为其他无限公司的股东或合伙事业的合伙人。

前者的禁止是因为股东对公司情况的明了，是竞业的禁止。后者的禁止是因为股东在成为一公司的无限责任股东之后，不应再成为其他公司的无限责任股东，是行为责任的禁止。

第四节 无限责任公司的对外关系

一、含义无限公司的对外关系是指公司及其股东与其他单位及个人之间的关系。公司的内部关系可在法律规定的基础上根据章程而有所不同，已见前述。但就其对外关系而言则是一致的，不受内部关系的影响。

由于公司的对外关系涉及社会的经济秩序和利益，所以一般公司法对对外关系的规定都具有强制的性质，不能通过章程来反对。

无限公司的对外关系有三方面的内容：代表公司、股东责任及资本维持。

二、代表公司

1.含义

所谓代表公司是指公司股东作为公司机关的组成人员对外代表公司进行行为，被看作是公司的行为。无限公司作为法人，能以自己的名义来进行经济交往，独立地承担权利与义务。德国法律虽然规定无限公司并非法人，但也规定“无限公司基于其商号，享有权利，负有义务，可以享有土地等所有权，实施诉讼行为，并对公司财产强制执行”。

对这一概念要注意以下几点：

（1）股东虽然可以成为公司的法定代表人，但这和代理是不同的。虽然两者的行为在内容上是相近的，但代理人与被代理人之间的关系不同于代表人与被代表人之间的关系。

（2）这种权利是基于股东权利而来的。要想具有代表公司的资格就必须是股东，而是股东时则自动具有代表公司的资格。相应的，一旦股东的地位丧失，则股东也就同时丧失了代表公司的资格。

（3）这种权利是股东当然的权限。因为股东对外都负有连带无限清偿责任，所以当然也就有权利来执行业务。这项权利，如果没有特别的约定，是不能被剥夺的。

2.代表公司的原则

（1）无限责任股东都对公司债务负有无限清偿责任，所以都有代表公司的权利。

（2）公司也可以通过章程，规定由某些特定的股东来代表公司。这时，其他股东便不再具有代表公司的资格。对特定公司代表的人数，一般不加限制。但是，这种特定代表资格的取得，要求一方面必须征得全体股东的同意，另一方面代表人必须是股东。

3.代表权权限的限制

（1）“可以代表公司的股东有为公司诉讼中或诉讼外的一切有关营业行为的权限”，这就是说，只要是关于公司营业上的一切事务，就都有办理的权利。当然，这种代表权不是无边无际的。代表公司的股东可以代表公司的一切业务，但不能经营章程规定的范围以外的事业；同时，对代表公司的股东也适用《民法》上的代理原则，即他不能既代理甲公司又代理与甲公司发生法律关系的乙公司，或以代表人的身份同自己为法律行为（但偿还债务除外）；代表公司的股东更不能在与对方交易时与对方恶意同谋、串通，做损害本公司利益的事。

（2）日本法律规定“公司对于股东或股东对于公司提起诉讼，应以其他股东过半数决议定之”。这里说的是，在公司对外法律行为不一致时，应该如何代表公司。

（3）公司对于股东的代表权可以施加某些限制。也就是说，某股东对外代表公司的权限仅限于某种特定的营业或事务，但这种限制如果没有被载明在章程中并被加以公告的话，则它也就不能被用来对抗善意第三人。所谓善意第三人，是指在公司与公司外人员打交道时对这种限制不知情的人。比如，某无限公司A股东同公司外B洽谈一笔贸易，B不知道A无权代表公司来洽谈这笔生意而仍然同他合作。这时，公司对A的权限施加的限制即被视为无效。而且这种“不得对抗”指的是善意第三人，如果第三人知情因而属于恶意者，当然不在此限。如果公司认为第三人是知情者，即是恶意的而非善意的，则必须提供相当的证据来证明这一点；否则，这种指控不能成立。

（4）双方代表行为的限制。代表公司的股东在替自己或者他人同公司进行买卖、借贷或其他法律行为时，不得同时代表公司。之所以作出这种规定，是为了更好地保护公司的利益。因为同一个人同时为交易的双方进行处理，一定无法兼顾双方利益，有可能还会偏袒一方而危害公司利益，所以应对此予以限制。但是，股东代表自己或他人向公司清偿债务的行为则不在此限。

三、股东的责任

1.一般责任

这是指在公司资不抵债时由股东负连带无限清偿责任。这种连带，不管股东是否代表公司、是否执行业务、出资如何不同、是创立之初的股东还是中途加入的股东，都是一样的。即只要是股东，就得为公司债务负无限清偿的责任。

所谓公司资不抵债，是指在公司以实际财产对公司债务进行清偿后（这可能是强制执行的结果，也可是自愿执行的结果），仍然不能全部清偿时，就由股东负连带无限清偿责任。

这是因为股东对于公司债务仅处于从债务人的地位，而公司才是主债务人。这种关系类似于民法上的担保，即在实际债务人无法清偿债务后，才可以涉及担保人；如果实际债务人能够清偿债务，则它同担保也就没有关系了，即债权人不能直接要求担保人来清偿债务。

同时，某一股东在清偿公司全部债务之后，对其他股东也有求偿权。这是由连带派生出来的，即在连带债务中的一人因为清偿或其他行为而使别的债务人免于责任，那么他有权要求其他债务人偿还其实际应分担的部分并加付利息。

2.特殊责任

（1）公司成立后新加入的股东对公司债务应负股东责任

这种债务不仅包括其加入后公司的债务，而且包括加入前的债务。这是因为公司作为独立法人独立承担债务，因而债务并不是每个股东的，而是公司的。新股东在加入公司之前原已考虑到公司的债务状况，如果公司负债累累，他也不会加入。再者，新股东加入以后对公司财产即享有同其他旧股东一样的权利，所以他也理应对加入前公司的债务负股东责任。

（2）退股或转让出资的股东的责任

退股或转让出资的股东自其向地方主管部门登记之日起，在一定期限内对在登记之前公司的债务仍负连带无限清偿责任。这是因为无限公司是人合公司，第三人在同公司交易时往往信赖特定股东的信用，为了保护债权人的利益，所以作出这样的规定。

3.解散后股东的责任

股东的连带无限清偿责任在公司解散登记后的一定时限之后自动消灭。这是因为公司是独立的法人，债务本是公司的债务，股东仅起类似担保的作用；若在法人主体消灭后，对于其债务仍然由股东来无限期地负清偿责任，则显失公平，所以有此规定。

四、表现股东的责任

表现股东又称类似股东，它是指非股东因为有可令人相信他是股东的行为而对于善意第三人应该承担与股东同样的责任。比如，某股东在退出公司后仍然任由公司在名称中使用其姓名，使不知情人误认为他还是股东，这时当第三者基于对此的理解而同公司进行交易时，这位已退出的股东应同别的股东负一样的责任；当第三者因为这一行为而受到损害时，该退出的股东也要一起参与补偿。

第五节 资本的维持

虽然因为无限公司是人合公司，所以第三者在同其交易时往往更看重股东的个人信誉和财力，而不是公司的资本，但是这也不能否认资本维持的必要。因为一方面公司不同于股东，它具有独立的法律人格，可以独立地享有权力并承担义务；另一方面，股东对于公司的债务则仅处于从债务人的地位，类似担保，即债权人在证明公司资不抵债以前，不能要求股东偿还债务，所以也就有作出规定、维持公司资本稳定的必要。这种规定主要有：

一、分配盈余的限制

公司只有在弥补亏损后才能够分配盈余；即使本年度有盈余，也仍然应该是在补偿往年的亏损后仍有剩余之时才能分配，公司负责人若违反这项规定，则要受到法律的处罚，而且在这之前还要求公司先完成纳税。与股份有限公司的不同之处在于：股份有限公司只有在提取法定盈余公积金等法定积累后才能分配红利；而对于合伙企业，因其适用于《民法》，而《民法》上并没有这样的规定，由此也可看出无限公司同合伙企业是不同的。

至于已经分派的盈余是否要退回公司，一般认为债权人有请求退还公司的权利。此外，亏损与盈利的分配标准，章程若有规定则依章程来执行，若无规定则按股东的出资比例来分配。

二、债务抵消的限制

公司的债务人不得以其对公司的债务与对股东的债权相互抵消。因为公司是法人，有独立人格，与自然人的股东不能混为一谈，所以他人欠公司的款项不能同股东的欠款相抵消。股东对公司的债务要负无限责任，但这并不意味着公司也要对股东的债务负责，故作此规定。

第六节 无限责任公司的入股与退股

一、概说无限公司股东资格的取得与丧失多因入股与退股，但除此之外还可以有许多别的原因。这主要是指：

1.股东资格的取得

股东获得股东资格可以分为原始取得与继受取得。原始取得可能是由于其设立行为，也可能是由于其在设立后的入股行为。继受取得则是出于出资的受让。继承不能成为股东资格继受取得的原因，除非章程有特别规定。因为无限公司重在人合，第三者与其交易时也往往看重的是股东的信誉，而继承人却并不一定具有被继承人所具有的能力与信誉，所以一般规定股东资格不能继承。这样，无限公司股东死亡也就仅构成法定退股的原因。

2.股东资格的丧失

这种丧失可分为绝对丧失和相对丧失两种。绝对丧失可能是由于退股，也可能是由于公司法律人格的消灭。而这种消灭或者是由于同其他公司合并；或者是由于公司解散、清算完毕；或者是由于被宣告破产。相对丧失则是指股东把出资全部转让，这时一般不涉及公司资本的变化，而只是股东权的转移，这与入股、退股等是不同的。

二、入股

1.含义

所谓入股是指在无限公司成立之后原始取得股东权的契约行为。由此我们可以看出：其一，它是指有人加入公司而成为公司的股东；其二，在公司成立前，无入股可言。

对于这一概念，要注意以下几点：

（1）它与共同设立行为不同

虽然基于共同设立行为而取得的股东权也属于原始取得，但它的取得是在公司成立之前，这与在公司成立之后因入股而原始取得股东权不同。共同设立行为是各股东之间的行为。而入股则是入股人与公司双方，一方加入公司成为股东；一方为增加公司的股东而达成意思表示的一致而订立入股契约的行为。

（2）它与出资受让不同

出资受让也是股东资格取得的原因，但它的取得是因让与人将出资一部分或全部转让而继受其权，所以它是继受取得而非原始取得。

（3）它与退股相对称

入股是股东资格取得的原因，退股是股东资格绝对丧失的原因。就这两种行为的性质而言，入股是“契约行为”，而退股则在任意退股的场合是声明退股股东的“单独行为”，在法定退股场合（如股东死亡、破产等），二者在性质上不同，这又是其有差异的地方。

2.入股的程序

（1）订立入股契约

入股契约由入股人与公司订立，若入股人的意思表示与公司的意思表示相一致，则契约即成立。此种契约不是债权契约，而是取得股东资格的契约。因为这种契约，新加入的股东要负出资义务。

（2）变更章程

要使入股契约生效，就必须变更章程。为了达到这种目的，入股契约就应以变更章程为停止条件。也就是说，自章程改变之时起，入股契约就发生效力。因为股东姓名和出资是章程的绝对必要记载事项，所以入股必须变更章程，而变更章程则必须经过全体股东的同意，所以入股也必须得到全体股东的同意。

（3）变更章程的登记

公司在设立之后，对已登记的事项有变更者，应该变更登记；否则，不能以此事项来对抗第三人。即若第三者在登记之前因这种变更受到损害，则公司应对此负赔偿责任。

3.入股的效果

入股人在入股以后即取得了公司股东的资格，因而他能享有股东的权利，同时负担相应的义务。但他对没加入公司之前公司的债务也须负连带责任。

三、退股

1.含义

所谓退股是指在公司的存续中，股东因其个人意思或法定原因而绝对丧失股东权的行为或事项。对此，我们可以这样理解：

（1）退股与公司人格无关

退股使股东权绝对丧失，这与公司消灭时股东权绝对丧失是一致的，但退股并不使公司人格受到影响，除非全体股东表示的退股意思相一致。这时则构成全体股东一致同意公司解散，而不构成退股。

（2）退股是人合公司的特色

在资合公司中不存在股东退股的问题，股东只是将其出资转让，即使全部出资都被转让而丧失股东地位，也仍然有受让人继承了其股东权，只不过股东权行使的主体改变了而已。所以转让出资仅是股东权相对的丧失，它与无限公司的退股构成股东权的绝对丧失是不同的。

（3）退股是退股人与公司之间的关系

退股股东出资的返还是与公司的结算。股东在声明退股时应以书面形式向公司提出，因一定事故而发生法定退股，和其他股东都无关系。只是对于因议决除名而退股的，才须经过其他股东全体一致的同意，与其他股东发生关系。这与股东出资的转让虽然也须经过其他股东同意这一点相同，但出资的返还是让与人向受让人的请求，而不是公司与股东之间发生债权债务关系，在这一点上它们又是不同的。

2.退股的原因

退股可以分为声明退股和法定退股两种。

（1）声明退股

这又分两种情形。

章程没有规定公司的存续期限（除非关于退股另有规定），则股东可在每营业年度终了时退股，但他应该在一定期限前（如六个月）以书面形式向公司声明。股东声明退股必须具备四项条件：

①章程没有制定期限；

②退股没有特别约定的规定；

③应在营业年度终了时退股；

④在一定期限前以书面形式向公司声明，使公司有所准备。

另外，当股东有重大事由时，则不问公司有期限否都可以随时退股。所谓重大事由，比如移居国外、身体极度衰弱等，它的标准应依具体情况来决定。当公司与股东有争议时，则应由法院来裁决。

（2）法定退股

股东有下述情形之一者，即构成法定退股。

①章程所预定的退股事由。比如，订立股东最高年龄，超过此限即应退股。

②死亡。因股东死亡，其权利能力随之消灭，无法再负无限责任，且其股东地位也不能继承，故构成退股原因。

③破产。指股东被法院宣告破产，是股东个人的破产。因股东破产，其信用丧失，所以自当构成退股。一般债务人私自清偿债务不在此限。

④受禁治产之宣告。股东受禁治产之宣告，即表示无行为能力，已不能独立处理自己的事务，当然也就不能参与执行公司的业务。比如，因车祸致残而不能自顾等，即可构成法定退股原因。

⑤除名。股东有下列各款情形之一的，经其他股东全体同意，可予除名，但是只有在通知后才能对抗该股东。除名的原因有：

A.应出资本不能照缴或屡催不缴。

B.违反限制股东行为的法律规定，即股东不得同时担任其他公司的无限责任股东或合伙事业的“合伙人”的规定。

C.有不正当行为，妨害公司利益。比如，违反了竞业禁止的规定。但具体何谓不正当行为，应该由具体情况来决定。

D.对于公司不尽重要义务者。比如，执行业务的股东不认真执行业务。关于无限公司因除名事宜而发生争议，有些国家的公司法如日本《商法》定有所谓除名之诉。即股东若对公司除名不服，则可向法院提起诉讼，要求判决除名无效。但是这种规定仅是形成之诉，所谓形成之诉是指法律规定在某种情况下可以提起诉讼的才能提起，否则不得诉讼。如果法律没有这种规定，或依照法理不能提起诉讼的，则不能自行提起。

但是，因为无限公司是社团法人，故当因除名而发生争议时，可适用于其他法律。即当股东认为对其除名的决议违反法律或公司章程的，可向法院提起诉讼。

⑥股东的出资被法院强制执行者。股东因为出资而取得股东资格，如果其出资被法院强制执行，则他自然应该退股。比如，某股东因为巨额债务不能清偿而被债权人提起诉讼，这时法院就可对债务人的财产强制执行，以维护债权人的利益。这时如果法院强制执行的部分包括股东在无限公司的出资，则该股东即构成法定退股。

但是执行法院应该就此在一定时限之前通知公司及其他股东。债权人对于股东的出资，在实施强制执行时，法院应先依照强制执行的规定禁止债务人处分其出资，并通知公司及其他股东该股东依公司法而退股。

公司自接到法院通知之日起的一定时限内应与退股股东进行结算，结算时，以当时公司财产状况决定。这时，退股股东可因其出资而获得现金抵偿，也可在其他股东同意时将其出资让与别人而获得一定的价金。无论是公司退还给其现金还是获得价金，均需首先清偿其债务。

3.退股的效果

退股一旦发生，退股人的股东资格即告丧失，股东权也同时消灭，基于股东资格而所有的权利与义务也都不再发生。由此可见，股东资格与股东权利有所不同，但却相互依存。退股将会产生一系列后果。

（1）姓名使用的停止

公司名称中列有股东的姓或姓名的，该股东在退股时可以请求公司停止使用。如果该股东不请求停止使用其姓名，则他对于善意第三人就应负表现股东即类似股东的责任。

（2）出资的返还

①以退股时为准。退股股东与公司的结算应以退股时公司财产状况为准。股东退股时公司事务尚未了结的，则应于了结后计算其损益，分配其盈亏。

②以现金抵偿为原则。退股股东的出资不管其种类是以现金、劳务、信用还是其他财产权来进行的，在退股时都要以现金来抵偿。因为在股东出资时，章程之内已经对此定有估价标准，所以自然也就可以用现金来进行抵偿。

4.退股股东的登记及责任

退股股东应该向主管部门申请登记，对于登记前公司的债务，在登记后一定期限内仍负连带无限责任；但对登记后公司发生的债务，则不负责。退股股东如不变更登记，则不能以此事项（指退股）来对抗他人。之所以作出这种法律规定，是为了保护债权人的利益。

5.如果在股东退股或被除名时，其出资额没有为其他股东所承受，则公司应办理减资登记

第七节 无限责任公司的解散

一、解散含义无限公司的解散是指已经成立的公司因为章程或法律规定的事情发生而使得公司法人人格消灭的程序。这种解散不是公司法人人格的消灭，而是公司法人人格消灭的原因。而公司的法人人格在公司解散后的清算中仍然继续存在，直到清算人处理公司对内对外关系至清算完毕后才消灭。

二、无限公司解散的原因

无限公司有下列各款之一者解散：

1.章程所定的解散事由即公司解散的条件已经发生。比如，订明公司设立登记后满10年解散，在10年期末股东认为不需要变更章程使公司继续存在，这时即构成公司解散理由。

2.公司所从事的事业已经完成或者不可能完成。比如，开采某处石油的公司，探明无石油可以开采，这就是事业不可能完成；又如修建某一条铁路是公司的事业，则铁路竣工后即表示公司事业已经完成。

3.股东全体同意。无限公司因股东全体同意而组织，当然也可因全体股东同意而解散。

4.股东经变动不足法定人数。无限公司的股东最少为两人，不足两人自然解散（有一人公司规定的除外）。

5.与其他公司合并。

6.破产。公司被法院宣告破产，自然信誉扫地，不能继续经营，故应解散。

7.解散的命令或判决。所谓解散命令是指按照公司法由主管机构撤销公司登记或命令公司解散，所谓解散的判决是指依公司法由法院判定公司解散。这种情形的发生有以下四种原因：

（1）在公司成立时就有重大缺陷没有被发现，或者公司负责人故意隐瞒以后被发现。

（2）公司设立满六个月尚未开始营业；或者开业后自行停止营业达六个月以上，而这种停止并没有正当理由。

（3）违反法律或章程。公司董事或者执行业务的股东因有违反法律或章程的行为而足以影响公司正常经营，且经主管机构书面警告之后仍不改正而尚在继续中。

（4）股东申请法院裁定解散。公司的经营有很大困难或者重大损害时，法院可根据股东的申请，经征询主管部门的意见，并在通知公司提出答辩之后裁定解散。

当上述第（1）、（2）条的解散原因发生时，可以经过全体或一部分股东的同意继续经营，不同意者被视为退股。当上述第（4）条原因发生时，可以加入新股东而继续经营，或变更组织为两合公司。因这种情形而继续经营的，应变更公司章程。

三、解散的效果

解散的公司在清算范围内被视为尚未解散。解散的公司除因合并、破产而解散的外，均应进行清算。在清算时期，为了了结业务及便利清算的目的，可暂时经营业务；解散后，以清算人为公司负责人。公司在清算程序中，由法院来对其进行监督。

为了避免第三者误会，公司一经解散即应登记公告。无限公司在进行解散（破产除外）时，命令解散或裁定解散应在处分或裁定后的一定时期（比如15日）内；其他情形解散则应在开始后的一定时期内，申请主管机构进行解散登记，经核准后即可在本公司所在地进行公告。公司在申请解散登记时应说明解散原因。股东的连带无限责任在解散登记后满5年而消灭。

第十七章 两合公司

第一节 两合公司的概念

两合公司是指由一人以上无限责任股东与一人以上有限责任股东所组成的公司，其中无限责任股东对公司债务负连带无限清偿责任，有限责任股东则以其出资额为限度对公司负责任。

两合公司的这个概念决定了它有以下三个特点：

1.两合公司必须有一人以上的股东负无限责任、一人以上的股东负有限责任

这是两合公司的特色，它融无限公司与有限公司为一体，靠无限责任股东的个人信用与有限责任股东的资金相互配合来达到营利的目的。这是两合公司成立的必要条件，也是其存续的必要条件。如果只剩下一个股东，那么两合公司即告解散，或变更成另一种公司。

2.在两合公司中，以无限责任公司的特点为主

无限责任公司又称人合公司，有限责任公司（包括股份有限公司）又称资合公司。所以，两合公司也就是人资两合公司，但偏重于人合。有限责任股东不能代表公司。有些国家的公司法中甚至规定：有限责任股东不得担任任何业务执行工作。

3.两合公司的法律地位与无限责任公司基本相同

承认无限责任公司为法人的国家同样也承认两合公司是法人，而不承认无限责任公司是法人的国家则也不承认两合公司为法人。

两合公司同无限责任公司一样都属于过渡型的公司，在公司制度发展的初期都起到了一定的积极作用。但是随着公司制度的发展、市场的进一步完善，这种公司的规模和数量都在减小，这是由于它本身的局限性所决定的。虽然说两合公司是人合兼资合的，但它还是偏重于人合，所以它的局限性在很大程度上也就是人合公司的局限性。由于两合公司的人为因素所占比例较大，所以它在现代的公司制度中所占的比例较小。我国《公司法》中未规定两合公司。

第二节 两合公司的设立

虽然各国的公司法中对两合公司的设立的规定并不完全相同，但总的看来其相同点还是占有很大比例的。两合公司设立的规定与无限责任公司设立的规定大都是相同的。

一、两合公司设立的条件

股东中至少要有一人是无限责任股东、一人是有限责任股东。而且，无限责任股东只能是自然人，而不能是其他公司或法人；但有限责任股东则可以是其他公司。

二、公司的章程订立及记载事项

两合公司的章程在订立时应经全体股东同意并签名，两合公司的章程所包括的内容与无限责任公司基本相同。

1.公司的名称。公司的名称是由股东协商决定，可以是股东的姓名，也可以是某种业务的名称。

2.营业目的和经营业务的范围。

3.股东的人数、姓名、住所。

4.公司住所。

5.公司的注册资本。股东个人的出资额以及股东出物、出知识产权的估价标准。由于无限责任公司和两合公司中的无限责任股东不仅可以用现金形式来出资，还可以用劳务、信用、专利权、土地、房屋等形式来出资，所以对这种非资金形式的股份的估价就显得很重要。因此，这一点在这两种公司中也就一定要说明。

6.利润或亏损分摊的比例或标准。

7.执行业务股东的姓名。

8.关于股东退股与除名的规定。

9.引起公司解散的事由。

10.公司公告的方式。

11.公司订立章程的日期。由于两合公司具有人合兼资合性质，所以在其章程中除了以上要记载的事项外，还应包括以下内容：

（1）各股东责任的区别，哪些属于无限责任股东的，哪些属于有限责任股东的；

（2）有限责任股东出资的评价标准及其所占比例的标准；

（3）两种股东分配盈余的比例。

两合公司的章程所载明的一些事项是很重要的，因为这种公司涉及两种责任不同的股东，如果其责任、权利、义务不明确，就很容易引起纠纷。有些国家特别强调这一点，比如美国，它虽把两合公司视为有限合伙，但对其有严格的要求，将以上公司章程条款均列为法定条款，在设立公司、制定章程时必须报公共机构备案，否则有限合伙人同样应该承担无限责任。

三、申请登记

两合公司在制定好公司章程之后（全体股东同意并签名），即可向主管机关申请设立登记，申请人是无限责任股东，而有限责任股东则不参与。

第三节 两合公司的内部关系

1.两合公司的内部关系是指公司与股东之间、股东与股东之间的关系。它主要包括以下三个方面的内容：

（1）公司与股东的关系，包括股东的出资关系、执行业务关系、竞业禁止等。

（2）股东与股东之间的关系，尤其是无限责任股东与有限责任股东之间的关系、出资转让同意权等。

（3）其他的内部关系。

2.两合公司的内部关系因其自身所具有的特点而基本上类似于无限公司的内部关系，下面仅就它们之间的不同点来作一说明。

（1）在两合公司中，无论是有限责任股东还是无限责任股东，都有出资的义务。在无限责任公司中，股东除用现金出资外，也可以用信用、劳务及现金以外的财产来出资。这一点只适用于两合公司中的无限责任股东。而对于两合公司中的有限责任股东，则必须用现金及其他资产来出资。其原因在于两合公司是以无限责任股东为主，有限责任股东不得执行公司业务，因而也就无法以劳务来作为出资的资产。同时，由于两合公司仅以无限责任股东的信用作为基础，因此，有限责任股东的信用也就不能作为出资。这一点是两合公司与其他类型公司的不同点之一。

（2）两合公司业务的执行。无限责任公司中所有股东业务执行的权利和义务均适合两合公司的无限责任股东。而两合公司的有限责任股东虽无执行公司业务的权利，但却有监察业务执行的权利。业务执行的方法一般在章程中加以规定，业务执行应按规定进行。

（3）两合公司的出资转让。两合公司股东组成的成分决定了对其股东转让他们的资产的特殊规定，这些规定也是为了突出无限责任这一特点。在许多国家的公司法中都有这样的规定：当无限责任股东转让其出资的部分及全部时，必须经公司的其他全体无限责任股东的同意，否则就不能转让；对于有限责任股东，当其出资的部分或全部要转让时，必须经公司的无限责任股东过半数的同意，否则不得转让。由此可以看出两合公司股东资产选择的不灵活性及单一性，这也是两合公司逐渐减少的一个原因。

（4）关于两合公司章程的修改。公司的章程一经订立就必须认真严格地遵守执行，若要对章程进行修改，则必须有充分的理由，即按章程中规定的原因来进行，并要征得全体无限责任股东和有限责任股东的同意。这是由于公司的章程是公司一切行动的准则，是公司存在、发展的一个基础，所以对它的修改要经过全体股东的同意。

（5）两合公司的竞业禁止。由于两合公司的执行机关是无限责任股东，所以对无限责任股东来说，除充当本两合公司的股东外，不得再充当其他公司的无限责任股东，也不得充当其他合伙企业的合伙人，不得自己经营与本公司经营业务相同的业务。也就是说，无限责任股东要受竞业禁止的限制，这一点与无限公司中的股东受竞业禁止的限制一样。而对于两合公司中的有限责任股东来说，由于他们既不执行公司业务，又不对外代表公司，因此竞业禁止对他们不起作用。

（6）两合公司的盈利分派。分派的标准及比例应在章程中给予明确规定。

两合公司的内部关系充分反映了两合公司以人合为主的特点。它的内部关系中尽管有许多都与无限责任公司相同，但是由于股东组成的多样性，最终还是决定了它的内部关系比无限责任公司的内部关系要稍微复杂一些。

第四节 两合公司的对外关系

两合公司的对外关系是指两合公司与第三人的关系以及公司股东与第三人之间的关系。它主要包括三个方面的含义：代表公司、股东责任及资本维持。

一、代表公司

代表公司是指公司股东作为公司机关的组成人员对外代表公司的法律行为。在两合公司的对外关系中，只能由无限责任股东来代表公司，有限责任股东则不能代表公司。无限责任股东代表公司同无限责任公司股东代表公司一样，公司法中无限责任公司的股东代表公司的规定适合于两合公司的无限责任股东代表公司。无限责任股东对外代表公司，执行公司业务，办理公司与第三人的事务，并有权代表公司进行诉讼。

二、股东责任

两合公司由两种不同责任的股东组成，因而这两种股东的权利、责任也不相同。

1.无限责任股东的责任

无限责任股东的责任同无限责任公司中规定的股东责任相同，他们对公司债务负连带无限清偿责任，公司债权人可以就公司中的任何一个无限责任股东要求清偿债务，其无限责任股东有义务清偿，而不得拒绝——且清偿债务的责任是无限的，不以其出资额为限。

2.有限责任股东的责任

（1）出资额有限责任

有限责任股东以其出资额为限对公司债务负有限的责任。

（2）变更组织时的责任

当两合公司的全体股东同意其公司变更为无限责任公司时，原来的有限责任股东即变为无限责任股东，并对加入前公司已发生的债务负无限责任。

三、资本维持

由于两合公司的资本维持原则与无限责任公司的资本维持原则是相同的，所以在分配盈余时只有在公司弥补亏损后才能进行，也就是说分配盈余是受限制的。与此同时，公司的债务人也不能以其债务与其对于股东的债权相抵消。对于公司盈余在弥补亏损后的分配比例及标准，在公司的章程中要有明确的说明。有限责任股东分担的亏损应以其出资额为限度。

第五节 两合公司的入股与退股

入股是指在两合公司成立之后原始取得股东权的契约行为，它是与退股相对称的。退股是指丧失股东权的行为。两合公司的入股与无限公司的规定是相同的。而对于退股这一行为，由于两合公司股东组成的特殊性，决定了它有一些特殊的规定。

一、无限责任股东的退股

无限责任股东的退股与无限责任公司中退股的规定相同，有两种形式：任意退股和法定退股。退股的法律效力与无限责任公司的规定也是相同的。

二、有限责任股东的退股

1.退股的原因

（1）基于自愿而退股。当有限责任股东遇到不属于自己责任的重大事由时，可以自愿申请退股，但必须经公司无限责任股东全体过半的同意。

（2）基于决议退股。当有限责任股东因有不履行出资义务的行为或有不正当行为而妨害公司的利益时，经全体无限责任股东决议同意，将其除名，则该股东应退股。

（3）当发生法定退股事由或章程规定的退股事由时，有限责任股东也可以退股。

2.退股的法律效力

退股时应以公司的财产状况为依据，均以现金来抵还；若公司事务没有了结，则应待了结后先计算其损益，分配其所得，然后再退股。这与无限责任股东的退股法律效力不同，不存在对债务连带责任在一定期限后才消灭以及公司名称的变化等问题。

第六节 两合公司的合并、解散、变更及清算

一、两合公司的合并两合公司的合并是指两合公司与其他公司合并为一个公司的行为，它分为新设合并与吸收合并。两合公司合并的程序及其效果与无限责任公司的规定基本相同，这是因为两合公司的代表只能是无限责任股东。

1.两合公司合并程序

（1）订立合并协议。协议可由股东代表机关（董事会）作出，再通过股东代表大会，或由股东代表机关与别的公司谈判制定。

（2）合并协议的最终确定必须经全体股东的同意，这一点是人合公司的一大特点。

（3）编制相关的一些资产表册。两合公司的合并决议一旦生效，为了便于各方面——主要是债权人的查阅，公司应公布以下几个资产表册：

①资产负债表；

②财产目录。该表列出公司现有的资产（动产、不动产、债权、债务）的名目及时价。

这些表册的真实性要有保证，否则将对公司负责人进行追究。

（4）向债权人通知及公告。公司在作出合并决议之后应向各债权人通知及公告公司合并的有关事项，债权人对此进行审查，如果没有异议，合并决议就可以实行；否则，双方再进行核查，如果确是两合公司所欠债务，那么就要清偿，直到债权人无异议时为止。

（5）办理合并登记。公司在进行合并时应在一定时限内向政府主管机关办理登记手续。如果是新设合并，则应当办理设立登记；如果是吸收合并，则要办理变更登记；如果是因合并撤销，则应进行解散登记。

2.两合公司合并产生的法律后果

（1）公司的设立和变更

经过合并之后，有的公司成为新设立公司，有的公司则发生变更，但仍都存在下去。在这两种情况下，因合并而消灭的以前的公司的权利和义务都由合并后的公司来承受，承受的方式由公司同债权人依法商定。

（2）公司的消灭

通过公司合并，必然会有一家公司被消灭，但是这种消灭与公司的解散意义不同。对因合并而消灭的公司不进行清算，消灭公司的财产归入新的公司。

二、两合公司的解散

两合公司的解散是指因章程规定或法定事由的发生，致使丧失其营业能力，并丧失其法人资格的行为或事实。两合公司的解散同其他公司一样也可以分两大类：第一类是任意解散，第二类是强制解散。

1.任意解散原因

（1）当两合公司中的全体无限责任股东退股或全体有限责任股东退股时，公司便依法解散。这是由两合公司本身的性质、特点决定的。

（2）存续期间届满而发生解散。

（3）公司的合并：公司实行吸收合并时，被吸收公司因合并而解散；公司实行新设合并时，全部当事公司因合并而解散。

（4）全体无限责任股东同意而发生解散。

（5）公司所经营事业已经完成或已经不可能完成。

2.强制解散原因

（1）破产。公司宣告破产时，应予解散。

（2）公司因政府主管机关的命令或法院的判决而解散。

（3）在两合公司中因股东不和、难以共同经营公司事业而解散。

公司在被解散之后其法人资格并不随之消灭，公司进入清算状态。

三、两合公司的变更

两合公司的变更是指经全体股东同意，变更公司的组织形式及其股东所负的责任而改组为另一种法定形态的公司的行为。变更的首要条件是全体股东同意，一般情况是：

（1）如果公司全体有限责任股东退股，且此时公司尚有两个以上的无限责任股东，则可变更为无限责任公司。

（2）经公司全体无限责任股东和全体有限责任股东同意，可变更组织为无限责任公司。应该注意的是，当全体无限责任股东退股时，除非有新的无限责任股东入股继续经营，否则不得变更组织为有限责任公司。这主要是为了保护公司债权人的利益。

四、两合公司的清算

清算是指解散的公司——因合并、破产而解散的除外——为了结其财务及公司一切财产上的法律关系而依法定方式来处理分派的非诉讼程序。

虽然各国法律对清算方法的规定是不完全相同的，但大致可分为两类：一类是任意清算，一类是法定清算。任意清算是指公司解散后财产的处理方法由章程或经全体股东的同意来决定。德国和日本的《公司法》都是这样规定的。法定清算是指公司的清算应按有关法律规定的方法来进行。当然对于任意清算，公司法也是有一定规定的。比如，公司章程中关于清算的一些规定就要符合法律中的规定，同时也必须在清算的规定中载明，否则就按法定清算来进行。全体股东通过的清算程序也要符合法律的规定。

1.法定清算的程序

（1）清算人的选任

清算人就是在公司解散后办理公司财产清算事务的人。两合公司的清算人应由全体无限责任股东来充任，在有些情况下经无限责任股东过半数同意，也可另选清算人。但在某些情况下，公司则不能决定其清算人。比如，股东人数不足法定人数；公司违法经营被法院命令解散等——在这种情况下，经过与公司有利害关系人的申请，法院可以选派清算人。由于这种清算人同公司之间的关系是一种委托关系，故他被叫做选派清算人。

（2）清算人的登记和声明

清算人在就任之后，应在规定的时间内（各国公司法对此规定不等）向法院进行登记或申报，其内容应包括清算人的姓名、住所等，并通知债权人。

（3）清算人的解任

如果清算人有违法行为或玩忽职守，则利害关系人可以向法院提出申请将其解任。当然，这是基于事实基础之上的。清算人如果是由股东选任的，则全体股东随时都可以以过半数将其解任，而不必向法院进行申请。

2.清算人的义务

所谓清算人的义务是指清算人的职责或任务，它包括以下几个方面：

（1）检查公司的财产状况

清算人在上任之后应检查公司财产状况、编制资产负债表和财产目录、对财产作折价处理、向公众公布计算依据和清算方案，经股东同意后方可执行。如果发现有虚假行为，则要追究其责任。

（2）了结公司业务

若公司在解散时还有一些内部或外部事务没有了结，则应由清算人来对此了结，并向股东作出汇报。

（3）收取债权、清偿债务

这是清算人最重要的一个任务，也是公司最终分配盈亏的基础。收回债权就是收回别人欠公司的债务。一般的说，即使这笔债务尚未到期，也可以要求清偿。同样，对于本公司欠别人的债务，如果没有到期，当债权人要求清偿时也应该清偿。有的国家规定有这两种情况下债务利息、折算的方法，有的国家则规定了收取债权、清偿债务的期间。

（4）分配盈亏

清算人在完成了上述收取债权、清偿债务的任务之后，还应根据公司所剩的财产来进行盈亏分配。分配的原则是根据全体股东同意的公司章程中的有关规定。

（5）申请宣告公司的破产

当公司财产不足以清偿公司债务时，清算人应申请宣告破产。在公司破产被批准之后，清算人即可向破产管理人移交其权利——在这之后清算人也就完成了他的职责。

清算人因违反上述职责而造成的损失，应由其自身来承担。

3.清算人的权利

（1）执行业务

在清算事务的范围内，清算人有执行业务的权利。如果有数名清算人，则须经半数以上清算人同意方可执行业务。

（2）代表公司

如果有数名清算人，则他们应通过协商或选举产生一名代表来执行业务；如果清算人是由法院选任的，那么法院有权直接规定公司的清算人代表公司到法院进行诉讼及实施其他行为权利。

（3）请求报酬

如果清算人是由股东选任的，则他可以依据事先的约定得到相应的报酬；如果清算人是由法院选任的，那么清算人的报酬将由法院代为交付。

4.清算事务的了结

（1）清算了结的期限

清算了结的期限由股东选举的清算人在章程中规定——有些国家的法律规定，如果到期未完成清算，则清算人应向法院提出充分的理由来要求延期，否则就将依法受到处罚。

（2）请求承认清算了结

在清算事务了结之后，清算人应在规定的期限内编制清算表册，送交各股东，请求他们的承认。如果股东没有异议，则被承认；否则，清算人将重新编制清算表册——但这时不受这一期限的限制。

（3）清算完结的登记

在清算表册得到股东的承认之后，清算人还应在规定的日期内向当地法院进行登记。

（4）账簿及有关内容的保存

由于公司在被解散之后仍可能会遗留下来一些问题要解决，所以公司的账簿及清算的一系列文件都应由有关单位保留一定的时间——过了一定期限才可销毁。

5.清算后股东的责任

对于两合公司来说，其有限责任股东以出资额来负清偿责任，而其无限责任股东则要负连带的无限清偿责任。但后者的责任在解散登记之后的一定时限后将会自动消灭，即债权人如果在这段时间内未去收回公司的债务，以后就没有机会追回了。一般国家都规定这一时限为5年——如果债权人在5年内向法院起诉以期追回债权，则在处理过程中，对已满时间的仍可继续追缴。