序

无论2001年还是2002年对中国和全世界而言都是意义重大的年度。对世界而言，这是一个令很多西方人士悲叹的年度：恐怖袭击，经济全面下滑；对中国而言，这是一个令国人振奋的年度：中国进入WTO的漫长旅程终于画上了句号，经济上一枝独秀。

世界经济和中国经济两种截然相反的对比，其实也给了我们一种启示，那就是在未来的日子里，面对WTO的挑战，面对中国经济的快速发展，同时面对国际经济的萎靡不振，无论是在国内还是在国际，中国的企业将面临更多的竞争和挑战，企业的责任将会更加沉重，提升企业的管理和经营状况迫在眉睫。而这正是中国一大批经理人士所要面临和承担的责任与任务。

对于在市场经济中艰难前行、奋勇拼搏的现代经理人而言，想要从现实中成功获胜，学习便成为加速提升自身专业功底、获得智慧、改善管理和经营能力的一项至关重要的技能。现代经理应该懂得如何才能比自己的对手学得更多，学得更快，学得更好，学得更有效。

在现代社会，知识更新以前所未有的速度进行着，然而作为经理人士每天都要处理大量的具体事务，需要进行各种各样的实务操作。用最短的时间学习最有效的知识，成为现代经理人士的一种必然选择，这样才能迅速掌握丰富的管理知识，培养自己卓越的实践能力，灵活运用各种先进的管理方法，相应选择各种崭新的管理工具，从而找到解决现实问题的钥匙之所在。

华瑞创业管理咨询公司凭借多年来的咨询、管理实践工作经验以及对现实企业经理人阶层所普遍关心的问题的敏锐洞察力及透彻理解，首次采用“知识化解”的方式，对现实生活中经理人士将会经常遇到的问题和最感兴趣的几个方面进行了精心的梳理和揣摩，精心编撰了《现代经理人不可不知的管理知识》、《现代经理人不可不知的财会知识》、《现代经理人不可不知的法律知识》和《现代经理人不可不知的金融知识》这一套书。

这几本书基本上涵盖了现代经理人在企业经营管理中经常会碰到的问题和困惑的所有方面，也是一个现代经理人所必须把握且需要融会贯通的基本内容。

我们知道，经管类图书一向给人以枯燥乏味的感觉，针对这一点，我们在编撰这几本书的过程中采用了“知识化解”的方式，力图做一次突破与创新，使各种复杂的知识在不失系统化的同时，增强可理解性和可读性，算是给为广大中国企业命运奋力拼搏的现代经理人士奉献一份精荚而珍贵的礼品，也算是我们对广大经理人士那种奉献和拼搏精神所表达的深深敬意。

古人说，“临渊羡鱼，不如退而结网”。《现代经理人不可不知的管理知识》、《现代经理人不可不知的财会知识》、《现代经理人不可不知的法律知识》、《现代经理人不可不知的金融知识》这几本书由专家、学者、资深管理人士精心编撰而成，所选的知识具备经典性、通用性、权威性以及可操作性，正是为广大经理人士方便、快捷、高效地获取经营智慧这一条“大鱼”而编织的知识之“网”。我们相信，通过对这几本书的学习和理解，经理人必将掌握经营管理的精髓要义，改变经营管理方式，使自己在经营管理中遇到的疑难困惑迎刃而解。

前言

21世纪的中国市场经济体制将在经济杠杆和法律调整中得到日趋完善。一名合格并且追求出色成效的经理人，必须深谙市场经济法律法规，才能达到“效率优先，兼顾公平”。

本书也许并不是极其专业的市场经济立法解释，但不容置疑的是它将成为经理人案头必备的法律知识工具书。

本书编写的目的就是为了帮助经理人解决日常工作、生活可能遇到的实际法律问题。因此，我们选择了这样一种方式：首先，采用这种简洁明了的问答体例形式；其次，按照经理人的实际需要对内容进行分类；再次，在每篇法律知识后都附有相关案例以增强读者理解。所涉及的知识，基本上覆盖了经理人所需要的各类法律知识。

法律是高深的，也是大众的。希望本书能成为经理人学法、知法、守法、用法的良师益友。

第一篇 法律视点

第1章 经理人法律知识综述

【知识1】

法律上的“经理人”

在经济管理中，经理人是在经济实体中领导、管理本企业或部门业务工作的管理者。

在我国经济法律关系的界定中，“经理人”是作为经济管理主体而出现的。“经理人”作为在经济法律关系中承担管理职能的当事人，承担决策、协调、执行、监督等经济管理职能，由各经济法规具体明确其性质、职能、任务和隶属关系等。经济管理主体的职权，是指经济管理主体在经济法律关系中依法享有和行使的权力。管理相对人据此可以对管理主体进行监督。

【知识2】

经理人的权利与义务

经理人的权利是经理人在经济管理和经济协调关系中依法具有的自己为一定行为或不为一定行为和要求他人为一定行为或不为一定行为的资格。它包括以下几个方面的含义：

第一，经理人在法律范围内依照自己的利益需要，根据自己的意志实施一定的经济行为。这一行为包括作为和不作为，前者指按其意志进行某种行为，后者则是依其意志不进行某种行为。

第二，经理人有权依法要求负有义务的人作出或不作出一定的行为，以实现自己的利益。

第三，经理人在其合法权利受到侵害或不能实现时，有权依法请求国家有关机关给予保护。

经理人权利的本质在于满足经理人的经济利益。经理人通过经济权利的行使，在实现自身价值的过程中，同时也实现了国家利益和社会利益。因此，经济利益是经济权利的实质和核心内容。经济法赋予经理人一定的经济权利，就意味着经理人获得了实现经济利益的自由。

经理人的义务是指经理人为了满足特定的权利主体的权利，在法律规定的范围内必须实施或不实施某种经济行为。这是相对经理人权利而存在的，是法律对经理人行为的限制和约束。它包括以下几个方面的含义：

第一，义务主体必须作出或者不作出一定行为。这一行为的目的在于满足权利主体的利益需要。

第二，义务主体实施的义务行为是在法定的范围内进行的。超越法律规定的限度，义务主体不受限制的约束。

第三，义务主体不依法履行经济义务，就应承担相应的法律责任，受到法律的制裁。

经理人的权利与义务是相互依存的。没有权利，就不会有义务；经理人不能只享受权利而不尽义务，亦不能只尽义务而不享受权利；一方的经济权利依赖于另一方的经济义务来实现，另一方的经济义务是为了满足一方的经济权利。

【知识3】

经理人必备的法律常识

经理人首先要懂法，必须要全面掌握什么是法律，什么是社会主义法制这个基础问题。

其次要懂企业的基本法律知识。例如什么是企业及企业的类别；经理的职权、职责，以及如何设立、变更、终止企业或公司等一系列法律常识。

经理人还应该对我国的宪法(包括国家制度、政治制度、国家结构、国家机构、公民的基本权利和义务)有一个全面认识。

最为重要的是了解民法。经理人作为企业领导者，在企业民事法律关系中的地位至关重要，不懂民法等于不懂法。

我国的刑法也是经理人保护自身以及本企业的有力武器。

另外，与经济管理相关的法律制度也是经理人应当掌握的知识，主要有：

①有关资源和环境的法律，如自然资源法、土地管理法、森林法、矿产资源法、环境保护法等；

②有关财经关系的法律，如价格法、税收法、统计法、会计法和审计法等；

③有关经营销售的法律制度，主要包括经济合同法、广告法、商标法等；

④有关科技关系的法律，如专利法、计量法、著作权法这几方面的问题；

⑤有关金融保险法律制度。如金融法、保险法及具体规定；

⑥有关基本建设法律关系的法律调整，主要是对基本建设法、施工许可证制度、招标、投标等方面的法律调整；

⑦有关经济仲裁和经济司法，这是企业经理人在遇到法律问题时最需要的法律实务与程序，遇到合同纠纷怎么办？遇到劳资纠纷怎么办？在这儿都可以找到有效的解决途径；

⑧有关公证与律师制度，如经理人应该公证的一系列内容(包括申办、委托、支付费用等)，我国的律师制度，如何聘请法律顾问等。

最后，尤其是“三资”企业的经理人和外贸企业的经理人，必须全面地掌握涉外经济法律知识。

【知识4】

使企业获益的法律手段

经济法律本身是节约一系列市场交易成本的产物，节约交易成本也是经济法律效益的评价标准。经理人可以按照经济法律与节约交易成本规律相一致的原则，以交易成本产生的时间序列及相应的经济法律制度、规范和立法技术等为基础，分如下几个方面分析经济法律效益的实施途径。

1.依法节约发现成本

发现成本是指市场主体在形势复杂和信息不完全的环境中为获取真实、充分、有效的信息，做出正确行为选择所耗费的资源，其实质就是信息成本。我们必须在经济立法上做出弥补经济当事人信息不足的安排，防止信息过滥和信息污染，通过固定的信息披露制度使法律关系当事人的预期收益得以实现，最终使这种搜寻行为在信息边际成本等于收益处停止，从而促进当事人获得最佳的最适宜的信息(成本)价格。

2.依法节约谈判成本

谈判成本也称缔约成本，有两个方面的涵义：一是指市场主体基于对各自责任、权利和义务的不同认识而对经济法律的制定与实施进行争辩，最终达成一致所耗费的支出，它是经济法律成本的重要组成部分；二是指交易双方在获得有关市场信息后，基于对经济资源的不同效用估计而讨价还价，以实现权利交换支付的成本。尽管绝大多数工商业信息能通过传播媒介为社会公众知晓，但真正成交的也只是极少数有能力有机会与信息发达方达成共识的人。所以，缔约成本与发现成本是前后相继各有侧重的两种成本。

3.依法节约执行和监督成本

经济法律的执行成本主要指人们依法进行权利交换时所必须支付的费用和所承担的风险成本。经济法律的监督成本则是指对市场主体的实施工作情况进行监督、控制和管理的过程中的耗费。

4.依法节约诉讼成本

所谓诉讼成本，即人们获得司法正义的成本。它包括案件当事人为进行诉讼向法院、律师和其他法律服务机构支付的费用，以及在整个诉讼过程中耗费的时间、精力等无形的精神付出。广义的诉讼成本还包括司法、执法机构的组成成本。诉讼成本高昂、程序措施不够经济是一个世界性问题。

5.注重经济法律制度间的支持与协调

在市场经济法制建设中，综合运用民商法、经济法、行政法、刑法实体法和程序法来规范、调节市场经济关系，已成为我国经济立法、执法和司法部门实施运用的一种经济法律综合调整模式。根据违法率取决于违法风险和违法收益的“威慑假说”(假设经济违法的数量惟一地取决于预期处罚的高低)，经济处罚就是违法行为人“购买”违法的支付价格。经济违法数量将随着预期处罚的上升而下降，预期处罚的强化将制止更多的违法。因此，集中人力物力定期对经济违法犯罪从严从重从快打击，使违法者获取不法利益的成本极其高昂，能起到震慑违法、维护市场秩序和降低违法率的作用。由此可见，依法进行市场秩序综合治理或集中专项整治的现实合理性，就在于提高执法组织效率和经济违法犯罪侦破概率，发挥法律的规模效应。

6.界定和维护产权的方法

产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成他与其他人进行交易时可以合理把握的预期。

第2章 经理人常见司法操作知识

【知识5】

法律顾问的作用

随着我国社会主义市场经济发展，在改革、开放的大好形势下，企业的管理越来越需要法律作为手段。企业聘请律师担任法律顾问已势在必行，律师行业愈来愈显示出它的重要性。其重要性具体表现如下：

第一，企业聘请的法律顾问可以在纷繁复杂的经济活动中，代理聘请单位参加诉讼、调解或仲裁活动，依法维护聘请单位的合法权益，从法律上给予帮助；

第二，在内部的经营管理方面，律师担任法律顾问，可以帮助聘请单位将日常的业务活动纳入国家法律和政策的轨道，建立健全各种必要的规章制度，以提高企业的经济效益，把企业搞活。

1.聘请律师担任顾问的作用

法律顾问的作用如下：

①参与企业草拟、审议和修改经济合同、法律事务文书，使之合法、完备、准确、具体可行，依法保障和促进经济活动的顺利进行；

②对企业的经营决策提供法律帮助，解答企业在经济活动中遇到的法律问题，当好法律参谋；

③聘请单位与其他单位发生纠纷时，法律顾问可作为代理人参与诉讼或非诉讼事务，参与调解或仲裁活动，以维护企业的合法权益；

④帮助企业进行法制宣传教育，建立健全必要的规章制度，养成依法办事的习惯；

⑤帮助企业培训法律骨干，建立本单位的法律服务机构，进行业务指导。

2.企业如何聘请法律顾问

企业聘请法律顾问，应与所在地的法律顾问处或律师事务所联系，提出具体的律师人员或由顾问处指定，双方要达成协议，签订聘请合同书。其内容是：

①法律顾问的工作原则；

②职责范围；

③法律顾问执行职务所需差旅费、补助费的规定；

④合同的有效期限等。

双方单位的代表要分别在合同上签字，加盖公章，写明签约日期。

《律师法》还要求律师担任法律顾问时，应当为聘请人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文件，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理聘请人委托的其他法律事务，维护聘请人的合法权益。

律师担任诉讼法律事务代理人或者非法律诉讼事务代理人时，应当在被委托的权限内，维护聘请人的合法权益。

作为企业的经理人，必须深请法律常识，但是经理人不可能面面俱到。他可以将公司或企业中有关法律事务全部委托法律顾问办理。这样，将法律服务与聘请律师、聘请资深法学专家结合起来，这就不再令经理人对有关法律问题感到头痛了。

3.法律顾问的形式

法律顾问可根据工作的需要和时间的长短分为常年法律顾问和临时法律顾问两种形式。常年法律顾问为聘请单位在业务上长期提供法律帮助，时间一般不少于一年。这种顾问形式较多。临时法律顾问，是指为处理某项法律事务而临时聘请的律师。如某企业单位为签订一个重要合同做到合理合法，而临时聘请法律顾问提供法律上的帮助，合同履行终止，聘请关系立即解除。

【知识6】

法律顾问对企业法律事务的责任

根据我国法律的规定，法律顾问的责任主要有以下几个方面：

①为企业负责人在经营管理活动中提供法律上的建议，为企业增强活力和提高效益献计献策；

②为企业草拟、审查法律事务文书，如各种合同、协议、诉状、答辩状等，使之符合国家法律和政策规定；

③代理参加诉讼、调解或仲裁活动；

④对企业干部职工进行法制宣传教育，使其增强法制观念，提高依法办事的自觉性。

【知识7】

经济仲裁

仲裁亦称公断，是指当事人双方发生纠纷时，由特定的第三方(仲裁机构)作出具有约束力裁决的活动，是解决纠纷的一种方式。经济仲裁是指我国对国内经济纠纷和涉外经济纠纷由仲裁机构进行判断和裁决的活动。经济仲裁包括经济合同仲裁、技术合同仲裁、专利纠纷仲裁、商标纠纷仲裁、产权纠纷仲裁、劳动争议仲裁、涉外经济纠纷仲裁，等等。

【知识8】

我国的仲裁机构

仲裁机构包括仲裁委员会和仲裁协会。

仲裁委员会可设在省一级人民政府所在地的市，也可以根据需要设立在设区的市，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由以上规定的市人民政府组织有关部门和商会统一组建，仲裁委员会应经省一级司法行政部门登记。

仲裁委员会应具备的条件是：有自己的名称、住所和章程；有必要的财产；有该委员会的组成人员；有聘任的仲裁员。仲裁委员会由主任1人，副主任2～4人和委员7～11人组成。仲裁委员会组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于2、3人。仲裁员也应当是从公道正派并具有8年以上仲裁、律师、审判员工作的人员中，或是法律教学科研工作中具有高级职称的，以及具有法律知识、从事经贸工作并有高级职称的人员中聘任。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。

中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员，中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定，根据章程，中国仲裁协会对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。

【知识9】

我国经济仲裁程序

我国《仲裁法》对程序问题除规定其必不可少的环节外，(如申请和受理、仲裁庭的组成、开庭和裁决等事项等)其他细节问题，均留给仲裁协会自行规定仲裁规则，仲裁委员会依法也可以制定仲裁暂行规则。

1.申请和受理

我国《仲裁法》规定：仲裁不实行级别管辖和地域管辖，当事人可以向双方约定的仲裁机构申请仲裁。当事人申请仲裁的条件是：有仲裁协议；有具体的仲裁请求和事实、理由；属于仲裁委员会的受理范围。当事人申请仲裁除递交仲裁协议外，还应递交仲裁申请书和副本。仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书，仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

申请人可以放弃或者变更仲裁申请。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求，有权提出反请求。一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。仲裁委员会应当将申请财产保全提交人民法院。如申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

2.仲裁庭的组成

我国实行仲裁庭正规仲裁，即机构仲裁，不实行临时仲裁(即非机构仲裁)。但是，由于我国1987年参加了联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》，按照该公约规定，我国人民法院仍有义务承认和执行外国临时仲裁裁决。

仲裁庭由当事人约定组成，可以由3名或1名仲裁员组成，由3名仲裁员组成的，应设首席仲裁员。当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员，如果当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。仲裁庭组成后，仲裁委员会应将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

仲裁员与本案当事人或其代理人有近亲关系或与本案有利害关系以及其他关系可能影响公正仲裁的，或者私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人请客送礼的，当事人有权提出回避申请。仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定。当仲裁委员会主任担任仲裁员时，则由仲裁委员会集体决定。

3.开庭和裁决

仲裁庭应当开庭进行，如果当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行，如当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。

仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由可以在规定期限内要求延期开庭，是否延期，由仲裁庭决定。申请人经过书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。

开庭时，当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，也可以自行收集。专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定或仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门应派鉴定人参加开庭。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。

当事人申请仲裁后，也可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。撤回仲裁申请后又反悔的，当事人可以根据仲裁协议申请仲裁。仲裁庭开庭后，可以先行调解，调解不成的，应及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应制作调解书或根据协议结果制作裁决书。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力，在调解书未签收前当事人反悔的，仲裁庭应及时作出裁决。裁决应当按多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。当仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力。

【知识10】

仲裁协议

我国的仲裁包括国内仲裁和涉外仲裁两类。过去涉外仲裁实行的是仲裁协议，国内仲裁没有实行仲裁协议。例如，经济合同仲裁不需要仲裁协议，当事人直接可以向各级工商行政管理局内设立的经济合同仲裁委员会申请仲裁。这种作法混淆了法定仲裁与协议仲裁的界限，违背了早已成为国际上得到普遍确认和实施的协议仲裁原则。因此，新的《仲裁法》将仲裁协议作为受理仲裁案件的依据。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。具有仲裁协议，仲裁机构应受理，如果仲裁机构不受理，当事人可向人民法院起诉。

仲裁协议是双方当事人请求仲裁的共同意思表示，应当在协议中写明仲裁事项，选定的仲裁委员会。仲裁协议有下列情况之一的属于无效：约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。仲裁协议具有相对独立性，合同的变更、解除、终止或无效，并不导致仲裁条款的无效。当事人对仲裁协议有异议的，可以请仲裁委员会作出决定(但应在仲裁庭首次开庭前提出)或者请求人民法院作出裁定。当一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

【知识11】

经理人对经济审判的认识

经济审判是指司法机关依法对国内经济纠纷案件和涉外经挤纠纷案件进行审理判决的活动。我国的经济审判，适用我国(民事诉讼法》的有关规定，实行两审终审制，如属于经济行政案件，适用我国《行政诉讼法》。在经济纠纷中如果发现有经济犯罪行为，适用我国《刑事诉讼法》，由人民检察院立案侦察，提起公诉。

经济审判工作的任务是：通过行使国家经济审判权，审判经济纠纷案件和涉外经济纠纷案件，保卫人民民主专政，维护经济领域里的社会主义法制和经济秩序，保护国家、地方、集体和个人(包括在我国的外国当事人)的合法权益，为改革开放服务，为建立社会主义市场经济新秩序服务，为发展社会生产力服务。

【知识12】

我国经济审判机构设置

我国受理经济诉讼案件的审判机构为各级人民法院的经济审判庭以及铁路运输法院、海事法院等。

1.各级人民法院经济审判庭的收案范围

第一，经济合同纠纷案件。其中包括法人之间、法人与个体经营户、专业户等之间的经济纠纷案件；以及合伙经营组织、私营企业或外商投资企业作为诉讼主体的经济合同纠纷案件；此外，个体经营户、专业户同工业、商业、外贸、供销、食品、水产、药材等单位之间发生的经济合同纠纷案件，都应依法受理。

第二，涉外经济纠纷案件。其中包括：

①中国一方当事人与外国一方当事人在经济、贸易、运输、投资、劳务等方面发生的经济纠纷，向人民法院起诉的案件；

②外商、外国企业、外国组织之间在中国境内或境外发生的经济纠纷，向人民法院起诉的案件；

③在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同所发生的经济纠纷，向人民法院起诉的案件。

第三，农村承包合同纠纷案件。其中包括农村农户、专业户与农村集体经济组织之间的土地承包、农林牧副渔业承包等合同纠纷，这类纠纷经有关部门调解不成，起诉到法院的，经济审判庭应予受理。

第四，经济损害赔偿纠纷案件。包括法人之间或者法人为一方当事人，在生产、流通领域因侵权行为发生的损害赔偿纠纷案件，以及合伙经营组织、私营企业或者外商投资企业为诉讼主体的经济侵权纠纷案件。

第五，劳动争议案件。一般合营企业发生的劳动争议，首先由争议双方协商解决，通过协商不能解决的，可以由争议的一方或双方向所在省、自治区、直辖市人民政府劳动管理部门请求仲裁，如有一方不服仲裁裁决，可以向人民法院提起诉讼。人民法院经济审判庭应予受理。

第六，企业破产案件。根据《企业破产法(试行)》、《民事诉讼法》的规定，人民法院应受理企业破产案件。

第七，企业承包、租赁经营和联营合同纠纷案件，经济审判庭也应受理。

第八，其他经济纠纷案件。除上述一些案件外，经济法律、法规规定的可以向人民法院起诉的案件。

2.海事法院的设置和收案范围

海事法院设海事审判庭和海商审判庭，二审法院为各海事法院所在地的高级人民法院。海事法院受理案件包括国内企业、组织、公民之间，中国企业、组织、公民同外国企业、组织、公民之间，外国企业、组织、公民之间的依法应由我国管辖的海事、海商案件。海事法院受理以下五类案件：

①海事侵权纠纷案件；

②海商合同纠纷案件；

③共同海损纠纷案件；

④海事执行案件；

⑤海事请求保全案件。

3.铁路运输法院的设置和收案范围

根据《人民法院组织法》的规定，每个铁路分局所在地设立铁路运输基层法院，每个铁路局所在地设立铁路运输中级法院，各铁路运输法院设刑事审判庭和经济审判庭，分别受理铁路运输系统公安机关负责侦察、铁路运输检察院提起公诉的刑事案件和与铁路运输有关的经济纠纷案件。经济纠纷案件包括有：

①与铁路运输有关的经济合同纠纷案件；

②与铁路运输有关的侵权纠纷案件；

③违反铁路安全保护法规的案件；

④最高人民法院指定铁路运输法院受理的经济案件；

⑤与铁路运输法院有关的其他经济纠纷案件。

1988年最高人民法院设立了交通运输审判庭，主要审理在全国范围内有重大影响和各高级人民法院移送的重大、疑难的交通运输案件。

【知识13】

我国经济审判的常见程序

1.第——审程序

第一审程序包括普通程序和简易程序。适用普通程序审理案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理案件，由审判员一人独任审理。普通程序是经济审判程序的基础。

第一，起诉和受理。起诉是法人、各种组织和公民，认为自己的经济权利受到侵犯或与他人发生争议，用自己的名义，请求人民法院依法审判，给予法律保护的诉讼行为。受理是指人民法院通过审查原告的起诉，认为符合起诉条件，而决定立案审理的诉讼行为。起诉必须符合以下条件：

①原告是与本案有直接利害关系的法人、其他组织和公民；

②有明确的被告；

③有具体的诉讼请求和事实、理由；

④属于人民法院受理经济诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

原告起诉应向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。人民法院经审查，认为符合条件的，应在7日内立案，并通知当事人；认为不符合条件的，应在7日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

第二，审理前的准备。人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。人民法院在收到答辩状之日起5日内将答辩状副本发送原告，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。人民法院应组成合议庭，合议庭组成人员确定后，应在3日内告知当事人。

第三，开庭审理。人民法院审理经济纠纷案件，应当根据当事人自愿，在弄清事实、分清是非的基础上先行调解。调解达成协议，应制作调解书，经双方当事人签字、法院盖章后生效，具有法律效力。调解未达成协议或调解书送达前一方或双方反悔的，人民法院应进行判决。

经济案件的审理应公开进行，但涉及国家秘密或法律另有规定的除外，如涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。经济案件开庭前3日应通知当事人和诉讼参加人。当事人在法庭上可以提出新的证据。经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问，还可以要求重新进行调查、鉴定或者勘验。然后进行法庭辩论，法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第二人的先后顺序征询各方最后意见。法庭辩论终结，应当依法作出判决，判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书；并告之当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院。当事人在上诉期限内不上诉的，判决即发.生法律效力。

第四，判决和裁定。判决书应写明：

①案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

②判决认定的事实、理由和适用的法律依据；

③判决结果和诉讼费用的负担；

④上诉期间和上诉的法院。

有下列情况之一的，由人民法院裁定：

①不予受理；

②对管辖权有异议的；

③驳回起诉；

④财产保全和先予执行；

⑤准许或者不准许撤诉；

⑥中止或者终结诉讼；

⑦补正判决书中的笔误；

⑧中止或者终结执行；

⑨不予执行仲裁裁决；

⑩不予执行公证机关赋予强制实行效力的债权文书；

（11）其他需要裁定解决的事项。

判决书、裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

2.第二审程序。人民法院审理第二审经济案件，由审判员组成合议庭，合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或是上级人民法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭。

第一，提起上诉。当事人不服地方各级人民法院和专门法院第一审判决、裁定的，有权向上一级法院提起上诉。上诉程序是上级人民法院监督下级人民法院审判工作，保障当事人合法权益和诉讼权利的重要诉讼程序。

当事人不服一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；如不服一审裁定，应在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。上诉状应当通过原审人民法院提出，也可以直接向第二审人民法院起诉，二者均应按对方当事人的人数提出副本。直接向第二审人民法院上诉的，二审人民法院应在5日内将上诉状移交原审人民法院，以便原审人民法院向被上诉人送达上诉状副本，及时将原审案卷材料连同上诉状报送上级人民法院，以免拖延办案时间。被上诉人在收到上诉状之日起15日内提出答辩状。人民法院应在收到答辩状之日起5日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，并不影响人民法院审理。

第二，上诉案件的审理。二审人民法院对上诉案件，组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，可以径行判决、裁定；认为原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；认为原判决适用法律错误的，依法改判；认为原判决认定事实错误，或认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；认为原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

第三，审判监督程序。审判监督程序是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依法对案件进仃再审的程序。它不是每个案件必经程序，而是第一审和第二审程序之外的特殊程序。各级人民法院院长认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，也可以向原审或上一级人民法院申请再审，但是不停止判决、裁定的执行。当事人应在判决、裁定发生法律效力后2年内提出申请再审。

第四，执行程序。当事人对发生法律效力的判决、裁定必须执行，一方拒绝执行的，另一方当事人可以向被执行方住所地或被执行方的财产所在地的人民法院申请执行。人民法院收到执行申请后，对有偿还能力而又拒绝履行的，予以强制执行；对暂时缺乏偿还能力的，经与当事人协商同意，可以放宽偿付期限，但要承担相应的法律责任。

【知识14】

经济诉讼中应注意的管辖范围

1.级别管辖

关于级别管辖的问题是法律规定解决第一审案件的管辖分工的问题。根据《民事诉讼法》的规定，基层人民法院管辖第一审经济案件，但法律另有规定的除外。中级人民法院管辖下列第一审经济案件：重大涉外案件；在本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审经济案件。最高人民法院管辖下列第一审经济案件：在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。

2.地域管辖

经济审判案件的地域管辖，一般由被告住所地人民法院管辖，实行“以原告就被告”的原则。例外情况的特殊规定有：

第一，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖；合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，这就是说允许当事人协议管辖，它是当事人意思自治的一种表现，可以减少当事人对管辖的争议，也有利于抑制和克服地方保护主义。但不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定。

第二，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

第三，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

第四，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

第五，因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

第六，因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、损害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

第七，因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

第八，因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

第九，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

3.移送管辖和指定管辖

移送管辖和指定管辖都属于裁定管辖。

移送管辖是指人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，移送给有管辖权的人民法院受理。如果受移送的法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。移送管辖还包括在特定情况下，下级人民法院将自己有管辖权的案件，报请上级法院审理，或者上级法院将自己有管辖权的案件，交给下级法院审理。

指定管辖是两个不同法院之间对管辖权发生争议时，或者某个有管辖权的法院由于特殊原因不能行使审判权的，由上级法院指定某一法院或另一法院管辖。移送管辖和指定管辖是为了避免法院互相推诿，使当事人投诉无门，将案件交由真正有管辖权的法院审理。当事人对管辖权有异议的，应在提出答辩期提出，人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。

第二篇 经济法知识

第3章 经济法基本常识

【知识15】

经济法的概念

在我国，理论界对经济法的概念尚未形成统一认识，争议较大。但一般认为，经济法是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。依此理解，可从以下几个方面把握这一概念。

1.经济法是经济法律规范的总称

法律规范是指由国家制定和认可，反映统治阶级意志，并由国家强制力保证实施的一种行为规范。某一部门法即由特定的法律规范所构成，经济法作为一个独立的法律类别，是由一系列的经济法律规范按照其固有的特征所构成的一个整体。

尽管经济法是由经济法律规范所组成，但是，并不是一切经济法律规范都属于经济法的内容，其他法律部门也可以包含一定数量的经济法律规范。就单个经济法律规范而言，其亦可能包括其他法律部门的法律规范，如：行政法律规范、刑事法律规范等。因此，具有一定特征的经济法律规范构成了经济法，但经济法并不等同于经济法律规范。

2.经济法是调整经济关系的法律规范的总称

法律调整的社会关系是复杂多样的，而经济法调整的社会关系则具有经济性质，即经济关系。经济关系是具有经济内容的物质利益关系，凡不属于经济关系的社会关系则不属于经济法调整的对象，如：行政管理关系、刑事关系等。

3.经济法调整的是一定范围的经济关系

经济关系的这种复杂性决定了其不可能由某一个法律部门来加以调整，而必须借助于多个法律部门加以规范。经济法调整的经济关系也就只能是一定范围的经济关系，而不是全部的经济关系。

因此，经济法所调整的经济关系往往是基于国家经济管理而在国家与企业之间发生的经济关系、企业内部基于行政管理而发生的经济关系以及国家与企业之间基于管理与被管理、监督与被监督、指令与服从的行政强制经济关系等。

【知识16】

经济法调整的经济关系

任何法律都调整一定的社会关系。如民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系；行政法调整行政管理过程中行政机关与其他国家机关、社会团体、企事业单位和公民之间发生的各种社会关系。经济法则调整一定范围的经济关系。根据我国经济法的产生和发展情况及我国经济立法情况，我国的经济法主要调整以下方面的经济关系。

1.宏观经济调控关系

在社会主义的市场经济条件下，市场是资源配置的主要手段，但并不是惟一手段，这是由市场经济本身的弱点和消极性所决定的。因此，在资源配置中，还必须由国家进行宏观调控。所谓宏观调控关系就是指国家在组织、领导社会经济生活中，为了整个国家的利益，在进行统筹规划、组织协调、提供服务和监督检查等活动中与各种经济组织之间发生的经济关系。其具体表现为国家由计划管理、财政管理、金融管理、税收管理而发生的国家与经济组织、公民之间的关系。通过这种宏观调控，弥补市场调节的缺陷和不足，防止和消除经济活动中的总量失衡和结构失衡，促进经济结构的优化，调整中央和地方经济的关系，达到社会资源合理配置的目的，最终引导国民经济持续、快速、健康发展。

2.微观经济调控关系

市场经济包括各种各样的主体。市场主体的关系和市场主体内部的法律关系是否协调也直接关系到国民经济目标的实现。国家为了协调经济的运行，对于各种市场经济主体的设立、变更、终止及其内部各部门之间的关系也应当通过法律的手段进行规范，这是我国经济体制改革的重要层面。通过微观调控，有助于市场主体，尤其是企业不仅能参与市场活动，而且能够做到自主经营、自负盈亏；做到产权明晰，责任明确，最终提高经济效益。

3.市场调控关系

市场经济的统一性、竞争性、法制性是其基本的特点。社会主义市场经济的建立和健全，有赖于统一的、开放的、竞争的、法制化的市场体系的建立和健全。统一的市场要求打破条块分割；开放的市场要求流动的生产要素；竞争的市场要求禁止封锁和垄断；法制化的市场要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。而市场本身无法达到这一目标，必须依赖国家的干预和加强市场的管理。通过对市场的调控，可以有效地反对垄断，制止不正当竞争。

【知识17】

经济法的基本原则

经济法的基本原则指能够全面反映它所调整的经济关系客观要求，体现经济法的本质特征，对经济法的制定和实施具有指导意义的基本准则。

1.提高经济效益原则

经济效益是投入与所获得的产出比较。提高经济效益就是以尽量少的投入，获得最多的产出。提高经济效益是我们一切经济工作的中心，是我国建立社会主义市场经济的要求，也是实现社会主义现代化的根本保证。每个经济主体都必须从提高经济效益出发，行使各项经济权利，履行各项经济义务。经济效益是否提高，是衡量我国经济法制建设是否健全和完善的主要标准，是检验我国经济法制建设是否成功的关键条件。

2.责、权、利相结合的原则

责、权、利相结合的原则是经济法的一项最基本原则，也是经济生活中必须贯彻和体现的一项原则，是处理国家同各级管理组织、企业相互间关系的原则。责是各级管理组织和企业必须对国家或社会承担的经济责任；权与责相对，是各级管理部门和企业应当享有的权利；利即是物质利益。只有对国家对社会尽责，才能享有一定的经济权利，获得一定的物质利益。

3.国家、集体、个人利益相结合的原则

国家、集体、个人利益相结合的原则是指在经济法的制定、贯彻的实施过程中，必须兼顾国家、集体、个人三者的利益。在社会主义市场经济条件下，人的一切社会经济活动都是为了一定的经济目的，实现自己的物质利益。由于我国现在多种经营方式并存的情况，每个经济法的主体都有自己相对独立的经济利益，但由于我国是社会主义国家，每个经济法主体的根本利益是一致的。兼顾国家、组织、个人利益，就是要正确处理好这三者的关系。这其中最重要的是要正确处理国家与企业的利益关系。国家通过制定有关的经济法，使企业有经营自主权，增强了活力，提高了效益。企业经济效益的提高，可以使国家增加财政收入，保证国家的利益。也使投资人通过自己的投资获得一定的收益。而在企业内部，正确处理企业与个人的关系，就是要求企业贯彻按劳分配原则，把个人的劳动所得与劳动成果联系起来，充分调动员工个人的积极性。

4.建立和健全社会主义市场经济体制的原则

建立社会主义市场经济体制，就是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起主要作用，使经济活动遵循价值规律的要求，适应供求变化，通过价格杠杆和竞争机制的功能，实现资源的有效配置，并给企业以压力和动力，实现优胜劣汰。为了实现这一目标，必须加强立法工作，抓紧制定与完善保障改革开放、加强宏观经济管理、规范微观经济行为的法律法规。其中特别要加强经济法的健全和完善。社会主义市场经济条件下的各种经济关系需要用法律来确认、规范和巩固，各种经济法的主体权益也要由法律加以保障。经济法是保障市场经济健康运行的有力工具，是实现反映市场经济要求的法律规范。

【知识18】

经济法律关系

经济法律关系是指由经济法律规范规定而形成的权利义务关系。这里可从以下几个方面把握这一概念的基本含义。

第一，经济法律关系是在经济领域中发生的意志关系。经济法律关系产生于经济领域，至于这一领域的范围，则是多方面的，主要可归为经济领域管理关系的协调关系。此外，这一关系体现的是国家意志和当事人意志两个方面，而后者必须以前者为依据，不能违背前者的基本内容，与此同时，后者又是前者的归宿，即国家意志最终是靠当事人意志来实现调整经济关系的目的，没有当事人意志，经济法律关系既不能形成，也不可能实现。

第二，经济法律关系是经济法规定和调整的法律关系。由于经济法规是经济关系产生和其内容得以实现的前提，因而，没有经济法规的具体规定，该法律关系不能产生，其内容亦无法实现。就此意义而言，经济法律关系也是经济法规调整经济关系的必然结果。

第三，经济法律关系是一种具有经济内容的权利义务关系。基于经济权利义务在经济法律关系中的极端重要性，因而经济权利义务关系的确定是经济关系形成的标志，其变更也是经济法律关系变更的依据，其实现也是当事人参与经济法律关系的根本目的。

第四，经济法律关系是具有强制性的经济权利义务与关系。经济法律关系中的权利义务一旦形成，即受国家强制力保护，任何一方当事人不得违背。在理解经济法律关系的含义后，我们要进一步认识到任何经济法律关系都具有三个基本构成要素，即主体、内容和客体。这三个要素缺一不可，其中任何一项内容发生变更，都可能引起经济法律关系的变更。

经济法律关系的主体是指在经济法律关系中享有权利、承担义务的当事人。根据经济法的概念和经济法的调整对象，在国家协调经济运行过程中依法享有权利、义务的当事人都是经济法的主体。具体包括：

①国家机关，国家机关是指行使国家职能的各种机关的统称，包括国家权力机关和行政机关；

②企业和其他社会组织，企业是最主要的经济法的主体，最典型的分类是独资企业、合伙企业和公司企业；

③企业内部组织，企业内部组织虽然不具有法人资格，但是可以参加企业内部的经济管理法律关系；

④自然人及其特殊形式，自然人的特殊形式包括个体工商户、农户等。

经济法律关系的内容指经济法律关系中主体享有的权利和义务。

①经济权利。经济权利指经济法的主体在国家协调经济运行过程中，依法具有的自己为一定行为或者不为一定行为和要求他人为一定行为或者不为一定行为的资格。如国家机关运用利率、汇率、税率调控和引导企业的行为，企业可以拒绝有关单位对其进行摊派的行为等。

②经济义务。经济义务指经济法的主体在国家协调经济运行过程中，依法必须为或者不为一定行为的责任。如企业必须生产合格的产品，必须对产品质量负责；企业必须依法纳税等。

经济法律关系的客体指经济法律关系的主体权利义务共同指向的对象，包括物、行为、智力成果和经济信息。

第4章 公司法知识

【知识19】

公司的法律特征

1.依法设立

公司必须依法设立，是公司法所确定的基本制度。依法指依照《公司法》和其他相关的法律、法规。公司是企业法人，它的资格是由法律所确定的，只有依照法律规定的条件和程序设立的公司才能够得到国家的承认和保护。

2.以营利为目的

以营利为目的指公司都必须具备的特征，营利性是公司设立的目的和出发点。根据公司法的规定，不以营利为目的，不能成为公司法所规定的公司。判断一个公司是否以营利为目的，主要看以下三个方面。

①公司的营业特征。营业从事生产经营活动，这就要求从事活动的目的是获取经济利益；经营活动要有连续性；从事的活动属同一性质，或者说范围确定。如果不具备这几点就不能称其为从事生产经营活动，当然也就不能成为公司。

②公司的商事特征。公司的营业特征决定了它的商事特征，公司的生产经营活动实质上是商事活动，这一特征与公益性法人、国家机关具有明显的区别。

③公司的行业特征。公司的行业特征是指公司这种形式可以广泛适用于多种行业。

3.由股东出资设立

公司的资本来源于股东的出资，作为现代企业主要形式的公司，其主要特征之一便是股权形式、股权结构，也就是股东投资的产权模式。这种产权形式与国有企业的国家所有权与经营权相分离的模式是完全不同的。

4.公司是企业法人

公司是企业的一种高级组织形式，作为企业来说有的具有法人资格，有的不具有法人资格，但公司必须是法人。我国《民法通则》要求法人应当具备下列条件：

①依法成立；。

②有必要的财产和经费；

③有自己的名称、组织机构和场所；

④能够独立承担民事责任。

而从公司的定义来理解，公司也具备了这四个条件。首先，公司是依照《公司法》及有关法律设立的；其次公司有自己独立的财产，公司的财产来源于股东的出资，股东一旦出资，其出资的财产就成为公司的财产，公司对其享有法人财权；公司有自己的名称、组织机构和场所，公司的名称是公司与其他经济组织相互区别的标志；最后，公司能够独立承担民事责任。

【知识20】

经理人的职权

公司经理人为依照劳动合同或者聘用合同受雇于公司、提供管理服务的人，在中国也可以是具有公司性质的机构。公司经理人虽然可以与公司董事或执行董事相互兼任，但其所在职务是依照与公司订立的合同确定的，其权利和责任不仅要考虑《公司法》的规定，而且还要考虑有关合同的规定。在实践中，多数公司经理是由董事兼任的，故多数场合下疏于与公司签定合同，从而导致经理权利、义务和责任的不明确。

根据《公司法》的规定，公司经理由董事会聘任或解聘，并对公司董事会负责，他可列席董事会会议。公司经理可以行使以下职权：

①主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

②组织实施公司年度经营计划和投资方案；

③拟订公司内部管理机构设置方案；

④拟订公司的基本管理制度；

⑤制定公司具体规章；

⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

⑦聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；

⑧公司章程和董事会授予的其他职权。

【知识21】

公司的分类

根据公司股东对公司所负责任务的程度，目前我国的公司主要分为以下几种类型。

1.无限责任公司

无限公司是全体股东对公司债务负无限连带清偿责任的公司类型。公司运行过程中，公司债务会因为公司经营状况或市场变化等原因而始终处于不断变化之中，公司债务有时增加，有时会有所减少。但对公司债权人来说，公司以何种财产作为其偿还债务的担保始终是关键和决定性问题。

公司股东对公司债务承担无限、连带责任是该种公司类型的重要特征。所谓无限责任，指公司股东之间一旦丧失信赖或信任，投资风险将会增大，投资者的潜在责任巨大，不利于保护投资者的利益。

无限公司在本质上与合伙企业相同。有人甚至说无限公司只是采用了公司的形式，但却保留了合伙企业的本质。所以，我国现行公司法上没有规定无限公司的法律地位。

2.有限责任公司

有限责任公司指全体股东仅以其出资额对公司债务负有限清偿责任的公司形式。有时也称为有限公司。在有限公司中，一旦股东将出资额投入公司、该项财产在性质上就转为公司财产，股东对公司和公司债权人即不再承担任何偿还义务和责任，公司则必须以其全部资产对公司债务承担责任。

有限公司具有独立的企业法人资格。首先，有限公司具有独立的法律人格。其次，有限公司具有独立的财产，公司可以通过其公司组织独立行使财产权利。

有限公司实行“公司所有权与公司经营相分离”的原则。公司股东在缴纳注册资本后，对有限公司获得股权；同时，公司股东应当依照公司章程的规定，通过公司股东大会或董事会反映其意志，并通过董事会或其他日常经营机构执行公司业务。在有限公司中，公司事务由股东选举的执行董事或董事长行使管理权和代表权，股东不直接参与公司日常事务管理和执行。在这一点上，有限公司显然不同于无限公司。

3.两合公司

两合公司指由无限责任股东和有限责任股东共同投资成立的公司形式。在该种公司形式中无限责任股东对公司债务须承担无限连带责任，有限责任股东则仅在其出资范围内对公司债务承担责任。由于这种公司的股东分为无限责任股东和有限责任股东两类，故理论上称之为“二元化公司”。

两合公司是一种特殊的公司类型，其财产分别来源于有限责任股东和无限责任股东。但对于无限责任股东来说，它对公司的最主要贡献在于提供社会信誉，故两合公司主要适用于具有良好信誉的部分股东，部分股东具有一定财力但希望限制投资风险的场合。两合公司一般山无限责任股东负责经营管理，有限责任股东则放弃公司管理权和代表权。

4.股份公司

股份公司又称“股份有限公司”，指由一定发起人设立或社会公众募集设立的、公司资本被划分为等额股份，投资者以其所认购的股份对公司债务负责，公司以其全部财产对公司债务负责的公司类型。

【知识22】

公司与独资企业的区别

所谓独资企业，指有一人出资经营并对企业债务负无限责任的企业形式。在狭义上，独资企业仅限于自然人一个出资设立的独资企业，故有人称之为私人企业；在广义上，独资企业还包括某一个机构投资设立并承担无限责任的企业。

独资企业虽然是一种企业的类型，但与公司相比，它的最主要特征表现在两个方面。首先，独资企业的投资者是一个人。但公司的投资者为两人或者两人以上。第二，独资企业不具有法人资格，所以企业债务就是企业投资者的个人债务。与此相反，公司是独立的法人，投资者只在其向公司投资额范围内承担责任。如果公司债务超出公司资产，则可以通过破产程序清理其债务。

据此，独资企业不同于“一人公司”。一人公司的投资者虽然也是一个人，但根据一些国家的法律规定，一人公司具有法人资格，投资者依法成立一人公司的，则仅在其出资额向公司债权人承担清偿责任。所以，我国公司虽然没有明确规定“一人公司”的法律地位，但在有关的法律中，一人公司是合法的公司形式。

【知识23】

公司与合伙企业的区别

在传统民法理论上，合伙分成民事合伙和商事合伙，所谓商事合伙即合伙企业。根据《私营企业暂行条例》第8条的规定，“合伙企业是指二人以上按照协议共同投资、共同经营、共负盈亏的企业”。与公司形式相比，合伙企业是由二人以上组成的，以盈利为目的从事经营性活动的，所得利益原则上也依投资人之间的投资比例进行分配。但合伙企业是在性质上不同于公司的企业组织形态。

第一，合伙成立的基础是合伙人之间的协议，合伙成立以后，必须要经过全体合伙人的同意，才能够对合伙协议进行变更或修改；公司设立的基础是公司章程，公司章程的修改要遵守公司法及公司章程规定的程序进行，但一般情况下只需大多数投资者同意即可修改，而不需要全体投资者的一致同意。

第二，合伙企业不具备法人资格，它是投资者个人人格的组合，所以每个合伙人都可以代表合伙企业进行合伙事务。与合伙企业不同的是，公司具备法人资格，只有公司的法定代表人才可以根据公司法和公司章程的规定对外代表公司。根据我国现行法律，合伙企业不同于公司，而且不承认无限公司是一种公司类型。

第三，合伙企业财产属于合伙人共有，依照合伙财产形成的方式不同，合伙财产有按份共有和共同共有两种。但在公司中，公司的全部财产均属于公司所有。公司投资者因为向公司投资而让渡财产的所有权，公司因此运用此项财产获得的全部收益也属于公司所有。

第四，合伙企业的投资者除隐名合伙人以外，要对合伙企业的债务负担无限连带责任，在企业债务不足以清偿债务时，合伙企业的债权人可以要求任何一个合伙人以其个人财产承担责任。公司投资者除了无限公司和两合公司的投资者外，仅在其投资额范围内对公司债权人承担责任，即使公司财产不足以清偿公司债务，公司投资者也无需以个人财产向债权人负责。

由于合伙企业与公司间存在上述差异，多数国家通过不同的法律规定两种企业形式。公司规则多以公司法加以确定，合伙企业则多以合伙合同或单行的合伙法作出规定。在我国，公司地位主要通过《公司法》及相关法律法规加以规定，合伙企业则主要通过《民法通则》和关于合伙的单行法规加以调整。

【知识24】

公司与联营的区别

在我国，联营一词主要用来表示各种类型的合作关系，特别是用来表示企业单位之间、事业单位之间、企业单位和事业单位之间的经济技术合作关系。在我国由传统计划经济向社会主义市场经济转化过程中，各种联营形式展现出特有的积极作用。根据《民法通则》的规定，联营主要有法人型联营、合伙型联营和合同型联营三种基本形式。

所谓法人型联营指联营各方投资成立的具有法人资格的经济实体。由于这种联营形式是以从事经营活动为目的，并采用了法人形式，故属于企业法人。根据《民法通则》第51条的规定，“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人资格的，经主管机关核准登记，取得法人资格”。在实践中，这类联营组织通常被称为联营企业法人，并以“公司”或“联营公司”的名义进行登记。

法人型联营的法定代表人通常是公司的总经理，而公司的法定代表人则是公司的董事长。但就其他方面而言，法人型联营与公司非常相似。

与法人型联营相反，合伙型和合同型联营与公司和法人型联营之间存在重大不同。所谓合伙型联营指联营各方依照联营合同，共同投资经营的组织体。合伙型联营与前面讨论的合伙企业存在重大不同，主要表现在：合伙型联营的投资方原则上仅在其出资范围内承担责任，在法律另有规定或合同另有约定的场合，投资者才承担连带责任；而合伙企业投资者对合伙债务原则上承担无限连带责任。

合同型联营主要依据联营各方协议而成立，我国现行法律法规没有合同型联营必须办理登记手续的规定。所以，多数合同型联营实际是以合同方式维持的长期协作关系，法律对此种联营关系的内容不作强制性规定，联营各方的权利义务关系应当根据联营合同的条款加以确定，在联营合同约定不明确且各方存在分歧时，应当由法院或仲裁机构根据双方联营合同的性质及主要内容确定各自的权利与义务。

【知识25】

有限责任公司的利弊

1.有限责任公司的优点

第一，有限公司的设立程序比较简单。如前所述，公司的设立方式有发起设立和募集设立两种。发起设立比较简单，而募集设立因需向社会公众募集股份，故出于保护社会公众的目的，其设立程序比较复杂。在有限公司设立中，只有发起设立的方式，而不用募集设立方式。

第二，有限公司的组织结构比较简单。由于有限公司的股东人数比较少，所以，并不要求有限公司必须设立股东会。在国外，有限公司可以只设董事会，甚至只设立一名执行董事，故其必设机构极其简单。我国公司法也接受了这种作法。

第三，有限公司股东人数有最高数量的限制。因股东人数较少，所以，股东之间容易协调。同时由于其人合因素较重，协商解决公司事务的难度往往较小。

第四，有限公司的公示主义稍为缓和。公示主义公司承担向一定范围内人或社会公众公布公司状况，特别是公司财务状况的义务。对于股份公司而言，股份公司承担比较严格的公示义务。有关股份公司的公示义务，主要由《公司法》和《证券法》加以规定。但在有限公司中，公示义务虽然存在，但程度比较轻，通常只需对公司股东公布，而无须对社会公众公布。

2.有限责任公司的弱点

第一，有限公司因采用有限责任制度具有人合公司特点，这使得公司股东可以利用此种方式从事个人的业务。由于缺乏社会公众的监督，难免会出现个别股东滥用公司形式，不当地逃避责任和风险。

第二，有限公司不注重公示主义，这使得股东之间得以在众多公司事务上保守秘密。股东或公司更容易因此忽视公司债权人的利益，甚至会通过公司从事，损害社会公众利益及相对人利益的活动，如高额负债。

第三，有限公司的出资转让不像股份转让那样自由，通常须获得其余股东的同意，且出资转让必须变更或是修改有限公司的章程。对股东而言，这不利于其实现投资的流动性和增强投资的变现能力，故投资风险相对较高。

【知识26】

有限责任公司的资本

就有限公司而言，公司资本含义有多重，具体含义要依据“公司资本”的适用场合而定。在理论上，至少可从公司设立和公司运营两个阶段去理解。从公司设立的角度来说，公司资本所描述的，是由股东出资构成的公司资本，包括注册资本和投资总额。从公司运营的角度来说，公司资本的核心是公司的实有资本。所以，公司资本大致有以下几种含义，即注册资本、实有资本、投资总额。

以等于或高于法定最低资本限额的资本数量进行公司登记的，公司资本即指公司注册资本。投资总额通常是指超出注册资本的实际投资总额或认缴资本总额。在公司设立时，公司通常只有注册资本，但法律并不排斥投资者向公司投入更多的资金。

实有资本指公司在成立后的运营过程中，实际享有并可支配的净资产总额。所以，实有资本主要是会计制度上的概念，为公司资产负债表上的资产额减去负债额所得到的差额。

清算资本指公司经过一段时间经营以后，由公司或国家指定的审计机构依照会计制度对公司进行评估后确认的净资产总值。主要指清算过程中确认的资产总量。

而对于有限责任公司资本的属性，一般认为公司财产是因股东将其自有财产让渡给公司而形成的。

而公司的财产所有和公司的经营相分离，是公司法理论上的一项基本原则。根据这种纯法律性的原则，投资者只是将其权利的一部分交给公司，以实现个人资本无法实现的目的；公司存在的价值仅在于为股东的利益而运用其财产。投资者让渡给公司的，只是其享有的财产权的一部分权利。在此基础上构成的公司权利，属于对非所有物的支配权利，而不是最终的所有权。

【知识27】

有限责任公司资本的增减

公司资本的增加和减少，通常都是针对公司注册资本而言的，但有时，也可从广义理解公司资本的增加和减少。在后一场合下，它主要用来表述公司注册资本与实有资本的相互关系。当实有资本高于注册资本时，为资本增加，当实有资本低于注册资本时，可以称之为资本减少。但在公司法理论上，公司资本的增减是注册资本相联系的法律概念。在此意义上，公司资本的增加是指公司依照法定程度增加其注册资本。

但对公司股东来说，如果增加资本缺乏相应规则，就有可能损害到某些股东的利益。在公司决定增资而有的股东决定不予增资时，该不同意追加投资的股东在公司中的出资比例会有所降低；同样，增资程度操作不当，也会导致不利后果。所以，各国法律均对增资问题作有明确规定。

我国法律就明确规定了公司增加资本的程序。

第一，董事会提议和股东会决议。这一程序的主要目的在于保证股东意见和意志的充分体现。在公司法上，增加资本是涉及公司重大事宜，应当获得公司绝大多数股东的同意。在确定该“绝大多数”的具体标准上，有的国家采用人数主义，如规定按照股东会到会人数的2/3计算；有的国家采用资额主义，即按大多数表决权标准计算。我国《公司法》采用人数主义标准确定公司是否增加资本。

第二，修改公司章程。公司资本是公司的基本要素，也是公司章程的必要记载事项，增加资本必然会直接影响公司章程所记载事项是否准确，故增资必须修改公司章程。

第三，原股东追加投资。根据《公司法》第33条规定精神，公司股东只有增加出资的权利而无增资义务，但同意增资的股东必须在规定的时间内将应当缴纳的款项交付公司；对于增资的股东而言，增资决议对其并无约束力。与股东会议的其他决议相比，这是增资决议独有的特点。对于股东会的其他决议而言，即使某股东并不同意该决议内容，但必须受到该有效决议的约束。

第四，办理公司变更登记。《公司法》对此尚未作出明确规定，但《公司登记管理条例》专门规定了公司变更登记程序，其中就包括增资须办理公司变更登记的内容。

至于在公司减少资本问题上，各国公司法存在明显的差别。极少数国家公司法采用“禁止减资体制”，其依据是，有限公司股东承担有限责任的规定，已经使股东获得较好保护，公司必须承担起保护公司债权人的利益的责任，故只能充实资本，不得减少资本。我国现行公司法只规定公司可以减少资本，但没有规定减资的条件和程序。

公司减资方式有很多，主要有三种：①普通减资，这是指公司因资本过剩而减资的情况；②特殊减资，如公司因合并而减少资本；③法定减资，如根据我国以往规定，公司实有资本低于注册资本20%，必须办理减少资本的登记。

如前所述，国外公司法在允许减资的同时，往往基于保护公司债权人利益的考虑，对公司减资施加各种程序和实体条件的限制。这些限制主要是：①限制公司减资数额；②限制公司减资程度；③限制减资目的。

普通减资时，公司法一般都授权公司债权人在减资前获得清偿，或者获得提供的财产担保，否则，他们可以拒绝承认减资的合法性。特殊减资如公司因合并减少资本时，公司法对于合并程度和保护债权人利益的规定，已经起到保护债权人利益的实际作用。在公司合并减资中，保护债权人利益程序的目的，在于反映合同相对性效力；在公司减资程序中，保护目的直接指向公司债权人。

【知识28】

有限责任公司股东的出资

在公司没立过程中，投资者负担多种义务，包括提供真实证明文件、单独或连带缴纳注册资本等义务。其中，最为重要的是实际缴纳投资。有限公司以公司全部资产向债权人承担责任，所以，如何确保有限公司获得足够的资本，就成为设立有限公司的关键。鉴于实践中出资情况混乱，《公司法》对股东出资义务有明确规定，现分析如下：

1.股东的出资形式

我国《公司法》规定股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。因此可以将其分为货币出资和非货币出资两种类型。

股东用货币形式出资的，应当将货币出资足额存人准备设立的有限公司在银行开设的临时账户。如果设立外商投资的有限公司，境外投资者既可以用外币形式出资，也可以使用合法取得的人民币履行出资义务，注意人民币和外币的折算比例应符合国家规定。在以外币投资时，此项外币应当是我国承认的可流通外币。

股东用非货币形式出资的，也必须是现行法律允许的形式。

第一，实物出资。股东出资的实物，通常情况下，必须是公司从事生产经营活动所必须的实物。

由于缴纳实物出资足以股东转移投资实物的控制权为标志的，股东应当将出资实物的购买凭证、会计文件，如账簿等转交公司，根据公司章程，还应当向公司转移实物的实际占有。有的实物如房屋、车辆和船舶等，根据国家有关规定，应当办理登记和过户手续。

第二，工业产权出资。工业产权分广义和狭义两种。在广义上，凡是能够在工业上加以利用并带来价值的无形财产，均可以归类到工业产权中，包括商标权、专利权、著作权(如计算机软件著作权)、发明权和非专利技术，如专有技术等；在狭义上，工业产权则仅指商标权及专利权，不同于非专利技术。由于工业产权和非专利技术依照公司法均可以作为出资形式，且其性质比较接近，故本处所称“工业产权”包括非专利技术在内。

第三，土地使用权出资。根据《公司法》及有关法律关于可以以土地使用权出资的规定，以土地形式出资的，应当符合以下原则：①集体所有制单位不得以其拥有的集体土地所有权作为出资，如果使用集体土地出资的，必须首先办理土地征用手续，将集体土地转为国家土地，然后以国家土地使用权形式出资；②能够作为出资的国有土地，必须按照规定向国家土地管理机关交纳土地使用权出让金，凡是未交纳土地出让金的，土地使用权不得作为出资；③以土地权出资的，应当到土地登记管理机关办理权属转移手续，将原本属于股东名下的土地使用权转移到公司名下。

以土地使用权出资的，该土地使用权同样应当是无负担的，如该土地使用权没有受到如抵押或其他形式的限制。股东出资后，仍持续性地负担此项“免除土地负担”的义务。

2.股东的出资数额

第一，一次缴足或分期缴纳。我国现行立法一般都要求公司注册资本与实缴资本相一致。因此，股东应当足额缴纳公司章程中各自所应缴的出资额。我国法律虽然原则要求注册资本与实缴资本一致，但对外商投资企业采用了特殊政策，即中外合营公司的外商投资者依法分期交纳。

第二，非货币出资必须评估作价。公司注册资本必须以特定货币单位表现和记载。所以，以人民币出资的，其确定的数额可直接计算为注册资本。根据我国法律，以外币投资的，按照缴款当日中华人民共和国国家外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币；以人民币出资的，按照同样原则和标准折算成外币。

以其他非货币形式出资的，必须评估作价。在我国，法律对有限公司中非货币出资的评估机构，并无特殊资质要求，但土地使用权评估作价，必须由土地管理机关认可的专业评估机构作出。

第三，工业产权出资比例的限制。为了避免虚化公司资本并保证公司的注册资本充实，《公司法》规定以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对高新技术成果有特别规定的除外。实践中，为了适应《公司法》这一限制性规定的要求，就必须对某些工业产权的进入区别对待：对公司所必须的工业产权，采取一部分进入的办法；另一部分工业产权则由股东许可公司有偿使用或无偿使用。在有些场合下，由于工业产权本身不可以分割，可以将其放人公司的投资总额中，而不将其视为注册资本。

【知识29】

股份有限公司的设立

股份有限公司是指符合法定人数的发起人依靠公司法所规定的法定程序，通过向公众发行股票来筹集其全部的注册资本，其全部注册资本分成等额股份，其成员以其认购的股份金额为限对公司承担有限财产责任的企业法人。

股份有限公司的设立方式，指发售公司股份、缴足股本的方式，一般分为发起方式和募集方式两种。

发起设立就是由发起人自己把公司首期发行的股份全部认购而不再向社会公众公开募集。其具体程序为：

第一，认购股份。即由发起人认购全部股份。也就是说，发起人必须口头或者书面承诺每人要认购多少股份，而并不同时按股份金额缴纳股款。

第二，缴纳股款。即由认股人按其所认购的股份的票面价格缴纳股款。股款缴纳一般都用现金，也可用现金以外的其他财产，即允许股东以现物出资，并且此种出资必须立即交付于公司。

募集方法是指发起人只认购公司首期发行股份的一部分，其余的向社会公众募集，即招募社会公众来认购公司的股份。其具体程序是：

第一，发起人认购部分股份。公司法规定，以募集设立方式成立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份可以向社会公开募集。

第二，制定招股章程。

第三，公告招募和认股。发起人在得到国家证券管理部门审核批准后，即可向社会发出公告，邀约公众认购股份，并公告招股说明书，制作认购书，由认股人填写所认股数、金额、住所，并签名盖章。认股人按照所认股数缴纳股款。

第四，催缴股款。公司首期发行的股份全部认购之后，发起人即应当向各认股人催缴认股股款。收款方式一般由公司委托银行或其他金融机构代为办理。

第五，召开创立大会。首期发行股份的股款缴足后，必须经注册会计师验资并出据证明。发起人应当在30日内主持召开公司创立大会。创立大会由所有认股人组成。发起人应当在创立大会召开10日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数2/3以上的认股人出席方可举行。

另外，申请设立股份有限公司，应提交以下文件：

①公司董事长签署的设立登记申请书；

②国务院授权部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件，募集设立的股份有限公司还应当提交国务院证券管理部门的批准文件；

③创立大会的会议记录；

④公司章程；

⑤筹办公司的财务审计报告；

⑥具有法定资格的验资机构出具的验资证明；

⑦发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

⑧载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

⑨公司法定代表人任职文件和身份证明；

⑩企业名称预先核准通知书；

（11）公司住所证明；

（12）法律、法规规定的其他有关文件或证明。

【知识30】

股份有限公司的利弊

股份公司自产生至今，已有数百年的发展历史。采用此种公司形式的情况也越来越多，这本身就说明股份公司具有某种特别的优点。在我国现实经济生活中，许多投资者不惜花费巨大成本设立股份公司，许多已经存在的企业也纷纷转制为股份公司。这一方面说明股份公司的优点逐渐获得人们的认同，但也似乎意味着人们对于该种公司形式的缺陷缺乏充分的把握。

1.股份有限公司的优点

第一，加快资本集中。随着社会化大生产发展的实际需要，适当的资本集中是企业扩大生产经营规模，增强企业竞争能力的重要方式。通过设立股份公司，可以较大规模地吸收社会闲散资金，将超量的生活资金转化为生产资金。应该说，股份公司在集中小额资金形成巨额资本的过程中，显现出独特的作用，这对国家的整体经济发展来说，是极其有利的。

第二，实现资本稳定性与股份流通性的有机结合。股份公司制度为实现资本稳定性创造了必要的条件。一旦股东投资于公司，此项投资就转化成公司的独立财产，与投资者之间的其他财产相互分离，股东不得要求撤回投资，这使公司财产建立在极其稳定的基础上。

在股份公司中，投资者可以通过随时进入证券市场，通过购买股票对某企业进行投资；也可以随时出售其所持有的投资、获得现金兑现，实现其投资的流动性。股份公司在资本稳定性和投资流动性之间所架设的桥梁，其优势是其他企业形式无法比拟的。

第三，改善企业的经营管理。投资来源多元化是股份公司的重要特点。正是由于投资多元化，数量众多的投资者就必然以特有的方式介入公司事务当中。这对传统和狭隘的管理思想来说，其冲击无疑是巨大的。在此情况下，作为投资者所选择的管理者，必然会尽力实现高效率的管理，从而提高企业的运行能力和市场适应能力。

2.股份有限公司的缺点

第一，设立和运行机制比较复杂。在各种公司形态中，股份公司的设立和运行最为复杂。这并不是每个投资者可以轻易了解和把握的，即使这种体制向其提供了某种保护，投资者也未必能够真正懂得运用这些手段进行自我保护；其内部诸多机构相互分权并相互制约，故对市场变动的反应能力相对较弱，行动比较迟缓，这无疑也会影响投资者的切身利益。

第二，容易引发投机行为。股票的流动性与其投机性是相伴而生的，既然允许组建股份公司，就必然发行股票，也就必然会导致某种程度的投机行为。当投机过度时，将有可能引起社会的动荡，给整个经济生活带来不利后果。

第三，对小股东的保护比较薄弱。在股份公司中，公司决策权、经营权都是以投资者所持有的股票或股份数量来衡量的，持有股份数量较多的股东，在公司中具有更多的表决权，并可以通过各种途径如选任董事等实现对公司管理权的控制，相反，股份公司小股东虽然持有公司股份，但却极少获得很有效的表决权。

第四，容易鼓励企业盲目扩张。

股份公司本身就是一种融资工具。对公司大股东和管理者来说，它在大量吸引社会闲散资金的同时，只付出较小的成本。为了尽快扩大企业规模，增强其市场竞争能力，股份公司往往会走上盲目扩张的道路，这极有可能浪费资金，降低投资回报率。

总的来说，股份公司既有优点，又有缺点，不能偏废。正确的作法是扬长避短，通过建立健全的股份公司制度，最大限度地发挥其长处，克服其缺点，使之成为发展经济的有利手段。

【知识31】

招股说明书和认股书

招股说明书是专门表达募集股份的意思并载明有关信息的书面文件。只要是募集股份，无论是发起人向社会公开募集股份，还是已成立的股份有限公司发行的新的股份，都必须制订招股说明书，并予以公告。

招股说明书应载明以下事项：

①公司的名称、住所；

②发起人、发行人简况；

③筹资的目的；

④公司本次发行的股票种类、总额，每股面值、售价，发行前的每股净资产值和发行后每股预期净资产值，发行费用和佣金；

⑤初次发行的发起人认购股本的情况、股权结构及验资证明；

⑥承销机构的名称、承销方式与承销数量；

⑦发行对象、时间(起止期限)、起点及股票认购和股款缴纳的方式；

⑧认股人的权利、义务；

⑨所筹资金的运用及收益、风险预测；

⑩公司近期发展规划和经注册会计师审核并出具审核意见的公司下一年的盈利预测文件；

（11）重要的合同；

（12）涉及公司的重大诉讼事项；

（13）公司董事、监事名单及其简历；

（14）近3年或者成立以来的生产经营状况和有关业务发展的基本情况；

（15）经会计师事务所审计的公司近3年或成立以来的财务报告和由2名以上注册会计师及其所在事务所签字、盖章的审计报告；

（16）增资发行的公司前次公开发行股票所筹集资金的运用情况；

（17）本次逾期未募足时认股人可撤回所认股股份的说明；

（18）中国证券监督管理委员会要求载明的其他事项。

认股书是公开募集股份的股份有限公司的发起人制作，由认股人填写、签名、盖章以表明其认购公司股份情况(股数、金额)的书面证明文件。

认股书应载明以下内容：

①发起人认购股份数；

②每股的票面金额和发行价格；

③无记名股票的发行总数：

④认股人的权利和义务；

⑤本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。

【知识32】

股份有限公司中经理人的职权

经理人，英文为“manager”，指在董事会授权范围内具体掌管和处理公司日常事务，对外代理或代表公司进行营业活动的公司职员。根据《公司法》的规定，股份有限公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使以下职权：

①主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

②组织实施公司年度经营计划和投资方案；

③拟订公司内部管理机构设置方案；

④拟订公司的基本管理制度；

⑤制定公司的具体规章；

⑥提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；

⑦提请聘任或解聘应由董事会聘任或解聘以外的管理人员；

⑧公司章程和董事会授予的其他职权。

另外，经理人的另一项重要任务，就是协调股东权益，贯彻调整股东权益的原则。

股份公司认股人一旦缴清应缴股款，就取得股东资格，享有相应的权利，承担相应的义务。公司法为协调股东之间、股东与公司之间、股东与公司债权人之间的相互关系，创设出调整这种权利义务关系的两项基本原则，即股东责任有限原则和股东平等原则。

股东有限责任原则，指股东仅在其所认购的股份份额范围内，对公司负担出资义务，公司及其债权人只能要求股东在其认购的股份范围内对公司债务负责，除此股东别无其他义务或者责任。股东有限责任是以其所认购的股份为限，而不是以其实际缴纳的股款为限。

所谓股东平等原则，指股东基于股东资格，在一切法律关系上，均应当获得平等的待遇。在这一原则中，“平等”不等于“相等”，即股份公司股东的权利并非采用人数加以确定，而是采用资额标准确定，股东之间的权利义务是按照股东所持股份数额和比例确定的。《公司法》还规定股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。因此持有不同数量股份的股东，其在股份公司中的表决权和在公司内所发挥的作用并不相同。持有股份数量较多的股东对公司事务的干预能力相对较大，持有股份数量少的股东，其实际参与能力相对较弱。因股东的权利义务主要取决于股东所持有的股份数量，且每股股份的权利相同，因此所谓“股东平等原则”的核心是“股份平等原则”。股东平等原则是与股份公司的特殊性相互联系的，股份公司人数众多，其重大事务要通过股东会年会或临时股东会决定，股份恰恰在于表现股东的地位。

【知识33】

公司上市的法律规定

1.公司上市的程序

第一，申请。股份有限公司申请股票上市必须向国务院授权证券管理部门提出申请。

第二，审查。国务院证券管理部门对股份有限公司的申请进行审查，符合条件的予以批准。

第三，向证券交易所提出申请。股票上市必须向证券交易所的上市委员会提出申请，上市委员会应当自收到申请之日20个工作日内作出审批，确定具体的上市时间。申请时应当提交下列文件：

①申请书；

②公司登记注册文件；

③股票公开发行的批准文件；

④经会计师事务所审计的公司近3年的或者成立以来的财务报告和由2名以上的注册会计师及其所在事务所签字、盖章的审计报告；

⑤证券交易会员的推荐书；

⑥最近一次的招股说明书；

⑦证券交易所要求的其他文件。

第四，公告上市报告。股票上市申请被批准后，被批准的公司必须公告其股票上市报告，并将其申请文件存放在指定地点供公众查阅。上市报告应包括以下内容：

①招股说明书；

②股票获准在证券交易所交易的日期和批准文号；

③股票发行情况、股权结构和最大的10名股东的名单及持股数额；

④公司创立大会或者股东大会同意公司股票在证券交易所上市交易的决议；

⑤董事、监事和高级管理人员简历及其持有本公司证券的情况；

⑥公司近3年或者成立以来的经营业务状况和财务状况以及下一年的盈利预测文件；

⑦其他要求载明的事项。

2.上市的暂停和终止

第一，上市的暂停。上市暂停是指上市公司由于不再具备上市条件以及其他原因，国务院证券管理部门暂时停止其上市资格，待条件具备后再恢复其上市资格的行为。根据《公司法》的规定，上市公司有下列情况之一的，暂停上市：

①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件的；

②公司不按规定公开其财务状况，或者对其财务会计报告作虚假记载的；

③公司有重大违法行为的；

④公司最近3年连续亏损的。

第二，上市的终止。上市的终止是指股份有限公司不具备上市条件，国务院证券管理部门决定终止其股票上市。根据《公司法》的规定，公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；公司最近3年连续亏损，在这种情况下给予一定期限，如果在期限内不能消除则终止上市。公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，或有重大违法行为经查实后果严重的，公司也要终止上市。

【案例】

某甲食品股份有限公司违法发行新股案

甲食品股份有限公司(简称甲公司)是1996年新成立的企业，其发行的股票经过国务院证券管理部门批准，允许其上市交易。1998年9月，甲公司董事会向股东大会提议发行新股50万股，每股面值10元，股票以面值出售。股东大会作出发行新股的决议后，董事会考虑到公司近一段时间不太景气，在1998年前6个月处于亏损状态，如果此时把发行新股票的事项报国务院证券管理部门，肯定不会获得批准。1998年10月，公司未经审批即在报纸上刊登发行新股的公告。此事后被国务院证券管理部门发现。国务院证券管理部门决定终止甲公司的股票上市交易，并宣布其股东大会通过的发行新股的决议无效。

上市公司是所发行的股票经国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。根据《公司法》规定，凡发生下列情况的，国务院证券管理部门决定暂停其股票上市：

①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具有上市条件的；

②公司不按规定公开其财务状况，或者对其财务会计报告作虚假记载的；

③公司有重大违法行为的；

④公司连续三年亏损的。

上市公司有前条第②项、第③项所列情形之一经查实后果严重的，或有前条第①项、第④项所列情形之一，在限期内未能消除的，不具备上市条件的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。本案中国务院证券管理部门决定甲公司股票终止上市就是认为其发行新股的行为违法，不是连续三年盈利，即依据上述③、④项的规定，终止其股票上市。

根据《公司法》的规定，股份公司发行新股的条件和程序为：

①前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；

②公司在最近三年内连续盈利，并由股东大会作出发行新股的决议后，再由董事会向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。凡不经国务院证券管理部门或其授权的部门批准，不得上市和发行新股。

【案例】

某阳光实业有限责任公司减资是否合法案

某阳光实业有限责任公司于1994年8月18日注册成立，注册资本为8000万元，股东共有7名，分别为某市机器制造厂、某市柴油机厂、某市炼钢厂、某市焊条厂、某市锅炉厂、某市冶金机械研究所、某市铁合金厂。经营范围为：机械制造、加工等。公司生产几年后，由于经营管理、市场情况等原因，公司亏损严重，实际资产已不足3000万元。为此，公司决，定减少资本。1997年4月15日，公司董事会制订了公司减资方案，并在股东会上讨论。在讨论后进行了表决。表决的结果是某市柴油机厂、某市炼钢厂、某市焊条厂、某市锅炉厂、某市冶金机械研究所五家股东赞成，某市机器制造厂和某市铁合金厂两家股东反对。其中赞成的五家股份总额为5200万元，占表决权总数的65%，反对的两家股份总数为2800万元，占表决权总数的35%。决议通过后，股东会开始编制资产负债表和财产清单，并责成董事会通知债权人和在报纸上公告。在公告期间，两家反对的股东不服股东会的决议，向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令股东会的决议无效。

人民法院受理此案后经审理认为：某阳光实业有限责任公司的股东7名，参加股东会人数7人，代表了公司的全部注册资本。股东会关于减资的决议所代表的表决权只占公司股份总数的65%，不符合《公司法》关于股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过的规定。因此，某阳光实业有限责任公司关于减少公司注册资本的决议是无效的。

本案是由于有限责任公司减资是否合法所发生的纠纷。

从本案的情况看，某阳光实业有限责任公司的资本为8000万元，符合法律规定的减资数额即2/3以上应该为5333万元，在出席股东会的7名股东之中，同意减资的有5人，而这5人所代表的表决权数只达到了公司股份总数的65%，因此，不符合《公司法》的规定，某阳光实业有限责任公司股东会作出的减资决议不具有法律效力，法院的判决是正确的。

第5章 企业法知识

【知识34】

担任企业法定代表人的条件

根据法律、法规的有关规定，具备企业法人条件的企业，经国家授权的审批机关或主管部门审批和登记，主管机关核准登记注册，其代表法人行使职权的主要负责人是企业法人的法定代表人。

法定代表人必须符合下列条件：

①具有完全民事行为能力；

②有企业所在地正式户口或临时户口；

③具有管理企业的能力和相关的专业知识；

④从事企业的生产经营管理活动；

⑤产生的程序符合国家法律和企业章程的规定；

⑥符合其他有关规定条件。

凡有下列情形之一的人员(除国家另有规定外)，不得担任企业法人的法定代表人：

①因违法经营被吊销营业执照的原法定代表人，自吊销营业执照之日起未满3年的；

②因经营管理不善被依法撤销或宣告破产企业负有主要责任的法定代表人，自核准注销登记之日起未满3年的；

③刑满释放、假释或缓刑考验期满和解除劳教人员，自刑满释放、假释或缓刑考验和解除劳教之日起未满3年的；

④因从事违法活动被司法机关立案调查，尚未结案的；

⑤国家法律、法规和政策规定不能担任企业领导职务的。

企业法人终止，其债权债务尚未清理完结的原法定代表人，不得新任其他企业法人的法定代表人。

企业法人的法定代表人一般不得同时兼任另一企业的法定代表人，因特殊需要兼任的，只能在有隶属关系或联营、投资人股的企业兼任，并经企业主管部门或登记主管机关从严审核。

【知识35】

国有企业经营权

国有企业经营权指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。它有如下特点。

1.国有财产所有权的派生权利

企业经营权是国有财产所有权的派生权利，没有国家财产的所有权就没有国家授予其经营管理权这一说。全民所有制企业经营权与财产所有权是不同的，这主要表现在两个方面：第一，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，这种权利包括占有、使用、收益和处分四项权能。国有企业经营权只包括占有、使用和依法处分的权能，它不包括收益权能。第二，财产所有权的四项权能归所有者自己行使，只要不违法，可以自由行使。而全民所有制企业的经营权的三项权能是有限制的，企业并不能像财产所有者那样，随意行使。如国有资产的一些财产经营必须经过一系列的资产评估、确认后方可进行。

2.国有企业经营权的主体

国有企业经营权的主体只能是全民所有制企业，而不能是国家，也不能是集体单位，更不能是个人。这种企业经营权时主体与其他国有财产的经营权的主体是不一样的。我国《民法通则》规定了国有土地、国有森林、草原等自然资源既可以依法由全民所有制单位使用，也可以由集体单位使用，国家保护他们的使用、收益的权利。国家所有的矿藏不仅可以依法由全民所有制单位、集体所有制单位开采，还可以由.公民个人开采等。这些权利都有管理运用的性质，凡是全民所有制单位、集体所有制单位或公民个人都有可能成为其权利主体。

3.国有企业经营权的客体

国有企业经营权的客体是国家授权其经营管理的财产。首先，这种财产是指全民所有制企业的整体财产，而不是指某一个单项财产。整体财产不等于各个单个财产的简单相加，前者比后者能发挥更大的效益。其次，国有企业经营管理的财产是国家授予的，而不是国有企业自身产生的。国家授权全民所有制企业经营管理，全民所有制企业才能依法实施经营权，没有授权国有企业管理，国有企业就不能经营管理。如国家的储备物资存放在企业，企业只能保管而不能拿去搞经营。

4.企业管理经营权利

国有企业经营权是一种企业管理综合权利，它既包括了各种财产经营权，也包括了企业行政管理权，如劳动用工权、人事管理权、机构设置权，还有拒绝摊派权。

【知识36】

国有企业经营权的内容

1.生产经营决策权

生产经营决策权包括五项内容：

①在国家宏观计划指导下，结合市场的需要，企业有权自主作出生产经营决策，生产产品为社会提供服务；

②企业可以自主决定在本行业内或者跨行业调整生产经营范围；

③企业应执行国家下达的指令性计划；

④企业对于由国家计划保证的能源、主要物资供应和运输条件的指令性计划，可根据自身的能力和市场变化情况，要求调整；

⑤企业有权接受或者拒绝任何部门和单位在指令性计划外安排的生产任务。

2.产品、劳务定价权

除法律有特别规定外，企业生产的日用工业消费品，一般由企业自主定价，企业生产的生产资料，除国务院物价部门和省级政府物价部门颁布的价格分工管理目录所列的少数产品外，由企业自主定价，企业提供的加工、维修、技术协作等劳务，由企业自主定价。

3.产品销售权

①企业可以在全国范围内自主销售本企业生产的指令性计划外的产品。

②企业根据指令性计划生产的产品，应当按照规定的范围销售，需方企业或者政府指定的单位不履行合同的，企业有权停止生产，并可追究对方的违约责任；已经生产的产品，企业可以自行销售。

4.物资采购权

①企业对指令性计划供应的物资，有权要求与供货方签定合同。

②对指令性计划以外的所需的物资，由企业自行选择供货单位，购进所需物资，并有权拒绝执行部门和地方政府指定的供货单位和供货渠道。

5.进出口权

企业可以在全国范围内自行选择外贸代理企业从事进出口业务，并有权参与同外商的谈判。具备条件的企业，经政府有关部门批准，依法享有进出口的经营权。

6.投资决策权

企业有权依照法律和国务院有关规定，以留用资金、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术等向国内的其他企业、事业单位投资；经政府有关部门批准，企业还可以向境外投资或者在境外开办企业。

7.留用资金支配权

企业在保证实现企业财产保值、增值的前提下，有权自主确定税后留用利润中各项基金的比例和用途，报政府有关部门备案。企业有权拒绝任何部门和单位无偿调拨企业留用资金或者强令企业以折旧费等补交、上交利润。国务院有特殊规定的除外。

8.资产处置权

企业可以根据生产、经营的需要，对国家授予其经营管理的一般性固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让，对关键设备、成套设备或者重要建筑物可以出租，经政府主管部门批准也可以抵押、有偿转让。企业处置固定资产，应当依照国家有关规定进行评估。企业处置生产性固定资产所得收入，必须全部用于设备更新和技术改造。

9.联营、兼并权

企业有权与其他企业、事业单位联营。

企业也有权按照自愿、有偿的原则兼并其他企业。

10.劳动用工权

企业的劳动用工权主要有以下四项。

①企业可以以面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则，依法自主决定招工的时间、条件、方式及数量。

②企业有权决定用工形式。企业可以实行合同化管理或者全员劳动合同制。企业可以与职工签订有固定期限、无固定期限或者完成特定生产工作任务为期限的劳动合同。企业和职工按照劳动合同规定，享有权利和承担义务。

③企业有权实行合理劳动组合。对富余人员，企业可以采取发展第三产业、提前退出岗位休养等方式予以安置。

④企业有权依照法律、法规和企业规章，解除劳动合同，辞退、开除职工。

11.人事管理权

企业按照德才兼备、任人唯贤的原则和责任与权利相统一的要求，自主行使人事管理权。

12.工资、资金分配权

企业的工资总额依照政府规定的工资总额与经济效益挂勾办法确定，企业在相应提取的工资总额内，有权自主使用、自主分配工资和资金。

13.内部机构设置权

企业有权决定内部机构的设立、调整和撤销，决定企业的人员编制。除法律另有规定和国务院有特殊规定者外，企业有权拒绝任何部门和单位提出的设置对口机构、规定人员编制和级别待遇的要求。

14.拒绝摊派权

除法律和国务院另有规定外，企业有权拒绝任何部门和单位向企业摊派人力、物力、财力。企业遇到摊派时，可以向审计部门或其他政府有关部门控告、检举、揭发摊派行为，要求作出处理。

【知识37】

企业兼并的法律常识

企业兼并其他企业或被其他企业兼并前，应按规定向政府主管部门提出书面报告，并报主管财政机关备案，其中涉及有关财务事项的，需报主管财政机关审批。经批准被兼并的企业，应对企业的财产进行清查和资产评估，对企业的固定资产、流动资产、无形资产、长期投资以及其他资产进行全面清查登记，对各项资产损失以及债务进行全面核对查实。在此基础上，编制资产负债表、损益表和利润分配表，连同财产清册报主管财政机关审批。被兼并企业还应按照国家有关规定，请法定资产评估机构对其财产评估作价，并报国有资产管理部门审批、确认，并依此进行会计处理。在财产清查和资产评估中，被兼并企业清理出来的各项资产盘盈、盘亏、毁损、报废等，计入企业当期损益；尚未处理的潜亏、亏损挂账、产品成品清查损失，报经主管财政机关审批后冲减盈余的公积金和资本公积金，不足部分冲销资本金。被兼并企业的产权转让底价，应以审批确认的资产评估净值为依据，并考虑被兼并企业职工、资产及债权债务状况等因素合理确定。被兼并企业的产权转让成交价，由主管财政机关会同国有资产管理部门确认。产权转让价低于底价的，必须报主管财政机关和国有资产管理部门审核、批准。被兼并企业的产权成交后，被兼并企业应编制兼并成交日的财务报告，报其主管财政机关备案。兼并方企业接收被兼并企业的各项资产和债权债务后，应及时组织人账，并编制兼并成交日的财务报告，报送主管财政机关审批。

兼并方企业的应付价款一般应在兼并程序终结日一次付清。如数额较大，一次确有困难的；在取得担保的前提下，可以分期付款。但付款期限不得超过3年，在兼并程序终结日支付的价款不得低于被兼并企业产权转让成交价款的50%。

为了鼓励优势企业兼并困难企业，国务院决定在若干城市实行企业兼并优惠政策。兼并企业承担被兼并企业的全部债务，其中银行债务可按规定享受免除利息、分期还本的优惠。优势企业兼并连续3年亏损的企业，经银行核准，可免除被兼并企业原欠贷款利息；被兼并伞业原欠贷款本金可分5年还清，如果5年内还本仍有困难，可给予1至2年的宽限期。在宽限期和计划还款期内，对被兼并企业原贷款本金免息。但对不能按约定计划还款部分，恢复计息。

【知识38】

如何做一个懂法的国企经理人

国有企业实行厂长(经理)负责制。经理人(厂长)是企业的法定代表人。经理人在企业中处于中心地位，对企业的物质文明和精神文明建设负有全面责任。

①经理人(厂长)在企业中，对内是生产经营管理系统中心。企业的生产、经营活动以及其他非生产经营性活动都由经理人(厂长)负责。企业的各个部门各种形式的民主管理都要听从经理(厂长)指挥，或是协助经理人(厂长)决定企业的重大问题。

②经理人(厂长)在企业中，对外界是企业的法定代表人，即厂长依法代表企业行使权力，表达企业的意志。如经理人(厂长)代表企业进行各种经济交往和民事活动，代表企业进行各种诉讼活动等。全民所有制企业经理人(厂长)的这种地位与一般公司中的经理地位是不一样的，一般公司的法定代表人是董事长，公司中经理的地位和职权都不及全民所有制企业中的经理人(厂长)。

在国有企业，经理人(厂长)所负的责任主要有：

①全面责任。在国企中经理人(厂长)处于中心地位，是企业的法定代表人，对企业物质文明建设和精神文明建设负有全面责任。所谓负有全面责任，即指企业应对国家和社会承担的责任也是经理人(厂长)的责任。企业的物质文明建设和精神文明建设搞得好不好，经理人(厂长)负有责任。如国家法律规定，企业必须完成指令性计划，企业必须保障固定资产的正常维修、改进和设备更新，企业必须遵守国家关于财务、劳动工资和物价管理等方面的规定，企业必须保证产品质量和服务质量，对用户和消费者负责，企业必须提高劳动效率、节约能源和原材料、努力降低成本，企业必须加强保卫工作、维护生产秩序、保护国家财产，企业必须贯彻安全生产制度，企业应加强思想政治教育、法制教育、国防教育、科学文化教育和技术业务培训，提高职工队伍的素质，并支持和奖励职工进行科研、发明，开展技术革新，提合理化建议等。经理人(厂长)必须带领本企业的干部职工尽到这些职责。

②经理人(厂长)必须支持职工代表大会、工会和其他群众的工作。职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理的权力机构。企业工会是职工的群众组织，也是职工代表大会的工作机构。其他群众组织包括共青团、妇委会、科技协会等。这些组织在企业中发挥着不同的作用，支持它们的工作既有利于国家，也有利于企业，是企业厂长应尽的职责。所谓支持即是尊重它们的意愿，并在活动场所、活动经费、活动时间以及人员安排等方面提供方便、创造条件；这既是我国社会主义企业本质的要求，也是我国社会主义企业的优势。

③经理人(厂长)必须执行职工大会依法作出的决定。职工代表大会是职工行使民主管理权力的机构，国家法律授予了职工代表大会一系列的决定权，如有同意或否决工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖惩办法以及其他重要规章制度；有权决定职工生活福利的重大事项等。凡是企业职工代表大会依法作出的决定，经理人(厂长)都必须执行。

【知识39】

违反企业法的法律责任

1.企业法规定的法律责任

法律责任指行为人的行为违反了法律规定而应承担的法律后果。法律责任基于违法而产生，没有违法行为，就不存在承担法律责任的问题。

《全民所有制工业企业法》中规定的法律责任主要包括4个方面：

①企业的法律责任；

②企业领导干部的法律责任；

③政府有关部门领导干部的法律责任；

④其他妨害企业经营管理程序的法律责任。

《全民所有制工业企业法》中规定的法律责任形式有3种：即民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任指违反民事法律关系所应承担的法律责任。根据我国《民法通则》的规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、支付违约金等。行政责任指违反国家行政管理法规，以及单位行政管理章程所承担的法律后果，其方式分为行政处分和行政处罚两种。根据《企业职工奖惩条例》的规定行政处分分为：警告、记过、记大过、降职、撤职、留用查看、开除7种。根据《行政处罚法》的规定，行政处罚分为：警告、罚款、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留，以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。刑事责任是指行为人的违法行为触犯了刑法，构成犯罪所应承担的法律后果。根据《刑法》规定，刑事法律责任方式有管制、拘役、有期徒刑、无期待刑、死刑5种主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产3种附加刑。

2.企业违反企业法的法律责任

第一，企业违反国家企业法人登记管理规定的法律责任。

①设立企业，必须依照法律和国务院规定，报请政府或者主管部门审核批准。经工商行政管理部门审核批准登记、发给营业执照，取得法人资格。企业如果未经政府或者政府主管部”审核批准和工商行政管理部门核准登记，以企业名义进行生产经营活动的，就是违法，将受到责令停业，没收违法所得的处罚等。

②企业向登记机关登记时，弄虚作假、隐瞒真实情况的，将可能受到警告、罚款或吊销营业执照的处罚。

③企业的合并、分立、终止以及经营等登记事项的更改，须经工商行政管理部门核准登记，否则，根据《企业法人登记管理条例》的规定将受到处罚。

第二，企业因生产、销售质量不合格的产品，给用户和消费者造成财产、人身损害的，应承担赔偿责任；构成犯罪的，对企业、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任。

第三，企业的产品质量不符合经济合同约定条件的，应承担违约责任。实际中，企业只要违反了合同约定，都依法承担违约责任。

3.企业经理人违反企业法的法律责任

这里所说的企业经理人主要是指企业的厂长(经理)，以及副厂级以上的行政领导干部。

第一，滥用职权，侵犯职工合法权益，情节严重的，由政府主管部门给予行政处分。滥用职权，假公济私，对职工实行报复陷害的，依照新刑法规定追究刑事责任，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑。

第二，因工作过失给企业和国家造成较大损失的，由政府和管理部门给予行政处分。

第三，玩忽职守，致使企业财产、国家和人民利益遭受巨大损失的，依照新刑法的规定，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。这里讲的“玩忽职守”，是指工作中官僚主义严重，或者是不负责任的失职行为，这种失职行为比前面讲到“工作过失”要更为严重一些。

【案例】

常润服装厂的人员任免是否合法案

常润服装厂属全民所有制企业，主营服装的生产及加工业务。该厂现厂长李某系政府主管部门委托的厂长。李某虽然年轻，学历较高，但不善于经营管理，导致企业负债累累，几乎陷于破产的境地。更为严重的是，李某还任人唯亲，自行任命其亲属王某担任副厂长，负责企业下属劳动服务公司的管理。王某因用人不当，在经济交往中被骗，又造成劳动服务公司的重大损失。李某又认为原厂总会汁师张某学历偏低、不听指挥，免除了张某的职务。李某还调整了厂财务机构的人选，任命其儿子小李担任财务处长。常润服装厂职工对李某的所做所为非常反感，在职工代表大会上提出了很多意见。当职代会审议李某提出的企业年度计划和企业的工资奖金分配方案时，大家认为计划和方案不妥，予以否决。职代会同时还作出决议，罢免李某和王某的厂长以及副厂长职务，选出了新厂长接任。

对于常润服装厂厂长李某在干部问题上的一系列决定以及职代会所产生的决议，人们议论纷纷。

本案争议的焦点是全民所有制企业的内部管理体制以及厂长和职代会的职权，还涉及到会计法的一些内容。

全民所有制企业实行厂长负责制，厂长对企业的生产经营管理工作实行统一领导和全面负责；厂长在企业中处于中心的地位，对内是经营管理系统的中心，对外是企业的法人代表。全民所有制企业也实行职工代表大会制度，但职代会不是企业的最高权力机构，而是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。

在厂长和职代会的职权问题上，最容易混淆的是关于任免干部的权力和对计划、方案、制度等的决策权。《全民所有制工业企业法》规定，作为企业经营管理系统中心的厂长，有依法决定企业各项计划的权力，决定企业行政机构设置的权力，提请政府主管部门任免副厂级行政领导干部的权力，依法任免企业中层行政领导干部的权力，提出工资、奖金分配方案和重要规章制度的权力以及依法奖惩职工、提请政府主管部门奖惩副厂级行政领导干部的权力。全民企业的职代会有对企业的生产经营计划提意见和建议的权力；审查决定企业工资奖金分配方案以及重要规章制度的权力；审议决定与职工生活福利有关的重大事项的权力；评议、监督，建议奖惩、任免各级行政领导干部的权力和根据政府主管部门的决定选举厂长的权力。

根据上述规定可见，首先，常润服装厂职代会否决厂长提出的企业年度计划是错误的，职代会对此问题只有审议权，没有否决权，因为企业的生产经营工作由厂长负责，由其决策。但职代会否决厂长提出的工资奖金分配方案是可以的。其次，职代会无权罢免李某和王某的厂长以及副厂长的职务，只能向政府主管部门提出罢免的建议，因为厂级和副厂级行政领导干部任免的权力属于政府主管部门。再次，职代会自行选出厂长并接任李某的工作也是错误的。职工代表大会必须根据政府主管部门的决定选举产生厂长，选举后还要报政府主管部门批准。最后，李某擅自任命王某为副厂长也是错误的，他只能提请政府主管部门任免副厂级行政领导干部。

另外，作为厂长的李某，虽然有权任免中层行政领导干部，但对总会计师和财务处长的任免，则还得遵守会计法律法规的规定。总会计师不是一般的中层干部，而是企业财务会计工作的行政领导。我国《总会计师条例》规定，国有大中型企业总会计师的任免，由该企业的主要行政领导人提议，由政府主管部门决定。为了避免因为亲情关系而通谋作弊或违法乱纪，我国还在会计人员中实行回避制度。《会计基础工作规范》规定，单位负责人的直系亲属不得担任本单位的会计机构负责人或会计主管人员。因此李某免除张某的职务和对自己儿子的任命都是错误的。

第6章 合伙企业法知识

【知识40】

合伙及合伙企业

合伙企业法有广义和狭义之分。狭义的合伙企业法是指由国家最高立法机关依法制定的、规范合伙企业合伙关系的专门法律，即《中华人民共和国合伙企业法》(简称《合伙企业法》)。广义的合伙企业法是指国家立法机关或者其他有权机关依法制定的、调整合伙企业合伙关系的各种法律规范的总称。由此，除了《合伙企业法》外，国家有关法律、行政法规和规章中关于企业的法律规范，都属于合伙企业法的范畴。

根据《合伙企业法》及全国人大法律委员会关于《中华人民共和国合伙企业法(草案)》审议结果的报告，《合法企业法》仅适用于其规定的合伙企业。在理解和掌握我国《合伙企业法》的适用时，需要注意以下三个问题。

第一，该法不适用于具备企业形态契约型合伙。合伙企业与契约型合伙的主要区别在于：

①合伙企业必须具有营利目的，而契约型合伙不一定具有营利目的；

②合伙企业具有较为长期稳定的营业，而契约型合伙的营业往往是临时性的；

③合伙企业必须有自己的名称，而契约型合伙则不一定有名称；

④设立合伙企业必须向企业登记机关申请登记，而契约型合伙则只要订立合伙合同即为成立。

第二，该法规定的合伙企业，仅限于按照现行行政管理划分规定应由工商行政管理机关登记管理的企业。对采用合伙制的律师事务所、会计师事务所、医生诊所等组织，由于其归其他行政主管部门登记管理，尽管他们也具有营利性质，但不适用于合伙企业法。

第三，该法规定的合伙企业，仅限于以自然人为合伙人的企业，不包括企业法人之间的合伙型联营。

【知识41】

我国合伙企业的类型

合伙是两个以上的人为着共同的目的，相互约定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的自愿联合。不能仅仅将合伙看成是一种合同关系，也不能单纯将合伙归结为一种企业形式，合伙应是一种以合同关系为基础的企业组织形式。

合伙可分为普通合伙和特殊合伙。普通合伙是指全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润和共负亏损，对合伙债务承担无限连带责任的合伙。特殊合伙主要包括隐名合伙和有限合伙。

隐名合伙是指当事人约定一方对他方经营的事业出资，分享营业所得收益及分担营业所受损失，但不参与他方经营活动的合伙。其中，出资并不参与经营的一方称为隐名合伙人，经营事业的他方称为营业人。

有限合伙是指一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙。其中，普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，并对合伙的债务承担无限责任。有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表组织，只按出资比例享受利润分配和分担亏损，并仅以出资额为限对合伙的债务承担清偿责任。有限合伙人必须以金钱或其他财产出资，不得以劳务或信用出资。

有限合伙的优点是：

①企业由少数普通合伙人经营管理并承担无限责任，可以保护合伙组织的结构简单、管理费用低、内部关系紧密及决策效率高；

②能够以有限责任吸引他人入股，有利于广开资金来源，扩大企业规模。

因此，有限合伙有利于在保持合伙企业原有内部关系稳定的前提下吸引新的投资，扩大经营规模；同时也有利于鼓励那些不愿意承担无限责任的人向合伙企业投资，是一种有利于中小企业发展壮大的企业形式。

【知识42】

合伙企业的特点

合伙企业，指依照《中华人民共和国合伙企业法》在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业属于合伙的范畴，但又与其他合伙有所区别，因此，了解它的基本特征，有助于了解合伙企业的内外关系。合伙企业的基本特征，可以概括为以下四项。

1.由各合伙人组成

这是一项法律原则，合伙企业不是单个人的行为，而是多个人的联合。也就是说，一个合伙企业至少有两个以上的合伙人，至于合伙企业由多少合伙人组成，有些国家的法律作了限制性规定，但我国合伙企业法没有对此作出明确的限制。

2.以合伙协议为法律基础

合伙协议是合伙人建立合伙关系，确定合伙人各自的权利义务，使合伙企业得以设立的前提，也是合伙企业的基础。如果没有合伙协议，合伙人之间未形成合伙关系，合伙企业便不能成立。

3.内部关系属于合伙关系

所谓合伙关系，就是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的关系。尽管不同合伙企业订立的合伙协议有很大差别，但是必须遵循上述基本准则。

4.合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任

合伙企业是以个人财产为基础建立的，合伙人的共同出资构成合伙财产。合伙财产虽然由合伙企业使用与管理，但它属于合伙人所共有，仍与合伙人的个人财产密切联系，所以，各合伙人必须以其个人的财产承担合伙企业的债务，即当合伙企业的财产不足以清偿其债务时，合伙人应当以自己的个人财产承担该不足部分的清偿责任。

【知识43】

合伙企业设立的程序

设立合伙企业，应当具备以下条件。

1.合伙人

第一，合伙人的人数。设立合伙企业应当有两个以上的合伙人。

第二，合伙人的资格。合伙人应当为具有完全民事行为能力的人，即无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得成为合伙企业设立时的合伙人。同时法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。例如，依照有关法律、行政法规，法官、检察官、警察及其他国家公务员，被禁止从事营利性活动，因而他仃环能成为合伙企业的合伙人。

2.合伙协议

第一，合伙协议的订立和效力。合伙协议应当由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。在订立合伙协议时，各当事人应如实说明自己的财产和负债情况，以及从事其他经营活动的情况。一般来说合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。但是，合伙企业的设立，从完成登记时开始。因此，合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。所以，在合伙协议成立至合伙企业完成登记这段时间内，合伙人之间的关系属于合同关系而非企业组织关系。在此期间，合伙人依据合同协议实施的行为，由全体合伙人承担连带责任。

合伙协议生效后，全体合伙人可以在协调一致的基础上，对该协议加以修改或者补充。

第二，合伙协议的条款。合伙人在合伙协议中应写明以下事项：

①合伙企业的名称和主要经营场所的地点；

②合伙目的和合伙企业的经营范围；

③全体合伙人的姓名及其住所；

④合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；

⑤利润分配和亏损分担办法；

⑥合伙企业的事务执行；

⑦入伙与退伙；

⑧合伙企业的解散与清算；

⑨违约责任。

3.合伙出资

第一，出资的形式。合伙协议生效后，合伙人应当按照合伙协议缴纳出资。根据《合伙企业法》的规定，合伙的出资，可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利。合伙人对于自己用于缴纳出资的财产或者财产权，应当拥有合法的处分权。也就是说，合伙人不得将自己无权处分的财产或者财产权用于缴纳出资。

经全体合伙人一致同意，合伙人也可以用劳务出资，其估价办法由全体合伙人协商确定。所谓劳务出资，指出资人以自己未来的能够给合伙企业带来利益的劳动，或者自己已经付出的确实给合伙企业带来利益的劳动，作为出资。

第二，出资义务的履行。合伙人应当按照合作协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。

各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资，为对合伙企业的出资。这意味着，在计算合伙人出资比例或者其他需要计算合伙出资的场合，合伙人出资数额的认定只能以实际缴付为准；认缴而未实际缴付的出资，不得计人。

4.合伙名称

合伙企业应当有自己的名称。但是，合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样。

5.营业场所及必要条件

合伙企业要经常性、持续性从事生产经营活动，就必须有一定的营业场所和从事合伙经营的必要条件。所谓必要条件，就是根据合伙企业的合伙目的和经营范围，如果欠缺就无法从事生产经营活动的物质条件。

【知识44】

合伙企业的登记

从我国合伙企业管理的实践和法律的规定来看，合伙企业的设立登记，应按如下程序进行。

1.登记机关

工商行政管理机关是合伙企业登记机关。国务院工商行政管理部门主管全国的合伙企业登记工作。市、县工商行政管理机关负责本辖区内的合伙企业登记。

2.申请人

设立合伙企业应当以全体合伙人为申请人。但是，按照规定，申请合伙企业登记的具体事务，应当由全体合伙人从他们当中指定的代表或者他们共同委托的代理人负责办理。代表的指定或者代理人的委托，应当采用书面形式。

3.登记事项

合伙企业的登记事项包括：合伙企业的名称、经营场所、经营方式、经营范围和合伙人的姓名及住所、出资额及出资方式。合伙企业如果确定了执行事务的合伙人或者设立分支机构，登记事项中还应当包括执行事务的合伙人或者分支机构的情况。

4.应提交的文件

申请设立合伙企业，应向企业登记机关提交下列文件：

①全体合伙签署的合伙申请书；

②全体合伙人的身份证明；

③全体合伙人的代表或者共同委托的代理人的委托书；

④合伙协议；

⑤出资权属证明；

⑥经营场所证明；

⑦国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。

法律、法规规定设立合伙企业须报经审批的，还应当提交有批准文件。合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙事务的，还应当提交全体合伙人的委托书。

5.登记发照

企业登记机关自收到申请人提交的符合规定的全部申请文件之日起30日内，作出核准登记或不予登记的决定，符合《合伙企业法》规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合规定条件的，不予登记，并应当给予答复，说明理由，合伙企业成立日期就是营业执照签发日。

【知识45】

合伙企业损益的处理

合伙企业作为经营组织，既会取得利润，又会出现亏损，对其损益如何分配，是合伙企业至为重要的事项。

1.合伙损益

合伙损益包括两个方面的内容：

①合伙利润，指以合伙企业的名义所取得的经济利益，它反映了合伙企业在一定期间的经营成果。合伙利润包括营业利润、投资净收益和营业外收支净额。

②合伙亏损，指以合伙企业的名义从事经营活动所形成的亏损。亏损与利润是相对称的。合伙企业在一定期间，各种收入减去各项费用支出，结果为负额就是亏损。合伙亏损是全体合伙人所共同面临的风险，或者说是共同承担的经济责任。

2.合伙损益分配原则

合伙损益分配包含合伙企业的利润分配与亏损分担两个方面。对合伙损益分配原则，《合伙企业法》作了原则规定，主要内容如下。

①合伙损益由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担。这是合伙损益分配的一般原则。这项原则表明，合伙损益分配办法由全体合伙人作出，并体现在合伙协议之中。这样更能体现合伙企业中人的结合因素，使全体合伙人都有参加决定合伙损益分配的权利。

②合伙协议未约定合伙损益分配比例的，由合伙人平均分配和分担。这是合伙损益分配的特别规定。这项特别规定，首先是一种补充性的规定，是对合伙协议中没有对合伙损益分配比例作出约定的一种补充，从而解决了在合伙协议中未能确定的问题；其次是一种必要性的选择，因为各合伙人在合伙协议中没有作出有差别的分配办法，那么作为补充性的规定就以平均分配较为合适。

③合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部责任。这是合伙损益分配的公平原则。这项原则表明，合伙企业的利润是全体合伙人的，而不是只属于部分人；合伙企业的亏损应当由全体合伙人共同负担，也不能只是由部分人承担。

3.合伙损益分配具体形式

合伙企业年度的或者一定时期的利润分配或者亏损分担的具体方案，由全体合伙人协商决定或者按照合伙协议约定的办法决定。这项规定包含了两方面的内容：一是对合伙损益分配的时间作了灵活的规定，既可以按年度进行分配，也可以一定时期内进行分配；二是对合伙损益分配的具体方案，由全体合伙人共同决定。

【知识46】

合伙人执行合伙事务的形式

合伙人执行合伙企业事务，可以有两种形式：第一，全体合伙人共同执行合伙企业事务。在采取这种形式的合伙企业中，按照合伙协议的约定，各个合伙人都直接参与经营，处理合伙企业的事务，对外代表合伙企业。第二，委托给一名或数名合伙人执行合伙企业事务。该形式是在各合伙人共同执行合伙事务的基础上引申而来。

合伙人可以将合伙事务委托一名或者数名合伙人执行，但并非所有的合伙事务都可以委托给部分合伙人决定。例如合伙企业的下列各项事务必须经全体合伙人一致同意：

①处分合伙企业的不动产；

②改变合伙企业名称；

③转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

④向企业登记机关申请办理变更登记手续；

⑤以合伙企业名义为他人提供担保；

⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；

⑦依照合伙协议约定的有关事项。

根据《合伙企业法》的规定，合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除合伙企业法另有规定或者合伙协议中另有约定外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决办法。这一规定确定了合伙事务执行决议的三种法定办法：

①依照《合伙企业法》的规定作出决议。如《合伙企业法》规定可以由全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务等。

②由合伙协议对决议办法作出约定。一是不与法律相抵触，即法律有规定的按照法律的规定执行，法律未作规定的按照合伙协议中约定执行；二是在合伙协议中作出的约定，应当由全体合伙人协商一致共同作出。至于在合伙协议中所约定的决议办法，是采取全体合伙人一致通过，还是采取2/3以上多数通过，或者采取其他办法，由全体合伙人视所决议事情的重要程度而作出约定。

③经全体合伙人决定实行一人一票的表决办法。这种办法也有两个前提：一是合伙企业法另有规定或者合伙协议另有约定的，依合伙企业法规定或者合伙协议约定；二是必须经全体合伙人决定。以此而论，对各合伙人，不论其在合伙企业中所占的财产份额多少，也不论其在合伙企业中所起的作用大小，都具有同样的表决权。这与公司法规定的公司股东按照出资比例或股份行使表决权不同。

【知识47】

合伙人执行合伙事务的权利和义务

1.合伙人在执行合伙事务中的权利

根据《合伙企业法》的规定，合伙人在执行合伙事务中的权利主要包括以下内容：

①合伙人平等享有合伙事务执行权。合伙企业的重要特点之一就是合伙经营，各合伙人无论其出资多少，都有权平等享有执行合伙企业事务的权利。

②执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业。合伙人在代表合伙企业执行事务时，不是以个人的名义为一定的民事行为，而是以企业事务执行人的身份组织实施企业的生产经营活动。合伙企业事务执行人与代理人不同，代理人以被代理人的名义行事，代理权源于被代理人的授权；而合伙企业事务执行人虽以企业名义活动，但其权利来自于法律的直接规定。合伙企业事务执行人与法人的法定代表人也不同，法定代表人是法律规定的并经过一定登记手续而产生的法人单位的代表，他不一定是该法人单位的出资者；而合伙企业事务执行人则是因其出资行为取得合伙身份，并可以对外代表合伙企业。

③不参加执行事务的合伙人的监督权。这一规定有利于维护全体合伙人的共同利益，同时也促进合伙事务执行人更加认真谨慎地处理合伙企业事务。

④合伙人查阅账簿权。无论是全体人共同执行合同事务，还是委托一名或数名合伙人执行合伙事务，各合伙人均有权随时了解有关合伙事务的合伙财产的一切情况，有权查阅合伙企业账簿和其他有关文件。

⑤合伙人提出异议权和撤销委托执行事务权。在合伙人分别执行合伙事务的情况下，由于合伙事务执行人的行为所产生的亏损和责任要由全体合伙人承担，因此有合伙委托人对执行的事务提出异议时，应暂停该项事务的执行。如果意见不同，可由全体合伙人共同决定。被委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙的人决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。

2.合伙人在合伙事务执行中的义务

根据《合伙企业法》的规定，合伙人在合伙事务执行中的义务主要包括以下内容：

①合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况；

②合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；

③合伙人不得同本合伙企业进行交易；

④合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动，合伙人在执行合伙企业事务过程中，不得为了自己的私利，损害其他合伙人的利益，也不得与其他人恶意串通，损害合伙企业的利益。

【知识48】

非合伙人参与合伙企业

在合伙企业中，往往由于合伙人经营管理能力不足，需要在合伙人共同经营之外，聘任非合伙人担任合伙企业的经营管理人员，参与合伙企业的经营管理工作。根据《合伙企业法》第31条的规定，经全体合伙人同意，可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。这项法律规定表明了以下含义：

①合伙企业可以从合伙人之中聘任经营管理人员；

②聘任非合伙人的经营管理人员必须经全体合伙人同意；

③被聘任的经营管理人员，仅是合伙企业的经营管理人员，不是合伙企业的合伙人，因而不具有合伙人的资格。

关于被聘任的经营管理人员的职责，《合伙企业法》第35条作了明确规定，主要有下列两项：

①被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职责；

②被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围从事经营活动，或者因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

【知识49】

《合伙企业法》规定的法律责任

我国《合伙企业法》专门规定了法律责任问题。根据《合伙企业法》的规定，违反合伙企业法的法律责任主要包括以下内容。

1.合伙人违法行为应承担的法律责任

①违反合伙企业法规定，提交虚假文件或者采取其他欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记。

②违反合伙企业法规定，在合伙企业名称中使用“有限”或者“有限责任”字样的，责令限期改正，可以处以2000兀以下的罚款。

③违反合伙企业法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经活动，可以处以5000元以下的罚款。

④合伙企业登记事项发生变更时，未按照合伙企业法的规定办理有关变更登记的，责令限期登记；逾期不登记的，处以200元以下的罚款。

⑤合伙人执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利润据为已有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

⑥合伙人对合伙企业法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人同意才能执行的事务，擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

⑦不具有合伙事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

⑧合伙人违反合伙企业法的规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行的交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

⑨合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。合伙人履行合伙协议发生争议的，合伙人可以通过协商或者调解解决。合伙人不愿意通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以依据合伙协议中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有在合伙协议中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。

2.合伙企业职工违法行为应承担的法律责任

合伙企业招用的职工利用职务上的便利，将合伙企业财物非法占为已有或者挪用合伙企业资金归个人使用的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法承担刑事责任。

3.合伙企业清算人违法行为应承担的法律责任

①合伙人担任清算人在执行清算事务时，谋取非法收入或者侵占合伙企业财产的，责令将该收入和侵占的财产退还合伙企业；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如果合伙人委托的清算人在执行清算事务时，有谋取非法收入或者侵占合伙企业财产的，除责令将该收入和侵占的财产退还合伙企业外，还应依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

②清算人违反合伙企业法规定，隐藏、转移合伙企业财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配企业财产的，责令改正；损害债权人利益的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【案例】

某合伙企业合伙财产处分权属案

某合伙企业有5名合伙人，1997年10月6日登记设立。5名合伙人共出资400万元，包括一个货仓、4辆货车和100万的流动资金。经营的业务为货物运输。其中，合伙人田某的出资中，包括一台“东风141”汽车。1998年3月15日，田某的朋友刘某为了做生意，和银行签订了一借款合同。该借款合同的借款数额为5万元，期限为6个月，刘某请田某为其担保，田某用该汽车为刘某作了抵押。借款合同到期后，由于生意亏损，刘某不能还贷，银行要求将汽车变卖行使优先受偿权。但合伙企业不同意。合伙企业认为，该汽车属于合伙企业的财产，没有经过全体合伙人的同意，该财产不能为他人做抵押，田某自己处理不具有法律效力。银行因此起诉到法院，请求法院判决，就该汽车行使抵押权人的权利。

本案主要涉及合伙企业财产的处分权问题。

《合伙企业法》规定：合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。又规定合伙人以其在合伙企业中的财产份额出资的，须经其他合伙人的一致同意。未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙中的财产份额出资的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。还规定：合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对不知情的善意第三人。合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：

①处分合伙企业的不动产；

②改变合伙企业名称；

③转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

④向企业登记机关申请办理变更登记手续；

⑤以合伙企业的名义为他人提供担保；

⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；

⑦依照合伙人的约定的有关事项。

在本案中，合伙人田某没有得到全体合伙人同意，以合伙财产进行抵押，该抵押行为无效。但由于抵押权是不知情的善意第三人，因此，银行可行使优先权，由此给合伙企业造成的损失应由田某负责。

第7章 个人独资企业法知识

【知识50】

个人独资企业

所谓个人独资企业，指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

1.设立条件

根据《个人独资企业法》的规定，设立个人独资企业应当具备下列条例：

①投资人为一个自然人；

②有合法的企业名称；

③有投资人申报的出资；

④有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；

⑤有必要的从业人员。

2.设立程序

第一，申请。申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。

个人独资企业设立申请书应当载明下列事项：

①企业的名称和处所，个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合；

②投资人的姓名和住所；

③投资人的出资额和出资方式；

④经营范围。

个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务，从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务，应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。

第二，审批。登记机关应当在收到设立申请文件之日起十五日内，对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。

个人独资企业的营业执照的签发日期，为个人独资企业成立日期。

在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。

3.分支机构

个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。

分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

4.个人独资企业的变更

个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记。

【知识51】

个人独资企业的事务管理

个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。

个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限连带责任。

个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。

投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。

受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务。按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。

投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

投资人委托或者聘用的管理独资企业事务的人员不得有下列行为：

①利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；

②利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；

③挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；

④擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账尸储存；

⑤擅自以企业财产提供担保；

⑥未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；

⑦未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；

⑧未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；

⑨泄露本企业的商业秘密；

⑩法律、行政法规禁止的其他行为。

【知识52】

独资企业的清算

1.个人独资企业的解散

根据《个人独资企业法》的规定，个人独资企业有下列情形之一的，应当解散：

①投资人决定解散；

②投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；

③被依法吊销营业执照；

④法律、行政法规规定的其他情形。

2，个人独资企业的清算

个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

投资人自行清算的，应当在清算前十五日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起三十日内，未接到通知的应当在公告之日起六十日内，向投资人申报其债权。

个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

。个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：

①所欠职工工资和社会保险费用；

②所欠税款；

③其他债务。

清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按前条规定清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。

个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关注销登记。

【知识53】

个人独资企业的法律责任

1.个人独资企业的法律责任

①违反规定，提交虚假文件或采取其他欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以五千元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。

②违反法律规定，个人独资企业使用的名称与其在登记机关登记的名称不相符合的，责令限期改正，处以二千元以下的罚款。

③涂改、出租、转让营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以二千元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。伪造营业执照的，责令停业，没收违法所得，处以五千元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

④个人独资企业成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，吊销营业执照。

⑤违反法律规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以二千元以下的罚款。个人独资企业登记事项发生变更时，未按法律规定办理有关变更登记的，责令限期办理登记；逾期不办理的，处以二千元以下的罚款。

⑥个人独资企业违反法律规定，侵犯职工合法权益，未保障职工劳动安全，不缴纳社会保险费用的，按照有关法律、行政法规予以处罚，并追究有关责任人员的责任。

⑦个人独资企业在清算前或清算期间隐匿或转移财产，逃避债务的，依法追回其财产，并按照有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.投资人的法律责任

①投资人违反法律规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳、罚金，其财产不足以支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担民事赔偿责任。

②投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产，逃避债务的，依法追回其财产，并按照有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.委托人或者聘用人员的法律责任

①投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损害的，承担民事赔偿责任。

②投资人委托或者聘用的人员违反《个人独资企业法》的规定，侵犯个人独资企业财产权益的，退还侵占的财产；给企业造成损失的，依法承担赔偿责任；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4.登记机关的法律责任

①登记机关对不符合法律规定条件的个人独资企业予以登记，或者对符合法律规定条件的企业不予登记的，对直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

②登记机关的上级部门的有关主管人员强令登记机关对不符合法律规定条件的企业予以登记，或者对符合法律条件的不予登记，或对登记机关的违法登记行为进行包庇的，对直接责任人员依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

5.其他有关人员的法律责任

违反法律、行政法规的规定强制个人独资企业提供财力、物力、人力的，按照有关法律、行政法规予以处罚，并追究有关责任人员的责任。

【知识54】

独资企业经理人还应知道的法律常识

私营企业可以在国家法律、法规和政策允许范围内，从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业和科技咨询业以及营利性的文化、艺术、旅游、体育、技术培训等行业。同时，私营企业还可以同外国公司、企业和其他经济组织或者个人举办中外合资经营企业、中外合作经营企业，可以承揽来料加工、来样加工、来件装配，从事补偿贸易。

私营企业不得从事军工、金融业的生产经营，不得从事或生产经营以下三类国家明令禁止的行业或商品。

第一类是任何单位和个人都不得生产经营的商品，如迷信品、已淘汰的药品、非法出版物等。

第二类是国家指定专由国有企业统一生产经营的商品，如文物、稀有矿物、集邮晶等。

第三类是禁止私人经营的商品，如汽车、钢材等重要的生产资料。

私营企业投资者对其财产享有所有权，其财产可以继承，私营企业在生产经营活动中享有下列权利。

①名称专用权。私营企业有权以核准登记的名称在规定的范围内享有专用权。

②自主经营权。私营企业有权在核准登记的范围内，根据本身的条件和市场的需要，实行产、供、销自主经营。

③订立合同权。私营企业为了取得生产经营所需要的原料或物资，销售自己的产品，有权与其他企业、事业单位订立各类合同。

④制定价格权。私营企业按照国家价格管理的规定，制定商品价格和收费标准。

⑤人事劳动权。私营企业有权决定本企业的机构设置和人员编制。私营企业有权招用、辞退职工，有权决定本企业的工资制度。私营企业(经理或董事长)的工资，可以在本企业职工平均工资10倍以内确定。

⑥申请贷款权。符合条件的私营企业有向银行申请贷款的权利。

⑦对外协作权。私营企业按照国家法律、法规的规定，有权同外国公司、企业和其他经济组织或个人举办中外合资经营的企业、中外合作经营企业，可以承揽来料加工、来样加工、来件装配，从事补偿贸易。

⑧工业产权。私营企业享有申请专利、注册商标权、发明创造专利权、注册商标专用权以及专利、专有技术转让权。

⑨拒绝摊派权。除法律、法规规定外，私营企业有权拒绝任何单位用任何方式要求私营企业提供人力、物力、财力的摊派。

⑩参加协会权。私营企业有组织成立和加入私营企业协会的权利。

私营企业按照有关法规规定，在生产经营活动中必须履行下列义务：

①遵守国家法律、法规和政策的义务；

②依法缴纳税金和费用的义务；

③服从有关机关监督管理的义务。

私营企业必须接受工商、税务、劳动、价格、金融、计量、质量、卫生、环保等机关依法进行监督管理。这是保证私营企业进行正常生产经营活动，维护社会经济秩序所必要的。

【案例】

某独资企业聘用人员职责案

某个人独资企业于1996年5月成立，投资人薄某由于身体原因，将企业委托给张某管理。1997年4月16日，张某购买了住房，并从银行贷款10万元，在与银行签订借款合同时以该独资企业的财产进行了抵押。贷款到期后，张某未能还清全部贷款，银行要求处分抵押权时遭到投资人薄某的拒绝，最后银行以张某为被告起诉到法院。

本案是关于独资企业聘用人员的职责问题。

本案中张某作为独资企业的聘用人员违反法律规定，在没有得到投资人同意的情况下，以独资企业的财产为自己购买住房进行抵押，侵犯了独资企业的财产权益，张某应当自己承担责任。

【案例】

某独资企业被解散案

刘某于1993年5月25日设立一独资企业，投资20万元进行饲料的销售。1995年7月，在销售的一批猪饲料中，造成某养猪专业户李某的12头猪死亡。要求其赔偿时遭到拒绝。李某向当地的工商局反映，同时起诉到人民法院。

经工商部门调查，12头猪死亡的原因是使用某县饲料加工厂生产的猪料精所致。该猪料精无生产合格证，经有关技术部门化验认为含氟量高，属不合格产品。经查，刘某销售的其他饲料，如鸡饲料、牛饲料等均为无产地、无厂家名称的商品，属于不合格商品。以前该企业就因销售过不合格产品被工商部门罚款，工商部门最后作出吊销营业执照的处罚。

本例主要涉及独资企业的解散问题。

本案中，刘某所设立的独资企业经营饲料，但其销售的产品饲料是不合格产品，为了牟利违法经营，造成他人财产损失，致使李某的12头猪死亡。工商部门针对其违法情况作出吊销其营业执照的决定是正确的。

第8章 外商投资企业法知识

【知识55】

中外合资合作企业

中外合资经营企业，一般称为股权式合营企业。所谓股权式，就是中外投资者以同一货币来计算投资，又用同一货币计算投资比例，并根据投资比例分配利润和对企业承担责任。其特点是：

①外国企业、经济组织和个人与中国企业、经济组织共同投资，按规定外商投资比例一般不低于注册资本的25%；

②中外投资者共同经营管理；

③中外投资者共享利润，共担风险。

中外合作经营企业，一般称契约式合营企业。所谓契约式合营企业，就是中外投资者的投资不以同一货币计算，也不以同一货币计算投资比例，因而利润的分配和风险的承担也无从按投资比例进行。它们的投资方式、利润方式、资本回收方式、对企业承担责任的方式以及其他权利、义务等，都是由中外投资者通过协商在共同签订的协议、合同里加以规定。其特点是：

①中外合作者共同投资，其投入的财物只作为合作的条件，不折价计算投资者所占投资总额的比例；

②中外投资者都参与经营管理；

③利润分配、风险承担以及中外投资者的其他一切权利义务，完全由中外投资者协商约定，写入合同或协议，共同执行。

【知识56】

中外合资合作经营企业的创办

创办中外合资合作经营企业，大体分为以下四个阶段。

1.编报项目建议书，申请立项

具体手续是，由中方合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究分析，经企业主管部门审查同意，并转报审批机关批准，即告立项成此阶段需要提供的主要文件有：

①申请立项报告；

②合营各方签订的意向书；

③合营各方营业执照；

④外商资信证明；

⑤项目建议书；

⑥有关部门对主要物料、资金安排的意向书。

2.编报可行性研究报告，申请国有资产评估、确认，办理土地出让手续

项目建议书和初步可行性研究分析获批准后，中外双方应进行可行性研究，编制可行性研究报告。

对审批机关及审批权限，国家有专项规定，大体与项目建议书的审批部门及审批权限相同。在进行可行性研究的同时，还应向当地工商行政管理局申请名称预先核准登记；中方合营者利用国有资产作价投资的项目，应向当地国有资产管理部门申请国有资产评估；国有资产评估、确定完成后，再到主管部门办理土地出让手续。

3.编报合同、章程

可行性研究报告获批准后，就进入了协议、合同、章程的谈判、草拟、签订阶段。合营各方根据可行性研究报告的内容，对具体问题进行磋商，明确各自相应的权利、义务；达成一致意见后，签署正式的合同及章程。合同及章程一经有关部门(一般为当地政府外经贸部门)代表国家批准，即有法律效力，作为合营企业在今后经营活动中的准则和依据。

此阶段报批的主要文件有：

①批准企业合同、章程及董事会组成的请示；

②合同、章程；

③可行性研究报告、项目的评估报告及批准文件；

④项目建议书及立项批复；

⑤产品销售协议；

⑥技术引进、购买设备协议；

⑦董事会组成人员名单及中外双方董事、总经理、副总经理的简历表、委任书、身份证明；

⑧董事长授权书；

⑨中外方的合法证明及外方的资信证明；

⑩合资企业名称预先登记表；

（11）资产评估报告和确认通知书或裁定书；

（12）取得土地使用权证明。

4.申请批准证书，办理注册登记手续

创办外商投资企业得到批准，具有法律效力的凭证就是批准证书。合营企业合同、章程批准生效后，将办理领取批准证书和向工商行政管理局申请登记注册手续，注册日期为合营企业正式成立时间。

【知识57】

中外合作企业的合同

合作企业合同是指中外双方为设立企业，明确相互间权利义务关系而达成的协议。它是合作企业具有法律效力的基本文件。合作各方应按照《合作企业法》的规定，在合作企业合同中约定投资或合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属事项，双方对上述问题的约定应本着平等的原则在充分协商的情况下进行。合作合同应采用书面形式，合同签订后，报审批机构批准方能生效。

由于合作企业的灵活性较大，合作各方可根据合作项目的内容和特点来约定合作企业合同应该订明哪些条款。《合作企业法实施细则》规定了合作企业合同应具备的基本条款，包括：

①合作各方的名称、注册地、住所及法定代表人的姓名、职务、国籍(外国合作者是自然人的，其姓名、国籍和住所)；

②合作企业的名称、处所、经营范围；

③合作企业的投资总额、注册资本、合作各方投资或者提供合作条件的方式、期限；

④合作各方投资或者提供的合作条件的转让；

⑤合作各方收益或产品的分配，风险或者亏损的分担；

⑥合作企业董事会或联合管理委员会以及董事或者联合管理委员会委员名额的分配，总经理及其他高级管理人员的职责和聘任、解聘办法；

⑦采用的主要生产设备、生产技术及其来源；

⑧产品在中国境内销售的安排；

⑨合作企业外汇收支的安排；

⑩合作企业的期限、解散和清算；

（11）合作各方其他义务以及违反合同的责任；

（12）财务、会计、审计的处理原则；

（13）合作各方之间争议的处理；

（14）合作企业合同的修改程序。

合作各方在签订合作经营企业合同时，对于一些细节和专门问题，不宜在合同中规定，也可如合资经营企业合同所述，订立各种合同附件。

合同附件与合同正文具有同等的法律效力。

合作企业的章程，是按合作企业合同规定的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合作企业章程的法律性质与合资企业章程的法律性质是相同的。

至于中外合作企业章程应具备哪些主要内容，《合作企业法实施细则》规定：

①合作企业名称及住所；

②合作企业的经营范围和合作期限；

③合作各方的名称、注册地、住所及法定代表人的姓名、职务和国籍(外国合作者是自然人的，其姓名、国籍和住所)；

④合作企业的投资总额、注册资本、合作各方投资或者提供合作的方式、期限；

⑤合作各方收益或产品的分配，风险或者亏损的分担；

⑥合作企业董事会或联合管理委员会的组成、职权和议事规则，董事会董事或联合管理委员会委员的任期，董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的职责；

⑦经营管理机构的设置、职权、办事规则，总经理及其他高级管理人员的职责和聘任、解聘办法；

⑧有关职工招聘、培训、劳动合同、工资、社会保险、福利、职业安全卫生等劳动管理事项的规定；

⑨合作企业财务、会计和审计制度；

⑩合作企业解散和清算办法；

（11）合作企业章程的修改程序。制订合作企业章程时，要注意其与合作企业合同的一致性。

【知识58】

项目建议书和可行性研究的报告

1.项目建议书

项目建议书是由中方合营者向其主管部门上报的文件。它要从宏观上论述项目设立的必要性和可能性，把项目利用外资的设想变为概略的投资建议。项目建议书是呈报给项目审批机关，以便以此作出初步决策。它可以减少项目选择的盲目性，为下一步可行性研究打下基础，使对外洽谈有所遵循。

项目建议书的主要内容和要求：

①中方合营单位名称，生产经营概况，法定地址，法人代表姓名、职务，主管单位名称；

②合营目的，要着重说明出口创汇、引进技术的必要性和可能性；

③合营对象，外商名称，注册国家，法定地址和法定代表人姓名、职务、国籍；

④合营范围和规模，着重说明项目建设的必要性，产品的国内外需求、生产情况，今后产品的销售地域；

⑤投资估算，需要说明需投入的固定资金和流动资金；

⑥投资方式和资金来源，包括合营各方投资比例和资金构成情况；

⑦生产技术和主要设备，说明技术和设备的先进性、适用性和可靠性，以及重要技术经济指标；

⑧主要原材料及水、电、气、运输等需求量和解决方案；

⑨员工数量、构成和来源；

⑩经济效益的设想，着重说明外汇收支安排；

（11）外商资信情况调查的说明、合营各方的意向书、上级及有关部门的意见等附件。

2.可行性研究报告

一般可行性研究报告的主要内容和要求如下。

①基本情况。中外合作经营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；合营各方名称、注册国家、法定地址和法定代表人姓名、职务、国籍；企业总投资、注册资本、股本额(自有资金、合营各方出资比例、出资方式、股本交纳期限)；合营期限、合营各方利润分配及亏损比例；项目建议书的审批文件；可行性研究报告的负责人名单；可行性研究报告的概况、结论、问题和建议。

②产品生产及其依据。要说明国内外市场需求情况和市场预测的情况，以及国内外目前已有的和在建的生产装备能力。

③物料供应安排(包括能源和交通运输)及其依据。

④项目地址选择及其依据。

⑤技术装备和工艺过程的选择及其依据(包括国内外设备分批交货的安排)。

⑥生产组织安排(包括职工总数、构成、来源和经营管理)及其依据。

⑦环境污染治理和劳动安全保护、卫生设施及其依据。

⑧建设方式、建设进度安排及其依据。

⑨资金筹措及其依据(包括厂房、设备人股计算的依据)。

⑩外汇收支安排及其依据。

（11）综合分析(包括经济、技术、财务和法律方面的分析)。要采用动态法和风险法(或敏感度分析法)等方法分析项目效益和外汇收支等情况。

(12)必要的附件。如合营各方的营业执照副本；法定代表人证明书；合营各方的资产、经营情况资料；上级主管部门的意见等。

【知识59】

中外合资经营企业的管理

1.生产经营管理

合营企业在其合同规定和批准登记的经营范围内，享有生产经营自主权。由于合营企业涉及到在中国境内消耗物资和销售产品问题，因此，《中外合资经营企业法》及其实施条例对合营企业的采购和销售作出了明确的规定。

①购买物资。合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，有权自行决定在中国购买或向国外购买。但在同等条件下，应当优先在中国境内购买。

②销售产品。国家鼓励合营企业向国际市场销售产品。对于合营企业生产的我国急需的或者我国需要进口的产品，可以在中国市场销售。

2.财务会计管理

合营企业应当建立健全财务会计管理机构，执行国家统一的财务会计制度，根据中国有关的法律和财务会计制度的规定，制定适合本企业的财务会计制度，并报当地财政、税务机关备案。合营企业应向合营各方、当地税务机关、主管财政机关、企业主管部门报送季度和年度会计报表。年度会计报表应抄报原审批机关。

合营企业的下列文件、报表、证件，应经中国注册会计师验证和出具证明，方为有效：

①合营各方的出资证明书(以物料、场地使用权、工业产权、专有技术作为出资的，应当包括合营各方签字同意的财产估价单及其协议文件)；

②合营企业的年度会计报表；

③合营企业清算的会计报表。

3.劳动用工管理

合营企业在劳动用工方面享有自主权，同时也需遵守中国的法律和行政法规的规定。合营企业用工实行劳动合同制，劳动合同由合营企业同本企业的工会组织代表职工集体签订，规模较小的合营企业，也可以由合营企业同员工个人签订。劳动合同的内容一般包括：合营企业职工的雇佣、解雇和辞退，生产和工作任务，工资和奖惩，工作时间和假期，劳动保险和生活福利，劳动保护，劳动纪律等事项。劳动合同签订后，须经省级人民政府劳动管理部门批准。

【知识60】

中外合作企业的管理

合作企业设立董事会或者联合管理委员会作为合作企业的组织机构。具备法人资格的合作企业，一般设立董事会；不具备法人资格的合作企业一般设立联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题。董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。董事会或者联合管理委员会成员由合作各方自行委派或者撤换。董事会董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定；中外合作者的一方担任董事长、主任的，副董事长、副主任由他方担任。董事或者委员会的任期由合作企业章程规定，但是每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委任的，可以连任。

董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开一次，由董事长或者主任召集并主持。董事长或者主任因特殊情况不能履行职务时，由指定的副董事长、副主任或者其他董事、委员召集并主持，1/3的董事或者委员要求可以提议召开董事会会议或者联合管理委员会会议。董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行。董事会会议或者联合管理委员会会议作出决议，须经全体董事或者委员过半数通过。但对合作企业章程的修改、注册资本的增减、资产抵押以及合作企业的合并、分立、解散等事项；应由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过。

合作企业成立后，委托合作各方以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理委员会一致同意，并与被委托人签订委托经营管理合同。

【知识61】

外商独资企业的管理

1.物资的购买

外资企业有权自行购买本企业自用的机械设备、原材料、燃料、零部件、配套件、运输工具和办公用品等。上述物资，外资企业可以在中国购买，也可以在国际市场购买；在同等条件下，应当尽先在中国购买。外资企业在中国购买物资，在同等条件下，享受与中国其他企业同等的待遇。外资企业为生产出口产品所需进口机械设备、生产用车辆、原材料、燃料、散件、零部件、元器件、配套件，免领进口许可证，海关实行监管，凭批准成立企业的文件、合同或出口合同验收。

外资企业在批准的经营范围内，进口本企业自用并为生产所需的物资，依照中国规定需要领取进口许可证的，应当编制年度进口计划，每半年向发证机关申领一次。

外资企业进口的物资以及技术劳务的价格不得高于当时的国际市场同类物资以及技术劳务的正常价格。

2.产品销售

外资企业在中国市场销售其产品，应当依照经批准的销售比例进行。外资企业超过批准的销售比例在中国市场销售其产品，须经审批机关批准。外资企业有权依照批准的销售比例自行在中国销售本企业生产的产品，也可以委托中国的商业机构代销。

外资企业在本企业经营范围内出口本企业生产的、不属于出口许可证管理的产品，海关凭出口合同等有关证件验放。外资企业出口产品，依照中国规定需要领取出口许可证的，应当编制年度出口计划，每半年向发证机关申领一次。

外资企业依照批准的销售比例在中国市场销售产品的价格，应当执行中国有关价格管理的规定。外资企业的出口产品价格，由外资企业参照当时的国际市场价格自行确定，但不得低于合理的出口价格。

3.财务与会计

第一，财务会计制度的建立。《外资企业法实施细则》规定外资企业应当依照中国法律、法规和财政机关的规定，建立财务会计制度并报其所在地财政、税务机关备案。外资企业的财务、会计工作应当贯彻执行财政部发布的《财务管理规定》、《会计制度》和经国务院批准后由财政部发布的《企业财务通则》、《企业会计准则》。

第二，会计年度和会计凭证、账簿、报表的文字。外资企业的会计年度自公历的1月1日起至12月31日止。外资企业的自制会计凭证、会计账簿和会计报表，应当用中文书写；用外文书写的，应当加注中文。

第三，利润分配。外资企业依照中国税法规定缴纳所得税后的利润，应当提取储备基金和职工奖励及福利基金。储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%，当累计提取金额达到注册资本的50%时，可以不再提取。职工奖励及福利基金的提取比例由外资企业自行确定。

外资企业以往年度的亏损未弥补时，不得分配利润；以往年度的未分配利润，可与本会计年度可供分配的利润一并分配。

第四，账簿的设置和查阅。《外资企业法实施细则》规定，外资企业应当在企业所在地设置会计账簿，并接受财政、税务机关的监督。违反这一规定的，财政、税务机关可以处以罚款，工商行政管理机关可以责令停止营业或者吊销营业执照。

外国投资者可以聘请中国或者外国的会计人员查阅外资企业账簿，费用由外国投资者承担。

第五，有关报表的报送。外资企业应当独立核算。外资企业的年度会计报表和清算会计报表，应当依照中国财政、税务机关的规定编制。以外币编报会计报表的，应当同时编报外币折合为人民币的会计报表。外资企业的年度会计报表和清算会计报表，应当聘请中国的注册会计师进行验证并出具报告。上述年度会计报表和清算会计报表，同中国的注册会计师出具的报告，应当在规定的时间内报送财政、税务机关，并报审批机关和工商行政管理机关备案。

外资企业应当向财政、税务机关报送年度资产负债表和损益表，并报审批机关和工商行政管理机关备案。

4.员工的雇用、培训和处分

外资企业可以根据生产经营需要，按照国际上通行的办法行使用人自主权。

外资企业在中国境内雇用职工，企业和职工双方应当依照中国的法律、法规签订劳动合同。合同中应当证明雇用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。外资企业不得雇用童工。

外资企业应当负责职工的业务、技术培训，建立考核制度，使职工在生产、管理技能方面能够适应企业的生产与发展需要。

对违反规章制度，造成一定后果的职工，外资企业可以根据情节轻重，给予不同处分，直到开除。

外资企业招聘、招收、辞退或者开除职工，应当向当地劳动人事部门备案。

5.外资企业职工的工资、保险、福利费用

外资企业有权自行确定工资标准、工资形式和奖励、津贴制度。外资企业职工的工资水平，由企业按照不低于所在地区同行业条件相近的全民所有制企业平均工资的120%的原则加以确定，并根据企业经济效益好坏逐步加以调整。经济效益好的，工资可以多增；经济效益差的，可以少增或不增。

外资企业要按照所在地区人民政府的规定，缴纳中方职工退休养老基金和待业保险基金。职工在职期间的保险福利待遇，按照中国政府对全民所有制企业的有关规定执行；所需费用，从企业成本费用中如实列支。

外资企业要按照所在地人民政府的规定，支付住房补助基金，由中方用于补贴建造、购置职工住房费用。

【案例】

某中外合作经营企业合同是否合法案

1992年4月，上海某机械公司(甲方)与香港某电子公司(乙方)在上海签订一份中外合作经营企业合同。合同规定，双方投资组成合作经营企业——海港电视公司，合作期限20年，合作企业注册资本为200万美元，中方投资比例为70%，即140万美元，港方投资比例30%，即60万美元。中方的投资方式为场地使用权、货币、设备，港方的投资方式为货币、专有技术、设备。合同还规定，合作企业引进的全套设备由港方负责办理。合作企业的收益分配采用产品分成方式，中方为71%，港方为29%。合同经有关主管部门批准生效。合同生效后，港方按要求提供了全套设备，价款为100万美元，中方汇出70万美元。港方以境外名义汇出30万美元。合作经营期限内，由于港方所提供的专有技术不能达到合同规定的技术标准，致使彩电质量不佳，产品销路不好，企业亏损。合作双方为此多次发生纠纷。1997年，香港某电子公司未经对方同意，竟与英国某公司签订一份转让其在海港电视公司权利义务的合同。上海某机械公司表示反对，但港方置之不理。

1997年10月，甲方以乙方为被告诉之法院，要求乙方停止非法转让行为，并承担其技术违约行为给甲方造成的经济损失。乙方提出其转让权利义务符合法律规定，技术违约事实不存在，拒绝承担违约责任。

法院受理此案后进行了调查。查明：港方引进的全套设备实际价格为60万美元，港方报价太高。港方提供的专有技术无法达到合作合同所确定的产品技术指标。港方转让合作企业中的权利义务，未经中方同意，也未经有关部门批准，乙方要求法院进行调解。后甲乙双方达成以下协议：

①港方停止转让行为。

②港方确保新的专有技术达到合同规定的水平。双方对其他问题达成谅解，均表示要加强合作，切实搞好合作经营企业。

本案主要涉及合作企业的合同问题。

本案的焦点问题是外方投资者违约。主要体现在两个方面。

第一，提供的专有技术不符合合同的约定。从合同的约定看，外商的出资为货币、专有技术、设备。但外商提供的设备不符合合同的约定，达不到合同规定的技术标准，造成产品质量不佳，影响了企业的经营，是一种违约行为。

第二，擅自转让合同。《合作企业法》规定中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。从本案看，港方转让合作企业中的权利义务，未经中方同意，亦未经有关部门批准，违反了该条款的规定，因此也是违约行为。

【案例】

苏某与某外资企业解除劳动合同案

1990年7月4日，苏某与上海某外商投资的饭店签订了为期3年的劳动合同。合同规定试用期限一年。1991年2月1日，该饭店以“苏某在试用期间的工作表现不符合饭店的要求”为由，提前解除了与苏某的劳动合同。苏某对饭店的决定不服，遂诉至该市劳动争议仲裁委员会。苏某诉称：我是于1990年7月6日到饭店正式上班的，从事公关部秘书工作。7月24日经检查发现已经怀孕4个多月，8月1日我向本部门经理如实汇报了情况。我非常珍惜和热爱自己的本职工作，在饭店工作期间，我勤勤恳恳地工作，圆满地完成了公关部交给的各项任务。然而，饭店却以试用期间工作表现不符合要求为借口，单方面解除了劳动合同，理由是上班时间在洗手间洗葡萄，下班时间要别人代为打卡等。我认为，这是饭店对一位怀孕女工的极为苛刻的要求，对饭店的决定我不能接受，我要求继续留店工作，并享受国家规定的女工“三期”内应享有的各项福利待遇。

饭店辩称：苏某在我饭店期间，表现极差，不能胜任所从事的工作，多次发生迟到早退现象，出勤让别人代为打卡，工作时间随意外出购买食物，违反了饭店的规章制度。更为严重的是，苏某违反饭店规定，擅自到饭店指定的4家医院以外的医院去就诊，并根据该医院开出的病休证明休假，构成旷工2周的违纪事实。苏某在试用期内的表现，无论其劳动能力，还是工作态度均未达到我饭店的最低要求，因此，我饭店决定解除与苏某的劳动合同。

仲裁机关受理此案后查明：苏某在饭店工作期间，因怀有身孕，行动不便，的确发生过上班迟到，下班让别人代为打卡，及工作时间随意外出购物现象。1990年10月2日，苏某曾因反应严重到某医院就诊，并根据该医院开具的全休两周的诊断证明于10月6日开始休假，直到10月24日才正式上班，超过了病假证明的截止日期，构成了旷工4天的违纪事实。苏某的行为，构成了饭店《员工手册》中的B类过失。而B类过失不属于开除的范围。

仲裁庭受理此案后，对双方当事人做了调解工作，但被诉方饭店态度坚决而未能达成一致意见。仲裁庭最后作出裁决：撤销饭店作出的解除苏某劳动合同的决定，补发苏某争议期间的基本工资和各种补贴以及应享受的医疗费用等。

本案主要涉及外资企业的劳动管理问题。

《外资企业法》规定外资企业雇用中国职工应当依法签订合同，并在合同中订明雇用、解雇、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。《外资企业法实施细则》也规定外资企业在中国境内雇用职工，企业和职工双方应当依照中国的法律、法规签订劳动合同。合同中应当订明雇用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。

而从本例看，苏某在饭店工作期间，因怀有身孕，行动不便、发生过上班迟到，下班让别人代为打卡，以及工作时间随意外出购物现象。1990年10月2日，苏某曾因反应严重到某医院就诊，并根据该医院开具的全休两周的诊断证明于10月6日开始休假，直到10月24日才正式上班，超过了病假证明的截止日期，构成了旷工4天的违纪事实。苏某的行为，构成了饭店《员工手册》中的B类过失。而B类过失不属于开除的范围。

因此，饭店不应当开除苏某。仲裁部门的处理是正确的。

第三篇 合同法知识

第9章 合同法总则知识

【知识62】

合同法中的“帝王规则”

人们常常将诚实信用原则称为“帝王规则”。

诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。同时，诚实信用原则要求维持当事人之间的利益及当事人利益与社会利益之间的平衡。具体来说，诚实信用原则具有如下内容和功能：

①确定诚实守信，以善意方式行使权利和履行义务等行为规则；

②诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾；

③解释法律和合同的作用。

在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段，甚至在合同关系终止以后，当事人都应当严格依据诚信原则行使权利和履行义务：

第一，合同订立阶段。在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人彼此间已具有订约上的联系，应依据诚实信用原则，负有如下附随义务：

①忠实的义务，当事人一方应如实向对方陈述商品的瑕疵、质量情况，同时应如实向对方陈述一些重要情况，如财产状况、履行能力等，总之要忠于事实真相，不得作虚伪陈述；

②诚实守信，不得欺诈他人；

③相互照顾和协助的义务，任何一方都不得滥用经济上的优势地位和其他手段争取不正当利益，并致他人利益受损。

第二，合同订立后至履行前。如果一方在履约前因经营不善造成严重亏损，或者存在着其他法定情况，另一方可以依据法律的规定，暂时终止合同的履行，并要求对方提供履约担保。但是另一方在行使终止权时应严格遵循诚实信用原则及法律规定的条件，不能因为对方支付能力上出现暂时的或并不严重的困难，便借故终止合同的履行。

第三，合同的履行。合同的履行应当严格遵循诚实信用原则。遵守诚信原则，一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外，还应履行依据诚信原则所产生的各种附随义务。这些附随义务主要包括：相互协作和照顾的义务、暇疵的告知义务、使用方法的告知义务、重要情况的告知义务、忠实的义务等。另一方面，在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚信原则履行义务。

第四，合同的变更和转让。《合同法》规定，当事人协商一致，可以变更合同。即合同的变更，必须是双方当事人协商的后果。签订合同后，无论发生什么变化，双方当事人都应就合同变更事宜进行协商，而不能随意变更。合同的权利可以部，分或全部转让。

第五，合同终止以后的情况。在合同关系终止以后，尽管双方当事人不再承担合同义务，但亦应根据诚信原则的要求，承担某些必要的附随义务。例如，受雇佣人在雇佣合同终止以后，应当对雇佣人的商业秘密等情况负有保密义务。

第六，合同的解释。依据诚信信用原则解释合同，需要平衡当事人双方的利益，公平合理地确定合同内容。例如，对于无偿合同应按债务人义务较轻的含义解释，对有偿合同则应按对双方都较为公平的含义解释。

此外，在合同发生争议以后，当事人双方都应当依据诚实原则，妥善地处理争议，避免给对方造成不应有的损失。无论是实行替代性购买还是替代性销售，都应依据诚信原则进行，不得高价购买、低价变卖，损害另一方利益。

我国《民法通则》明确规定了当事人活动应当遵循诚实信用的原则。《合同法》也将诚实信用原则写入有利于指导合同当事人的活动的条款中，也体现了诚实信用原则在合同法中的应有地位。

【知识63】

订立合同时注意的事项

1.订立合同的当事人的资格

我国《民法通则》明确规定在我国民事法律行为应当具备下列条件：

①行为人具有相应的民事行为能力；

②意思表示真实；

③不违反法律或者社会公共利益，这是合同的一般生效要件。

合同当事人必须有以下能力。

第一，民事权利能力。民事权利能力，是能够充任民事法律关系主体的法律资格。作为民事法律关系的主体，也就意味着他或它能够享有民事权利和负担民事义务。从这个角度讲，民事权利能力也可界定为：能够享有民事权利和负担民事义务的法律资格。民事权利能力是整个民事能力制度的基础，行为能力、意思能力和责任能力，均以权利能力为前提。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡；法人或其他组织的民事权利能力基于法律的规定。

第二，民事行为能力。民事行为能力，是民事权利能力者能够独立实施依其意思表示内容发生法律效果的行为的能力。民事行为能力，依其内容，可划分为财产行为能力和身份行为能力。前者包括处分行为能力和负担行为能力，后者则包括结婚能力、收养能力等。民事权利能力是民事行为能力的前提。

行为人必须具备与订立某项合同相应的民事行为能力。不具备相应的民事行为能力，就不能相应地独立进行意思表示，即使订立了合同也将使自己遭受损失。因此各国民法大多将行为人有无行为能力作为区分法律行为有效和无效的条件。我国《民法通则》也将行为人具有相应的民事行为能力作为民事法律行为成立的条件之一。这对于保护当事人的利益，维护社会经济程序，是十分必要的。

限制行为能力人只能进行某些与其年龄、智力相适应的民事活动，其他活动必须由其法定代理人代为实施，或征得其法定代理人同意后才能实施。我国《民法通则》规定，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。

法人的行为能力是特殊的行为能力。根据我国司法实践，法人只能在其核准登记的生产经营和业务范围内活动，如果超越其经营范围和业务范围，即为无效民事行为。

所谓非法人单位，主要包括企业法人所属的领有《营业执照》的分支机构，从事经营活动的非法人事业单位和科技性社会团体，事业单位和科技性社会团体设立的经营单位，外商投资企业设立的从事经营活动的分支机构等。对于未领有《营业执照》的非法人单位，不得以自己的名义独立从事民事活动，而只能以法人的名义订约；而对于领有《营业执照》的非法人单位，可以以自己的名义同外缔约。

2.要约

要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受意思表示。在商业活动及对外贸易中，要约常被称为作价、发盘、出盘、报价等。构成要约须符合以下条件。

第一，要约人必须是特定人。所谓特定人，指能为外界所客观确定的人，至于是自然人、法人抑或合伙企业，是本人还是代理人，可不问。自动售货机之所以可视为一种要约，原因在于自动售货机的设置，必为特定人的所为。

第二，要约必须向相对人发生。要约必须经过相对人的承诺才能成立合同，因此，要约必须是要约人向相对人发出的意思表示。相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，对不特定的人作为无碍要约所达目的时，相对人亦可为不特定人。悬赏广告即是向不特定的人发出的。

第三，要约必须具有缔结合同的目的。是否以缔约为目的，是要约与要约邀请(或要约引诱)的主要区别。要约邀请只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效力。在实际生活中，一般将普通商业广告、商品价目表、招标、拍卖、自动售货机等作为要约。

第四，要约的内容必须确定和完整。要约的内容必须确定，指要约的内容必须明确，而非含糊不清。不如此，受约人便不能了解要约的真实含义，难以承诺。要约的内容必须完整，指要约的内容必须具有合同的条件，至少是主要条件。受约人一旦承诺后合同就能成立。

3.合同成立地

《合同法》规定当事人采用合同书，包括确认书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。签字或盖章不在同一地点的，最后签字或盖章的地点为合同成立的特点。

关于合同成立地点在哪不必多述及什么，国际上通常的作法是，以对话方式缔约时，承诺之地为合同成立的地点；以非对话方式缔约的，以在合同书上签字或盖章之地为合同成立的地点，签字或盖章不在同一地点的，以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。

另外，值得注意的是对合同书签字或盖章的地点不能过于机械地理解。如果该合同书是在运动的火车上或飞机上签字或盖章的，我们一般不会将火车或飞机作为合同成立地，而依然将合同承诺一方的签字或盖章作为合同成立地。

【知识64】

当事人履行合同时的义务

通知义务指合同的双方当事人负有将与合同有关的事项通知给对方当事人的义务。通知义务按照时间上分，一是订立合同时的通知义务，二是履行合同中的通知义务。订立合同中通知义务主要包括：将与合同的成立有关的事项通知对方当事人，通知对方当事人订立合同中所发生一切变化的事情等，如承诺迟到的通知，法律政策的变更通知等。履行合同中的通知义务是广泛的，主要包括有关履行标的物到达对方的时间、地点、交货方式的通知；合同提存的有关事项的通知；同时履行抗辩权行使时要求对方提供充分担保的通知；形势变更的通知；不可抗力的通知等。

协助义务指双方当事人在履行合同的过程中应当互相给予对方必要的和能够的协助和帮助的义务。合同的履行并不是债务人一方事情，往往需要对方当事人的协助。所以合同双方当事人应当在履行合同时给予对方必要的协助。协助的义务内容非常广泛，但大多数协助都是任意的，只有必须的不可缺少的协助才能算作协助义务。因此在认定是否有协助义务时，应避免任意扩大。

保密义务指合同双方当事人负有的为对方保守秘密的义务。现今社会是信息社会，尤其在商业中更是如此。商业秘密及其有关的秘密对合同当事人来说是至关重要的，所以合同双方当事人都应当负有为对方保密的义务。如果因为未能为对方当事人保守秘密，使外人知道对方的秘密，给对方造成损害的，应当对此承担责任；保密义务不仅在合同履行过程中有，而且在合同的订立过程中及合同履行完毕后的一定时期内，也是存在的。

【知识65】

提前履行合同

提前履行合同指债务人在合同的履行期限到来之前，就向债权人提出实际的履行行为。一般的，合同的履行应当按照合同的约定，只要不符合合同约定的履行行为，都可以被认为是违约行为。违反合同约定的履行期限的履行，一是迟延履行，一是提前履行。对于迟延履行，当然为严重的违约行为，应当承担违约责任。提前履行合同，对于债权人来说在许多情况下是有利的。在现实生活中，当事人尤其是债权人会鼓励债务人提前履行合同，因为提前履行合同，在多数情况下是有利于债权人的。但并不是所有情形都是如此。在某些情形下，提前履行对债权人并没有实际意义，甚至是有害的。比如，季节性的供货合同，只在季节的特定期间内履行对债权人是最有利的。提前履行合同反而对债权人有害无利。所以在这种情况下，提前履行合同可以被作为违约行为而由债务人承担相应的责任。此时，债权人有权拒绝接受债务人的履行。即不接受债务人的履行。但只要是债务人的提前履行不损害债权人的利益，债权人就不得拒绝履行。

债务人提前履行债务，如果没有不利于债权人的情形，债权人应当接受债务人的履行。但对于债务人的履行不符合合同其他方面约定的，则债权人自然有权拒绝履行。债权人接受债务人的提前履行的，因债务人提前履行而给债权人增加的费用，由债务人来承担。增加的费用，主要包括运费、仓储费用、保管费用以及其他的税费。只要这些费用是因债务人提前履行合同造成的就应由债务人承担。

【知识66】

履行合同的常见问题

1.部分履行合同

部分履行合同又称为不完全履行合同，是指债务人有履行合同的行为，但履行行为在数量上不符合合同的约定，仅是履行了其中应当履行的债务的一部分。

部分履行合同的构成要件如下。

第一，有履行合同的行为。这是部分履行合同的前提条件之一。如果债务人根本没有向债权人付出任何履行行为，则不可能产生部分履行合同。

第二，履行合同的行为在数量上不符合合同约定。也就是说，仅提出了债务的一部分的履行，而不是全部履行。部分履行是否仅是在数量上不符合合同约定？如果履行行为不仅在数量上不合格，而且在其他方面也不合格的，是否构成部分履行？一般认为，在同时有其他不符合合同约定的情形的，则为不适当履行，而不再是部分履行合同，应当按照其他违的行为的规定来处理，而不再适用部分履行的规定。

2.合同规定不明

合同中对价款未作规定，或者约定不明的，当事人适用新《合同法》前一条规定仍不能解决的，则就当按照订立合同时的合同履行的市场价格来确定。时间上要求是以合同订立的时间为标准，一般是以最后签字盖章的时间为准。地点上以合同的履行地为准。合同中对履行地有约定的，依其约定；没有约定的，给付货币的以接受货币的一方所在地作为履行地；交付不动产的，以不动产所在地作为合同的履行地；其他标的，以履行义务门一方所在地作为合同的履行地。计算上以市场价格为标准。此处所指的市场价格，指市场中的同类交易的平均价格。对于一些特殊的物品，由国家确定价格的，则应当按照国家的定价来确定合同的价款或者报酬。

【知识67】

双务合同的抗辩权

1.先履行抗辩权

先履行抗辩权，指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩。

先履行抗辩权属于对于后履行义务一方享有的抗辩权，这就使其与不安抗辩权有了明显区别。不安抗辩是对于先履行义务的一方享有的抗辩权，当预期的回报有不能实现的危险时，产生不安抗辩权。在行使不安抗辩权时，并不要求对方履行义务期限届至，而只要求行使不安抗辩权一方履行期届至。如果负有先履行义务的一方履行期未届至，不产生不安抗辩权，因履行期未届至，他只能暂停履行的准备，而无从停止履行。先履行抗辩权的产生和行使，须双方履行期均已届至，但必须一方履行期在前，一方履行期在后。

2.同时履行抗辩权

双务合同的同时履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在对方没有对待给付之前，有权拒绝对方请求自己履行合同的要求的权利。同时履行抗辩权的行使应当符合以下构成要件。

双方当事人互负对待给付义务。同时履行抗辩权适用的首要条件是，双方当事人鉴于同一个双务合同互负债务，承担对待给付的义务。

在当事人双方负有的对待债务中没有约定履行顺序。合同的履行期已经届至，则产生合同债务的履行问题。既然双方互负债务，所以就有一个双方的履行顺序问题需要解决。如果合同中明确约定了当事人的履行顺序的，按照约定履行即可，也不会产生同时履行抗辩权的适用问题。只有在合同中未对双方当事人的履行顺序进行约定的情况下，才发生合同的履行顺序的问题。正是由于当事人对合同的履行顺序产生了歧义，所以才应按照一定的方式来确定当事人谁先履行谁后履行，以维护当事人双方的合同利益。

必须是对方未履行义务，这是一方能行使其同时履行抗辩权的关键条件之一。其适用的前提就是双方均没有履行各自的到期债务。其中一方已经履行其债务的，则就不再出现同时履行抗辩权适用的情况，另一方也应当及时对其债务作出履行，对方向其请求履行债务的，不得拒绝。

对方的对待履行是可行的。同时履行抗辩权是以对方能够履行合同为必要的。如果对方不能履行合同，使用同时履行抗辩权就失去了意义。

3.不安抗辩权

不安抗辩权，在我国又有人称之为异时履行抗辩权，指双务合同的当事人，一方负有先行履行合同的义务的，在合同订立之后，履行之前，有充分的证据证明后履行一方有未来不履行或者无力履行合同之时，先履行义务人可以暂时中止履行，通知对方当事人在合理的期限内提供适当担保；如果对方在合理的期限内提供了适当的担保的，中止履行的一方应当恢复履行；如果对方当事人未能在合理的期限内提供适当的担保，中止履行的一方可以解除合同。

【知识68】

合法的合同变更

合同变更，指合同的内容的变化，不包括合同主体的变化。合同内容的变更指合同成立以后履行之前或者在合同履行开始之后尚未履行完之前，对合同内容的变更。

合同的变更通常分为协议变更和法定变更两种。协议变更指合同双方当事人以协议的方式对合同的内容进行变更，所以又称为合意变更。法定变更指在合同成立以后，当发生法定的可以变更合同的事由时，经一方当事人的要求而对合同的内容作的变更。法定的合同变更不必征得对方当事人的同意，只要发生的为法定的可以变更合同的条件即可以以一方当事人的意志而作出变更。

合同变更的要件应包括以下几个方面。

1.原合同关系的存在

原有合同关系的存在，只能是现存的效力确定的合同，只有对有效的合同的变更才产生合同法上的合同变更的效果。

2.合同变更须有当事人的变更协议

当事人达成的变更合同的协议也是一种民事合同，因此也应符合合同法有关合同成立和生效的一般规定。变更合同应是双方当事人的自愿和真实的意思表示。

3.必须有合同内容的变化

按照合同法的规定合同的变更仅为合同的内容的变更，所以合同的变更应当能起到使合同的内容发生改变的效果，否则不能认为是合同的变更。对合同的变更以变更协议的内容为准。从变更协议的内容即可看出合同内容是否被改变，也即是否达到了合同变更的目的与效果。

4.合同变更必须遵循法定的形式

当事人协议变更合同内容，应遵循自愿互利原则，给合同的当事人以充分的合同自由。合同自由原则是合同法的基本原则，同样适用于合同的协议变更领域。

5.合同变更的法律效力

①变更后的合同部分，原有的合同内容失去效力，当事人应按照变更后的合同内容履行。

②合同的变更只对合同未履行的部分有效，不对合同已经履行的内容发生效力，也即合同的变更没有溯及力。

③合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。合同变更以前，一方因可归责于自己的原因而给对方造成损害的，另一方有权要求责任方承担赔偿责任，并不因合同发生了变更而受有影响，但是合同的变更协议已经对受害人的损害给予处理的除外。合同的变更本身给一方当事人造成损害的，另一方当事人也应对此承担赔偿责任。

【知识69】

合同的转让规定

债权人转让权利或者债务人转让义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，应当依照其规定办理。

合同的权利义务的转让，一般仅有当事人的合意即为有效。债权的转让，债权人与第三人达成有效的转让协议，并且将债权转让事实通知债务人时，即发生债权转让的效果。债务的转让，债务人与第三人达成转让协议后，并经债权人的同意之后，转让债务的协议即为生效。

合同债权转让的构成要件，即合同债权的转让具备法律效力的法定条件，它主要包括如下内容。

第一，须有有效的合同债权存在。既然合同权利的转让是将合同中债权人的权利转让给第三人，所以该转让的债权应当是为法律所认可的具有法律上的约束力的债权，无效的合同存在，则不可能有有效的合同债权可以进行转让，所以合同债权的转让应以合同的有效存在为基本条件。对于不存在或者无效的合同债权的转让协议是无效的，因此而给受让人造成损害的，转让人应当对此承担赔偿责任。对于已经消灭的合同债权同样也不能进行转让，否则该转让协议也为无效。

第二，合同债权的转让人与受让人应达成转让协议。转让方和受让方之间达成转让合同债权的协议，这是合同债权转让的法律依据。合同债权转让协议应当符合法律规定的生效成立和生效要件。转让人应具完全的民事行为能力，不具有完全民事行为能力的债权人的转让协议只有在得到其法律代理人的追认时，才为有效的转让协议。转让协议的双方当事人意思表示真实，因一方的欺诈、胁迫或者乘人之危订立的转让协议无效。具有可撤销因素的转让协议，则依当事人对撤销权的行使来决定转让协议的法律效力。合同债权的转让协议应当在形式上符合法律上规定的要求，原合同以书面形式订立的，转让协议也应以书面形式订立，否则不产生法律上的效力。法律、行政法规规定原合同应当依法进行审批、登记手续的，合同债权转让协议也应当进行相应的审批、登记手续，否则不产生单律效力。

第三，合同债权的转让应通知债务人。

【[知识70】

合同权利义务的终止

合同的解除，就是人为使合同不再对双方当事人具有法律的约束力，使合同的效力归于终止。合同的解除是合同终止的一种不正常的方式。

合同解除有两种方式，一是当事人协议解除，也就是合同双方当事人通过达成一个协议，约定原有的合同不再对双方当事人具有约束力，使合同归于终止。协议解除在时间上有两种情形：一种是在合同订立时，当事人即在合同中约定，当事人可以解除合同的条件，一旦这些条件成立，那么合同就自动解除，失去其法律效力；另一种是在合同订立之后，合同履行完毕之前，合同双方当事人在原合同以外，又订立一个以解除原合同为内容的协议，使原合同被解除。二是法定解除，就是指在合同有效成立以后，由于产生法定的事由，当事人依照法律的规定而解除合同。法定解除合同主要包括以下几种：

①因不可抗力致使不能实现合同的目的时，当事人可以解除合同；

②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的，对方可以解除合同；

③当事人一方迟延履行主要债务，经催告，在合理的期限内仍未履行合同的，对方可以解除合同；

④当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使严重影响订立合同所期望的经济利益，对方可以不经催告解除合同。

1.合同的协议解除

合同的协议解除，指在合同成立以后，未履行或者未完全履行以前，当事人双方通过协商解除合同，使合同的效力消灭的行为。协议解除合同，是在合同生效以后，由双方当事人另行达成协议，所以一般又称合同的协议解除为事后解除。

双方当事人虽然以协议的方式解除合同，是合同自由的体现，但解除合同也不能违背国家利益和社会公共利益。如果合同的解除违背了法律的规定，或者有损社会公共利益的，这种解除合同的行为是无效的。协商解除合同，主要体现的是当事人的意志，所以解除协议的内容，可以由当事人自由决定，而不必遵守法定解除合同的严格条件。一般的，只要是当事人约定的，且不违背当事人的真实意志的合同的解除，都应当是允许的。特别是对于合同解除的效力，是自始无效还是仅对将来有效，即只是使未履行的合同部分消灭，完全由合同的协议内容决定。

2.合同的约定解除

合同的约定解除，也就是在合同订立之时，当事人双方在合同中同时约定了当事人可以单方解除合同的特定的条件。在合同生效以后履行完毕之前，如果发生了当事人在合同中约定的可以解除合同的条件，则双方当事人均可以自己的意思表示通知对方而解除合同。

约定解除虽然也是当事人协商一致而解除合同，但与合同的协议解除是明显不同的。协议合同解除是在合同成立生效以后，合同履行完毕之前，双方当事人就使合同的效力终止所作的特定的协议。而约定解除则是在合同成立之时，当事人就已经在合同中规定了可以解除合同的条件，只要这些约定的条件成立，当事人就取得解除合同的权利，而不必再与对方进行协商。约定解除在事实上是以行使解除权的形式来进行的，这一点与法定解除合同非常相似。约定解除正是体现为一种事前的协商解除，协议解除体现为一种事后的协商解除。约定解除合同的条款，一定是有效的条款，否则不产生使合同解除的效力。

3.合同的抵消

合同的抵消，指合同的双方当事人互为债权人和债务人的，各自以自己的债权充抵对对方的债务的清偿，而在对方的债权范围内相互消灭。所以通过债务的抵消，也可以产生使合同终止的效果。要求抵消的债权为主动债权或抵消债权。合同的抵消，能够节省当事人履行合同的费用，降低合同的成本，同时，也可起到对合同债权的担保作用。一方当事人主张抵消，实际上具有了比其他债权优先受偿的效果。抵消在合同的终止方面也是被广泛应用的。

抵消分为法定抵消和合意抵消两种。法定抵消指由法律规定债务抵消应当具备的构成要件，只要在当事人之间构成债务抵消的法定条件的，就自动产生抵消的效果。也就是说，在具备法定的条件时，当事人即取得抵消权。一方当事人以自己的意思即可以使合同产生抵消的效果，合同终止。另一种为合意抵消，即通过当事人之间达成的将双方互相享有的债权进行抵消而使合同终止的协议。

【知识71】

经理人要清楚的违约责任

违约责任是合同当事人不履行债务所产生的责任。这是违约责任不同于其他民事责任的重要特点。这一特点包含如下双重内容。

第一，违约责任的产生是以合同债务的存在为前提的，合同债务既是当事人约定的义务，也可能是法律规定的义务。无论何种义务，都是当事人应该履行的；如不履行债务，其后果就是产生的违约责任。

第二，违约责任的产生，是以合同当事人不履行债务为条件的。合同作为当事人在平等、自愿基础上达成的协议，一经成立，即具有法律效力；当事人双方必须严格遵守，任何一方违反合同，就会产生违约责任。所以，违约责任的成立，必须以一方违反合同义务为条件。如果当事人违反的不是合同义务，而是法律规定的其他义务，则应负其他责任。

违约责任的特性如下。

第一，违约责任具有相对性。违约责任只能在特定的当事人之间产生，合同关系以外的人不负违约责任。

第二，违约责任具有任意性。违约责任的任意性，指违约责任可以由当事人约定。违约责任作为一种法律责任，尽管有强制性的特点，但是仍有很大的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的安排。当事人可事先约定违约金的数额幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算方法，甚至确定具体数额，同时可以设定免责条款限制和免除在将来可能发生的责任。此种约定避免了违约发生后确定损害赔偿的困难，有利于合同纠纷的及时解决，也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。

第三，违约责任具有补偿性和制裁性双重属性。违约责任的补偿性，指违约责任的目的在于弥补或补偿因违约行为所造成的损害后果。

发生违约时一般通过司法途径解决合同纠纷，其途径分为仲裁和诉讼两种。

仲裁就是由仲裁机关对案件进行裁决，解决合同纠纷；诉讼就是由人民法院通过诉讼程序处理案件。

当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。仲裁协议可以在合同订立之时即在合同中约定；也可以在合同订立以后，即在争议发生之后，由双方当事人协商订立。合同纠纷产生之后，当事人之间有仲裁协议的，当事人应当首先依照仲裁协议向约定的仲裁机关申请仲裁；不应当向人民法院起诉，即要求通过诉讼途径解决纠纷。即使起诉，人民法院也不应当受理。但在仲裁协议无效的情况下，一方当事人向人民法院起诉的，人民法院可以受理该案件。

【知识72】

不可抗力是什么

在不可抗力事故发生以后，当事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，负有通知对方、采取合理的措施减轻给对方造成的损失及向对方提供不可抗力的证明的义务。

第一，通知义务。不可抗力发生后，当事人应及时告知对方因不可抗力造成不能按照合同的约定履行合同，这是当事人的首要义务。通知对方的时间应当在不可抗力发生后的合理时间内。

第二，减少损失的义务。在不可抗力发生了以后，当事人应当尽适当的努力克服此种事故，以减少对方的损失。即使当事人的努力是艰难的或无利益的，当事人也应以诚实善意的态度去努力克服不可抗力的障碍。这就是减少损失的义务。这主要是因为不可抗力事故的发生，在具体的特定的环境中对合同的履行所产生的影响是完全不同的，消除事故的可能性在不同情况下也是不同的，但根据诚信原则，各方当事人都应负有义务努力消除事故的影响，最大限度地减少因不可抗力所造成的损失。

第三，提出证明的义务。在以不可抗力通知对方自己不履行合同或者不能完全履行合同或者迟延履行合同的同时，对其所主张的不可抗力的发生和存在的事实应当负有举证责任。

【案例】

电器商刘某违反合同诚实信用原则案

1998年夏季，长江流域、松花江与黑龙江流域的部分省市遭受了百年未遇的特大洪水，电器商刘某储存250台大屏幕进口电视机的仓库库房大量积水，90%的电视机不同程度地受到了污水的浸损，只有不到30台的电视机安然无恙。

刘某为了转嫁水灾对自己造成的损失，以“救灾义卖”为幌子，竭力向北方A市的一个大型电器商店总经理林某推销这批电视机，声称这批电视机都是刚刚进来的新货，并当场拿出没有遭到水淹的一台，为林某演示。林某看了后，考虑到多年来从刘某处所进的电视机质量都比较好，就同刘某签订了买卖电视机250台的合同，并按约定支付了定金，同时要求刘某尽快地把货送到A市去。

刘某把货送到A市以后，林某按合同的规定，付清了其余的货款。

春节期间，林某店里的销售活动异常火爆。在销售的过程中，林某从消费者的投诉中得知，这批电视机有相当一部分严重进水，影响了电视机的质量和寿命。

林某请技术监督局对这批电视机逐一检查鉴定，最后得出结论：这批电视机有90%都进过水，遭到了程度不同的浸损，将大大影响电视机的质量和寿命。

林某得到这一鉴定结论之后，向刘某所在地的法院提起诉讼，请求法院撤销合同，并判决刘某赔偿自己因此而蒙受的损失。最后，法院判决原被告之间的合同无效，林某退货，刘某返还货款，赔偿林某3万元依据《合同法》的具体规定，我们认为法院判决是正确的。电器商刘某的行为，完全违背了《合同法》规定的基本精神。众所周知，诚实信用原则是《合同法》中的一项极为重要的原则。本案例中的刘某在销售电视机的过程中恰恰违背了诚实信用原则。因此，他必须承担由此而造成的民事法律责任。

诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，反映了市场经济客观规律的要求。

诚实信用原则也是民法范畴最重要的一项基本原则，适用、调整和规范各种民事关系，尤其与合同关系的联系最为密切。无论是在合同的订立、履行，还是在合同的变更、解除等各个阶段，甚至是在合同关系终止以后，当事人都应当严格依据诚实信用原则行使权利和履行义务。

【案例】

北京某五星级宾馆是否有权行使法律

赋予的同时履行抗辩权

1996年3月北京某五星级宾馆同大连某水产品公司签订了一个3年内连续供应海鲜产品的买卖合同。合同中规定：大连某水产品公司每月两次以空运的方式向北京某五星级宾馆供应龙虾、鲍鱼和大虾等五种鲜活海产品各100千克。龙虾、鲍鱼和大虾等五种鲜活海产品的规格、重量等均有明确规定。同时，合同中还商定，交货与付款的方式是，每月5日前交一次货，25日前交一次，两次货到后，宾馆将两次的货款于月底前汇出。

可是到了1999年3月，大连某水产品公司不能按时发运货物，一个月只来一次货，甚至两个月才送一次货，严重影响了宾馆的正常营业。1999年4月份，大连某水产品公司以电传的方式明确向宾馆提出，要求其先付款后交货，如果不改变付款方式，大连某水产品公司就要提高供应产品的价格。

随后，在1999年4月至5月期间，大连某水产品公司不履行供货义务。北京某五星级宾馆拒绝其先付款无理要求，为了维持宾馆的正常供应，该宾馆便以较高的价格直接从北京的海产品部门进货。到了1999年6月，北京某五星级宾馆派人前往大连某水产品公司交涉，要求其履约，大连某水产品公司仍然不履行义务。在此种情况下北京某五星级宾馆将大连某水产品公司推向了被告席，请求法院判决被告承担违约责任，并赔偿由此而造成的损失。

在此案中，大连某水产品公司明显违约，北京某五星级宾馆完全可以拒绝大连某水产品公司提出的“先付款后交货”的无理要求，并有权要求其赔偿损失。因为《合同法》明确规定：“当事人互有债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有拒绝其相应的履行要求。”依据此条法律规定，我们可以看出，宾馆在此种情况下，完全有权行使法律赋予的同时履行抗辩权。

这里需要特别说明的是，宾馆行使的同时履行抗辩权，属于延期的抗辩权，没有消灭对方请求权的效力，其效力仅为使对方请求权延期，即在对方未履行对待给付前，拒绝自己债务的给付。同时履行抗辩权依其性质应由当事人自己行使，法院或仲裁机构不能依其职权援用。当事人向法院或仲裁机构主张同时履行抗辩权，仅须表示援用同时履行抗辩权的意思即可，对对方当事人是否履行对待给付不负举证责任。

总而言之，大连水产品公司同北京某五星级宾馆在海产品的供货买卖合同中，双方互负债务，而且大连水产品公司负有先供货的义务，由于大连水产品公司不履行其按时供货的义务，同时又提出无理要求，在此种情况下，北京某五星级宾馆为维护合同的严肃性，保障自己的合法利益，必须行使法律赋予的同时履行抗辩权。只有这样，才能使自己的合法利益免遭或者少遭损害。

【案例】

某牙刷厂诉某尼龙厂违约案

原告：天津市某牙刷厂。法定代表人葛某某，厂长。

被告：天津市某尼龙厂。法定代表人梁某某，厂长。

1995年11月20日，天津市某牙刷厂与天津市某尼龙厂签订了一份购销尼龙的合同。合同中规定：由天津市某尼龙厂卖给天津市某牙刷厂50千克尼龙，尼龙单价为40元仟克，总货款为2000元，质量须达到一级尼龙标准，交货时间为1996年1月10日，交货地点为买方营业地，交货方式为卖方送货。为保证合同能够顺利履行，双方当事人同时约定由天津市某牙刷厂在合同签订之后立即交给天津市某尼龙厂总货款的20%作为定金。合同签订后，牙刷厂即交付400元作为定金。合同签订后不久，天津市某尼龙厂所在地区连降暴雪、兼有六级至七级狂风，致使道路堵塞，交通也随之中断，尼龙厂无法组织货源生产尼龙。由于天津市某尼龙厂地处某偏僻农村，该地通讯设施在很长时间内未得以修复，尼龙厂未能通知牙刷厂。1996年1月10日，某牙刷厂见某尼龙厂未来送货，以为其正组织生产，便拖延5日。至1996年1月15日，某牙刷厂仍未见尼龙厂送货上门，遂自行组织车辆前去提货。至尼龙厂住所地，才知尼龙厂因天降暴雪无法组织货源生产尼龙，无法履行合同中约定的交货义务。某牙刷厂不得不另行高价购买尼龙。随后，某牙刷厂向人民法院提起诉讼，要求某尼龙厂双倍返还定金并赔偿牙刷厂因尼龙厂违约而遭受经济损失3000元。

本案所涉及的是合同中的不可抗力问题。

根据合同法的规定，因不可抗力致使合同的全部义务不能履行时，允许当事人一方通知另一方解除合同。可见，只有当不可抗力事件确实造成了合同的全部义务不能履行时，才允许当事人解除合同。如果不可抗力的发生不影响合同的全部正常履行或仅造成部分合同义务不能履行或延期履行，不能解除合同。

本案中天津市某尼龙厂不能履行其在合同中交货义务的原因是该地区发生暴风雪，造成交通堵塞，而无法组织货源。此系典型的不可抗力。尽管在本案中天津市某尼龙厂没有通知天津市某牙刷厂不可抗力发生的事实并送交有关主管部门的证明文件，但该项义务未能履行的原因也系不可抗力，即道路堵塞、通讯中断。因此，被告方天津市某尼龙厂可以解除合同。由于不可抗力事件引起的合同的变更或解除，当事人可以不承担赔偿责任。

本案中，原告天津市某牙刷厂与被告天津市某尼龙厂并未在购销尼龙合同中规定发生不可抗力时，双方责任如何分担，双方当事人未对不可抗力作有别于法律规定的特殊约定。根据合同法之规定，被告方天津市某尼龙厂因不可抗力而致使全部合同义务不能履行时，其承担赔偿损失的责任可以免除。但本案原、被告双方通过协商，达成调解协议，由被告方天津市某尼龙厂分担原告方天津市某牙刷厂一定的经济损失也是合理、合法的。

第10章 合同法分则知识

【知识73】

买卖合同的订立

买卖合同指一方当事人将财产交给另一方当事人，另一方当事人接受财产，并按约定支付价款而达成的协议。

因此，买卖合同是转移财产所有权的合同。卖方的财产所有权因出卖而消灭，买方对于标的物的所有权因买人而发生，从而使财产的所有权由卖方转移至买方。这种钱货交易的商品交换的典型法律形式，反映了商品交换的客观要求。

同时买卖合同也是典型的双务有偿合同。在买卖合同关系中，双方当事人都享有一定的权利，同时也负有一定的义务，一方的权利是对方的义务，反之亦然，即卖方享有收取货款的权利，却须履行交付标的物的义务。

买卖合同的条款一般应包括：

①当事人的名称或者姓名和住所；

②标的；

③数量；

④质量；

⑤价款；

⑥履行期限；

⑦履行地点和方式；

⑧包装方式；

⑨检验标准；

⑩检验方法；

（11）结算方式；

（12）合同使用的文字；

（13）违约责任；

（14）解决争议的方法等。

作为买卖人的经理人的义务主要有两项：一为支付价金；二为受领买卖标的。价金，即以价格计算的金额，体现为一定数量的金钱。价金条款是买卖合同的主要条款，若合同价金不能依约或依法确定，合同便根本不能成立。买卖合同是“钱”与“物或权利”间的互换，若不是金钱，而是“物或权利”的交换，则不再是买卖，而是互易合同。至于所约定的货币为本国货币还是外币，为法定通用货币，还是自由货币，则是合同自由约定的问题(当然不能违反国家外汇管理法规)。价金不仅指现金，实际上，现实的交易中，用现金支付价金的很少，大量的交易是通过票据支付的，有的甚至没有票据形成而采取电子划拨。价金的支付，指一定数额的货币从买人人所有移至出卖人所有。

【知识74】

供用电、水、气、热力合同的订立

供用电合同是供电方(电力供应部门)根据用电方(电力需要部门)的需要和电力可供量，保质保量地向用电方安全输送电力，用电方按计划用电，并按用电量交纳电费，从而确定相互权利、义务关系的协议。供用电合同的主要特征如下。

第一，供用电合同是具有很强的计划性的合同。电力属于能源资源，而我国目前能源供应仍很紧张。为了缓和能源供求矛盾，国家对供电和用电实行较为严格的计划管理。根据现行管理制度，用电方必须定期向“三电”(计划用电、节约用电、安全用电)办公室提出用电指标的申请。与此同时，供电方必须定期向“三电”办公室申报电网、发电、供电、用电平衡情况。经“三电”办公室综合平衡，按保证重点、择优供应、统筹安排的原则，制定初步电力分配方案，报经当地经济委员会审批，下达供用电计划和分配指标，用电方凭证定量用电，供、用双方必须以计划和指标为依据，签订供用电合同，双方都不能突破。

第二，供用电合同主体一方一般是供电局。供用电合同主体一方具有特定性，通常只能由供电局作为供电方。供电局的下属——供电所、供电站根据供电局的指示或委托，可以代表供电局与用电方按照计划和指标签订供用电合同。在公共供电设施未达到的地区，供电局可以委托有供电能力的直供户在一定范围内向附近其他用户提供电源，转供电力。但是不能委托重要的国际、军工用户向外转供用电。供电局委托用户转供电时，应由供电方、委托转供方与用电方就转供容量、用电指标、用电时间、转供费用、收费办法签订转供电合同。未经供电局同意，其他非供电单位不得与用户签订供用电合同。

第三，由于电力的生产和供应、使用是在同一时间内进行的，因此，严格按照规定时间安全供、用电，是签订供用电合同的基本内容。同时又由于供用电合同的标的是属于种类物，供电方可根据电力和生产能力情况进行“躲峰”供电，合理安排供电时间和供电量。即不存在哪些电量、什么时间的电力属于用电方的问题，只要供电方能按合同的要求，按时按量供电，就是给付了合同的标的物。

【知识75】

如何确认赠与合同的生效

1.赠与合同及其特征

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人的合同。

第一，赠与合同关系，属于双方法律行为。合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。合同成立的本质在于双方合意，赠与合同也不例外。只有当赠与人要约表示将自己的财产无偿给予受赠与人，受赠与人承诺表示接受赠与的财产时，赠与合同方能成立。

第二，赠与是无偿法律行为。所谓无偿法律行为，指一方给予对方某种利益，对方只接受该利益并不因此支付相应对价的法律行为。在赠与合同中，受赠人接受赠与物不必支付报酬和对价，但是有可能要付出代价，甚至要附随一定的义务。

第三，赠与合同是单务合同。所谓单务合同指合同一方当事人仅享有主要合同权利，如赠与合同的受赠人只享有接受标志赠与合同特征的赠与物的权利；赠与合同的单务性并不否认赠与人同时享有权利和受赠与人负有义务的可能，只不过这种权利和义务并不标志赠与合同的特征，不能决定合同的性质。

第四，赠与合同是诺成合同。它不以实际交付标的物为生效要件。

第五，赠与合同不是商品流通的法律形式。

2.赠与合同生效

赠与合同中口头赠与合同经常出现问题。所谓口头赠与合同指赠与人与受赠人对无偿给予财产只用语言达成一致意见而无文字记载。这种合同因为难以取证不易分清责任，故常常发生纠纷。处理这类问题时，不能轻率地断定该赠与合同有效或无效，而应结合具体情况加以判断。由于赠与合同是单务无偿性合同，即仅赠与人负有给付义务，而受赠人不负任何相互对应的义务，也无需偿付任何代价即可获利。为此如果一味要求赠与人对其“口头支票”、“戏言”等口头行为必须负责任，这样似乎对赠与人有所不公。为此，《合同法》要求口头赠与合同的生效除应具备一般生效要件外，还需以财产的交付作为另一特殊生效要件。也只有这样，才可判定财产的无偿给付确系赠与人的真实意思表示而非戏言。

3.赠与合同无效

赠与合同无效的原因可以归纳为：

第一，赠与人应具有相应的民事行为能力，也就是说赠与人能够正确理解自己无偿给予他人财产行为的性质和后果，具有能够独立进行自己意思表示的能力。否则无效。

第二，赠与人作出赠与财产的意思表示必须是自己内心的真实意思，必是自觉自愿的。反之，若在受胁迫、欺诈的情况下被迫作出的赠与无效。

第三，赠与人必须能处分自己的财产，也就是说赠与人是有处分权能的。否则无效。

【知识76】

如何处理借款合同

借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款支付利息的合同。借款合同是双务合同，所谓双务合同指合同的当事人双方互享权利，同时又相互承担义务，每一方当事人都要为自己所得利益向对方偿付相应的代价，这种按照等价交换原则建立起来的合同关系就是双务合同。它明显不同于一方当事人只享有权利，另一方当事人只承担义务的单务合同。其重要特征就是，一方当事人权利的实现，正是基于另一方当事人对义务的履行。

在借款合同中，借款方享有使用借款的权利，同时又负有按合同约定的期限和利率，及时偿还借款本金并支付利息的义务；贷款方享有按照合同约定的期限和利率及时收回贷款，并取得利息的权利，同时又负有按照合同约定的时间和数量向借款人提供借款的义务。如果其中的一方不履行自己应承担的义务，另一方就不能实现其应享有的权利。因此，双方当事人之间的权利和义务关系，是一种相互联系、相互依赖的关系。

《合同法》规定订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。在签订借款合同之前，贷款人必须认真做好贷前审查工作，重点是审查以下几个方面。

第一，贷款人应对借款人的资信情况和经营状况进行细致的调查，选择那些信誉良好、经营管理水平高、有发展前途的借款人，签订供款合同。

第二，贷款应注意审查借款人的贷款用途是否符合规定，能否保证贷款资金专款专用，防止借款人取得借款后将信贷资金挪作他用，或者造成不合理的资金占用，避免信贷资金的浪费。

第三，贷款人应与借款人签好保证条款，要重点审查保证人的资格和偿还能力，确保信贷资金的安全和按期回收。而保证人往往与借款方有着某种业务或关联关系，其财务状况往往与借款方会互相影响。

贷款方要做好以上工作，就必须了解借款方的生产经营、财务收支、物资储备等业务和财务状况，而这一切没有借款方的配合是做不好的。所以法律法规将向贷款方提供其所要求的有关业务活动、财务状况的真实情况作为借款合同中借款方的一项义务。

从国家宏观调控经济角度来看，签订借款合同是一项重要的金融活动，必须符合有关的各种规定，只有依法签订的借款合同，才受到国家法律的保护。

【知识77】

租赁合同的法律特征

租赁合同具有以下法律特征。

第一，租赁合同是转让财产使用权的合同。这是租赁合同区别转让财产所有权合同最根本的特征。物的所有人对物享有占有、使收益、处分四项权能。所以行使所有权的方式是多种多样的，可以以自己行使权能，也可分离部分权能供他人行使。如果所有权人或使用权人只将对物的使用、收益权部分转移给他人，则成立租赁或借用法律关系。

第二，租赁合同以租金支付为目的，是双务合同和有偿合同。租赁合同中，出租人负有交付标的物供承租人使用和收益的义务，承租人有支付租金的义务。两种义务相互对应。这一特点表明租赁合同为双务合同。

第三，租赁合同是要式、诺成合同。租赁合同作为一种连续性给付合同，不属即时清付的合同，应当采用书面形式，所以租赁合同为要式合同。租赁合同的成立，以租赁合同的当事人意思表示一致为标准，不以租赁物的实际交付为生效要件，所以租赁合同又是诺成合同。

第四，租赁合同在当事人之间既引起债权法律关系，又引起物权法律关系，导致承租人获得物权性质的租赁权和先买权。

向出租人支付租金是承租人的首要义务。在租赁期间，即使承租人未使用租赁物件，或者虽使用租赁物件，但未取得预期经济效益，承租人仍须按合同规定的时间、支付方式、支付金额支付租金。在承租人不支付租金时，出租人可以请求立即支付全部租金或者直接解除合同并请求支付规定的损害赔偿金或相当于残存租金金额的损害赔偿。

【知识78】

如何看待融资租赁合同

融资租赁合同，指当事人约定出租人按承租人的要求出资向第三人购买租赁物并供承租人使用、收益，由承租人支付租金的合同。融资租赁合同具有以下五个方面的含义。

①出租人须按照承租人的要求出资购买租赁物。

②出租人须将购买的租赁物交付承租人使用、收益。在融资租赁合同中，出租人虽须向第三人购买财物，但其购买的直接目的是为了交付给承租人使用、收益，而非为自己使用。

③承租人须向出租人支付租金。租金不完全是承租人使用租赁物的代价。承租人支付的代价并非是对租赁物使用、收益的代价，而是“融资”的代价，租金实际上是承租人分期对出租人购买租赁物件的价金的本息和其应获取的利润等费用的偿还。

在融资租赁合同规定的每期租金支付期限到来之前，出租人无权请求承租人支付，即承租人对于期限的到来享有期限利益。但承租人不支付租金时，出租人有权要求承租人付清全部租金，即所谓期限利益丧失。之所以作这样的规定，一是为了保证出租人收回所投资金，二是以此作为对违约人的制裁。因为在融资租赁合同中，租赁物是为了承租人的特殊需要，由承租人选定，出租人购买的租赁物专用性较强，在承租人不支付租金时，出租人即使收回租赁物，也难以通过重新转让或出租收回所投资本。因此，承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金时，为了避免损失扩大，出租人有权要求承租人支付全部租金，这既有利于保护出租人的利益，同时承租人丧失了期限利益也是对承租人违约行为的一种制约，有利于促使承租人更好地履行自己的义务。

④出租人享有对租赁物的所有权。在融资租赁中，出租人为承租人的使用而购买租赁物，但出租人的购买的物品归出租人所有，出租人将其交付承租方获得收益。租赁合同终止后，承租人欲取得租赁物的所有权，也须经双方协商。

⑤承租人于租赁关系终止后享有选择权。传统租赁中，租赁终止后，承租人须将租赁标的物返还给出租人。而在融资租赁中，租赁关系终止后，承租人有选择权，或将租赁物返还给出租人，或是以预定的租金继续租赁租赁物，或是以支付租赁物残余的价值购买租赁物而取得所有权。

【知识79】

承揽合同和建设工程合同

1.承揽合同

承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求，以完成一定工作并交付工作成果为标的的合同。它具有以下法律特征。

①承揽合同的内容是完成一定工作。承揽合同的内容是承揽方按照定作方提出的要求完成一定工作，它的标的表现为物化劳动成果，而非承揽人的劳动本身。

②承揽合同的标的是特定的工作成果。

③由承揽方独立完成定作方交付的工作任务。

④承揽方应接受定作方的监督。在承揽方加工、定作、修理、印刷、复制等工作进行过程中，定作方有权对其所有材料、技术力量、工作质量等情况进行检查和监督，承揽方有协助、配合和接受检查监督的义务，但定作方的检查及监督不得妨碍承揽方的正常工作秩序。

⑤承揽方在完成工作或交付工作成果之前对一切风险承担责任。除遇有不可抗力原因外，在通常情况下，因承揽方管理不善，使标的物被盗、丢失、火烧、浸湿、毁损的，承揽方应承担这种风险性的责任，因此承揽方应妥善保管定作物。

⑥承揽方对定作物享有留置权利。留置权指权利人对合法占有的义务人的财物，在权利人的债权未获得清偿之前享有扣留权。扣留期届满，义务人如不履行合同义务时，权利人有权依法变卖扣留财产，并从价款中优先受偿。

2.建设工程合同

建设工程合同，又称基本建设工程合同、基本建设工程承包合同、基本建设工程承揽合同，指基本建设工程的建设人为完成工程建设任务与承建工程的承建人订立的关于承建人进行工程建设、建设人接受该建设工程并支付价款的合同。任何一项工程的建设需要经过勘察、设计、建筑、安装等若干过程才能最终完成，所以，工程建设合同包括勘察合同、设计合同、建设合同、安装合同。这些合同分别是由建设人或承建工程的承建人与勘察人、设计人、建筑人、安装人订立的关于完成工程的勘察、设计、建筑、安装任务的协议。

建设工程合同有以下法律特征：

①合同的主体只能是法人；

②合同的标的仅为基本建设工程；

③建设工程合同因涉及基本建设规划，其标的物为不动产工程，承建人新完成的工作成果不仅具有不可移动性，而且须长期存在和发挥效用，事关国计民生，因此，国家要实行严格的监督和管理；

④具有计划性和程序性。

【知识80】

运输合同中运输入的义务

《合同法》规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。

1.承运人的按时运送义务

承运人应当在约定的期间内实施运送，包括按时起运和准时到达。否则，应负迟延履行的法律责任。就货物运输而言，如果承运人未在规定时间内将货物交付收货人，应当负违约责任，超过规定的一定期限承运人仍未能将货物运到并交付的，托运人或收货人有权要求承运人按照货物灭失予以赔偿。就旅客运输而言，因承运人的原因使旅客未能按时到达目的地，并给旅客造成直接经济损失的，旅客有权解除合同并要求承运人退还全部票款，以及请求承运人赔偿其直接经济损失包括在旅途中增加的经济损失。

2.承运人的安全运送义务

承运人应当将旅客、货物安全运输到目的地。就货物运输而言，承运人对承运的货物，自接受承运时起到交付收货人为止，始终负有安全运送和妥善保管的义务。就旅客运输而言，在运送过程中，承运人必须保证旅客的安全。对旅客所遭受的1伤害，承运人负的是加重责任，承运人不仅要对自己的过错负责，而且要对无过错的意外事件负责。

3.承运人的准确运送义务

承运人应当将旅客、货物运输到约定地点。货物运输中，承运人如因自己的过错将货物错运到非约定的地点或送错了收货人，应无偿改运到约定的到货地点或收货人。如因此违约，应承担合同约定的违约金或者赔偿责任。旅客运输中，承运人因自己过错未能将旅客运达约定地点的，旅客有权要求承运人安排改乘其他班次的运送工具到达目的地，或者要求承运人将其运回始发地，并可以要求承运人赔偿损失。

【知识81】

技术合同的签订

1.技术合同及其特征

技术合同，指当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。其特征如下。

第一，技术合同的主体，为技术合同的当事人双方。

第二，技术合同是与“技术”有关的合同，其客体或标的是技术成果或者利用某种技术成果进行的咨询或者服务行为。具体地讲，在不同的技术合同中，标的表现形式不同：技术开发合同的标的，是待研究开发的技术成果；技术转让合同的标的，是现有的拟转让的技术成果；技术咨询合同的标的，是利用技术成果就特定技术项目提供可行性论证意见的行为；技术服务合同的标的，是利用技术成果提供技术服务的行为。

第三，技术合同的主要内容是技术合同双方当事人因技术开发、转让、咨询和服务而发生的民事权利和义务关系。其中最主要的就是：当事人一方开发、转让技术、提供技术咨询和服务，另一方支付价款或者报酬。具体地讲，在技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同中，双方当事人具体的民事权利和义务的内容又各有不同。

2.技术合同应包括哪些条款

技术合同是技术合同当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议：当事人之间的权利义务关系应以技术合同条款的形式固定下来。技术合同的条款是当事人履行合同和承担违约责任、解除合同纠纷的重要依据。

技术合同的一般条款或者主要条款包括：

①项目名称；

②标的的内容、范围和要求；

③履行的计划、进度、期限、地点和方式；

④技术情报和资料的保密；

⑤风险责任的承担；

⑥技术成果的归属和分享；

⑦验收标准和方式；

⑧价款或者报酬及其支付方式；

⑨违约金或者损害赔偿的计算方法；

⑩解决争议的方法；

（11）名词和术语的解释。

【知识82】

签订保管合同和仓储合同的注意事项

1.保管合同

保管合同，又称寄托合同、寄存合同，指双方当事人约定一方将物品交付他方保管的合同。

第一，保管合同为实践合同。保管合同的成立，不仅须有当事人双方的意思表示一致，而且须有寄托人将保管物交付于保管人的行为。也就是说，寄托人交付保管物是保管合同成立的要件。因此，保管合同为实践合同，而非诺成合同。

第二，保管合同原则上为无偿合同、不要式合同、双务合同。保管合同是双务合同，而不以保管的有偿无偿为转移。因为即使在无偿的保管中，寄存也负有支付保管费用的义务。而这一义务与保管人的保管义务是有对应性的。在有偿保管中，保管人的报酬有时包含保管费用，而在无偿保管中寄存人则单独负担支付保管费用的义务。双务合同与单务合同区分的标准并不在于合同是否有偿。

第三，保管合同以物品的保管为目的。保管合同订立的直接目的是由保管人保管物品，而非以保管人获得保管物品的所有权或使用权为目的。因此，保管合同的标的是保管人的保管行为，保管人的主要义务是保管寄存人交付其保管的物品。

第四，保管合同移转标的物的占有。

如上所述，保管合同为实践合同，以标的物移交给保管人为成立要件。但保管合同不是以保管人获得物品的所有权或使用权为目的，保管合同并不发生保管物的所有权或使用权的转移，但因物品为保管人保管，保管人取得并占有保管物。不移转标的物的占有，保管人无法履行保管义务。

我国《合同法》还规定保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

这是关于保管合同成立时间的规定。一般的合同，只须双方当事人意思表示一致，经要约承诺合同便告成立。而保管合同必须有寄托人将保管物交付于保管人的行为。

所谓实践合同，指除当事人双方意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，仅凭双方当事人的意思表示一致，还不能产生一定的权利义务关系，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律后果。

2.仓储合同

仓储合同，又称仓储保管合同，指当事人双方约定由仓库营业人(又称仓管人)为存货人保管储存的货物，存货人为此支付报酬的合同。

仓储合同具有以下特征。

第一，仓库营业人须有仓储设备并是专事仓储保管业务的人。在仓储合同中，作为保管存货人货物的一方，只能是仓库营业人。仓库营业人可以是法人，也可以是个体工商户、合伙人，但必须具备一定的资格，即具有仓储设备和专门从事仓储保管业务。所谓仓储设备，指能够满足储藏和保管物品所需要的设施。所谓专事仓储保管业务，指经过仓储营业登记专营或兼营仓储保管业务。

第二，仓储合同的保管对象须为动产，且是特定物或特定化的种类物。一般地说，仓储合同的标的物都是特定的，即使原属于种类物的标的物，通过仓储合同也被特定化了。

第三，仓储合同为实践性合同，但当事人另有约定的除外。

第四，仓储合同为双务有偿合同。所谓双务合同指合同双方当事人的权利和义务是相互对应的，双方相互享有权利、负有义务。有偿合同指双方当事人要按照等价有偿的原则，从对方取得权利时必须偿付一定的代价。

第五，仓储合同可能为要式合同，也可为不要式合同。

仓储合同的成立应具备如下条件。

第一，必须有双方当事人即仓管人和仓储人。

第二，必须双方当事人意思表示一致。仓储合同的双方当事人必须就仓储合同的主要条款达成一致，合同方能成立。

仓储合同一般包括如下主要条款：

①货物的品名或品类；

②货物的数量、质量及包装；

③货物验收的内容、标准、方法、时间；

④货物保管的条件和保管要求；

⑤货物进出库手续、时间、地点、运输方式；

⑥货物损耗标准和损耗处理；

⑦计费项目、标准和结算方式、银行、账号、时间；

⑧责任的划分和违约处理；

⑨合同的有效期限等。

第三，要式仓储合同必须采取书面形式。

第四，实践性的仓储合同必须有保管标的物的交付。

【知识83】

什么是委托合同

委托合同又称委任合同，指依双方当事人约定，一方为他方处理事务的合同。在委托合同关系中，一方当事人为委托人，另一方当事人为受托人。

委托合同具有如下特征。

第一，委托合同的目的是处理或管理委托人的事务。这里的“事务”既包括法律行为，也包括事实行为，但法律另有规定或具有较强人身性质的事务不能委托他人代办(如婚姻登记)。

第二，委托合同为诺成合同及不要式合同。委托合同的当事人意思表示一致时，合同即告成立，无须以物的交付或当事人书面约定作为合同成立的要件，因此，委托合同为诺成合同而非实施合同。委托合同原则上为不要式合同，当事人可以根据实际情况选择适当的形式，但法律规定应以书面形式的除外。

第三，委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。委托合同可以有偿，也可以为无偿，完全取决于当事人的约定或就个别事项由法律特别规定。一般说来，商事委托应以有偿为原则，而普通民事委托以无偿为原则。

委托合同与承揽合同二者的区别在于：

①承揽合同以完成一定工作为要素，而委托合同则不以受托人完成事务的一定结果为必要；

②承揽合同注重工作的完成成果，承揽人可以将承揽的工作的次要部分交由他人完成，而委托合同注重的是处理事务的过程，受托人原则上不得“复委任”；

③承揽合同为有偿合同，而委托合同也可以是无偿的，只有在双方当事人约定报酬时，受托人可以就其已处理事务部分请示相应的报酬。

【知识84】

行纪合同与信托、代理的区别

行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

1.行纪合同的特征

行纪合同有如下法律特征。

第一，行纪合同是独立有名合同。

把行纪合同规定为有名合同是世界上多数国家的通例。在我国民法学界，大部分学者也认为，作为一种在经济生活中有重要影响并广为人们所接受的合同类型，行纪合同应当规定为独立有名合同。

第二，行纪人是以自己的名义为委托人办理一定的贸易事务。按照法律关于行纪合同的规定，行纪人为委托人办理委托事务，是以自己的名义与第三人发生权利义务关系，委托人与第三人不发生直接的权利义务关系，也不对行纪人的行为承担责任。

第三，行纪人办理贸易事务是为了委托人的利益。虽然行纪人是以自己的名义办理事务，但其行为是为了实现委托人的商业目的。所以行纪人与第三人建立的权利义务最终仍要通过行纪合同实际转嫁给委托人。正因为如此，法律才要求行纪人在办理事务时，要充分考虑委托人的利益，同时也要求委托人要为行纪人的行为承担一定风险。

第四，行纪合同是双务有偿合同、诺成合同和不要式合同。

行纪人负有为他方办理买卖或其他商事交易的义务，而委托人负有给付报酬的义务，双方的义务相互对应；同时，行纪人完成事务须收取报酬，即为有偿服务而不是无偿的。尽管法律也规定，在当事人另有约定的情况下，行纪合同也可以是无偿的，但多数情况下，行纪合同仍是有偿的。

2.行纪合同与信托的区别

行纪合同与信托的区别主要有以下几点：

①行纪合同体现的是合同债权关系，而信托制度体现的则是他物权法律关系；

②行纪合同的当事人只有两方：即行纪人和委托人，而信托制度的当事人则有三方：即信托人、受托人和信托受益人；

③行纪合同为诺成合同，其成立以当事人意思表示一致为准，而信托制度则是一种实践法律行为，须以财产交付给受托人为成立要件，且取得该财产利益的是受益人而非信托人；

④行纪合同与信托制度的法律责任也有差异，违反行纪合同，承担的主要是违约责任，而违反信托制度，当事人所要承担的是完全不同于合同责任的信托责任。

3.行纪合同与代理的区别

在代理法律关系中，代理人也是接受被代理人的委托，为了代理人的利益从事一定的行为，这一点与行纪合同有相似之处。所不同的是，在行纪合同中，行纪人是以自己的名义从事商业活动，并直接与第三人产生权利义务关系，委托人与第三人并无直接的权利义务关系。但在代理中，代理人是以被代理人的名义从事一定的法律行为，其行为所产生的权利和义务由被代理人直接承受，代理人自己则不能直接承受。

【知识85】

居间合同中当事人的义务

居间合同中居间人有如下义务：

①居间人须从诚实信用的原则出发，忠实履行自己的居间职责，对委托人与第三人的缔约不得有意地加以阻挠，对缔约条件不得施加不利的影响；

②居间人要按照实际情况对委托人与第三人缔约的意向和条件进行如实的公正的介绍，不得弄虚作假，禁止诈欺行为；

③对于无订约能力人、无支付能力人，居间人不得为其缔约进行“穿针引线”；

④当委托人要求居间人不得将自己的姓名、名称、商号告知相对人时，居间人负有不告知的义务。

居间合同中委托人的义务有：

①支付报酬的义务；

②无论委托人与第三人是否缔约成功，依合同约定为中间介绍服务、信息咨询服务所花费的居间费用，由委托人支付，但当事人另有约定或法律另有规定的除外；

③委托人不得擅自改变或取消委托指示，当居间人根据委托人的指示已开始实施居间行为或居间活动已完成并取得成功时，委托人不得无故改变或取消指示。

【知识86】

如何处理合同纠纷

当事人之间发生合同纠纷时，可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁条款，提请仲裁机构仲裁。事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。

所谓协商，指合同当事人双方在自愿互谅的基础上，按照法律、政策的规定，通过摆事实讲道理解决纠纷的一种办法。当事人自行协商解决合同纠纷应遵循两个原则：一是平等自愿原则，协商是平等民事主体之间分清责任是非，在互利、互谅、互让基础上解决纠纷，任何一方不得以威胁或行政命令等手段强迫对方进行协商，否则对方有权拒绝；二是合法的原则，自行协商达成的协议要符合国家的法律和政策，协议内容不得违反法律和政策的原则精神及具体规定，也不得损害国家、集体和第三人的合法权益。采用自行协商方法一般限于解决案情简单、责任分歧不很大的合同纠纷。

调解的方法，指第三人在合同当事人之间斡旋，促使双方当事人达成一致意见，从而解决纠纷的方法。这里的调解一般是指诉讼外的调解。其优点是程序简便，当事人易于接受，解决纠纷迅速及时，不至于久拖不决，从而避免经济损失的扩大。并且调解协议是在分清是非、明确责任、双方当事人共同自愿达成，能较彻底地解决纠纷。当事人既可以要求调解，也可以不经调解直接根据仲裁协议申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

合同仲裁，是由仲裁机关依据双方当事人自愿将其争议交付裁决的协议，按照法律规定对合同争议事项进行居中判断和裁决的法律制度。《中华人民共和国仲裁法》规定平等主体的公民、法人和其他经济组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。仲裁方法是当事人自愿选择的方法，其前提是合同中的仲裁条款或者当事人达成的书面仲裁协议。另外，仲裁地点、仲裁机构以及具体争议事项的提交，也都要根据双方当事人的意志在仲裁协议中自主选择决定。合同仲裁的优点是方便、简单、及时、节省金钱。合同仲裁实行一次裁决制度，即仲裁机构作出的一次性裁决，是发生法律效力的裁决，当事人既不能申请复裁也不能提起诉讼。合同纠纷经仲裁作出裁决后，即发生法律效力，双方当事人必须执行。

合同纠纷的第四种解决方法是诉讼。所谓诉讼指合同纠纷的一方当事人诉诸国家审判机关，由人民法院对合同纠纷案件行使国家审判权，按照民事诉讼法规定的程序，进行审理，查清事实、分清是非、明确责任、认定双方当事人的权利义务关系，解决纠纷。诉讼是解决合同纠纷的最有效的手段和方式。诉讼方法的另一个特点是必须严格依照法定程序进行，比较耗费时间和金钱。一般来说，对一些较为复杂，涉及面广，对方当事人比较难对付、处理结果对其具有较大利害关系、标的较大以及结果较难执行的案件，宜选择诉讼方式解决。

采用诉讼方式解决合同纠纷，固然是解决合同纠纷的最强硬手段，但根据实际情况以及依照我国民事诉讼法的规定，诉讼当事人在诉讼过程中，仍然可以在法院的主持下进行调解。该调解形成的结果，即调解书，具有与生效的判决书同样的法律效力，法院主持下的调解也是解决合同纠纷的一个可以选择的方式。

【知识87】

诉讼中当事人的权利和义务

了解当事人在诉讼中享有什么权利，应承担什么义务，这对当事人是十分重要的。人民法院通常会在受理案件后告知当事人在诉讼中的权利和义务，在开庭审理前会再次告知当事人诉讼权利和义务。在实际诉讼中，许多当事人并不清楚自己可以享有什么权利，承担什么义务，这对当事人充分行使权利显然是不利的。

当事人享有以下的诉讼权利。

第一，要求人民法院公正审判的权利。包括请求司法保护，委托诉讼代理人进行诉讼的权利和申请审判人员回避的权利。原告有起诉的权利，被告有反驳和反诉的权利，原告和被告都有权聘请律师或其他的公民参加到诉讼中来。在诉讼过程中，发现应当回避而没有回避的审判人员和其他有关人员参加审判工作的，有权申请其回避，要求人民法院对案件进行公正审判。

第二，维护当事人诉讼请求的诉讼权利。包括使用本民族语言文字进行诉讼的权利，收集、提供证据的权利，进行辩论的权利，查阅与本案有关材料的权利，复制与本案有关的材料和法律文书的权利，请求传唤证人的权利，要求鉴定或重新鉴定有关证据的权利，调查和现场勘验的权利，请求人民法院合议庭补正庭审笔录错误的权利等。

第三，处分实体权利和诉讼权利的权利。当事人双方都有权请求以调解的方式结束诉讼的权利，原告有放弃、变更诉讼请求的权利，被告有反驳原告的起诉、提起反诉的权利，双方当事人可以自行和解结束诉讼，双方均有权提起上诉和申诉的权利等。当事人在诉讼中应当承担如下诉讼义务：

①依法行使诉讼权利、不得滥用诉讼权利来阻碍诉讼程序的顺利进行；

②遵守诉讼程序，服从法庭指挥，尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，使诉讼按法定程序和方式进行；

③自觉履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

【案例】

山东某修理厂诉北京某开发总公司

转让技术案

原告(受让方)：山东省某汽车修理厂(以下简称修理厂)。

法定代表人：郝一岭，修理厂厂长。

委托代理人：张风祥，修理厂副厂长。

委托代理人：史其超，北京市东城区法律顾问处律师。

被告(出让方)：北京市某开发总公司(以下简称开发总公司)。

法定代表人：沙万泉，开发总公司董事长。

委托代理人：张启祯，开发总公司科技开发部经理。

委托代理人：陈金占，北京市崇文区法律顾问处律师。

1985年4月23日，原告修理厂与被告开发总公司签订了“立式振动光饰机”技术转让合同。合同规定：开发总公司向修理厂提供全部技术图纸资料，并派技术人员对修理厂进行人员培训和样机调试；修理厂向开发总公司支付技术转让费12000元；修理厂如调试失败，达不到设计要求，开发总公司退还全部技术转让费；自合同生效之日起，双方如有违约情况，对违约方处以每日0.1%(转让费)的违约金。合同中还规定了双方利润提成、商标使用、技术人员报酬和双方均不得向第三方扩散技术等条款。合同签订后，修理厂即付给开发总公司技术转让费12000元，并提走全部技术图纸，按图纸进行样机生产。在生产过程中，修理厂发现图纸中多处有差错，按图纸生产出的样机，无法使用。为此，修理厂几次派人同开发总公司协商，解决图纸差错问题，但双方未达成一致意见。修理厂于1986年1月向北京市东城区人民法院起诉，要求人民法院裁决终止合同；开发总公司退还全部技术转让费，并按合同规定，对开发总公司处以每日0.1%的违约金；赔偿由于图纸错误造成废品的经济损失。被告开发总公司则辩称：合同不能如期履行，是因为原告无加工能力，又没有按机械产品生产规律进行生产准备即投入生产，造成开发总公司无法进行后期工作。

东城区人民法院受理此案后，委托中国技术市场开发中心对“立式振动光饰机”技术转让合同的标的进行了技术鉴定和现场调查。鉴定报告指出：“施工蓝图上存在着大量差错，图纸零乱，标注不全，无技术人员签名。该图纸不符合国家有关规定，不能用于投产。”“68张技术图纸中有22张有重大差错”“有些施工蓝图标注尺寸不全，无法下料，也无法检验。”修理厂制作的零件，经检查符合开发总公司的图纸要求。由于设计存在根本性的错误，造成加工组装的设备全部报废，损失达11101.28元。东城区人民法院依据《中华人民共和国经济合同法》的规定和中国技术市场开发中心提供的技术鉴定报告，认为修理厂和开发总公司原签订的技术转让合同是有效的；合同不能履行的主要原因是被告提供的技术图纸差错多，不能用于实际投产。被告是引起纠纷的责任方。

东城区人民法院在查明事实、分清责任后，依照《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》的规定，主持双方进行调解。被告开发总公司承认由于转让不成熟的技术给对方造成了经济损失，并表示愿意赔偿；原告也做出适当让步，减少要求赔偿的数额，放弃了要求被告偿付违约金的请求。原告和被告双方自愿达成协议：

①双方于1985年4月23日签订的“立式振动光饰机”技术转让合同终止履行；

②被告退还原告技术转让费12000元，赔偿原告损失费9000元；

③原告将“立式振动光饰机”技术图纸资料退还被告，将制造样机所用材料交与被告；

④原告不得再利用被告提供的技术，生产光饰机及将该技术向他人扩散。

第四篇 证券法律知识

第11章 证券的上市、交易与交易的禁止

【知识88】

经理人要掌握证券知识

证券指证明有关经济权利的凭证。证券主要有三个特征：一是证券必须依法依照国家法律或行政法规的规定签发，必须依法定格式书写或制作，证券上记载的内容必须合法；二是证券上记载的权利受法律保护，对持有人和有关当事人都具有法律约束力；三是证券须采用书面形式或具有同等功效的形式。

证券有广义和狭义之分。广义的证券一般指财物证券(如：货运单、提单等)、货币证券(如：支票、汇票、本票等)和资本证券(如：股票、公司债券、基金凭证等)。狭义的证券仅指资本证券。我国证券法规定的证券为股票公司债券和国务院依法认定的其他证券。其他证券主要是指投资基金凭证，非公司企业债券，国家政府债券等。本章将着重介绍有关股票、公司债券、企业债券和证券投资基金的发行、交易以及与之相关的证券管理规定。

证券法的原则是什么？

1.公开、公平、公正原则

公开原则指市场信息要公开，证券市场的透明度高。在内容上，凡是可能影响投资者决策的信息都应当公开，如公司章程，有关财务会计资料，本次所要发行证券的发行对象、发行品种、发行条件、发行价格、招股说明书等。公开的形式包括向社会公告，将有关信息刊登在报纸或刊物上，将有关资料置备于有关场所，供公众随时查阅等。公开的信息还必须及时、完整、真实、准确。

公平原则指所有市场参与者都具有平等的地位，其合法权益都应受到公平的保护。他们在证券发行和交易中，应当机会均等、待遇相同。

公正原则指在证券发行和交易中的有关事务处理上，要在坚持客观事实的基础上，做到一视同仁，对所有证券市场参与者都要给以公正的待遇。特别是证券监管机关，在处理问题时坚持公正原则尤为重要。

2.自愿、有偿、诚实信用原则

自愿指当事人有权按照自己的意愿参与证券发行与证券交易活动，其他人不得干涉，也不得采取欺骗、威吓或胁迫等手段影响当事人决策。

有偿指在证券发行和交易活动中，一方当事人不得无偿占有他方当事人的财产和劳动。付出了资金就有权取得证券，付出了证券就有权获取资金；付出了资金就有权得到满意的服务，相反获取了服务费也应为客户提供满意的服务。

诚实指要客观真实，不欺人，不骗人；信用指遵守承诺，并及时、全面地履行承诺。

3.守法原则

守法即是遵守法律、法规，这是我们在一切社会活动中都必须遵守的原则。我国《证券法》规定证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵交易市场的行为。这里不仅强调要遵守法律、行政法规，还明确提出法律禁止的三种证券欺诈行为。

根据《证券法》的规定，在中国境内，股票、公司债券和国务院认定的其他证券的发行和交易，适用证券法的规定。证券法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易，则由法律、行政法规另行规定。

4.证券业与其他金融行业经营分业管理原则

我国《证券法》规定证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。证券业、银行业、信托业和保险业都属金融行业，但又都有各自的业务领域，证券业是以买卖证券为主要业务的行业；信托业是一种受人之托，代人理财的行业；保险业是集聚资金、补偿损失、分担风险的行业。

加上我们的法律规定不够完备，监管手段还不够有力，实行合业经营、合业管理的风险太高，因此目前尚不具备实行合业经营、合业管理的条件。

5.政府统一监管与行业自律原则

为控制和化解市场风险，维护市场正常秩序，必须对证券市场进行监管。对证券市场的监管包括政府设立证券监管部门进行监管和由证券经营机构等成立自律性组织进行监管。世界上对证券的监管有两种模式，一是国家集中统一的模式，一是自律模式；我国是实行政府统一的监管与行业自律相结合的模式。我国《证券法》规定国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理，同时在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律管理。

6.国家审计监督原则

国家审计监督是由国家审计机关对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券监督管理机构依法进行审计监督。我国《宪法》中明确规定国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财务金融机构和企事业组织的财务收支进行审计监督。我国《审计法》中也有相应的内容。证券监督管理机构属于证券业监督管理部门，在国家审计机关的监督范围之内。目前，我国的证券交易所、证券公司和证券登记结算机构均属国有，也在国家审计监督的范围之内。根据《证券法》的规定，即使将来出现非国有的证券公司，也属国家审计监督范围之内。

【知识89】

发行股票的条件

为了规范股票发行市场，防止出现欺诈行为，我国现行法律、行政法规制定了一系列的发行条件。根据规定，股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司，因股份有限公司发行股票时的情况的不同，应具备的条件也有所不同。

第一，设立股份有限公司申请公开发行股票的，应当符合7个条件(发起设立原则)：

①其生产经营符合国家产业政策，国家的产业政策因经济环境的不同会有所变化，这要因时而定；

②其发行的普通股限于一种，同股同权，同股同权即同种类股票的持有者具有同样的权利，强调“限于一种”和“同股同权”都是为了保护社会公众投资者的利益；

③发起人认购的股本数不少于公司拟发行的股本总额的35%，这主要是要求发起人多承担一些风险，保护社会公众及投资者的利益；

④在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元(国家另有规定的除外)，联系上一个条什来看，对以募集方式设立的股份有限公司的资本要求是很高的；

⑤向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的25%，其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10%，公司拟发行的股本总额超过人民币4亿元的，证监会按照规定可以酌情降低向社会公众发行的部分的比例，但是最低不少于公司拟发行的股本总额的10%(这主要是为了保证一部分社会公众能有机会投资于企业，以有利吸收社会闲散资金，保障公司股票的流通性)；

⑥发起人在近3年没有重大违法行为；

⑦国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

第二，原有企业改组设立股份有限公司申请发行股票的，除应符合设立股份有限公司申请公开发行股票所应符合的条件外，还应符合两个条件：

①发行股票前一年末的净资产在总资产中所占比例不低于30%，无形资产在净资产中所占比例不高于20%(国务院证券监督管理机构另有规定的除外)，这里强调其负债和无形资产都不能过高，以保障改组后企业能顺利地开展生产经营活动；

②公司近3年连续盈利，就是说，原企业要改组为股份有限公司，发行股票，还必须有良好的经营业绩。

国有企业改组设立股份有限公司公开发行股票的，国家拥有股份在公司拟发行的股本总额中所占的比例由国务院或国务院授权的部门规定。

第三，增资发行条件(募集设立)。

股份有限公司为了扩大生产经营规模需要，通过发行股票来增加资本。我国《证券法》规定，上市公司发行新股，可以向社会公开募集，也可以向原股东配售，但应当符合公司法有关发行新股的条件。根据我国《公司法》的规定，公司发行新股，必须具备四个条件。

①前一次发行的股份已经募足，并间隔1年以上；

②公司在最近3年内连续盈利，并可以向股东支付股利(公司以当年利润分派新股，不受此限)；

③公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载；

④公司预期利润可达到同期银行存款利率。

上市公司必须按招股说明书所列的资金用途使用发行股票所募资金，如要改变用途须经股东大会批准；擅自改变用途而未作纠正的，或未经股东大会认可的，不得发行新股。

第四，配股发行条件。

配股指上市公司为筹集资金依法向现股东增配新股。现股东可按其所持股份的比例认购配售股份，其中国有股和法人股的持股人可将配股权有偿转让给其他法人单位或社会公众。根据国务院证券监督管理机构的有关上市公司配股的规定，上市公司股东配股必须符合七项基本条件，即：

①配股募集资金的用途必须符合国家产业的规定；

②前一次发行的股份已经募足，并间隔1年以上，前一次发行包括配股等发行方式，间隔时间从公司前一次募足股份后的工商注册登记或变更登记日，至本次配股说明书的公布，其间隔不少于12个月；

③公司在最近3年内连续盈利，公司净资产税后利润率3年平均在10%以上，属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低于10%，但不低于9%；

④公司在最近几年来年内财务会计文件无虚假记载或重大遗漏；

⑤本次配股募集资金后，公司预测的净产税后利润率应达到同期银行个人定期存款利率；

⑥配售的股票限于普通股，配售对象为股权登记日登记在册的本公司全体股东；

⑦公司一次配股发行股份总额不得超过该公司前一次发行并募足股份后其普通股股份总数的30%，公司将本次配股募集资金用于国家重点项目和技改项目的，在发起人承诺足额认购其配股的情况下，则不受30%比例的限制。

第五，定向募集公开发行股票的条件。

定向募集公司是指由公司发起人和内部职工认购股份而设立的公司。定向募集公司申请公开发行股票除了要符合设立或改组设立股份有限公司发行股票所应符合的条件外，还应符合五个条件：

①定向募集所得资金的使用与其招股说明书所述的用途相符，并且资金使用效益良好；

②距最近一次定向募集股份的时间不少于12个月；

③从最近一次定向募集到本次公开发行期间没有重大违法行为；

④内部职工股权凭证按照规定范围发放，并且已交国家指定的证券机构集中托管，公司没有超范围、超数量发行内部职工股权证的行为，没有对内部职工股权证非法转让、炒买炒卖等违法现象；

⑤国务院证券管理机构规定的其他条件。

第六，发行境内上市外资股的条件。

股份有限公司发行境内上市外资股有两种情况：一是以募集方式设立公司发行境内上市外资股；二是公司增加资本发行境内上市外资股。针对这两种情况国家规定了不同的条件。根据国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定，以募集方式设立，申请发行境内上市外资的，应符合五个条件：

①要符合国有利用外资和国家有关固定资产投资立项的规定，所筹资金用途符合国家产业政策；

②发起人认购的股本总额不少于公司拟发行股本总额的35%，其出资总额不少于1.5亿人民币；

③拟向社会发行的股份达公司股份总数的25%以上，拟发行的股本总额超过4亿人民币的，其拟向社会发行股份的比例达15%以上；

④改组设立原有企业或者作为公司主要发起人的国有企业，在最近3年连续盈利，且没有重大违法行为；

⑤国务院证券管理机构规定的其他条件。

公司增加资本，申请发行境内上市外资股的，除应当符合上述第①个条件外，还须符合五个条件：

①公司前一次发行的股份已经募足，所得资金的用途与募股时确定的用途相符，资金使用效益良好；

②公司净资产总值不低于1.5亿元人民币；

③公司最近3年连续盈利；

④公司从前一次发行股票到本次申请期间没有重大违法行为；

⑤国务院证券管理机制规定的其他条件。

以发起方式设立的公司首次增加资本，申请发行境内上市外资股的，还应符合前述第③个条件。

第七，发行境外上市外资股的条件。

严格地说在境外发行上市外资股要符合境外的规定，但国内企业发行境外上市外资股，须由有关部门推荐，须报经中国国家证券监督管理机构批准。根据国务院证券监督管理机构《关于推荐境外上市预选企业的条件、程序及所需文件的通知》的规定，推荐境外上市预选企业应符合六个条件：

①符合国家产业政策，重点支持符合国家产业政策的大中型企业，向能源、交通、原材料等基础设施、基础产业和高新技术产业及国家支持的重点技改项目倾斜，适当考虑其他行业；

②对所筹资金的使用应有明确的安排，主要应用于企业生产发展，应符合向集约化经营转变的要求，部分资金也可用于调整资产负债结构、补充流动资金等；

③要有一定的和好的经济效益，企业改组后投入上市公司中的净资产一般不少于4亿元人民币，经评估或估算后的净资产税后利润率达到10%以上，税后净利润需达到6000万元以上。企业应连续3年盈利(对国家支持发展的基础设施建设项目，境外证券交易所对业债有豁免的除外)。募股后国有股一般应占控股地位；

④企业发行境外上市外资股筹预计可达4亿元人民币(折合5000万美元)以上；

⑤创汇水平一般需达到税后净利润额的10%，确保上市后分红派息有可靠的外汇来源；

⑥应有一定的知名度和经营管理水平，企业产品市场占有率在国内同行业中连续3年名列前茅等。

【知识90】

股票发行的程序

《证券法》规定，公开发行股票，必须依照法律规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理机构提交《公司法》规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。未经依法核准，任何单位和个人均不得向社会公开发行股票。国务院和国务院证券管理部门对股票发行程序作有一系列的具体规定。

1.提出申请

企业要发行股票，首先要获取预先资格，企业应按隶属关系征得省、自治区、直辖市或计划单列市人民政府(简称地方人民政府)或国务院有关主管部门的同意。经同意后，向直属证券管理部门提出申请，证券监督管理机构进行预先资格审定。被选定为可以向社会公开发行股票的企业还须经直属证券监督管理机构报请国务院证券管理机构核定发行额度。发行额度确定下来后，企业应按国务院证券监督管理机构制定的《申请公开发行股票公开报批材料标准格式》制作申报材料。要制作招股说明书等有关文件，同时要聘请具有证券从业资格的会计师事务所、律师事务所、资产评估事务所对企业资产进行评估、验证，为企业出具资产评估报告(如土地单独评估，还需提供土地评估报告)、盈利预测报告、财务报告和法律意见书等。还要聘请具有证券承销资格的证券经营机构签订承诺协议，企业还须选定拟挂牌发行时间不得超过8天。在申购阶段，由主承销商选择一家银行作为收款银行，同其签订收款协议，并将协议及收款网点报国务院证券监督管理机构。在申购时，每一股票账户的申购量对机构和个人都有上限规定，机构申购量的上限为发行公司发行后总股本的5%，个人申购量上限为发行后总股本的5‰。投资者也可用现金或票据申购，但每一股票账户现金申购款的上限为3万元。在进行申购后，主承销商应选定股票发行地的人民银行作为冻结银行，在冻结银行开设资金冻结专户，同其签订协议，并将协议报送国务院证券监督机构。在各申购缴款日末，申购款应从各收款银行划到冻结银行的冻结专户中，由具有证券从业资格的会计师事务所验资，并出具验资报告。验资结束后，主承销商按到账资金进行核查验证，确定有效申购总量，进行认购。若有效申购总量小于或等于股票发行量时，按其有效申购量认购，余股按承销协议办理。若有效申购总量大于股票发行量，则根据股票发行量和有效申购总量计算配售比例。配售比例I=股票发行量/有效申购总量。按配售比例I试算每个账户可认购量。可认购量=有效申购量×配售比例I。若配售比例I能使可认购量满足“千人千股”的规定，则按其可认购量认购。若不能满足“千人千股”的规定，则随机抽出1000名申购者，每户配售1000股。然后计算配售比例II。配售比例II=(股票发行量-100万股)/(有效申购总量-100万股)，前已获1000股配售的投资者每人的实际认购量为：认购量=(有效申购量-1000)×配售比例II+1000；其他投资者各自的认购量为：认购量=有效申购量×配售比例II。配售结束后，主承销商即解冻申购资金余款，并在指定报刊上公布申购结果及配售比例和退款公告。

2.股票发行价格

确定股票发行价格是发行工作中最重要的内容，既要考虑发行人的利益，又要考虑投资者的利益，还要顾及股票上市后的表现。确定股票发行价格的方式主要有两种，一是累积订单式，一是固定价格方式。累积订单式是由承销商与发行人先确定一个价格幅度，通过市场促销征集在各个价位上的需求量，然后再根据需求量确定发行价格。固定价格方式是由承销商与发行人商定一个固定价格，据此发售。我国是采取固定价格方式，由主承销商和发行人根据市盈率法来确定新股发行价，其计算公式为：

新股发行价格=每股税后利润×发行市盈率。

每股税后利润是股票投资回报的重要指标，其预测方法为：股票发行当年预测利润除以股票发行当年加权平均股本数。发行市盈率是股票市场价格与每股税后利润的比率。

【知识91】

公司债券和企业债券的特征

债券指企业(包括公司)或政府向社会公众筹集资金而向出资者出具的债务凭证。持有者凭借这种凭证有权在约定期限内要求发行者还本付息。债券是有价证券的一种。按不同的标准，债券可分为：记名债券、不记名债；担保债券、不担保债券；公司债券、企业债券，等等。

公司债券指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。企业债券是由企业依照法定程序发行的、约定在一定期还本付息的有价证券。

因此，公司债券和企业债券具有如下特征。

第一，公司债券和企业债券发行的主体。公司债券的发行主体只限于股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司。其他任何公司、企业或个人都不能发行公司债券。企业债券的发行主体是具有法人资格的企业。

第二，公司债券和企业债券是一种有价证券。有价证券指标明了一定票面金额，证明持有人拥有一定财产权的一种凭证。

第三，公司债券和企业债券注有还本付息日期。这一点与股票是不一样的，股票上不必注明日期。

第四，公司债券和企业债券须依照法定程序发行。公司举债一般有两种形式：一是向特定主体借贷；一是向不特定主体发行债券。向特定主体借贷程序比较简单。向不特定主体发行债券程序要复杂一些。我国《公司法》规定，公司发行债券要依法发行。

第五，发行公司债券和企业债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

【知识92】

发行公司债券和企业债券的条件

由于公司债券是向社会公众发行的，社会公众是否购买公司债券，完全要视该公司的资信情况而定，公司凭自己所拥有的财产对购券人担保。《公司法》对企业发行债券的条件作了严格的规定。

第一，股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元。规定这样的限额，主要是要保证发债公司具有足够的偿债能力。

第二，累计总额指公司成立以来发行的所有债券的尚未偿还部分。这一条也是为了保证公司的偿债能力，进而保证购券人的利益。

第三，最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。可分配利润是指公司依法缴纳了各种税款、弥补了亏损、提足了法定公积金、法定公益金后所余的利润。这也是为了保护购券人的利益。

第四，筹集的资金投向符合国家产业政策支持的行业。这一条要求是从有利于国家宏观管理出发的，主要是为了使社会资金流向国家经济各部门中按国家经济发展总体计划和产业政策要求最需要资金支持的部门。

第五，债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。国务院对公司债券限定利率主要是出于两个考虑：一是防止公司为了争取社会资金而不恰当地提高利率；二是为了防止金融市场的混乱。

第六，国务院规定的其他条件。

此外，我国《公司法》还就公司再次发行债券的条件作了限制的规定，即前一次发行的公司债券尚未募足，或已发行的公司债券或者其债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍处于继续状态的，不得再次发行公司债券。

《企业债券管理条例》规定，企业发行企业债券必须符合下列条件：

①企业规模达到国家规定的要求；

②企业财务会计制度符合国家规定；

③具有偿债能力；

④企业经济效益良好，发行企业债券前连续3年盈利；

⑤所筹资金符合国家产业政策。

【知识93】

公司债券和企业债券的发行程序

公司和企业发行公司债券和企业债券，对公司和企业的生产经营活动会产生重大影响，一方面发行债券筹集到大笔资金，能扩大生产经营活动，但同时也使公司背上了债务，将来不仅要还本，还要付息。这样重大的事项应由公司和企业的权力机关决定。在股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由董事会制订方案，股东大会或股东会作出决议。在国有独资公司发行公司债券，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。非公司性企业发行企业债券由其法定代表人决定并报请政府有关部门批准。

由于公司和其他各种企业等向社会发行债券筹资，有一个社会资金的配置问题，国家按宏观调控要求，必须掌握公司债券和其他各种企业发行债券的规模，同时还有一个维护金融秩序问题。因此，公司发行公司债券，在本公司的权力机关作出决议之后，还须报国务院证券管理部门批准。公司在向国务院证券管理部门报批时，应提交下列文件：

第一，公司登记证明。

第二，公司债券募集办法，募集办法中应载明：公司名称、债券总额和债券的票面金额、债券的利率、还本付息的期限和方式、债券发行的起止日期、公司净资产额、已发行的尚未到期的公司债券总额、公司债券的承销机构。

第三，资产评估报告和验资报告。

国务院证券管理部门对公司上报的发债申请，应依照《公司法》的规定审查并决定批准或是不批准。对已作出的批准，如果发现不符合《公司法》规定的，应予撤销。尚未发行公司债券的，停止发行；已经发行公司债券的，发行的公司应当向认购人退还所缴款项并加计银行同期存款利息。

非公司性企业发行企业债券也要报经政府有关部门批准，中央企业发行企业债券，要报经中国人民银行会同国家发展计划委员会审批；地方企业发行债券，由中国人民银行直属分行会同有关省级计划部门审批。企业在向人民银行报批时，应提交下列文件：

①发行企业债券的申请书；

②营业执照；

③发行章程；

④经会计师事务所审计的企业近3年的财务报告；

⑤企业债券用于固定资产投资，按照国家有关规定需要经有关部门审批的，还应报送有关部门的审批文件。

【知识94】

可转换公司债券的发行

可转换公司债券指上市公司和重点国有企业依照法定程序发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。可转换公司债券的发行、上市、转换股份及其相关活动，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。可转换公司债券在转换股份前，其持有人不具有股东的权利义务。可转换公司债券可以依法转让、质押和继承。

上市公司发行可转换公司债券，应当符合下列条件：

①最近3年连续盈利，且最近3年净资产利润率平均在10%以上；属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低，但是不得低于7%；

②可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70%；

③累计债券余额不超过公司净资产额的40%；

④募集资金的投向符合国家产业政策；

⑤可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平；

⑥可转换公司债券的发行额不少于人民币1亿元；

⑦国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

重点国有企业发行可转换公司债券，除应当符合上述第③、④、⑤、⑥、⑦项条件外，还应当符合下列条件：

①最近3年连续盈利，且最近3年的财务报告已经过具有从事证券业务资格的会计师事务所审计；

②有明确、可行的企业改制和上市计划；

③有可靠的偿债能力；

④有具有代为清偿债务能力的保证人的担保。

发行可转换公司债券，必须依照《公司法》和《可转换公司债券管理暂行办法》的规定报经批准。

因此，申请发行可转换公司债券，应当向国务院证券监督管理机构报送下列文件：

①发行人申请报告；

②股东大会作出的发行可转换公司债券的决议或者国有企业主管部门同意发行可转换公司债券的文件；

③省级人民政府或者国务院有关企业主管部门的推荐文件；

④公司章程或者企业组织章程；

⑤可转换公司债券募集说明书；

⑥募集资金的运用计划和项目可行性研究报告；

⑦偿债措施、担保合同；

⑧经会计师事务所审计的公司最近3年的财务报告；

⑨律师事务所出具的法律意见书；

⑩与承销商签订的承销协议；

（11）国务院证券监督管理机构要求报送的其他文件。

如果得到批准发行之后，所发行的可转换公司债券采取记名式无纸化发行方式。

并且应当由证券经营机构承销，证券经营机构应当具有股票承销资格。承销方式由发行人和证券经营机构在协议中约定。

发行人应当在承销期前2至5个工作日内，将可转换公司债券募集说明书刊登在国务院证券监督管理机构规定的至少一种全国性报刊上。证券经营机构应当将可转换公司债券的募集说明书置于营业场所，并有义务提醒认购人阅读可转换公司债券募集说明书。可转换公司债券募集说明书有效期为6个月，自可转换公司债券募集说明书签署之日起计算。可转换公司债券募集说明书失效后，可转换公司债券的发行必须立即停止。

发行人和证券经营机构应当在可转换公司债券承销期满后的15个工作日内，向国务院证券监督管理机构提交承销情况的书面报告。

可转换公司债券的最短期限为3年，最长期限为5年。

上市公司发行可转换公司债券的，以发行可转换公司债券前1个月股票的平均价格为基准，上浮一定幅度作为转股价格。重点国有企业发行可转换公司债券的，以拟发行股票的价格为基准，折扣一定比例作为转股价格。

前一次发行的债券尚未募足的，或是对已发行的债券有延迟支付本息的事实，仍处于继续延期支付状态的，不得发行可转换公司债券。

上市公司发行的可转换公司债券，在发行结束6个月后，持有人可以依据约定的条件随时转换股份。重点国有企业发行可转换公司债券，在该企业改建为股份有限公司且其股票上市后，持有人可以依据约定的条件随时转换股份。

可转换公司债券转换为股份后，发行人股票上市的证券交易所应当安排股票上市流通。

发行人应当在每一季度结合后的2个工作日内，向社会公布因可转换公司债券转换为股份所引起的股份变动情况。转换股累计达到公开发行普通股的10%，发行人应当及时将有关情况予以公告。

因可转换公司债券转换为股份引起股份变动的，发行人应当根据有关法律、行政法规的规定，于每年年检期间，向工商行政管理部门申请办理注册资本变更登记。

可转换公司债券发行后，因发行新股、送股及其他原因引起公司股份发生变动的，发行人应当及时调整转股价格，并向社会公布。

可转换公司债券持有人请求转换股份时，所持债券面额不足转换一股股份的部分，发行人应当以现金偿还。

法人因可转换公司债券转换成为股份，直接或者间接持有上市公司发行在外的普通股达到5%时，应当在3个工作日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所和上市公司作出书面报告，并向社会公告。

重点国有企业发行可转换公司债券，转换期满时仍未转换为股份的，利息一次性支付，不计复利。

可转换公司债券到期未转换的，发行人应当按照可转换公司债券募集说明书的约定，于期后5个工作日内偿还本息。

可转换公司债券发行人未按期偿还本息的，除支付本息外，应当按每日1‰的比例向债权人支付赔偿金。

【知识95】

证券投资基金

证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资的方式。证券投资基金主要有如下特点。

第一，投资基金的单位面值一般都较低，在我国，每份基金单位面值为人民币1元。投资基金的管理费用和购买费用一般都较低，美国的基金管理费用为基金资产净值的1%～5%，开放型基金买卖时不收手续费，在国际市场上，投资基金的管理费一般为基金资产净值的1%～2.5%，投资者购买基金缴纳的费用，通常为认购数额的2.57‰。单位面值低，管理费用和购买费用较低都有利于吸引社会闲散资金。

第二，实行专家管理。投资者的资金集中起来组成基金，一般都是由投资基金管理公司去管理使用资产，这种公司一般都聘请具有相当业务素质和业务经验的专家来管理。这比起在股票投资中由投资人自行决定买卖股票来说，更有利于社会上广大的投资者，减少盲目投资，同时也有利于资产得到更高的投资回报。

第三，实行组合投资。根据我国《证券投资基金管理暂行办法》的规定，一个基金投资于股票、债券的比例，不得低于该基金的资产总值的80%。一个基金持有一家上市公司的股票，不得超过该基金资产净值的10%。这种组合投资的做法，有利于分散风险，保障投资者资产的安全。

第四，以间接投资的形式，取得直接投资的效果。证券投资基金是一种间接的证券投资方式，投资者是通过购买基金而间接地投资于证券市场。投资者通过购买基金而持有公司的股票，进而能享受公司的利润分配，但投资者本身并不去参与公司的管理。

证券投资基金的种类很多，有开放式基金与封闭式基金，股票基金与债券基金，等等。开放式基金指基金发行总额不固定，基金单位总数随时增减，投资者可以按基金的报价在国家规定营业场所申购或者赎回基金单位的一种基金。基金单位指基金发起人向不特定的投资者发行的，表示持有人对基金享有所有权、收益分配权和其他相关权利，并承担相应义务的凭证。封闭式基金指事先确定发行总额，在封闭期内基金单位总数不变，基金上市后投资者可以通过证券市场转让、买卖基金单位的一种基金。股票基金指主要投资于股票的基金，债券基金指主要投资于债券的基金。根据我国《证券投资基金管理暂行办法》的规定，基金发起人可以申请设立开放式基金，也可以申请设立封闭式基金。

【知识96】

公司如何申请设立基金

根据《证券投资基金管理暂行办法》的规定，申请设立基金，应当具备五项条件。

第一，主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司。证券公司是由国务院证券监督管理机构依法批准设立的在证券市场上经营证券业务的非银行金融机构。信托投资公司是“受人之托，代人理财”的非银行金融机构。基金管理公司是依法成立的专门从事管理和运用基金资产的非银行金融机构。

第二，每个发起人的实收资本不少于3亿元，主要发起人有3年以上从事证券投资经验及连续盈利的记录(基金管理公司除外)。

第三，发起人、基金托管人、基金管理人有健全的组织机构和管理制度，财务状况良好，经营行为规范。

第四，基金托管人、基金管理人有符合要求的营业场所、安全防范设施和与业务有关的其他设施。

第五，国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

申请设立开放式基金，还必须在人才和技术设施上能够保证每周至少一次向投资者公布基金资产净值和申购、赎回价格。

封闭式基金扩募或者续期，应当具备下列条件，并报经国务院证券监督机构批准：年收益率高于全国基金平均收益率；基金托管人、基金管理人最近3年内无重大违法、违规行为；基金持有人大会和基金托管人同意扩募或者续期；国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

另外，设立基金须报经国务院证券监督管理机构批准。基金发起人申请设立基金，应当向国务院证券监督管理部门提交下列文件：

①申请报告；

②发起人名单及协议；

③基金契约和托管协议；

④招募说明书；

⑤证券公司、信托投资公司作为发起人的，经会计师事务所审计的发起人的最近3年的财务报告；

⑥律师事务所出具的法律意见书；

⑦募集方案；

⑧国务院证券监督管理机构要求提交的其他文件。

设立基金的申请经国务院证券监督管理机构批准后，发起人便可募集资金。但这时还不能说基金已经成立。只有当募集的数额达到一定要求时，基金才告成立。根据规定，封闭式基金的存续时间不得少于5年，最低募集不得少于2亿元。封闭式基金募集期限为3个月，自该基金批准之日起3个月内募集的资金超过该基金批准规模的80%.的，该基金方可成立。开放式基金自批准之日起3个月内净销售额超过2亿元的，该基金方可成立。达不到上述要求的，基金不能成立。如果基金不能成立，基金发起人必须承担基金募集费用，已募集的基金并加计银行活期存款利息必须在30天内退还基金认购人。

证券投资基金的发行方式有网上发行和网下发行两种方式。网上发行，即将所要发行的基金单位通过与证券交易所交易系统联网的证券营业部，向社会公众出售。网下发行，即将所要发行的基金单位通过证券或银行营业网点向社会公众发售。

【知识97】

股票上市交易的条件和程序

为了更好地发挥股票市场筹集资金、优化资源配置的功能，保证股票市场稳步健康发展，我国对股票的发行和上市采取“总量控制，现报家数”的管理办法，在控制总量的情况下，定期选择一部分企业上市。选择的标准是既要符合上市条件，又要符合国家产业政策。我国《证券法》规定国家对符合产业政策同时又符合上市条件的公司允许股票上市交易。我国目前在股票上市方面的产业政策是：重点支持农业、能源、交通、通信、重要原材料等基础产业和高新技术产业。

股票上市除了要符合国家的产业政策外，还必须符合国家规定的股票上市条件。由于我国国内上市的股票有A股和B股之分，两者的发行对象不同，其上市交易的条件也不一样。

根据我国《公司法》的规定，股份有限公司申请其股票上市交易必须符合下列条件：

①股票经国务院证券监督管理机构核准已向社会公开发行；

②公司股本总额不少于人民币5000万元；

③开业时间在3年以上，最近3年连续盈利，原国有企业依法改制而设立的，或者《公司法》实施后组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算；

④持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上；

⑤公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；

⑥国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

而股票上市大体要经过三道程序。

第一，报请国务院证券监督管理部门核准。

股份有限公司申请其股票上市交易，必须报经国务院证券监督管理机构核准。股份有限公司向国务院证券监督管理构机提出股票上市交易申请时，应当提交如下文件：

①上市报告书，包括公司基本情况，公司股东持股情况，公司经营业绩，公司财务状况及财务指标分析，公司内部审计监督制度，重要事项揭示，公司上市后3年内的发展规划及资金投向，公司上市后3年内的盈利预测等；

②申请上市的股东大会决议；

③公司章程；

④公司营业执照；

⑤经法定验证机构验证的公司最近3年或者公司成立以来的财务会计报告，包括公司的资产负债产、损益表、财务状况变动表和会计报表附注等；

⑥法律意见书和证券公司的推荐书；

⑦最近一次的招股说明书。

根据《证券法》的规定，国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。

第二，提请证券交易所安排上市。

股票上市交易申请经国务院证券监督管理机构核准后，其发行人应当向证券交易所提交核准文件和向国务院证券监督机构提出股票上市交易申请时提交的文件。证券交易所上市委员会应自收到申请之日起20个工作日内做出审核，6个月内安排该股票上市交易。

证券交易所同意申请人提出的股票上市申请并作出上市安排后，一方面要将有关安排文件报送国务院证券监督管理机构备案，一方面要通知申请人。

申请人在接到上市通知后，应与证券交易所签订上市协议书。上市协议书应当包括如下内容：

①上市费用的项目和数额；

②证券交易所为公司证券发行、上市所提供的技术服务；

③要求指定专人负责证券事务；

④上市公司定期报告、临时报告的报告程序及回复交易所质询的具体规定；

⑤股票停牌事宜；

⑥协议双方违反上市协议的处理；

⑦仲裁条款；

⑧证券交易所认为需要在上市协议中明确的其他内容。

第三，上市公告。

股票上市交易申请经证券交易所同意后，上市公告应当在其股票上市交易前5个工作日内，在国务院证券监督管理机构指定的全国报刊上公告经核准的股票上市有关文件和有关事项：

①股票获准在证券交易所交易的日期；

②持有公司股份最多的前10名股东的名单和持股数额；

③董事、监事、经理及有关高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况。

同时，上市公司还应将所公告的文件置备于指定场所(如公司所在地，拟挂牌交易的证券交易所，有关证券经营机构及网点)，供公众查阅。

【知识98】

股票暂停上市或终止上市的条件

我国《证券法》规定，上市公司丧失公司法规定的上市条件后，其股票依法暂停上市或者终止上市。我国《公司法》对股票暂停上市或者终止上市的情形作了具体规定。

1.股票上市的暂时停止

上市公司有下列情形之一的，由国-务院证券监督机构决定暂停其股票上市。

①公司的股本总额、股权分布等发生变化，不再具备上市条件；

②公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载；

③公司有重大违法行为；

④公司最近3年连续亏损。

2.股票上市的终止

股票上市的终止情形与暂停情形基本相同，只是程序和要求上有差异，其中有暂停情形第②项、第③项所列情形之一，经查实情况严重的，终止其股票上市；有暂停情形之一，经查实后果严重的，终止其股票上市；有暂停情形第①项、第④项所列情形之一，在限期内未能清除，不具备上市条件的，终止其股票上市。

公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产的，由国务院证券管理部门终止其股票上市。

【知识99】

股票交易的程序

进行股票交易大致须经过开户、委托、成交和结算与交收四个阶段。

1.开户

要进行股票交易，必须先开户，开户包括开设证券账户和资金账户。

第一，开设证券账户。证券账户用于记载投资者所持有证券的种类、名称、数量及相应权益和变动情况。在我国，证券账户分为个人账户和法人账户两种。年满18岁的中国公民凭有效身份证件(居民身份证)即可到证券登记结算机构开立个人账户。开立法人账户须提供有效法人证明文件(营业执照)和法人代表证明书及其居民身份证。一般的证券账户只能进行A股、债券和基金现货交易，如要进行B股交易和债券回购交易需另行开户和办理相关手续。每个投资者只能开设一个证券账户，不得重复开户。

第二，开设资金账户。投资者要进行股票交易须在证券公司开设资金账户，用以存放买人股票所需资金和卖出股票取得的价款。开设资金账户须持证券账户和有效身份证件和一定的保证金办理。

2.委托

进行股票交易只能委托证券交易所的会员(即证券商)进行。投资者给证券商的委托指令必须指明买进或卖出股票的名称(或代码)、数量和价格。股票的名称，一般用四个字的简称，股票代码在上海证券交易所为6位数，在深圳证券交易所为4位数。证券交易的数量以“手”为单位，每100股为一标准手(基金以100基金单位为一标准手，债券以100元面值为一张，以10张即1000元面值为一标准手)。委托方式一般有柜台递单委托、电话自动委托、电脑自动委托和远程终端委托四种。

3.成交

证券商接到委托后，即将委托指令传送到证券交易所的联合主机，经过自动检测系统检测合法无误后，即可进行交易。交易时间为每周一至周五上午9：30至11：30，下午1：00至3：00(法定公众假日除外)。交易采取集中竞价方式进行。

4.结算与交收

股票结算指股票交易成交后对买卖股票双方应收或应付的股票和价款进行计算核定，并转移股票和资金的行为。股票结算包括股票的结算和资金的结算两个方面，在股票交易成交后，其卖出方卖出的股票应转到买方的账户上，同时将买人方买人股票所需要支付的资金划转到卖出方的账户上，对实物股票交易的结算，需要对股票进行清点鉴别，并在买卖双方之间支付，对记名。股票所载持有人姓名还须进行更改。对无纸化股票的交易结算，由证券登记结算机构对电脑记载的有关数据资料作出更改。

【知识100】

公司债券交易的程序

根据我国《证券法》和《公司法》的规定，公司债券可以上市交易。公司申请其发行的公司债券上市交易，必须报经国务院证券监督管理机构核准。

公司申请其公司债券上市交易必须符合如下条件：

①公司债券的期限为1年以上；

②公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；

③公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。

同时，公司债券上市还应当遵循一定的交易程序。

第一，向国务院证券监督管理机构申请核准。

公司申请公司债券上市交易，应向国务院证券监督管理机构申请核准，在提出申请时，应当提交下列文件：

①上市报告书主要内容包括：公司名称、法定地址及概况，公司的主要业务状况，公司的主要财务状况，债券的发行地和转让情况，与其证券市场价格变动有关的注意事项，公司的发展前景，上市契约的纲要等内容；

②申请上市的董事会决议，即公司董事会就公司债券上市交易的决议；

③公司章程；

④公司营业执照；

⑤公司债券募集办法，应包括下列主要事项：公司名称，债券总额和债券的票面金额，债券的利率，还本付息的期限和方式，债券发行的起止日期，公司净资产额，已发行的尚未到期的公司债券总额，公司债券的承销机构；

⑥公司债券的实际发行数额，即公司发行债券实际收到的资金数额。

第二，提请证券交易所安排上市。

公司债券上市交易申请经国务院证券监督管机构核准后，其发行人应当向证券交易所提交核准文件和向国务院证券监督管理机构提出公司债券上市交易申请时提交的文件。

证券交易所应当自接到该债券发行人提交的文件之日起3个月内，安排该债券上市交易；

第三，上市公告。

公司债券上市交易的申请经证券交易所同意后，公司债券发行人应当在其公司债券正式上市交易5日前在国务院证券监督管理机构指定的全国报刊上公告公司债券上市报告、核准女件及有关上市申请文件。

同时，公司还应将所公告的文件置备于指定场所，供公众查阅。

【知识101】

公司债券暂停上市或终止上市的条件

公司有下列情形之一的，由国务院证券监督管理机构决定暂停其公司债券上市交易：

①公司有重大违法行为；

②公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；

③公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用；

④未按照公司债券募集办法履行义务；

⑤公司最近2年连续亏损。

公司债券上市交易的终止情形与暂停情形基本一样，只是程度和要求上有差异。其中有暂停情形第①项、第④项所列形式之一经查实后果严重的，终止其上市交易；有暂停情形第②项、第③项、第⑤项所列情形之一，在限期内未能消除的，终止其债券上市交易；公司解散、依法被责令关闭或者被宣告破产的，由证券交易所终止其公司债券上市。

公司债券的具体交易程序与股票交易程序基本一致。

我国《证券法》中未对企业债券的上市交易直接作出规定。但根据《企业债券管理条例》规定，企业债券的转让，应当在经批准的可以进行债券交易的场所进行，非证券经营机构和个人不得经营企业债券的承销和转让业务。

【知识102】

证券投资基金交易的程序

我国《证券投资基金管理暂行办法》规定封闭式基金成立后，基金管理人、基金托管人可以向中国证监会及证券交易所提出基金上市申请。基金上市规则由证券交易所制定，报中国证监会批准。1998年3月16日，中国证监会同时批复《上海证券交易所证券投资基金上市规则》和《深圳证券交易所证券投资基金上市规则》，并于同日起施行。这两个规则的主要内容大致相同，相比之下《深圳证券交易所证券投资基金上市规则》略细一些。

首先申请上市的基金必须符合如下的条件：

①基金经国务院证券监管机构批准上市并公开发行；

②基金最低募集数为2亿元人民币；

③基金存续期不少于5年；

④基金持有人不少于1000人；

⑤基金管理人为经国务院证券监督管理机构批准设立的基金管理公司；

⑥基金托管人为经国务院证券监督管理机构和中国人民银行批准、具有开展基金托管业务资格的商业银行；

⑦基金的投资方向和投资比例符合有关规定及基金契约的要求；

⑧基金管理人、基金托管人有健全的组织机构和管理制度，财务状况良好，经营行为规范；

⑨国家法律、法规、规章和证券交易所规定的其他条件。

其次，投资基金上市应遵循一定的交易程序。

第一，向证券交易所提出投资基金上市申请应提交的文件为：

①上市申请书；

②上市公告书，至少应包括如下内容：基金概况，基金持有人结构及前10名持有人，基金设立主要发起人、基金管理人、托管人简介，基金投资组合情况，基金契约摘要，基金运作情况，财务状况，重要事项揭示，备查文件；

③批准设立和发行基金的文件；

④基金契约；

⑤基金托管协议；

⑥基金募集资金的验资报告；

⑦证券交易所1～2名会员署名的上市推荐书；

⑧国务院证券监督管理机构和中国人民银行对基金托管人的审查批准文件；

⑨国务院证券监督管理机构批准基金管理人员的营业执照；

⑩基金管理人注册登记的营业执照；

（11）基金托管人注册登记的营业执照；

（12）基金已全部托管的证明文件；

（13）证券交易所要求的其他文件。

向深圳证券交易所提出上市申请，除了要提交上述文件外，还应提供下列文件：①基金招股说明书；②基金管理公司章程。

第二，基金的上市批准。

证券交易所接到基金上市申请后，应进行审查，认为符合上市条件的，将审查意见以及拟定的上市时间连同相关文件一并报国务院证券监督管理机构批准。

获得国务院证券监督管理机构批准后，由证券交易所出具上市通知书。证券交易所还须同基金管理人或基金公司、基金托管人签定基金上市协议，以及有关服务合同。

第三，上市公告。

获准上市的基金，须于上市首日前3个工作日内在国务院证券监督管理机构指定的至少一种报刊上刊登公告。

基金管理人还应将《上市公告书》置备于基金管理人所在地、基金托管人所在地、证券交易所、证券经营机构及其网点，供公众查阅，同时报送国务院证券监督管理机构备案。

【知识103】

基金暂停上市或终止上市的条件

1.基金上市的暂时停止

基金上市期间出现下列情形之一的将暂时停止上市：

①发生重大变更而不符合上市条件；

②违反国家法律、法规，国务院证券监督管理机构决定暂停上市；

③严重违反投资基金上市规则；

④国务院证券监督管理机构和证券交易所认为须暂停上市的其他情况。

上海证券交易所的投资基金交易规则中，除上述规定外，还规定连续半年未缴纳上市月费的，也将被暂停上市。

2.基金上市的终止

基金上市期间，有下列情形之一的，终止上市：

①在暂停上市期间内未能消除被暂停上市的原因；

②基金封闭期满，未被批准续期的；

③基金经批准提前终止的；

④因重大违法、违规行为，基金被国务院证券监督管理机构责令终止的；

⑤其他必须终止的原因。

证券投资基金的具体交易程序与股票交易程序基本一致。

【知识104】

违法的证券交易行为

1.内幕交易行为

内幕交易指证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易的行为。这种行为的主体是内幕知情人员，行为特征是利用自己掌握的内幕信息买卖证券，或者是建议他人买卖证券。有时内幕知情人员自己并未买卖证券，主观上也未建议他人买卖证券，但却把自己掌握的内幕信息泄露给他人，接受内幕信息的人必然会依此作出买卖证券的决断，这种行为也属内幕交易行为。

2.制造虚假信息行为

制造虚假信息包括编造并传播虚假信息和作虚假陈述或信息误导两种情况。编造并传播虚假信息即凭空捏造信息或歪曲、篡改已有的信息，并加以宣传。这种凭空捏造和被歪曲篡改了的信息，可能会影响证券的价格和交易量。虚假陈述指行为人故意对证券的发行、交易及其相关活动的性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或含有重大遗漏的陈述或诱导，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定。信息误导指行为人非故意地作出了虚假陈述。

3.操纵市场行为

操纵市场指单位或个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出买卖证券的决定，扰乱证券市场秩序的行为。我国《证券法》明确规定禁止任何人以不正当的手段获取不正当的利益或者转嫁风险。

4.欺诈客户行为

欺诈客户指证券公司及其从业人员在证券交易中违背客户的真实意愿，侵害客户利益的行为。

5.其他禁止交易的行为

其他禁止交易的行为主要有：严禁法人以个人名义设立账户，买卖证券；禁止挪用公款买卖证券；国有企业和国有资产控股的企业不得炒作上市交易的股票等。

证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员对证券交易中发现的禁止的交易行为，应当及时向证券监督管理机构报告。

[案例]

大庆某股份公司骗取上市资格案

大庆联谊石化总厂于1996年筹划用其部分下属企业组建大庆联谊股份公司，其目的是申报上市。1997年3月20日，黑龙江省体改委以黑体改复11993]495号文批复同意大庆市体改委的请示，落款时间为1993年10月8日。1997年1月，大庆市工商管理局为大庆联谊出具签有1993年12月20日的工商营业执照。1997年3月，黑龙江证券登记有限公司为大庆联谊提供虚假股权托管证明，将时间提前到1994年1月。大庆联谊为获取上市资格，编制了股份公司1994年、1993年、1996年的会计记录；而且股份公司3年利润比相应企业同期多出16176万元。此外，大庆联谊将大庆市国税局一张400余万元的缓交税款批准书涂改为4400余万元，以满足证监会对其申报材料的要求。在大庆联谊发布的招股说明书上，全体董事签字表示对招股说明书的真实性负责。在招股说明书中，九床联谊承诺将募集资金投入四个项目，但实际上未按招股说明书披露的投向使用，而是将其中的25700万元转入母公司大庆联谊石化总厂用作流动资金，5000万元违规拆借给申银万国，6000万元投入证券市场，其余资金投资于其他项目。

在大庆联谊公司1997年的年报中，虚增利润2848.89万元，其中内部销售业务产生的尚未实现的利润在合并会计报表时未抵销，虚增利润939.13万元；加工产品增量未销售部分利润计入当年损益，虚增利润796.88万元；为大庆联谊提供劳务的应付未付费用未计人当年损益，虚增利润1058.60万元；大庆联谊的费用未计人当年损益，虚增利润54.26万元。

经过对上述事实的查实后，证监会根据《股票发行与交易管理暂行条例》、《股票条例》及《证券市场禁入暂行规定》的规定，对大庆联谊作出如下处罚：

①对大庆联谊处以警告；

②对批准1997年年报的时任董事长薛某认定为市场禁人者，永久性不得担任任何上市公司和证券业务机构的高级管理人员；

③对大庆联谊在上市招股说明书上签字及批准1997年年报的董事处以警告并各罚款3万元；

④对伪造文件、虚构利润、欺诈上市负有重大责任的大庆联谊原董事长张某，鉴于其已死亡，不再追究刑事和行政责任；

⑤责令大庆联谊在6个月内将募集的资金48000万元收回上市公司，并投向公告承诺的投资项目中。

大庆联谊编制了股份公司1994年、1995年、1996年的会计记录；经查，股份公司3年利润比相应企业同期多出16176万元。此外，大庆联谊将大庆市国税局一张400余万元的缓交税款批准书涂改为4400余万元，以满足证监会对其申报材料的要求。因此，大庆联谊的行为属于虚假记载。

【案例】

某信托投资公司挪用客产保证金案

被告：某市信托投资公司上海证券业务部

1993年9月17日至9月27日，中国农业银行某市信托投资公司上海证券营业部(以下简称某上证)在自营购入延中股票过程中，动用资金672万元，其中绝大部分是占用客户存人的保证金。这一行为，已构成《股票发行与交易管理暂行条例》第71条第6款所述“挪用客户保证金”的行为，并构成《禁止证券欺诈行为暂行办法》所述“违背客户真实意志，损害客户利益”的违法行为。

同时，某上证在炒作延中股票过程中，在资金渠道、管理人员、信息利用和账户处理上，混淆自营业务与代理业务，已构成《暂行办法》所述“证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作”的违法行为。

中国证监会通过调查审理认为：某上证的行为构成了欺诈客户。欺诈客户指任何单位或者个人在证券发行、交易及其相关活动中以谋取利益或减少损失为目的，在违反投资者真实意愿的前提下所进行的侵犯投资者合法权益的行为。

本案中某上证在营业中违背客户真实意思，擅自挪用客户保证金炒作为自己牟利，损害了客户利益。并且在炒作延中股票的过程中，将自营业务和代理业务混合操作，违反了有关法律规定，中国证监会在查清事实的基础上对其欺诈客户的行为依法作出了处理。

为严肃证券法纪，维护证券市场秩序，中国证监会根据《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》的规定，决定对某上证处以罚款人民币200万元，罚款上缴国库。暂停某上证的自营业务2个月，责成其进行内部整顿。对其整顿情况，中国证监会将会同中国人民银行有关部门对其进行检查验收并决定是否恢复其证券自营业务。

【案例】

蓝田股份公司在股票发行中造假案

蓝田股份公告称，公司在股票发行申报材料中，伪造了沈阳市土地管理局《关于沈阳蓝田股份有限公司国有土地使用权处置方式的批复》(沈土发[1995)61号)和两份土地证以及三份沈阳市人民政府地价核准批复，对沈阳土地局未批准处置的两块土地作了违规处理，按照评估结果计人公司总资产，由此虚增公司无形资产1100万元，伪造了公司下属企业三个银行账户1995年12月银行对账单，共虚增银行存款2770万元，占公司1995年财务会计报告(合并资产负债表)中银行存款额(4420万元)的62%；在股票发行材料中，将公司股票发行前的总股本由8370万股改为6696万股，对公司国家股、法人股和内部职工股数额作了相应缩减。对上述缩减公司股本的重大事件，公司在申请股票发行及股票上市后，未作公开披露。1993年4月到1996年5月，公司将全部内部职工股在沈阳证券登记有限公司集中托管。1995年11月到1996年5月2日，公司已托管的内部职工股在沈阳产权交易报价系统挂牌交易。对此，公司未在招股说明书中披露。

鉴于上述事实，中国证监会对该公司发出处罚决定书，认定该公司的上述行为违反了《禁止证券欺诈行为暂行办法》的规定，构成了《股份发行与交易管理暂行条件》所述的行为。根据该《条例》的规定，中国证监会作出以下处罚决定：

①对公司处以警告并罚款100万元；

②对招股说明书含有虚假内容负有主要责任的公司董事长翟某处以警告并罚款10万元；

③对负有直接责任的公司董事赵某、吴某、王某分别处以警告，并罚款5万元。

这是一起股份有限公司在股票发行中对重大事项有虚假记载和未予披露的违法行为。

从本例的情况看，蓝田公司在股票发行申报材料中，伪造了沈阳市土地管理局《关于沈阳蓝田股份有限公司国有土地使用权处置方式的批复》和两份土地证以及三份沈阳市人民政府地价核准批复，对沈阳土地局未批准处置的两块土地作了违规处理，伪造了公司下属企业三个银行账户1995年12月银行对账单；在股票发行材料中，将公司股票发行前的总股本由8370万股改为6696万股，对公司国家股、法人股和内部职工股数额作了相应缩减。对上述缩减公司股本的重大事件，公司在申请股票发行及股票上市后，未作公开披露。1993年4月到1996年5月，公司将全部内部职工股在沈阳证券登记有限公司集中托管。1995年11月到1996年5月2日，公司已托管的内部职工股在沈阳产权交易报价系统挂牌交易。对此，公司未在招股说明书中披露。这些行为，都已经明显违反了《公司法》上述规定。对此，根据《证券法》的规定：“依照本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”中国证监会的处罚是完全正确的。

第12章 经理人证券操作实务知识

【知识105】

证券投资基金招募说明书的编制

证券投资基金招募说明书是基金发起人向社会公众发出招募要约的法津文件。基金的全体发起人必须保证招募说明书的内容真实、正确、完整，不含有虚假的内容或误导性陈述，不遗漏应当公布的内容。凡是对投资者作出投资决策有重大影响或有助于其作出决策的信息，均应予以披露。按照《证券法》有关持续信息公开规定的原则和《证券投资基金管理暂行办法》以及《实施准则》，证券投资基金招募说明书应披露如下信息：

①本次发行有关当事人及发行安排；

②基金的投资及风险揭示；

③基金资产、资产估值、费用、税收及收益分配；

④基金的会计与审计；

⑤交易安排；

⑥基金的信息披露；

⑦基金持有人、基金发起人、基金管理人、基金托管人；

⑧基金的终止与清算；

⑨其他应披露的事项。

一个基金会计年度内的信息披露事项应固定在至少一家国务院证券监督管理机构指定的报刊上公告，其存放地点和查阅方式应明确公布。

【知识106】

定期报告和临时报告

1.定期报告

定期报告是股票或者公司债券上市交易的公司进行持续信息披露的最主要的形式之一。定期报告应当符合国家的会计制度和国务院证券监督管理机构的有关规定，由上市公司授权的董事或者经理签字，并由上市公司盖章。定期报告包括中期报告和年度报告两种形式。

第一，中期报告。

中期报告应当在每一会计年度的上半年结束之日起2个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交，并在国务院证券监督管理机构指定的报刊上公布。中期报告应按《证券法》、《公司法》以及《股票发行与交易管理暂行条例》和《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则》制定并公告。

第二，年度报告。

年度报告应当在每一会计年度结束之日起4个月内，向国务院证券监督管理机构的证券交易所提交，并在国务院证券监督管理机构指定的报刊上公布。年度报告应按《证券法》、《公司法》以及《股票发行与交易管理暂行条例》和《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则》制定并公告。

2.临时报告

当发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，说明事件的实质，并在国务院证券监督管理机构指定的报刊上予以公布。

【知识107】

债券发行中应公布的信息

公司债券和企业债券发行中应公布的信息包括三种，一是公司债券募集办法；二是可转换公司债券募集说明书；三是企业债券发行章程。

1.公司债券募集办法

公司发行债券的申请批准后，应当制订并公告公司债券募集办法。

公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：

①公司名称；

②债券总额和债券的票面金额；

③债券的利率；

④还本付息的期限和方式；

⑤债券发行的起止日期；

⑥公司净资产额；

⑦已发行的尚未到期的公司债券总额；

⑧公司债券的承销机构。

2.公司债券募集说明书

公司获准发行可转换公司债券的，应当制订可转换公司债券募集说明书。募集说明书应当包括如下内容：

①发行人的名称；

②批准发行可转换公司债券的文件及其文号；

③发行人的基本情况介绍；

④最近3年的财务状况；

⑤发行的起止日期；

⑥可转换公司债券票面金额及发行总额；

⑦可转换公司债券利率和付息日期；

⑧募集资金的用途；

⑨可转换公司债券的承销及担保事项；

⑩可转换公司债券偿还办法；

（11）申请转股的程序；

（12）转股价格的确定和调整方法；

（13）转换期；

（14）转换年度有关利息、股利的归属；

（15）赎回条款及回售条款；

（16）转股时不足一股金额的处理；

（17）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

公司可转换债券的发行人应当在承销前2～5个工作日内，将可转换公司债券募集说明书刊登在国务院证券监督管理机构指定的至少一种全国性报刊上，证券经营机构应当将可转换公司债券的募集说明书置于营业场所，并有义务提醒认购人阅读。可转换公司债券募集说明书失效后，可转换公司债券的发行必须立即停止。

3.企业债券发行章程

企业债券发行章程应按《企业债券管理条例》、《企业债券发行与转让管理办法》和《申请公开发行债券企业报送材料标准格式》制订并公告。

企业债券发行章程应载明下列内容：

①发行人名称、住所、经营范围、法定代表人、联系电话、邮政编码；

②批准债券发行的文号、日期；

③债券名称、期限、利率；

④债券票面金额、发行价格及发行总额；

⑤发行对象、日期、期限、方式；

⑥债券计息起止日、还本付息的期限和方式；

⑦发行债券的目的、用途及效益预测；

⑧经营风险和兑付风险以及防范预测；

⑨最近一个季度的财务报告；

⑩最近3年的主要财务数据与指标；

（11）企业最近3年的生产经营状况及有关业务发展基本情况；

（12）保证人基本情况；

（13）其他有关事项。

企业债券发行申请获准后，主承销人应当至少在发行前10日在指定报纸上刊登发行公告，并将发行公告置于营业场所明显位置，并提醒认购人阅读。

企业债券发行公告的有效期为60天，自发行公告签署完毕之日起计算。发行公告失效后，债券发行必须立即停止。

【知识108】

证券登记与托管

证券登记是依法确定证券所有权归属的法律行为，包括确定当事人对证券所有权的产生、变更和消失。证券登记包括托管登记、发行登记和过户登记。托管登记指原有的少量实物证券经过托管后进行登记，如采用定向募集发行方式取得的内部股权证券的托管登记。发行登记是对投资者认购的新发行证券进行登记。过户登记指对证券所有权从一个证券账户转移到另一个证券账户所进行的登记。过户登记又分为交易过户登记和非交易过户登记。交易过户登记指证券经过交易市场交易发生所有权转移而进行的证券所有权转移登记；非交易过户登记指未经交易市场交易发生的所有权转移而进行的证券所有权转移登记，如证券的赠与、继承、协助司法判决执行等。另外，还有配股权证登记和分红派息股权登记等形式的登记。配股是上市公司按规定向原股东进一步发行新股、筹集资金的行为，在配股时，新股的认股权应按照原有股权比例的一种权利证书。对配股权证的登汜依证券交易场所的不同而做法各异。根据深圳证券交易所A股配股权证的登记规则的规定，对已托管的股份的配股权证直接记人股东的证券账户名下，对未托管的实物股票，其配股权证由股东本人(或指定代理人)持实物股票(或者有关股份凭证)到发行公司所在地的股权登记机构办理领取及托管手续，分红派息是上市公司向其股东派发红利和股息。分派红利股息一般有现金股利、财产股利、负债股利和股票股利四种。现金股利是以支付现金的形式分派的股利；财产股利是以现金以外的其他财产分派的股利，如支付其他公司有价证券等；负债股利是以应付票据抵付股利；股票股利是增发股票按现有股东持股比例分给股东作为股利。我国目前股票市场分红派息只采用了现金和股票股利两种形式。根据深圳证券交易所与深圳证券登记有限公司联合制定的《关于股票集中托管方案实施细则》的规定，分红派息以截止过户登记公司记录的股份余额为准。分派现金股息时，由登记公司将现金股息直接划入股东办理代码卡时填写的银行账户。分派股票股利的，分两种情况，在托管户的股东，其红股及配股将记入托管商户口及分户口(股票存折)，配股的认购或转让均通过股票存折进行。继续持有实物股票的股东，其红股打印股票，配股打印配股证，股东到登记公司领取红股股票和配股证。

证券的托管指投资者将自己持有证券委托给证券登记结算机构或其指定的证券经营机构代为保管的行为。证券登记结算机构或其指定的证券经营机构在收到证券后应向委托者出具该证券的所有权证明。证券托管分实物证券托管和认购新股或配股托管两种。实物证券主要指原有上市公司已发行的实物股票上市或上市时的托管，投资者在办理实物证券托管之前，应先开设证券账户，然后凭证券账户卡、身份证和实物证券到指定机构办理托管手续，指定机构在收到实物证券后，即对其进行股权登记，确认该股份进入结算系统，同时为投资者打印证券托管确认书。认购新股或配股托管指投资者认购新股成功后的托管，由于新股和配股的发行都已实行无券发行，其所取得的新股和配股在取得时就已自动托管，进入统一的结算系统。另外还有一些根据国家规定不能流通的股份，如国家股、法人股等，均由上市公司统一办理托管，进人结算系统。这部分股权虽然已进入结算系统，但未经批准不能在二级市场流通。

证券的转托管指投资者将已托管到某证券经营机构的证券转由另一证券经营机构托管。这种转托管制度只有在深圳证券交易所托管制度下才出现。在深圳证券交易所托管制度下，投资者所持有的证券托管在哪一个证券经营机构，就只能在这个证券经营机构卖出，如需要到另一个证券经营机构委托卖出，则必须在原托管的证券经营机构填写转托管申请书，到深圳证券登记结算机构办理转托管手续。

【知识109】

证券的结算

证券结算指证券交易成交之后对买卖证券双方应收或应付的证券和价款进行计算核定，并转移证券和资金的行为。证券结算包括券的结算和资金的结算两个方面，在证券交易成交后，其卖出方卖出的证券应划转到买人方的账户上，同时将买人方买人证券而需要支付的资金划转到卖出方的账户上c对实物证券交易的结算，需要对证券进行清点、鉴别，并在买卖双方间交付，对记名证券上所载持有人姓名还须进行更改。对无纸化证券的交易结算，由证券登记结算机构对电脑记载的有关数据资料作出更改。证券结算有逐笔交收和净额交收应付证券和资金的交收。净额的交收是由买卖双方约定交收期限，到期时，对买卖双方进行的证券交易进行清算，得出应收应付净额，然后进行交收。在同一期限内，发生的不同种类的证券的买卖价款可以合并计算，不同种类的证券则不能合并计算，只有同种证券才能合并计算。采用逐笔交收方式可防止风险积累，但过于繁琐，一般适用于以大宗交易为主、成交笔数较少的证券市场。采用净额交收方式可以简化手续，提高效率，一般适用于以小额交易为主、成交笔数多的证券市场。净额交收需经过两级结算才能完成，先由交易所与证券经营机构之间进行结算，一般称为一级结算，再由证券经营机构与投资者之间进行结算，一般称为二级结算。在我国，上海证券交易所和深圳证券交易所的证券结算都采用净额交收方式。

【知识110】

证券监督管理机构

我国《证券法》中所称国务院证券监督管理机构指中国证券监督管理委员会。中国证券监督管理委员会是国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。我国《证券法》规定国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。

在1992年以前，我国的证券市场监督管理职责由中国人民银行承担。1992年10月，国务院成立了国务院证券委员会和中国证券监督管理委员会。1998年国务院决定保留设置证券监督管理委员会，建立起全国统一的证券监督管理机构。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。

国务院证券监督管理机构对证券市场实施监督管理，履行如下职责：

第一，依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权。规章制定权和对证券机构以及证券发行上市交易的审批或核准权都是证券监督管理中必不可少的权力，但这项权力体现的应是行政管理性质。

第二，依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算进行监督管理。对证券发行的监管主要是对证券发行的核准、审批和对信息披露制度实施的监督；对证券交易的监管主要是对证券上市的审核、对上市公司信息披露的监督；对证券登记、托管、结算的监管主要是对证券登记结算机构业务的监管。

第三，依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构的证券业务活动，进行监督管理。

第四，依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施。

第五，依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况。

第六，依法对证券业协会的活动进行指导和监督。证券业协会是证券业的自律性组织，明确国务院证券监督管理机构对它的指导监督关系，有利于对证券业的监督管理。

第七，依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。赋予国务院证券违法行为的调查处分权，有利于对整个证券市场的监督管理。国务院证券监督管理机构在履行职责时有权采取以下措施：

①进入违法行为发生场所调查取证；

②询问当事人和与被调查事件有关的单位、个人及有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；

③查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易、登记过户记录、财务会计资料及其他相关的文件和资料；对可能被转移或者隐匿的文件和资料，可以予以封存；

④查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账尸，对有证据证明有转移或者有违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。

第八，法律、行政法规规定的其他职责。国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。

【知识111】

证券业协会

证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。协会的宗旨是，根据发展社会主义市场经济的要求，贯彻执行国家方针、政策和法规，发挥政府与证券经营机构之间的桥梁和纽带作用，促进证券业的开拓发展，加强证券业的自律管理，维护会员的全法权益，建立和完善具有中国特色的证券市场体系。中国证券业协会于1991年8月28日成立，总部设在北京。

中国证券业协会的会员分为团体会员和个人会员，团体会员为证券公司，我国《证券法》规定，证券公司应当加入证券业协会；个人会员只限于证券市场管理部门有关领导以及从事证券研究及业务工作的专家，由协会根据需要吸收。

证券业协会的权力机构为由全体会员组成的会员大会。会员大会每2年举行一次，必要时经常务理事会决议可临时召开。证券业协会设会长、副会长。证券业协会设理事会，理事会由会员大会选举产生，每届任期2年，可连选连任。

证券业协会履行下列职责：

①协助证券监督管理机构教育和组织会员执行法律、行政法规；

②依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；

③收集整理信息，为会员提供服务；

④制定会员应遵守的规则，组织会员单位从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；

⑤调解会员之间、会员与客户之间发生的纠纷；

⑥组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；

⑦监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按规定给予纪律处分；

⑧国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。

【知识112】

违法的证券行为

为了严格规范我国证券市场行为，保证我国证券市场稳定健康发展，我国《证券法》规定了严格的法律责任内容。

《证券法》规定的法律责任涉及的主体有10多个方面：证券发行人，证券公司；证券登记结算机构及其从业人员；内幕知情人员；法人；禁止参与股票交易的人员；有证券从业资格的会计师事务所、资产评估机构、律师事务所；证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构的从业人员；证券监督管理机构的工作人员；证券业协会的工作人员；国家工作人员以及其他人员。

《证券法》规定的要承担法律责任的证券违法行为达40多种：

①未经法定的机关批准或审批，擅自发行证券的；

②制作虚假的发行文件发行证券的；

③承销未经核准、审批擅自发行证券的；

④代理买卖未经核准或者审批擅自发行证券的；

⑤发行人未按规定披露信息，或披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的；

⑥发行人未按期公告其上市文件或报送有关报告的；

⑦非法开设证券交易所的；

⑧未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务的；

⑨法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接以化名、借他人名义持有、买卖股票的；

⑩故意提供虚假资料、伪造、变造或者销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券的；

（11）在法律禁止买卖股票的期限内买卖股票的；

（12）从事内幕交易的；

（13）操纵市场的；

（14）挪用公款买卖证券的；

（15）买空卖空的；

（16）将买人的证券在当日再行卖出的；

（17）扰乱证券市场的；

（18）作虚假陈述的；

（19）法人以个人名义设立账户买卖证券的；

（20）综合证券公司假借他人名义或者以个人名义从事自营业务的；

（21）欺诈客户的；

（22）未经客户委托，买卖；挪用、出借客户账户上的证券、资金，或将客户的证券用于质押的；

（23）接受客户的全权委托买卖证券的，或者对客户买卖的证券收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的；

（24）利用上市公司收购谋取不正当权益的；

（25）私下接受客户委托买卖证券的；

（26）未经批准经营非上市持牌证券的交易的；

（27）证券公司成立后无正当理由超过3个月未开始营业的；

（28）证券公司开业后自行停业连续3个月以上的；

（29）超越业务许可范围经营证券业务的；

（30）不依法将证券经纪业务和证券自营业务分开办理，混合操作的；

（31）骗取证券业务许可的；

（32）证券公司在证券交易中严重违法的；

（33）出具审计报告、资产评估报告或法律意见书时，弄虚作假的；

（34）擅自设立证券登记结算机构或证券交易服务机构的；

（35）证券登记结算机构和证券交易服务机构违规操作的；

（36）证券监督管理机构违法核准证券发行、上市申请的；

（37）证券监督管理机构违法批准设立证券公司、证券登记结算机构或证券交易服务机构的；

（38）证券监督管理机构的工作人员和发行审核委员会的组成人员不履行职责、徇私舞弊、玩忽职守或故意为难有关当事人的；

（39）违反规定发行、承销公司债券的；

（40）以暴力、威胁方法阻碍证券监督管理机构依法行使检查职权的；

（41）拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查权的。

《证券法》规定承担法律责任的形式近20种，如：责令停止；责令改正；责令依法处理；责令关闭；退还；依法赔偿；取缔；取消从业资格；停止其自营业务；吊销从业资格证；吊销公司营业执照；取消许可证；吊销原核定的证券经营资格；警告；罚款；依照治安处罚条例处罚；没收；行政处分；刑事处分。其中，罚款形式中，存在一定幅度内按一定比例罚款，最高达20%；有的按一定的倍数罚款，最高达5倍；有的按金额罚款，最高达人民币60万，有的则是按其非法买卖的证券等值以下罚款。

违反《证券法》的规定，应承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。对证券发行、交易违法行为没收的违法所得和罚款，全部上交国库。

当事人如果对证券监督管理机构或国务院授权的部门的处罚不服的，可以依法申请复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。

我国《刑法》规定有伪造、变造股票、公司、企业债券罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪；内幕交易、泄露内幕信息罪；编造并传播证券交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖证券罪；操纵证券交易价格罪；中介组织人员提供虚假证明文件罪；中介组织人员出具证明文件重大失实罪。

第五篇 其他法律知识

第13章 税法知识

【知识113】

我国现行税种的分类

税法是国家制定的用以调整国家与纳税人之间在征纳税方面的权利与义务关系的法律规范的总称。它是国家及纳税人依法征税、依法纳税的行为准则，其目的是保障国家利益和纳税人的合法权益，维护正常的税收秩序，保证国家的财政收入。

税法与税收密不可分，税法是税收的法律表现形式，税收则是税法所确定的具体内容。因此，了解税法的本质与特征是非常必要的。税收实质是国家为了行使其职能，取得财政收入的一种方式。税法的特征主要表现在以下三个方面。

一是强制性。主要指国家以社会管理者的身份，用法律、法规等形式对征收捐税加以规定，并依照法律强制征税。

二是无偿性。主要指国家征税后，税款即成为财政收入，不再归还纳税人，也不支付任何报酬。

三是固定性。主要指在征税之前，以法的形式预先规定了课税对象、课税额度和课税方法等。

因此，税法就是国家凭借其权力，利用税收工具的强制性、无偿性、固定性的特征参与社会产品和国民收入分配的法律规范的总称。

我国现行税收法律体系是在原有税制的基础上，经过1994年工商税制改革逐渐完善形成的。现共有23个税种，按其性质和作用大致分为以下七类。

第一，流转税类，包括增值税、消费税和营业税。主要在生产、流通或者服务业中发挥调节作用。

第二，资源税类，包括资源税、城镇土地使用税。主要是对因开发和利用自然资源差异而形成的级差收入发挥调节作用。

第三，所得税类，包括企业所得税、外商投资企业和外国企业所得税、个人所得税。主要是在国民收入形成后，对生产经营者的利润和个人的纯收入发挥调节作用。

第四，特定目的税类，包括固定资产投资方向调节税、筵席税、城市维护建设税、土地增值税、耕地占用税。主要是为了达到特定目的，对特定对象和特定行为发挥调节作用。

第五，财产和行为税类，包括房产税、城市房地产税、车船使用税、车船使用牌照税、印花税、屠宰税、契税，主要是对某些财产和行为发挥调节作用。

第六，农业税类，包括农业税、牧业税。主要是对取得农业、牧业收入的企业、单位和个人征收。

第七，关税，主要对进出我国国境的货物、物品征收。

上述税种中的关税由海关负责征收管理，其他税种由税务机关负责征收管理。农业税、牧业税、耕地占用税和契税，1996年以前一直由财政机关负责征收管理，1996年以后改由税务机关征收管理。

上述23种税，除外商投资企业和外国企业所得税、个人所得税是以国家法律形式发布实施外，其他税种都是经全国人民代表大会授权立法，由国务院以暂行条例的形式发布实施的。这23个税收法律、法规组成了我国的税收实体法体系。

除税收实体法外，我国对税收征收管理适用的法律制度，是按照税收管理机关的不同而分别规定的：

①由税务机关负责征收的税种的征收管理，按照全国人大常委会发布实施的《税收征收管理法》执行；

②由海关机关负责征收的税种的征收管理，按照《海关法》及《进出口关税条例》等有关规定执行。

上述税收实体法和税收征收管理法律制度构成了我国现行税法体系。

【知识114】

增值税法是什么

增值税法指国家制定的调整增值税收缴纳权利义务关系的法律规范。现行增值税的基本规范，是1993年12月13日国务院颁布的《中华人民共和国增值税暂行条例》。

增值税是对在我国境内销售物或者提供加工、修理修配劳务，以及进口货物的单位和个人，就其取得的货物或应税销售额，以及进口货物金额计算税款，并实行税款抵扣制的一种流转税。从计税原理上看，增值税是对商品生产和流通中各环节的新增价值或商品附加值进行征税，所以叫做“增值税”。然而，由于新增价值或商品附加值在商品流通过程中是一个难以准确计算的数据，因此，在增值税实际操作上采用间接计算办法，即：从货物销售以及提供应税劳务的纳税人，要根据货物或应税劳务销售额，按照规定的税率计算税款，然后从中扣除上一道环节已纳增值税款，其余额即为纳税人应缴纳的增值税税款。这种计算办法同样体现了增值因素征税的原则。

【知识115】

消费税是什么

纳税人销售的应税消费品，以及自产自用的应税消费晶，除国家另有规定的外，应当向纳税人核算地主管税务机关申报纳税。

委托加工的应税消费晶，由受托方向所在地主管税务机关上缴消费税税款。

进口的应税消费品，由进口人或者其代理人向报关地海关申报纳税。

纳税人到外县(市)销售或委托外县(市)的，应在生产应税消费品的分支机构所在地缴纳消费税。但经国家税务总局及所属税务分局批准，纳税人分支机构应纳消费税税款也可由总机构汇总向总机构所在地主管税务机关缴纳。根据国家税务总局颁发的《消费税若干具体问题的规定》，对纳税人的总机构与分支机构不在同一省、自治区、直辖市的，如须改由总机构汇总在总机构所在地纳税的，须经国家税务总局批准；对纳税人的总机构与分支机构在同一省(自治区、直辖市)内，而不在同一县(市)的，如须改由总机构汇总在总机构所在地纳税的，须经省级国家税务局批准。

纳税人销售的应税消费品，如因质量等原因由购买者退回时，经所在地主管税务机关审核批准后，可退还已收下的消费税税费。

【知识116】

怎样上缴营业税

营业税的计税依据是营业额，营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用。价外费用包括向对方收取的手续费、基金、集资费、代收款项、代垫款项及其他各种性质的价外收费。具体营业额的确定有几种情况。

①运输企业自中华人民共和国境内运输旅客或者货物出境，在境外改由其他运输企业承运旅客或者货物，以全程运费减去付给该承运企业的运费后的余额为营业额；

②旅游企业组织旅游团到中华人民共和国境外旅游，在境外改由其他旅游企业接团，以全程旅游费减去付给该接团企业的旅游费后的余额为营业额；

③建筑业的总承包人将工程分包或者转包给他人，以工程的全部承包额减去付给分包人或转包人的价款后的余额为营业额；

④转贷业务以贷款利息减去借款利息后的余额为营业额。转贷业务指将借人的资金贷与他人使用的业务，不包括将吸收的单位或者个人的存款以及自有资本金贷与他人使用的业务。对金融机构当时实际收到的结算罚款、罚息、加息等收入，应并人营业额中征收营业税；

⑤保险业实行分保险业务，分保险业务以全部保费收入减去付给分保人的保费后的余额为营业额；

⑥外汇、有价证券、期货买卖业务，以卖出价减去买人价后的余额为营业额。外汇、有价证券、期货买卖业务指金融机构(包括银行和非银行金融机构)从事的外汇、有价证券、期货买卖业务。非金融机构和个人买卖外汇、有价证券或期货，不征收营业税。期货指非货物期货，货物期货不征收营业税；

⑦旅游企业组织旅游团在中国境内旅游的，以收取的旅游费减去替旅游者支付给其他单位的房费、餐费、交通、门票及其他代付费用后的余额为营业额。改由其他旅游企业接团的，按照境外旅游的办法确定营业额；

⑧单位或个人进行演出，以全部票价收入或者包场收入减去付给提供演出场所的单位、演出公司或者经纪人的费用后的余额为营业额；

⑨经营娱乐业向顾客收取的各项费用，包括门票收费、台位费、点歌费、烟酒和饮料收费及其他收费为营业额；

⑩运输企业从事联运业务，以实际取得的营业额为计税依据。联运业务指两个以上运输企业完成旅客或货物从发送地点至到达地点所进行的运输业务。联运的特点是一次购买、一次收费、—票到底；

（11）从事建筑、修缮、装饰工程作业，无论怎样结算，营业额均包括工程所用原材料及其他物资和动力的价款。从事安装工程作业，凡所安装的设备的价值作为安装工程产值的，营业额包括设备的价款；

（12）个人行为和单位将不动产无偿赠与他人，由主管税务机关按照规定顺序核定营业额；

（13）广告代理业务的营业额为代理者向委托方收取的全部价款和价外费用减去付给广告发布者的广告发布费后的余额；

（14）代理业务以纳税人从事代理业务向委托方实际收取的报酬为营业额；

（15）对超过催收贷款核算所限的逾期贷款，可按实际收到的利息收入征收营业税。催收贷款的核算年限制按财务制度的有关规定执行；

（16）纳税人经营融资租赁业务，以其向承租人收取的全部价款和价外费用(包括残值)减去出租方承担的出租货物的实际成本后的余额为营业额。出租货物的实际成本包括由出租方承担的货物购入价、关税、增值税、消费税、运杂费、安装费、保险费等费用；

（17）保险公司办理储金业务的营业额以纳税人在纳税期内的储金平均余额乘以人民银行公布的一年期存款利率折算的月利率计算。储金平均余额为纳税期期初储金余额与期末余额之和乘以50%。按上述规定计算储金业务的营业额以后，在计算保险企业其他业务营业额时，就应从“保费收入”账户营业收入中扣除储金业务的保费收入。

对于纳税人提供劳务、转让无形资产或销售不动产价格明显偏低而无正当理由，税务机关按下列顺序核定其营业额：

①按纳税人当月提供的同类应税劳务或者销售的同类不动产的平均价格核定；

②按纳税人最近时期提供的同类应税劳务或者销售的同类不动产的平均价格核定；

③按公式核定计税价格：

计税价格=营业成本或工程成本×（1+成本利润率）÷1-营业税税率。

成本利润率由省、自治区、直辖市人民政府所属地方税务机关确定。

【知识117】

营业税中的起征点

对于经营营业税应税项目的个人，营业税规定了起征点：营业额达到或超过起征点即照章全额计算纳税，营业额低于起征点则免予征收营业税。税法规定的起征点如下：

①按期纳税的起征点为月营业额200～800元；

②按次纳税的起征点为每次(日)营业额50元。

各省、自治区、直辖市人民政府所属地方税务机关可以在规定的幅度内，根据当地实际情况确定本地区适用的起征点，并报国家税务总局备案。

【知识118】

企业所得税的税收优惠政策

企业所得税的税收优惠，指国家根据经济和社会发展的需要，在一定的期限内对特定地区、行业和企业的纳税人应缴纳的企业所得税，给予减征或者免征的一种照顾和鼓励措施。税收优惠具有很强的政策导向作用，正确制定并运用这种措施，可以更好地发挥税收的调节功能，促进国民经济健康发展。

新的企业所得税法对下列纳税人实行税收优惠政策。

1.民族自治地方的企业，需要照顾和鼓励的，经省级人民政府批准，可以实行定期减税或者免税。

所谓民族自治地方，指按照《中华人民共和国民族区域自治法》的规定，实行民族自治的自治州、自治县。

2，法律、行政法规和国务院有关规定给予减税或者免税的企业，依照规定执行。

所称法律、行政法规和国务院有关规定给予减税或者免税的，指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院发布的行政法规，以及国务院的有关规定确定的减税或者免税。

概括起来，企业所得税的法定减免税优惠主要包括以下内容。

第一，国务院批准的高新技术产业开发。国内的高新技术企业，可按减15%的税率征收的所得税；新办的高新技术企业，自投产年度起免征所得税2年。

第二，为了支持和鼓励发展第三产业(包括全民所有制工业企业转换经营机制兴办的第三产业企业)，可按产业政策在一定期限内减征或者免征所得税。

第三，企业利用废水、废气、废渣等废弃物为主要原料进行生产的，可在5年内减征或者免征所得税。

第四，在国家确定的革命老根据地、少数民族地区、边远地区、贫困地区新办的企业，经主管税务机关批准后，减征或者免征所得税3年。

第五，企业事业单位进行技术转让，以及在技术转让过程中发生的与技术转让有关的技术咨询、技术服务、技术培训的所得，年净收入在30万元以下的，暂免征收所得税；年净收入超过30万元的，30万以下的部分，暂免征收所得税；超过30万元的部分，依法缴纳所得税。

第六，企业遇有风、火、水、震等严重自然灾害，经主管税务机关批准，可减征或者免征所得税1年。

第七，新办的劳动就业服务企业，当年安置城镇待业人员超过企业从业人员总数60%的，经主管税务机关审核批准，可免征所得税3年。

劳动就业服务和企业免税期满后，当年新安置待业人员占企业原从业人员总数30%以上的，经主管税务机关审核批准，可减征收所得税2年。

第八，高等学校和中小学校办工厂、农场自身从事生产经营的所得，暂免征收所得税；高等学校和中小学举办各类进修班、培训班的所得，暂免征收所得税。高等学校和中小学享受税收优惠的校办企业，必须是学校出资自办的、由学校负责经营管理、经营收入归学校所有的企业。

第九，对民政部门兴办的福利工厂和街道办的非中途转办的社会福利生产单位，凡安置“四残”人员占生产人员总数35%以上的，暂免征收所得税。凡安置“四残”人员占生产人员总数的比例超过10%未达到35%的，减半征收所得税。

享受税收优惠政策的“四残”人员的范围，包招盲、聋、哑和肢体残疾。

第十，乡镇企业可按应缴税款减10%，用于补助社会性开支的费用，不再执行税前提取10%的办法。乡镇企业不包括乡镇企业与其他企业、事业单位合办的联营企业、股份制企业。

第十一，国务院1993年批准到香港发行股票的9家股份制企业，暂且按15%的税率征收企业所得税。这9家企业是：上海石化、青岛啤酒、昆明机床、北人印刷、马鞍山钢铁、广船国际、仪征化纤、东方电机、渤海化工。

第十二，对纳入财政预算管理的13项政府性基金(收费)，免征企业所得税。13项政府性基金(收费)是：养路费、车辆购置附加费、铁路建设基金、电力建设基金、三峡工程建设基金、新菜地开发基金、公路建设基金、民航基础设施建设基金、农村教育事业附加费、邮电附加费、港口建设费、市话初装基金、民航机场管理建设费。

第十三，对国有农业企事业单位从事种植业、养殖业和农林产品初加工业取得的所得，暂免征税。农业企业单位与其他企事业单位组成的联营企业、股份制企业从事上述各业取得的所得，照章征税。对边境贫困的国有农场、林场取得的生产经营所得和其他所得，暂免征税。

第十四，纳税人在境外遇有风、火、水、震等严重自然灾害，损失较大，继续维持投资、经营活动确有困难的；纳税人举办的境外企业或其他投资活动(如工程承包、劳务承包等)，由于所在国(地区)发生战争或政治动乱等不可抗拒的客观因素造成损失较大的，应取得中国政府驻当地使、领馆等驻外机构的证明，依法报经税务机关批准，对其境外所得给予1年减征或者免征所得税的照顾。

第十五，对事业单位、社会团体的一部分收入项目免征企业所得税，具体是：

①经国务院及财政部批准设立和收取，并纳入财政预算管理或财政预算外资金专户管理的政府性基金、资金、附加收入等；

②经国务院、省级人民政府(不包括计划单列市)批准或省级财政、计划部门共同批准，并纳入财政预算管理或财政预算外资金专户管理的行政事业性收费；

③经财政部核准不上缴财政专户管理的预算外资金；

④事业单位从其所属独立核算经营单位的税后利润中取得的收入；

⑤事业单位从主管部门和上级单位取得的用于事业发展的专项补助收入；

⑥社会团体取得的各级政府资助；

⑦按照省级以上民政、财政部门规定收取的会费；

⑧社会各界的捐赠收入；

⑨经国务院明确批准的其他项目。

第十六，境外减免税处理。纳税人境外投资、经营活动按所在国(地区)税法规定或政府规定获得的减免税，应区别不同情况按以下办法处理：

①纳税人在与中国缔结避免双重征税协定的国家，按所在国税法及政府规定获得的减免税，可由纳税人提供有关证明，经税务机关审核后，视同已交所得税进行抵免；

②对外经济合作企业承揽中国政府援外项目、当地国家(地区)的政府项目、银行等世界性经济组织的援建项目和中国政府驻外使、领事馆项目，获当地国家(地区)政府减免所得税的，可由纳税人提供有关证明，经税务机关审核后，视同已交所得税进行抵免。

需要注意的是，企业所得税法中规定的减免税优惠措施，对一个企业可能会有减免税政策交叉的情况，在具体执行时，可选择适用其中一项最优惠的政策，但不能两项或者几项优惠政策累加执行。

企业全部被另一企业、单位承租，承租后重新办理工商登记。重新办理工商登记的企业不是新办企业不得享受新办企业减免税的政策规定。

【知识119】

七种税收科目

1.资源税

资源税的纳税义务人指在中华人民共和国境内开采应税资源的矿产品或者生产盐的单位和个人。

2.固定资产投资方向调节税

固定资产投资方向调节税法指国家制定的调整固定资产投资方向调节税征收及缴纳的权利义务关系的法律规范。现行固定资产投资方向调节税的基本规范，是1991年4月16日国务院颁布的《中华人民共和国固定资产投资方向调节税暂行条例》。

固定资产投资方向调节税(简称投资方向调节税)是国家对单位和个人用于固定资产投资的各种资金征收的一种税。

征收投资方向调节税，是国家为了贯彻产业政策，控制投资规模，引导投资方向的重要举措，也是调整投资结构，加强重点建设，促进国民经济持续、稳定、协调发展的必要手段。

为了鼓励外商直接投资，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业在我国境内进行的固定资产投资，不适用投资方面调节税。

3.城市维护建设税

城建税纳税义务人指负有缴纳“三税”(增值税、消费税、营业税)义务的单位和个人，包括国有企业、集体企业、私营企业、股份制企业、其他企业和行政单位、事业单位、军事单位、社会团体、其他单位，以及个体工商户其他个人。只要缴纳了“三税”，就必须依法缴纳城建税。但是，根据全国人大常委会授权国务院改革工商税发布有关税收条例草案试行的决定，国务院发布试行的税收条例草案，不适用于外商投资企业和外国企业。因此，对外商投资企业和外国企业不征收城建税。

4.城镇土地使用税

城镇土地使用税的纳税义务人，指承担缴纳城镇土地使用税义务的所有单位和个人。

5.车船税

车船使用税纳税义务人，指在中华人民共和国境内有并且使用车船的单位和个人。原则上，车船的使用人为纳税人。一般情况下，拥有并且使用车船的单位和个人是同一的，纳税人既是车船的使用人，又是车船的拥有人。如有租赁关系，拥有人与使用人不一致时，则应由租赁双方协商确定纳税人；租赁。双方未商定的，由使用人纳税。

6.印花税

印花税法，指国家制定的调整印花税征收与缴纳权利义务关系的法律规范。现行印花税的基本规范，是1988年8月6日国务院发布并于同年10月1日实施的《中华人民共和国印花税暂行条例》。

印花税，是对经济活动和经济交往中书立、使用、领受具有法律效力的凭证的单位和个人征收的一种税。印花税是一种具有行为税性质的凭证税，凡发生书立、使用、领受应税凭证的行为，就必须依照印花税法的有关规定履行纳税义务。

7.土地增值税

土地增值税的纳税义务人为转让国有土地使用权、地上的建筑及其附着物(以下简称转让房地产)，并取得收人的单位和个人。单位包括各类企业、事业单位、国家机关和社会团体及其他组织；个人包括个体经营者。

【知识120】

契税征税对象

契税法指国家制定的调整契税征收与缴纳权利义务关系的法律规范。现行契税法的基本规范，是1997年7月7日国务院发布并于同年10月1日开始施行的《中华人民共和国契税暂行条例》。

契税的征税对象是境内转移土地、房屋权属。具体包括以下五项内容。

第广，国有土地使用权出让。

国有土地使用权出让指土地使用者向国家交付土地使用权出让费用，国家将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者的行为。

第二，土地使用权的转让。

土地使用权的转让指土地使用者以出售、赠与、交换或者其他方式将土地使用权转移给其他单位和个人的行为。土地使用权的转让不包括农村集体土地承包经营权的转移。

第三，房屋买卖。

房屋买卖指房屋所有者将其房屋出售，由承受者交付货币、实物、无形资产或者其他经济利益的行为。

第四，房屋赠与。

房屋赠与指房屋所有者将其房屋无偿转让给受赠者的行为。

第五，房屋交换。

房屋交换指房屋所有者之间互相交换房屋的行为。

随着经济形势的发展，有些特殊方式转移土地、房屋权属的，也将视同土地使用权转让、房屋买卖或者房屋赠与。一是以土地、房屋权属作价投资、人股；二是以土地、房屋权属抵债；三是以获奖的方式承受土地、房屋权属；四是以预购方式或者预付集资建房款方式承受土地、房屋权属。

契税的纳税义务人是境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人。境内指中华人民共和国实际税收行政管辖范围内。土地、房屋权属指土地使用权和房屋所有权。单位指企业单位、事业单位、国家机关、军事单位和社会团体以及其他组织。个人指个体经营者及其他人员，包括中国公民和外籍人员。

【知识121】

税务行政诉讼时应遵循的基本原则

除共有原则外(如人民法院独立行使审判权，实行合议、回避、公开、辩论、两审终审等)，税务行政诉讼还必须和其他行政诉讼一样，遵循以下几个特有原则。

①人民法院特定主管原则。即人民法院对税务行政案件只有部分管辖权。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院受理因具体行政行为引起的税务行政争议案；

②合示性审查原则。除审查税务机关是否滥用权力、税务行政处罚是否显失公正外，人民法院只对具体税务行为是否合法予以审查。与此相适应，人民法院是不直接判决变更；

③不适用调解原则。税收行政管理权是国家权力的重要组成部分，税务机关无权依自己意愿进行处置。因此，人民法院也不能对税务行政诉讼法律关系的双方当事人进行调解；

④起诉不停止执行原则。即当事人不能以起诉为理由而停止执行税务机关所作出的具体行政行为，如税收保全措施和税收强制执行措施；

⑤税务机关负举报责任原则。由于税务行政行为是税务机关单方依一定事实和法律作出的，只有税务机关最了解作出行为的证据。如果税务机关不提供或不能提供证据，就可能败诉；

⑥由税务机关负责赔偿的原则。依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，税务机关及其工作人员因执行职务不当，给当事人造成人身及财产损害的，应负担赔偿责任。

【案例】

某机电设备有限公司偷税案

某市一机电设备有限公司在1993年～1995年期间，在采用“预收货款”结算方式下，货物发出后其部分货款仍不结转销售收入及申报纳税，长期挂在“预收货款”账户。其中：①1993年未结转销售收入110万元；②1994年原申报销售额1007864204元，其中一般销售2341625.21元，进项税额381720.32元，已交增值税390402.66元。经查有1083941.15元，未结转销售收入(不含税)，其中转厂视同出口有386187.44元，特区内销售有68871.20元，特区外销售有628882.51元；③1995年原申报销售额8856084.26元，其中一般销售1784099.36元，进项税额223973.03元，已交增值税236945.54元。经查有489140.20元未结转销售收入，其中销往特区外的有215925.52元，特区内销售的有4983.28元，转厂视为出口有223431.40元。

根据《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》的规定，销售货物的纳税义务发生时间，采取预收货物方式销售货物的，为货物发出的当天。该公司将销售收入长期挂“预收货款”账户，从而隐瞒销售收入，属偷税行为。又根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，税务机关追补了该公司所偷税款：

①追补1993年少交的增值税60696.58元。

(1103574.21元×5.5%=60696.58元)。

②追补1994年少交的增值税94002.94元，(计算方式：应补交税款=全年一般销售额×17%-当年进项税额×全年一般销售额÷全年销售额合计)-已交税款。

(2341625.21+1083941.15元)×17%-381720.30×(2970507.22元÷11162583.19元)-309402.66元=94002.94元。

③追补1995年少交税款55124.94元。

税务机关还对该公司偷税行为处以所偷税款的1倍罚款。

对此类问题的稽查，主要是审核“预收货款”账户，凡该账户余额长期不变的或只增加不减少的，可以销售合同的约定的提货时间为线索，有目的地审查销售部门所开具的销售发票存根和仓库的出库凭证，若发现货已发出而货款仍挂在“预收货款”账上的，则可断定是隐瞒收入的偷税行为。

【案例】

某汽车工业公司违反消费税案

某市一汽车工业公司为全民市属企业，从事小汽车的生产和销售，属一般纳税人。该企业1996年全年申报缴纳消费税的小轿车销售金额11180万元，税款637万元。

税务机关于1997年初审查该公司，经查产品销售明细账，汽缸容量2000毫升的小轿车销售286辆，销售收入8580万元，2400毫升的小轿车65辆，销售收入2600万元，总共销售收入11180万元，分别按5%、8%税率计算税款637万元，与申报纳税金额相符。进一步审查产成品账，2000毫升小轿车年初结存32辆，全年生产入库280辆，销售发出286辆，年末库存26辆；2400毫升小轿车年初库存8辆，全年生产入库70辆，销售发出65辆，年末库存13辆，与销售账的销售数量一致。

审查盘点表发现：2000毫升小轿车26辆，与账存数相符；2400毫升小轿车12辆，此比存数少1辆。进一步查对仓库数量账，2000毫升小轿车的结存数26辆，期初结存和入库、出库等均与财会账相符。2400毫升小轿车的结存数12辆，与盘点数相符，比财会账少1辆，年初结存数，入库数均与财会账一致，而出库数正好比财会账多一辆。逐月核对发现8月份财会发出数7辆，仓库发出数8辆，详查仓库出库单，发现一张抬头为厂行政科的出库单，载明2400毫升小轿车1辆，经到行政科核对，证实是领导研究决定，行政科管理安排使用1辆，作为固定资产使用。从8月份的产品销售明细账查明销售单价为40万元。据此认定：该厂自产自用小轿车1辆，计税金额为40万元。

根据《中华人民共和国消费税暂行条例》《中华人民共和国消费税暂行条例实施细则》的规定，纳税人将自产应税消费品用于管理部门的应缴纳消费税。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，追补消费税32000元(40万元×8%)，并按偷税额处以0.2倍罚款6400元。

对这类问题的检查，应以“固定资产”“在建工程”账户借方及有关凭证为依据，对借记“固定资产”或“在建工程”，贷记“产成品”的，均应查明其自用的数量，看是否依法纳税，对从价计税的，还应查明对外销售的价格，以核实其计税金额。

对不计价不列账的，可从产成品账，特别是仓库的数量账及其有关凭证，就其产成品付出的去向，查明其自用的数量，核实计税的依据。

第14章 会计法知识

【知识122】

如何理解会计法

会计是管理和监督经济的一种重要工具，它是以货币计量作为统一尺度，根据凭证，按照规定的程序全面地、系统地、真实地、准确地、连续地记录和反映经济活动及财会收支情况，具有一套专门的核算、分析和检查的方法。

会计法是调整会计关系的法律规范的总称。会计关系指国家在管理会计工作过程中和会计机构、会计人员在办理会计事务过程中所发生的经济关系。会计法主要包括会计工作管理体制、会计核算、会计监督、会计机构和会计人员，等等。会计法规也包括注册会计师和会计师事务所等方面的规定。这些规定就构成了会计法律制度的基本内容。

【知识123】

会计法的原则

1.合法性原则

根据《会计法》第3条的规定，会计机构、会计人员必须遵守法律、法规，按照《会计法》规定办理会计事务，进行会计核算，实行会计监督。这项规定体现了会计法的合法性原则。由于我国会计行为主要由国家颁布的法律、法规调整，因此，必须强调依法办理会计工作。显然，这也是社会主义法制的要求。

2.统一领导、分级管理的原则

建国30多年的时间里，我国会计工作一直由财政部门进行管理。《会计法》公布后，又在各级财政部门成立了专门的会计事务管理部门，规定了会计体制实行统一领导、分级管理的体制，同时还规定了由各地方、各部门、各单位的行政领导人直接领导会计机构、会计人员和其他人员执行《会计法》，这样就加强了对会计工作的领导。

3.统一性原则

《会计法》第6条规定了会计制度的统一性原则。在我国，由社会主义公有制决定，一般不能设计本企业的会计制度，必须按照国家统一的会计制度，或者按照本地区、本部门或总后勤部的会计制度进行会计活动，因此，特别强调会计制度的统一性。

【知识124】

会计核算的内容

会计核算指通过会计形式，根据财政、财务制度，对资金和物资的收支进行审核和计算的全部活动。

会计核算是会计工作的重要内容。一般来说，经济组织在经济活动过程中的许多事项，都需要办理会计手续，进行会计核算。保证会计核算的质量，是加强会计工作的重要方面。

我国《会计法》对会计核算作了专章规定，其中包括下列内容。

1.进行会计核算的事项

凡属于下列事项应当办理会计手续和进行会计核算：

①款项和有价证券的收付；

②财物的收发、增减和使用；

③债权债务的发生和结算；

④资本、基金的增减和经费的收支；

⑤收入、费用、成本的计算；

⑥财务成果的计算和处理；

⑦其他需要办理会计手续、进行会计核算的事项。

对上述事项如果不办理会计手续并进行会计核算的，属于违法行为。

除以上各事项外，有时也会进行其他核算，如签订经济合同时，进行经济统计时，编制生产计划时，都要进行核算。但这些核算不需要办理会计手续，因此，它们不属于会计法规定的会计核算内容。

2.会计年度和记账单位

第一，会计年度的规定。

一个年度是为了总结经济活动或预算执行过程及其结果所规定的以一年为起讫的期间。会计法上的“会计年度”是指会计核算期。我国会计核算期采用历年制，自公历1月1日起至12月31日止。它与我国的计划年度或预算年度(即财政年度)是一致的。与“历年制”相对的是“跨年制”，即整个会计年度跨两个日历年度，如美国会计年度从10月1日起至次年9月30日止，这就是跨年制。

第二，记账单位的规定。

根据《会计法》规定会计核算以人民币为记账本位币。同时，根据中国人民银行颁发的《会计基本制度》规定一切凭证、账簿、报表均以人民币元为单位，元以下记至分，分以下四舍五人。

业务收支以外国货币为主的单位，也可以选定某种外国货币作为记账本位币，但是编报的会计报表应当折算反映为人民币。

3.会计资料的真实性

会计资料是会计核算的基础工作。为了做好会计核算，必须严格要求会计资料真实、准确和完整。《会计法》规定会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料必须符合国家统一的会计制度的规定，不得伪造、变造会计凭证、会计账簿，报送虚假的会计报表。

事实十，会计资料的真实性是经济管理的要求。不仅微观经济管理，而且宏观经济管理上都需要会计工作的真实性，因此，国家机关、企事业单位、社会团体、军队的财务收支和经济活动，必须如实地在会计资料中得到反映，不允许利用会计手段隐瞒事实真相，严禁弄虚作假，伪造账目。单位领导人或其他任何人都不得篡改和授意、指使他人篡改会计数字，凡违背会计资料真实性的作法，都是一种违法行为。

【知识125】

会计核算的程序

《会计法》原则上规定了会计核算的方法和会计核算的程序。根据《会计法》规定，各单位必须按照国家统一的会计制度的规定设置会计科目和会计账簿，并应建立财产清查制度，保证账簿记录与实物、款项相符。

凡是要进行会计核算的各项经济业务，应按下列程序进行。

首先，应填制或取得原始凭证。一切经济业务，必须由经办人员向会计部门提供原始凭证。原始凭证记载的经济业务必须合法，内容必须正确、完整，并及时送交会计机构。会计机构在接到原始凭证后应进行审核，对于不合法的原始凭证，有权拒绝受理，并向有关领导人员报告；对于不正确、不完整的原始凭证，有权退回更正、补充。

其次，会计机构根据经过审核的原始凭证编制记账凭证。会计机构根据审核的原始凭证和记账凭证，按照会计制度关于记账规则的规定记账。

最后，各单位按照国家统一的会计制度的规定，根据账簿记录编制会计报表，报送财政部门和有关部门。

会计报表必须及时、准确。各单位应当按照国家规定，按月、按季编制和报送会计报表。年度终了，或工程竣工以及单位合并、撤销、关闭，应当依法进行清理的，都要办理决算，编制和报送会计报表。办理决算前，要全面清查财产，账目、账薄记录和实物、款项必须核对相符。任何部门未经财政部门同意，不得随意增加会计报表。各级业务主管部门、财政部门，要编制所辖或所属单位的汇总会计报表，报送有关部门，对所辖或所属单位的决算报表，要审核批复，编报单位有义务执行批复，会计报表一般要由3人签名或者盖章。即单位行政领导人、会计机构负责人和会计主管人员。设置总会计师的单位，还必须由总会计师签名或者盖章。

【知识126】

会计监督的范围

会计监督也称会计检查，是对各单位执行财经政策、法律、法规、制度、财务计划、单位预算，改进经营管理，提高经济效益，制止损失浪费，维护财经纪律等进行监督。换言之，会计监督的实质，是对经济活动的合法性、合理性和有效性进行监督。

根据监督主体不同，会计监督可以分为内部监督和外部监督。内部监督指各单位的会计机构、会计人员对本单位实行的会计监督。外部监督指审计机关、财政机关和税务机关依照法律、法规和国家有关规定，对各单位进行的监督。

内部监督包括如下范围。

①会计机构、会计人员对不真实、不合法的原始凭证，不予受理；对记载不准确、不完整的原始凭证，予以退回，要求更正、补充；

②会计机构、会计人员发现账务不符的情况，应按有关规定进行处理，如无权自行处理的，应立即向本单位领导人报告，请求查明原因，作出处理；

③会计机构、会计人员对违法的收支应当制止和纠正。当会计机构、会计人员认为是违法的收支，应当制止和纠正；制止和纠正无效的，应当向单位领导人提出书面意见，要求处理。单位领导人应当自接到书面意见之日起10日内作出书面决定，并对决定承担责任。如果会计机构、会计人员对违法的收支不予制止和纠正，又不向单位领导人提出书面意见的，也应承担责任。

外部监督与内部监督相比，更具有明显的强制性。各单位必须接受审计机关、财政机关和税务机关的监督，如实提供会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料以及有关情况，不得拒绝、隐匿、谎报。经国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府的财政部门批准的注册会计师组成的会计师事务所，可以按照国家有关规定承办查账业务。

总之，可以这样认为，《会计法》的核心是会计监督。办理会计事务，进行会计核算是手段，实行会计监督是《会计法》的目的，为了实现会计监督的职能，《会计法》不仅规定了施行会计监督工作是各单位的会计机构和会计人员的职责，而且还规定了各单位的行政领导人、上级主管单位行政领导人以及审计机关、财政机关、税务机关、注册会计师事务所对会计监督的贯彻同样要承担责任。

【知识127】

会计机构和从业人员的规定

会计机构、会计人员的主要职责有：

①依照《会计法》规定，进行会计核算；

②依照《会计法》规定实行会计监督；

③拟订本单位办理会计事务的具体办法；

④参与拟订经济计划、业务计划及考核、分析预算、财务计划的执行情况；

⑤办理其他会计事务。

另外，根据《会计人员职权条例》的规定，会计人员具体履行下列职责。

第一，按照国家财务制度的规定，认真编制，并严格执行财务计划、预算，遵守各项收入制度、费用开支范围和开支标准，分清资金渠道，合理使用资金，保证完成财政上缴任务。

第二，按照国家会计制度的规定，记账、算账、报账，做到手续完备，内容真实，数字准确、账目清楚，日清月结，按期报账。

第三，按照银行制度的规定，合理使用贷款，加强现金管理，做好结算工作。

第四，按照经济核算制度原则，定期检查，分析财务计划和预算的执行情况，挖掘增收节支的潜力，考核资金使用效果，揭露经营管理中的问题，及时向领导提出建议。

第五，按照国家会计制度的规定，妥善保管会汁凭证、账簿、报表等档案资料。

第六，遵守、宣传、维护国家财政制度和财经纪律，同一切违法乱纪行为作斗争。

第七，会计人员对上级机关和审计、财政、税务等部门来本单位了解、检查财务会计工作，要负责提供有关资料，如实反映情况。

而且为保证会计人员履行职责，国家还赋予其下列职权。

第一，有权要求本单位有关部门、人员认真执行国家批准的计划、预算，遵守国家财经纪律和财务会计制度；如果有人违反，会计人员有权拒绝报销、付款和执行，并向本单位行政领导人报告情况。对于弄虚作假、营私舞弊、欺骗上级等违法乱纪行为，会计人员必须坚决拒绝执行，并向本单位领导人或上级机关、财政部门报告。如果会计人员不拒绝执行，又不作报告的，应与有关人员负连带责任。

第二，有权参与本单位编制计划，制定定额，签订经济合同，参加有关的生产、经营管理会议。领导人和有关部门对会计人员提出的有关财务开支和经济效果方面的问题和意见，要认真考虑，合理的要采纳。

第三，有权监督、检查本单位有关部门的财务收支、资金使用和财产保管、收发、计量、检验等情况。有关部门应提供资料，如实反映情况。

【知识128】

总会计师的职位规定

1.总会计师的职责

①总会计师具体组织本单位执行国家有关财经法律、法规、方针、政策和制度，保护国家财产；

②总会计师负责组织本单位的下列工作：编制和执行预算、财务收支计划、信贷计划，拟订资金筹措和使用方案，开辟财源，有效地使用资金；进行成本费用预测、计划、控制、核算、分析和考核，督促本单位有关部门降低消耗、节约费用、提高经济效益；建立、健全经济核算制度，利用财务会计资料进行经济活动分析；承办单位主要领导人交办的其他工作；

③总会计师负责对本单位财会机构的设置和会计人员的配备、会计专业职务的设置和聘任提出方案；组织会计人员的业务培训和考核；支持会计人员依法行使职权；

④总会计师协助单位主要领导人对企业的生产经营、行政事业单位的业务发展以及基本建设投资等问题作出决策；

⑤总会计师参与新产品开发、技术改造、科技研究、商品(劳务)价格和工资奖金等方案的制定；参与重大经济合同和经济协议的研究、审查。

2.总会计师的职权

①总会计师对违反国家财经法律、法规、方针、政策、制度和有可能在经济上造成损失、浪费的行为，有权制止或者纠正。制止或者纠正无效时，提请单位主要领导人处理；

②总会计师组织领导本单位的财务管理、成本管理、预算管理、会计核算和会计监督等方面的工作，参与本单位重要经济问题的分析和决策；

③总会计师主管审批财务收支工作。除一般的财务收支可以由总会计师授权的财会机构负责人或其他指定人员审批外，重大的财务收支，须经总会计师审批或由总会计师报单位主要领导人批准；

④预算、财务收支计划、成本和费用计划、信贷计划、财务专题报告、会计决算报表，须经总会计师签署。涉及财务收支的重大业务计划、经济协议、经济合同等，在单位内部须经总会计师会签；

⑤会计人员的任用、晋升、调动、奖惩，应事先征求总会计师的意见。财会机构负责人或会计主管人员的人选，应由总会计师进行业务考核，依照有关规定审批。

3.总会计师的任免

企业的总会计师由本单位主要领导人提名，政府主管部门任命或者聘任；免职或解聘程序与任命或聘任程序相同。事业单位和业务主管部门的总会计师依照干部管理权限任命或聘任；免职或解聘程序与任命或聘任程序相同。

【知识129】

违反《会计法》的法律责任

会计法的法律责任制度，是会计法的重要组成部分。其中包括单位领导人、会计人员、注册会计师、会计师事务所以及其他人员违反会计法的法律责任，现分述如下。

1.单位领导人、会计人员违反《会计法》的法律责任

单位领导人、会计人员违反《会计法》关于会计核算的规定，情节严重的、给予行政处分。

单位领导人、会计人员伪造、变造、故意毁灭会计资料的，或者利用虚假的会计资料偷税或者损害国家利益、社会公共利益的，由财政、审计、税务机关或者其他有关主管部门依据法定职责负责处理，追究责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

会计人员对违反《会计法》关于会计监督的规定，情节严重的，给予行政处分；给公私财产造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

单位领导人接到会计机构、会计人员提出的关于对违法的收支制止和纠正无效要求处理的书面意见后，对违法的收支决定予以办理或无正当理由逾期不作出处理决定，造成严重后果的，给予行政处分；给公私财产造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

单位领导人对依照《会计法》的规定履行职责的会计人员进行打击报复的，给予行政处分；情节严重的，依法追究刑事责任。

总会计师在工作中有下列情形之一的，应当区别情节轻重，依照国家有关企业职工或国家行政机关工作人员奖惩的规定给予处分。

①违反法律、法规、方针、政策和财经制度，造成财会工作严重混乱的；

②对偷税漏税，截留应当上交国家的收入，滥发奖金、补贴，挥霍浪费国家资财，损害国家利益的行为，不抵制、不制止、不报告，致使国家利益遭受损失的；

③在其主管的工作范围内发生严重失误，或者由于玩忽职守，致使国家利益遭受损失的；

④以权谋私，弄虚作假，营私舞弊，致使国家利益遭受损失，或者造成恶劣影响的；

⑤有其他渎职行为和严重错误的。

总会计师有上述行为，情节严重，构成犯罪的追究刑事责任，由司法机关依法追究刑事责任。

2.注册会计师、会计师事务所违反《注册会计师法》的法律责任

注册会计师违反关于在何种情况下应当拒绝出具有关报告的规定、违反关于出具报告的法定程序和不得有法定行为的规定的，由省级以上人民政府财政部门给予警告；情节严重的，可以由省级以上人民政府财政部门暂停其执行业务或者吊销注册会计师证书。注册会计师违反上述规定，故意出具虚假的审查报告、验资报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

会计师事务所违反关于在何种情况下应当拒绝出具有关报告的规定、违反关于出具报告的法定程序和不得有法定行为的规定的，由省级以上人民政府财政部门给予警告，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，可以由省级以上人民政府财政部门暂停其经营业务或者予以撤销。会计师事务所违反上述规定，故意出具虚假的审计报告、验资报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。会计师事务所违反《注册会计师法》的规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应依法承担赔偿责任。

对未经批准承办《注册会计师法》规定的注册会计师业务的单位，由省级以上人民政府财政部门责令其停止违法活动，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。

当事人如果对行政处罚决定不服的，可以申请复议。

3.其他人员违反《会计法》的法律责任

其他人员伪造、变造、故意毁灭会计资料的，或者利用虚假的会计资料偷税或者损害国家利益、社会公共利益的，由有关主管部门依据法定职责负责处理，追究责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

其他人员对依照《会计法》的规定履行职责的会计人员进行打击报复的，给予行政处分。情节严重的，依法追究刑事责任。

第15章 审计法知识

【知识130】

审计是什么

审计通常指审计监督。所谓审计监督指审计机关和审计人员依照法律规定，对政府机关的财政收支、国有金融机构和企业事业组织以及其他依照审计法规定应当接受审计的组织、单位的财政收支、财务收支进行真实、合法、有效的审计监督，并将有关结果向国家有关机关报告的一系列活动的总称。

审计可以根据不同标准进行分类：按审计单位的划分可分为政府审计、会计组织审计；按组织机构的设置划分可分为内部审计和外部审计；按目的划分可分为防错防弊审计、公证审计和经济效益审计；按范围划分可分为详细审计和特种审计；按时间划分可分为事前审计和事后审计，定期审计和临时审计，期中审计和期末审计；按内容划分可分为财务审计和业绩审计；按方式划分可分为送请审计、就地审计、委托审计；按行业划分可分为工业审计、农业审计、商业审计、银行审计，等等。

审计法指调整审计关系的法律规范的总称。所谓审计关系指审计机关和审计人员依法对政府机关的财政收支，对国有金融机构和企业事业组织以及应当接受审计的财政收支、财务收支进行审查、考核、评价等活动过程中所发生的经济监督关系，其中包括国家预算审计、税利审计、企业审计等方面的关系。对这些关系进行法律调整的就是审计法。

【知识131】

企业的内部审计

国务院各部门和地方人民政府各部门、国有金融机构和企业事业组织，应当按照国家有关规定建立健全内部审计制度。

内部审计指国有金融机构、国有大中型企业、大型基建项目的建设单位和财务收支金额较大的国有事业单位以及审计机关未设立派出机构的政府部门，等等，可以根据需要设立内部审计机构或审计人员。其主要任务是依法对本单位及本单位下属单位的财务收支及其经济效益进行内部审计监督。

1.内部审计监督的具体事项

内部审计监督的具体事项有：

①财务计划或者单位预算的执行和决策；

②与财务收支有关的经济活动及其效益；

③内部控制制度的健全、有效；

④国家和单位资产的管理情况；

⑤专项资金的提取、使用；

⑥国家财经法纪的执行情况；

⑦本单位领导人交办的和审计机关委托的其他审计事项。

2.内部审计机构或审计人员的主要职权和义务

内部审计机构或审计人员的主要职权是：

①检查凭证、账表、决算、资金和财产，查阅有关的文件和资料；

②参加有关会议；

③对审计中的有关事项，进行调查并索取证明资料；

④对正在进行的严重违反财经法纪，严重损失浪费行为，作出临时的制止决定；

⑤对阻挠、破坏审计工作以及拒绝提供有关资料的，经单位领导人批准，可以采取必要的临时措施，并提出追究有关人员责任的建议；

⑥提出改进管理，提高效益的建议，以及纠正、处理违反财经法纪行为的建议；

⑦对审计工作中的重大事项，向对其进行指导的上级内部审计机构和审计机关反映。

内部审计机构或审计人员的义务有：进行内部审计监督必须依照政策、法律、法规和财经纪律；内部审计要按照法定审计工作程序进行；部门的审计机构或审计人员，应向本部门和同级国家审计机关报告工作，企业事业组织的内部审计机构或审计人员，应向本单位和上级主管部门的内部审计机构报告工作。

【知识132】

违反《审计法》要承担的法律责任

第一，被审计单位违反《审计法》规定，拒绝或拖延提供与审计事项有关的资料，或者拒绝、阻碍检查的，审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。

第二，审计机关发现被审计单位违反《审计法》规定，转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支或财务收支有关资料的，有权予以制止。审计机关认为对负有直接责任的主管人员和直接责任人员依法应当给予行政处分的，应提出给予行政处分的建议，被审计单位或者其上级机关、监察机关应依法及时作出决定；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第三，被审计单位违反《审计法》规定，转移、隐匿违法取得的资产的，审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内有权予以制止，或者申请法院采取保全措施。审计机关认为对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法应当给予行政处分的，应当提出给予行政处分的建议，被审计单位或者其上级机关、监察机关应当依法及时作出决定，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第四，审计机关对本级各部门(各直属单位)和下级政府违反预算的行为或者其他违反国家规定的财政收支行为，审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定的职权范围内，依照法律、法规的规定作出处理。

第五，审计机关对被审计单位违反国家规定的财务收支行为，审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定的职权范围内，依照法律、法规的规定，责令限期缴纳应当上缴的收入，限期退还违法所得，限期退还被侵占的国有资产，以及采取其他纠正措施，并可依法给予处罚。

第六，审计机关对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，审计机关认为依法应当给予行政处分的，应当提出给予行政处分的建议，被审计单位或者其上级机关、监察机关应当依法及时作出决定。

第七，被审计单位的财政收支、财务收支违反法律、法规的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八，凡是报复陷害审计人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。

第九，审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。

【案例】

某企业内部审计案

某企业为了接受国家的财政、税收大检查，决定对本企业的财务情况进行内部审计。内部审计人员在审查企业的“银行存款日记账”中，发现该企业9月6H3#收款凭证的摘要记录“存人暂存款”，金额为6万元，9月19Et、22日、10月6日分别在9#、12#、20#凭证摘要注明“提现”，金额各为2万元。审计人员怀疑本企业有出租账号行为。接着审计人员首先调出3#收款凭证，其会计分录为：

借：银行存款60000。

贷：其他应付款——某单位60000所附的原始凭证仅有一张“进账单”。调出9#凭证，支票用途为“差旅费”，22衅凭证，支票用途为支付季度奖；20衅凭证，支票用途为“备用金”。依据这一线索，查阅“现金日记账”时，发现9月30日付出凭证28#，摘要为“付暂存款”6万元。调出28衅凭证，其会计分录为：

借：其他应付款——某单位60000。

贷：现金60000。

其原始凭证为某单位打出的白条收据。审计人员审查某单位的账簿记录，尚未有60000元的收入。在某单位领导的支持下，查阅了商品销售明细账，发现某单位在9月4日销售一批，其价款为60000元，与购货方联系，核定已经付款。与银行取得联系，款项已经划到该企业。

从以上情况，审计人员认为，本企业有出租账户、非法套取现金的问题。在审计人员进一步查证后，该企业的会计、出纳和有关的经办人员，在事实面前说出全部真相。在出租账户过程中，本企业的会计和出纳各得10000元好处费，其余款项全部由经办人员贪污。

这是一起出租账户，套取现金的违法行为的案件。

从本案的情况看，该企业并未与某单位发生真实的业务往来，而进行的所谓的会计核算都是虚假的，其目的就是出租账户，套取现金。在这个过程中还出现了经办人员的贪污行为。这些行为违反了《会计法》有关的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告的，任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算的规定，对于这种行为，可以依据《会计法》中关于伪造、变造会计凭证、会计账簿，编制虚假财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。有前款行为，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府财政部门予以通报，可以对单位并处5000元以上10万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处3000元以上5万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分；对其中的会计人员，并由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书的规定处罚。

第16章 统计法知识

【知识133】

统计工作的原则

为了保证统计资料的客观性、科学性、准确性、及时性，顺利完成统计任务，《统计法》规定了统计工作的原则。

第一，实事求是的原则。《统计法》要求统计机构、统计人员和其他统计法主体在统计活动中必须坚持实事求是的原则。对虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料的要追究法律责任。也不得拒报和迟报统计资料。

第二，集中统一的原则。《统计法》对集中统一的原则明确规定国家建立集中统一的统计系统，实行统一领导、分级负责的统计管理体制，统计机构和统计人员在业务上实行集中统一领导，有助于从组织上保障他们不受干扰、如实反映情况，为完成统计任务，提供统计资料，实行统计监督提供了组织保证。

第三，责任制原则。《统计法》第7条第1款规定：“统计机构和统计人员实行工作责任制，依照本法和统计制度的规定，如实提供统计资料，准确、及时地完成统计工作任务，保守国家机密。”这就要求统计机构和统计人员在进行统计调查、整理统计资料、采用统计分析、实行统计预测、提供统计资料、实行统计监督等方面都要建立工作责任制。

第四，独立性原则。为了充分保证统计机构和统计人员能够履行职责，发挥统计监督的作用，就必须贯彻独立性的原则，即统计机构和统计人员有独立行使统计调查、统计报告、统计监督的职权，不受侵犯。这在《统计法》作了规定，任何单位和个人对统计机构和统计人员依照《统计法》规定上报的统计资料不得阻挠和篡改，以保障统计资料的准确、真实和完整可靠。

【知识134】

统计资料的管理

根据《统计法》规定，我国的统计资料的范围，由统计机构或统计人员分级、分部门、分单位进行统一管理。

凡属于国家统计调查范围内的统计资料，由国家统计局管理；地方统计调查范围内的统计资料，由县级以上地方各级人民政府统计机构或者乡、镇统计员统一管理；部门统计调查范围内的统计资料，由主管部门的统计机构或者统计负责人统一管理；企业事业组织的统计资料，由企业事业组织的统计机构或者统计负责人统一管理。

统一管理统计资料，有利于提供准确、真实、完整的统计资料，有助于提高统计服务质量，加强统计监督的作用。

统一管理的内容包括：统计机构对统计资料要建立严格的审核、查询、订正制度，确保统计数字准确无误。审定的统计资料，统计机构和统计人员对其准确性要负完全责任。统计资料根据需要进行整理，并对资料来源和口径范围作必要的说明，以便正确合作。国务院各部和地方各级人民政府各部门上报的统计数字，应分别与国家统计局和地方人民政府的统计机构核对一致，如统计口径不同，数字有差异，要说明原因。

各部门、各地方检查国民经济和社会发展计划执行情况，都应以统计机构的统计数字为准。

根据《统计法》规定，今后国家统计局和省、自治区、直辖市的人民政府统计机构依照国家规定，定期公布统计资料。各地方、各部门、各单位公布统计资料依法经统计机构或统计负责人核定，并依照国家规定的程序报请审批后，也可以公布统计资料。但属于国家机密的统计资料，必须保密。属于私人、家庭的单项调查资料，非经本人同意，不得泄露，不得向外公布。

【知识135】

违反《统计法》要承担的法律责任

我国过去颁布的统计法规没有处罚的规定，现在的《统计法》明确规定了法律责任。法律责任有两种：一是行政责任；二是刑事责任。

凡有下列违法行为之一、情节较重的，可以对有关领导人员或者直接责任人员给予行政处分：

①虚报、瞒报统计资料的；

②伪造、篡改统计资料的；

③拒报或者屡次迟报统计资料的；

④侵犯统计机构、统计人员行使统计法规定的职权的；

⑤违反统计法规定，未经批准，自行编制发表统计调查表的；

⑥违反统计法规定，未经核定和批准，自行公布统计资料的；

⑦违反统计法有关保密规定的。

个体工商户如有上述第①、②、③项违法行为，情节严重的，可以经县级人民政府批准，由工商行政管理部门给予暂停营业或吊销营业执照的处罚。

对违反《统计法》构成犯罪的人员，由司法机关依法追究刑事责任。

第17章 劳动法知识

【[知识136】

劳动者和用人单位的基本权利和义务

《劳动法》对劳动者的基本权利和义务作了规定。

劳动者的基本劳动权利：

①劳动者有平等就业和选择职业的权利；

②劳动者有取得劳动报酬的权利；

③劳动者有休息休假的权利；

④劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利；

⑤劳动者有接受职业技能培训的权利；

⑥劳动者有享受社会保险和福利的权利；

⑦劳动者有提请劳动争议处理的权利。

劳动者的基本劳动义务：

①劳动者有遵守劳动纪律和职业道德的义务；

②劳动者有执行劳动安全卫生规程的义务；

③劳动者有提高职业技能的义务；

④劳动者有完成劳动任务的义务。

我国劳动者的基本劳动权利和义务与用人单位的是相对应的。劳动者的基本劳动权利同时也就是用人单位的基本义务；反之，劳动者的义务也就是用人单位的权利。此外，用人单位还享有用工制度和工资分配方面一定的自主权，享有提请劳动争议处理的权利；同时，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

《劳动法》明确规定劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。按此条规定，劳动者根据劳动协议，加入用人单位内，有义务完成担任的工作任务，并且遵守用人单位的内部劳动规则；用人单位有义务按照劳动者劳动的数量和质量给付工资，并且提供劳动法规和双方规定的劳动条件。劳动合同作为合同的一种，即有合同的一般特征，同时又有自己的如下特点。

①从主体看，劳动合同是劳动者和用人单位之间的协议，劳动合同主体中必有一方是劳动者，这是固定的；另一方必然是用人单位，即企业、个体经济组织，以及和劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业单位、社会团体。

②从目的看，订立合同在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付，因此，劳动合同的内容包括工作内容、劳动保护、劳动报酬、劳动纪律、违约责任等条款，以明确主体双方在劳动过程中实现各自的权利、义务，有利于建立规范、稳定、和谐的劳动关系。

③从履行看，劳动合同主体之间具有从属性。在劳动合同订立阶段，劳动者同用人单位之间法律地位平等，可以自由协商；但在劳动合同履行阶段，由于社会化大生产特点决定，劳动者有义务服从用人单位的指挥和命令，双方在履行合同的过程中具有从属关系。

根据劳动合同的期限可以将劳动合同分为以下三类：有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。劳动者有选择劳动合同期限的权利。

①有固定期限的劳动合同简称定期劳动合同，它可以是仅定1年或2年的短期合同，也可以是以5年或10年为期限的长期劳动合同。定期劳动合同能适应多种情况，应用范围较广。

②无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同，用人单位和劳动者只要按照平等自愿、协商一致的原则达成一致，无论是初次就业的，还是由固定工转制的都可以签订无固定期限的劳动合同。《劳动法》规定劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。这一规定的目的在于保障劳动者的利益，因为劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，若再到其他用人单位工作，在年龄、技术、体质、待遇物质利益上均会遇到一系列障碍，因而劳动法赋与劳动者选择劳动期限的权利，以使劳动者免除后顾之忧。另外，劳动部发布的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》规定，无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。

⑧以完成一定工作为期限的劳动合同，没有明确规定合同的起止日期，实际上，它也属于定期劳动合同的一种，只是表现形式不同。

【知识137】

劳动合同的内容

劳动合同的内容包括两部分，法定必备条款和约定条款。

法定必备条款指劳动法要求劳动合同必须具备的条款，缺少其中任何一条，劳动合同均不能生效。劳动合同的法定必备条款包括：劳动合同的期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任。

①劳动合同期限，用人单位经批准招用劳动者，其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定：从事矿山井下以及其他有害身体健康的工种、岗位工作的劳动者，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过8年。

②用人单位支付的劳动者职业技能培训费用支付和劳动者违约时培训费用赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反劳动部的《违反{劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》等有关规定。

③用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。

约定条款指劳动合同双方当事人之间自愿协商规定的关于各自权利、义务的条款。这些条款因劳动合同所涉及的工作内容不同而不同。虽然劳动法律、法规没有将其规定为必要条款，但对于具体合同来说，其重要性往往不亚于法定必备条款，因此，用人单位和劳动者对此也不能轻视。《劳动法》设定的约定条款有如下的内容。

①试用期条款。《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定，在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期；

②保密条款。《劳动法》规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”商业秘密指可以付诸生产经营中使用并能产生利润的专有的秘密技术。商业秘密不同于专利，它不向社会公开，指所有人保密而形成事实上的独占状态，而且这种状态没有时间限制，保密性是竞争的关键。因而，劳动合同双方当事人可以在劳动合同中约定保守商业秘密的事项，一般是确定保密期限，其原则是既要维护用人单位的合法权益，劳动者在保密期内不得泄露或使用商业秘密；又要照顾劳动者在终止或解除劳动合同后重新就业的权利，不能设置太多、太长时间的限制。

【知识138】

订立劳动合同的法定程序

订立劳动合同的程序，指用人单位和劳动者在订立劳动合同时必须遵循的方式和步骤。一般来讲经过如下步骤。

第一，用人单位公布招工简章。用人单位招工，应该面向社会，公开招收，所以用人单位应事先拟定招工简章，经当地劳动行政部门审查同意后予以公布。招工简章除简要介绍用人单位的情况外，要明确招收的工种或专业、招收名额、对象和条件、招收地区范围、报名时间和地点、试用期、合同期限、录用后的各种待遇。招工简章表明用人单位期望同符合条件的劳动者建立劳动关系，其针对的对象带有普遍性，任何符合条件的劳动者都可以来报名应招。

第二，劳动者志愿报名应招。凡是自认为符合招工简章要求的劳动者，都可以志愿向用人单位报名，并提交有关的证明文件，如有关单位介绍信、城镇户口、劳动手册、毕业证书，等等，经审查合格，可以取得参加考试或考核的资格。这体现了劳动者选择用人单位和工种的自由。

第三，全面考核、择优录用。用人单位招用劳动者基本条件是，年满16周岁，身体健康，具有初中以上文化程度，表现好，但是用人单位可以根据自己的具体需要有所侧重。如招用学徒工人，侧重文化考核；招用技术工人，则侧重专业知识、技能考核；招用繁重体力劳动工人，侧重身体条件考核。用人单位考核之后，择优从合格者中录用，并张榜公布，接受监督。

第四，协商签字签证备案。用人单位与劳动者可以直接采用劳动行政部门印制的标准劳动合同书；也可以由用人单位提供合同草案，双方协商；也可以双方共同起草。无论何种方式，双方当事人都应就劳动合同的各项条款平等自愿地协商，取得一致意见后，双方签字、盖章后劳动合同成立。劳动合同签订后，双方应到当地劳动行政部门合同签证，并按照有关规定向上级主管部门和劳动行政部门办理录用手续、还要登记、备案，以及办理劳动者社会保险等手续，这是有关部门对劳动合同的审查、管理阶段，是订立劳动合同的程序中必不可少的环节。

【知识139】

订立劳动合同时的特殊情况

劳动部发布的《关于贯彻执行{中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》对几种特殊人员的劳动合同作了规定。

1.富余人员、休长假的职工。用人单位应与其富余人员、休长假的职工签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。

2.长期被外单位借用的、带薪上学的以及其他非在岗仍保持劳动关系的人员。用人单位应与他们签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

3.请长病假的职工。请长病假的职工在病假期间与原单位保持着劳动关系，用人单位应与其签订劳动合同。

4.停薪留职人员。原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同；不愿回原单位继续工作的，原单位可以与其解除劳动关系。

5.党委书记、工会主席等党群专职人员。党委书记、工会主席等也是职工的一员，依照《劳动法》的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按规定办理。

6.厂长、经理。厂长、经理是由其上级部门聘任(委任)的，应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。

7.在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

8.用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。

9.派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同。原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳动合同的同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

10.租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，所有权并没有发生改变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。

11.用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但未经双方当事人协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。

12.用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠下。用人单位因此对劳动者造成损害的，应按劳动部《违反(劳动法)关于劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。

【知识140】

什么样的劳动合同是无效的

双方当事人订立的劳动合同因违反劳动法律、法规和国家政策的规定，因而从订立之时起就没有法律效力。根据《劳动法》规定，下列劳动合同无效。

第一，违反法律、行政法规的劳动合同。劳动法律、行政法规体现了国家意志，集中反映和保障了广大劳动者的切身利益，是劳动合同双方当事人订立劳动合同时必须遵循的基本准则。违反法律、行政法规的劳动合同，其表现形式可能是合同内容与法律、行政法规的强制性或禁止性规定相抵触；也可能是滥用法律、行政法规的授权或任意性规定达到规避法律强制规范的目的。

第二，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。所谓欺诈，指一方当事人故意用捏造虚假情况，或者歪曲、掩盖事实真相的手段，致使另一方当事人陷于错误认识，并因错误认识而签订了劳动合同；所谓威胁，指一方当事人以给对方当事人造成人身或财产上的损害为要挟，迫使对方做出违背真实意思的表示行为。以欺诈、威胁的非法手段签订劳动合同，以损害对方当事人合法权益来追求自己的非法利益，违背平等自愿、协商一致的原则，因而劳动合同无效。

【知识141】

怎样解除劳动合同

劳动合同时解除，指劳动合同双方当事人提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利、义务关系。劳动合同的解除根据解约条件不同，可以分为约定解除和法定解除。所谓约定解除即《劳动法》规定的经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。所谓法定解除，即解约条件由劳动法律、法规直接加以规定，当出现法定解约条件的时候，无需双方当事人协商一致，劳动合同即依法解除。

《劳动法》还列举了法定解除的条件及程序。

1.用人单位解除合同的条件

根据《劳动法》的规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。

①在试用期间被证明不符合录用条件的。即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同；

②严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

③严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

④被依法追究刑事责任的。

劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》中规定被依法追究刑事责任指被人民检察院免予起诉的、被人民法院免于处刑罚的、被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。同时规定劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。还规定劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或者逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

2.劳动者解除合同的条件

《劳动法》规定有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

①在试用期内的；

②用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段提早调配劳动力，防止因解除劳动合同而影响生产。

3.在什么情况下，用人单位解除劳动合同应对劳动者给予经济补偿

劳动合同的解除权，作为一种权利与其他的权利一样，其行使不应损害对方的当事人的利益。《劳动法》对用人单位或劳动者不正当行使解除权的行为设定了法律。根据《劳动法》第28条规定用人单位依据《劳动法》第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。第24条是关于协商解约的规定；第26条中用人单位解除条件是劳动者由于患病以及非因工负伤丧失或部分丧失劳动能力，或者因为其他情况劳动者无力完成工作任务，或者发生情势变更使劳动合同无法履行的；第27条规定的是由于用人单位自身的原因而导致的裁员。在这三种情况下用人单位提出解除劳动合同，必将给劳动者带来经济上的困难，因此，用人单位应按照国务院的有关规定，根据劳动者在该用人单位工作的年限，给予适当的经济补偿。用人单位未依照《劳动法》规定给予劳动者经济补偿，根据《劳动法》第91条规定则由劳动行政部门责令支付劳动者的经济补偿，并可以责令支付赔偿金。

同时，依照《劳动法》第98条规定用人单.位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

【知识142】

裁员与解除劳动合同的区别

裁员与一般解除劳动合同不同。《劳动法》规定用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营不善发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据该条规定裁减人后，单位在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。由此可以看出，裁员与解除劳动合同有差异，裁员具有自己的如下特点。

1.裁员的条件。用人单位濒临被法院宣告破产，进入破产法法定整顿期间或者生产经营不善发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁员时才可以裁员。可见，裁员的原因多是由于用人单位方面引起的。

2.裁员的程序。根据劳动部发布的《企业经济性裁减人员的规定》，用人单位裁员应按下列程序进行：

①用人单位应提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营不善的资料；

②提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤。符合法律规定的和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

③将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

④向当地劳动行政部门报告裁减人员的方案及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

⑤由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

3.被裁人员的优先权。如果原用人单位在裁员后6个月内又录用人员的，被裁减人员有优先被录用的权利，这是同其他被用人单位解除劳动合同的劳动者有着明显区别的。

【知识143】

劳动者享有的权利

1.劳动者的劳动报酬权

《劳动法》所调整的是狭义的劳动报酬，专指劳动者因参加劳动关系而取得的报酬，尤其是职工的劳动报酬。工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当支付工资。

职工加班加点有获得高于正常工作时间工资的工资报酬的权利。根据《劳动法》规定，在发生法律规定的情况时，用人单位应当按照法定标准支付高于正常工资标准的工资：

①安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；

②休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；

③法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

2.劳动者的休息休假权

休息休假权指劳动者在参加一定时间的劳动、工作之后所获得的休息休假权利。《劳动法》第四章关于工作时间和休息休假作了10条规定；第六章关于女职工和未成年工特殊保护对用人单位必须遵守的有关工作时间和休息休假的标准、劳动者享有的休息休假权利作了规定并对延长工作时间作了限制性规定。同时，为了保证这些规定的实施，《劳动法》还对有关条款执行的监督检查和法律责任作了明确规定。《国务院颁布的关于职工工作时间的规定》也对工作时间、劳动者休息休假权利、延长工作时间作了规定。我国劳动法律法规关于劳动者享有每周公休假日、法定节假日、探亲假和年休假等权利的规定，这一规定的目的是保证劳动者有一定时间的休息，保障劳动者实现休息权，保护劳动者身体健康，提高工作效率；同时，保证劳动者有充分的自由支配时间，便于参加科学技术文化教育，料理家务及教育子女，从而充分调动劳动者的积极性和创造性，增加他们从事生产建设的活力。

休假权的保障不仅体现在法律规定上，而且国家、用人单位还应从物质方面为劳动者更好地实现休假权提供条件，如：增设疗养院、休养所、文化宫、运动场、图书馆等设备供劳动者享用，这些物质设备的逐步增加，是我国劳动者实现休息权的充分保证。

根据劳动部1994年12月26日发布的《违反(中华人民共和国劳动法)行政处罚办法》的规定：

第一，用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规的，应给予警告，责令改正，逾期不改的，应给予通报批评。

第二，用人单位延长工作时间的，应给予警告，责令改正，并按每名劳动者每延长工作时间一小时罚款100元以下的标准处罚。

第三，用人单位每日延长劳动者工作时间超过3小时，或每月延长工作时间超过36小时的，应给予警告，责令改正，并可按每个劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。

第四，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的1至5倍支付劳动者赔偿金。

①克扣或无故拖欠劳动者工资的；

②拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

③低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

④解除劳动者合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。

3.劳动者的劳动安全卫生保护权

它指劳动者有权在安全卫生的劳动条件下进行工作；用人单位有义务提供合乎安全卫生的劳动条件。我国历来十分重视对劳动者的保护，根据宪法的有关规定，制定了一系列劳动保护的法律、法规，建立了各项劳动安全卫生制度。《劳动法》第六章规定了劳动安全卫生制度，规定了劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利，即用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动保护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查；劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体键康的行为，有权提出批评、检举和控告。确立劳动保护权，首先是劳动者生存权利的基本要求。改善劳动条件和加强劳动保护与劳动者在劳动过程中的身体健康和生命安全直接相关，它意味着要保证劳动者在生产过程中的安全与健康。

【知识144】

用人单位违反劳动合同应负的责任

第一，用人单位给劳动者造成经济损失的，应根据其后果和责任的大小予以赔偿。

第二，用人单位危害劳动者身体健康，应负责给予治疗，并向致残致伤者提供各项待遇。

第三，用人单位严重，违反劳动法规或劳动合同，造成事故，使劳动者生命、财产遭受损失的，应追究用人单位的行政责任，触犯刑律的，由司法机关追究刑事责任。

用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：

①用人单位故意拖延不订立劳动合同，即录用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；

②由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；

③用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；

④用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

有以上规定情形之一的，按下列标准赔偿：

①造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；

②造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定付足劳动者的劳动保护津贴和用品；

③造成劳动者工伤、医疗待遇损失除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用66%的赔偿费用；

④造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用的25%的赔偿费用；

⑤劳动合同约定的其他赔偿费用。

【知识145】

工时制度的内容

工时制度指国家以法律、法规等形式，对职工在一定时间(如1天、1周、1月)内的劳动时间或工作时间所作的有关规定的总称。《劳动法》明确规定国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。这是我国劳动基本法对现行工时制度的概括性规定和我国目前行之有效的工作时间法规。根据我国劳动法律、法规的规定，我国现行工时制度主要包括：标准工时制、缩短工时制、不定时工时制、延长工时制和综合工时制。

标准工时制指由国家法律规定，在正常的情况下，一般职工从事工作或劳动的时间。19国务院颁布的《关于职工工作时间的规定》第3条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。

对实行计件工作的劳动用人单位应当根据《劳动法》规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。

缩短工时制指劳动者从事少于标准工作时间的工时制度。国务院颁布的《关于职工工作时间的规定》的规定，在特殊条件下从事劳动和因特殊情况需要缩短工作时间的，按照国家规定执行。我国目前实行缩短工时制的有四种情况。

第一，从事矿山、井下、高空、高温、低温、有毒有害、特别繁重或过度紧张的劳动等职工，每日工作少于8小时。此外，建筑、冶炼、地质、勘探、森林采伐、装卸搬运等行业和部门均为从事繁重体力劳动工种，劳动强度高，应依本行业或部门的特点，实行各种形式的缩短工时制。

第二，夜班工作时间实行缩短1小时。

第三，根据1988年国务院发布的女职工劳动保护规定，有不满1周岁婴儿的女职工可在每班劳动时间有两次哺乳(含人工喂养)时间，每次30分钟，多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间可以合并使用。

第四，1998年全国人民代表大会通过的《中华人民共和国未成年人保护法》规定，未成年工(年满16岁未满18周岁的劳动者)实行低于8小时工作日。

不定时工作制指每天没有固定工作时数的工时制度。《国务院关于职工工作时间的规定》规定因工作性质和职责的限制，不宜实行定时工作制的职工可以实行不定时工作制，但平均每周工作时间不得超过44小时。不定时工作制一般适用于下列人员：

①企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量工作量的职工；

②企业中的长途运输人员、出租车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸工以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

③其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工；

④自行支配工作时间的人员(如森林巡查人员)。

延长工时制指超过标准工时长度的工作时间制度，即超额工作时间制度。它适用于从事受自然条件和技术条件限制的突击性或季节性工作的职工，必须在一定时间内加紧工作，延长工作时间。

综合计算工时工作制指分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。以下行业的职工可以实行综合计算工时工作制：

①交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；

②地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的职工；

③其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

对于实行不定时工作和综合计算工时工作制的企业，按下列程序报批：

①中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业，经国务院行业和管理部门审核后，报劳动部批准；

②地方企业的审批办法，由各省、自治区、直辖市劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。

【知识146】

合法延长工作时间的条件

延长工作时间指劳动者根据法律，法规和行政命令的要求，在法定节假日和公休假日进行额外工作(即加班)，以及超过正常工作日进行额外工作(即加点)。《劳动法》对延长工作时间作了限制性规定。国务院颁布的《关于职工工作时间的规定》规定任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。

1.不受法律限制的延长工作时间的情况

①发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁到生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

②生产设备、交通运输线路、公众设施发生故障，影响公众利益，必须及时抢修的；

③法律、行政法规规定的其他情形。

2.法定延长工作时间的条件

①在法定节假日和公休假日内工作不能间断的；

②必须利用法定节日或公休假日的停工期间进行设备检修、保养的；

③为了完成国防紧急任务，或者完成上级的国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。有上述情况之一的，可以延长工作时间而不受限制，但是，应按规定付加班费。

【知识147】

我国职工休息时间的分类

我国职工的休息时间的种类和长短由劳动法规直接规定。《劳动法》第38、39、40、41、45条的规定都直接涉及到劳动者的休息权利。根据劳动法及其他单行法规的规定，目前，我国职工享有的休息时间有以下六种。

1.工作日内的间歇时间

工作日内的间歇时间指职工在每个工作日内应有的休息和用膳时间，即午休时间，它一般不算工作时间。但由于生产不容间断不能实行固定间歇时间的，应给予职工在工作时间内有用膳时间。间歇时间一般不少于半小时。如果是实行单班制或双班制的企业，其间歇时间应规定在工作开始后4小时。怀孕满7个月的女职工应给予工间休息时间。

2.两个工作日之间的休息时间

两个工作日之间的休息时间指职工在一个工作日结束后至下一个工作日开始的休息时间。其长短应以保证职工的体力和工作能力恢复为标准。一般为15小时～16小时，无特殊情况应保障职工连续使用，不得间断。实行轮班制的，其班次必须平均调换，一般应在休息日之后调换；调换班次时，不得使职工连续工作两班。

3.每周公休假日

每周公休假日指职工工作满一个工作周以后，应给予的休息时间。公休假日的具体时间的规定取决工作的种类和职工的工作性质。

出差人员的公休假日，应该在出差地点享受，如果在出差地点未享受的，可以从实际情况出发，另给予补休。

我国纺织、煤矿井下、化工有毒有害作业、建材行业的工人可享有比普通职工更多的公休假日。

4.法定节假日

法定节假日又称“法定节日”或“法定假日”，指按国家纪念日以及其他人民革命斗争纪念日和风俗习惯需要而统一规定的假日。规定了法定节日休假，包括全体人民的节日和部分人民的节日。各地区少数民族节日，由当地人民政府根据各地区少数民族的习惯分别规定。

5.探亲假

探亲假指与父母或配偶分居两地的职工，每年在一定时期内回家团聚的假期。

6.午休假

年休假指职工每年在一定时期内享有保留工作和工资的连续休息。休假期限由工龄和工作性质确定。

【知识148】

合法扣除劳动者工资的条件

《劳动法》规定用人单位不得克扣劳动者工资，但在下列情况下，用人单位可以代扣劳动者工资。

①用人单位代缴的个人所得税；

②用人单位代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；

③法院判决、裁定中要求代扣的抚养、赡养费；

④因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。扣除后的剩余工资部分不得低于劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付；

⑤法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

【知识149】

基本养老保险的缴纳

基本养老保险，亦称国家基本养老保险。它是按国家统一政策强制实施的保障退休职工基本生活需要的一种养老保险制度，它是我国养老保险制度中的第一层次，也是最基础的。根据国家政策规定，基本养老保险基金由国家、企业、个人三方共同负担，其筹集办法是，由政府根据支付费用的实际需要和企业、职工的支付能力，按照以支定收略有结余、留有部分积累的原则统一筹划，具体提取比率，由省、自治区、直辖市人民政府实际测算后确定，并报国务院备案。

企业缴纳的基本养老保险费，按本企业职工工资总额和当地政府规定的比例扣缴，由企业开户银行按月代为扣缴。企业逾期不缴，按规定应缴纳滞纳金。滞纳金并人养老保险基金。职工个人缴纳的养老保险费在调整工资的基础上逐步提高，缴费标准开始时可不超过本人标准工资的3%，以后随经济的发展和职工工资的调整再逐步提高。职工个人缴纳的基本养老保险费，由在发放工资时代为收缴。

根据劳动部1995年发布的《建立企业补充养老保险的意见》，企业补充养老保险实施于城镇各类企业，其中，外商投资企业限于中方职工。中小企业可以联合建立基金管理理事会，实行补充养老保险或参加行业统一的补充养老保险制度。

企业补充养老制度的建立应以企业与职工协商一致为基础。可以由职工大会或职工代表大会提出，其中应包括补充养老保险的组织管理、供款水平、缴费周期、享受条件、支付办法、双方的权利义务以及违反协议应承担的责任等内容。方案经双方讨论后，交职工大会通过。方案实施后，企业应建立由职工代表和企业管理者代表组成的基金管理理事会，主要负责监督补充养老保险方案的实施情况，提出修改或调整方案，委托经办机构，审核享受保险人的资格等。

企业可以通过签订集体合同的方式确定补充养老保险的方案。

【案例】

因变更劳动合同发生的集体劳动争议案

2000年6月10日，周某等4人分别与××公司签订为期3年的劳动合同，职务分别为公司有关部门经理，每月工资3000元。2001年8月初，该公司总经理根据董事会的决定，将原有的4个部门合并为一个综合性的业务部，周××等4人由有关部门经理降为有关业务主管，每月工资均降至2000元。周某等4人认为公司的决定违反劳动合同约定，公司总经理则认为这是企业深化改革的需要，周某等4人应当服从安排，否则，公司将与其解除劳动合同。周某等4人同意解除劳动合同，要求公司依法给予经济补偿，但公司总经理表示不同意，认为公司有调整机构、调整工作人员岗位和工资的权利。双方发生争议，周某等4个向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求公司依法给予经济补偿。

①本案属于因变更劳动合同发生的集体劳动争议。劳动争议当事人一方劳动者为4人，有共同申诉理由，属集体劳动争议。周某等4人分别与××公司订立劳动合同时规定，周某等4人分别为有关部门经理，每月工资均为3000元。后来，由于公司机构调整，致使周某等4人的职务和工资发生变动，理应由双方协商变更劳动合同有关条款，但双方未能就变更劳动合同达成协议，因而发生争议。这是因订立合同时所依据的客观情况发生变化而引起的变更劳动合同发生的集体劳动争议；

②劳动争议仲裁委员会应当支持周某等4人索要经济补偿金的请求。《劳动法》规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动台伺无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。《劳动法》还规定，用人单位因客观情况发生重大变化而解除劳动合同，应当依照国家有关规定给予劳动者经济补偿。本案××公司因调整机构致使与周某等4人职务和工资没有达成协议，××公司可以与其解除劳动合同，但是应当依法给予经济补偿。因此，劳动争议仲裁委员会依据劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，由××公司按周某等4人在本公司工作1年零2个月的工作年限，给予每人2个月工资的经济补偿金。该经济补偿金的工资计算标准为该公司正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。