关于本书

《维权常识——知乎 DoonnerDie 作品》/DoonnerDie

出品人 周源

策划编辑 刘强 梅莹

营销编辑 胡晓曦

实习编辑 裴启航

校对 高正哲

设计 郝小好

联系我们 publish@zhihu.com

本电子书版权为北京智者天下科技有限公司所有，未经书面授权，不得在任何地区以任何方式反编译或节录本书内容。

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DNA-BN：ECFD-N000000670052

最后修订：2016 年 02 月 23 日

出版：浙江出版集团数字传媒有限公司

浙江 杭州 体育场路 347 号

互联网出版许可证：新出网证（浙）字 10 号

电子邮箱： cb@bookdna.cn

网址： www.bookdna.cn  

本书电子版如有错讹，祈识者指正，以便新版修订。

Zhejiang Publishing United Group Media CO., LTD, 2013

No.347 Tiyuchang Road, Hangzhou 310006 P.R.C.

service@bookdna.cn

www.bookdna.cn

「一小时」电子书出版序

知乎创始人 周源

感谢你阅读知乎推出的「一小时」系列电子书。

「一小时」系列是什么？

这是一系列短小精炼的电子书。我们邀请了知乎各专业领域的知友在书中分享他们的知识、经验和见解。如果你足够认真，便可以在一个小时内读完一本书。

这里既有日常经济分析，也有人文历史，既有职场经验，也有生活中的科学。这些作者，都是我们精心为你寻找，在各个领域拥有独到见解的专业人士。而我们出版的每一本书，都会解释一个问题，分享一种思路，展开一个视角。

地铁上，入睡前，在这些细碎的时间里，挤出一小时的时间，静下心，读下去。

你很忙，但知识不慌张。

愿你从「一小时」开始，对这个世界，又多了一分认识。

前言

一提到维权，人们总会想起不符合法律规范的各种花式维权手段，例如从悲剧性的堵路跳楼爬天桥到「与时俱进」的上访摆摊发微博，方式多样。而本应该采取的法律手段，却总被有意无意地忽略了。

随着我国一部部法律的制定与修订，涉及生活方方面面各种矛盾的法律规定越来越全面，人们也越来越渴望能够真正地以法律手段来维护自己的正当权益，光从每年全国法院的收案数就能看得出来：

其实，对普通人来说，如果真想通过法律途径维权，并不需要去熟悉和掌握那浩如烟海的各种法律规定，而仅仅只需要了解其中很基础但很重要的一些常识性内容。

第一章 正确的维权姿势

正如所有的 BOSS 攻略都可以用「T 住奶好 DPS 跑位」来回答一样，一切维权也都完全可以用「收集证据去告他」这句话来应对。事实上，当需要维权的人向法官诉完自己的苦之后，法官首先问的第一句话通常都是：「你都有哪些证据？」维权的具体方式千奇百怪，但维权的基础核心却只有一样——举证。

一、证据在手，天下我有

1. 从扶老太太的正确姿势说起

2006 年 11 月 20 日，那是《老年人权益保障法》实施十周年，一个风和日丽的上午，有一位小伙子在南京市建邺区 83 路车顺手下了个车，与一位老太太发生了一次碰撞，老太太和小伙子从此对簿公堂。这个案件于 2007 年 9 月 3 日一审判决，在 2007 年 10 月 8 日二审调解结案。只是当该案的司法程序画上句号的同时，也导致了公众所认为的「老年人道德滑坡」时代的到来，因为此案彻底改变了社会对「老人」群体的道德评价。

同时，此案也直接引发了全体公众的疑问，即当看到一位老年人倒在地上时，能不能扶，该不该扶？ 

该不该扶老人，这是道德问题。

《老年人权益保障法》并没给公众施加强制的义务，它用的字眼是「提倡、鼓励」——提倡和鼓励为老年人服务，扶老人当然也是服务之一。

可是，如何扶老人，却是个法律问题。

不过首先要说的是，扶老人这事并非人们想象中那样会导致巨大的法律风险。民事诉讼的基本原则就是由要求赔偿的一方负责提出证据，证明自己受损，如果提供不了证据，那自然得不到支持。这就叫举证责任。当然，如果真是扶人者撞了人，也应当趁早承认并且尽快与老人和解，因为民事诉讼还有另外一个基本原则：诚信。做人得厚道呐。

——如何用一句话回答世界上绝大多数问题？

「关你屁事」或者「关我屁事」。

——如何用一句话回答绝大多数法律问题？

 「证据不足」。

与只引用当事人一方或各方口述的新闻报道不同，司法诉讼程序中的案件，无论是刑事案件、民事案件还是行政案件，在审判过程中，都需要通过全面、客观的证据才能还原事实经过：由证据确认事实，再由事实划分责任。因此，得证据者得胜诉。如果案件事实不需要证据，那司法诉讼可能就会变成吵架：

老太太：人家被小伙子撞了啦，我要他赔嘛。

小伙子：我才没有撞你呢。

老太太：你撞了你撞了啦。

小伙子：就没撞就没撞。

老太太：你赖皮！讨厌！

小伙子：你才赖皮！

说到证据，最让法官头疼的三件事之一就是：谁负责提供证据，即举证责任由谁承担。另外两件事，分别是证据能不能采信和证据能证明什么。

举证责任之争，在司法诉讼尤其是民事案件中，有举足轻重的地位。如果不明确举证责任由谁承担，案件的审判就可能出现这种争论：

老太太：你说你没撞？证明给我看了啦！

小伙子：明明是你要证明我撞了你！

老太太：才不是呢，人家都已经伤成这样了，你说不是你撞的，当然要你自己来证明啦！

小伙子：我就不证明！你都没证明是我撞的，我干嘛要证明我没撞。

老太太：你赖皮！讨厌！

小伙子：你才赖皮！

2. 80 年代的举证责任归法院

如同上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。

胜诉败诉归当事人，而举证责任归法院。这就是 80 年代法院和法官管天管地管空气的真实写照。

尽管 1982 年的《民事诉讼法（试行）》曾规定，当事人有责任提供证据，但是它同时也规定：「人民法院应当按法定程序，全面、客观地收集和调查证据」，实际上，这仍然把举证的责任交给了法院，导致那段时间的主流观念和做法是：当事人不举证没关系，法官大叔帮你忙。

所以如果此案发生在上世纪 80 年代，那案件的审理可能会变成这样：

老太太：我被他撞伤啦，法官大人你要为我作主啊!

小伙子：我才没撞。

法官：大娘你别急，你说被他撞，有什么证据吗？

老太太：我要什么证据？我被撞了不就是证据吗？你当官不为民作主，不如回家卖红薯！

法官：法官不是官……算了，这是 80 年代，法官我还真有点小权力，好吧，我作主给你查！

几个月后……

结局一：

法官：我查清楚了，好几个人都说当时是小伙子撞了老大娘。小伙子你还有什么话说？

小伙子：我可以投诉你拉偏架吗？

法官：嗯？我可是在行使法律赋予我的职责！

小伙子：那我没意见了。

结局二：

法官：我查清楚了，好几个人都说当时是老大娘你自己摔倒的。老大娘您还有什么话说？

老大娘：我不管，我就是被他撞的。你们法官贪赃枉法呀，这世道没天理了。

法官：法警在哪里？

结局三：

法官：不好意思啊，我找不到证人，没查清楚。

小伙子：那我是不是胜诉了？

法官：你听说过调解吗？

小伙子：我……

3. 90 年代的举证责任——还是归法院

1991 年「转正」的《民事诉讼法》终于把「试行」的小尾巴剪掉了，顺便把人民法院的举证责任作了限制。接着，在 1992 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，规定人民法院收集的是「认为应当由自己收集」的证据，这就免除了法院「必须」取证调查的义务，于是有了「谁主张谁举证」的一般原则，但这一原则性规定却没有很好地解决到底先由哪一方承担举证责任的先后问题。这种情况下，老太太与小伙子的争执仍然无法解决：老太太主张自己被撞伤的举证责任，与小伙子主张自己没撞人的举证责任，到底要谁先举证呢？

老太太：法官大人好久不见，人家又被小伙子撞伤了，你为不为我作主呀？

小伙子：我才没撞。

法官：大娘你别急，你说被他撞，有什么证据吗？

老太太：我要什么证据？我被撞了不就是证据吗？你当官不为民作主，不如回家卖红薯！

法官：闭嘴！我告诉你，1991 年的《民事诉讼法》可没再规定法院有义务帮你调查了。

老太太：你别欺负人家没读过书呀。人家来之前刚翻了法律的，法官大人要是觉得有必要，一样可以调查嘛，你就帮人家调查了啦。

法官：好好，我怕了你了，帮你查帮你查。

小伙子：我就默默看着你们不说话。

结局一：

法官：小伙子你看，有好几个证人都说是你撞的呢。

老太太：法官大人么么哒。

结局二：

法官：法警叔叔你帮我把这个败诉判决交给老太太吧，我就不见她了……

结局三：

法官：别提查证据那回事了，小伙子……我们还是来聊聊调解吧。

4. 新世纪的举证责任——该还给老太太了

光阴似箭，这一转眼又过了十年，最高人民法院发现有些法院和法官仍然抓着举证责任这事婆婆妈妈不肯放手，便不高兴了。

最高法：法官你们要转变观念啊，你们是中立的，作为居中裁判怎么能在办案过程中拉偏架帮着一方当事人调查证据呢？证据这东西让当事人自己提供嘛。

法官：《民事诉讼法》没规定当事人不尽举证责任的时候我要怎么处理啊，那我觉得证据对查明事实有必要，他自己又懒得提供，我还不就得给他们跑腿？

最高法：我们要转变观念，要用「当事人主义」来办案。当事人的事，他们自己解决嘛。

最高人民法院吭哧吭哧捣鼓出一份文件叫《关于民事诉讼证据的若干规定》往桌子上一甩：来来来，我拿个法给你们依。当事人有义务举证，自己作死不提供证据的，后果自负。

Part 1

法官：老大娘，你说是他撞的，你得举出证据来。

小伙子：不用她举证了，是我撞的，对不起。

法官：……小伙子虽然你「自认」行为可以免除老太太的举证责任，不过我们现在是在攻防练习，请你不要捣乱。

小伙子：哦！我才没撞呢！

法官：小伙子你这撤回「自认」已经迟了，除非对方同意，或者你能证明自己承认的时候受到了胁迫或者发生重大误解。

老太太：我同意他撤回「自认」，就当他没承认过撞人好了。

法官：我真是谢谢你们。

Part 2

法官：老太太你都看到了吧？你掏不出证据我可不管你了，后果自负！

老太太：凭什么呀？凭什么是我来证明他撞了我，不是他来证明自己没撞？

法官：你提出的要求是以「某事实成立」为基础，所以要你先举证。

老太太：哦，你不帮我找证据，那最起码你教教人家都需要什么证据嘛。

法官：你看，我们学造句的句型是：「谁」、「做」、「什么」。你就照着这三要素来造……来举证吧。

老太太：我造啦。

小伙子：法官叔叔你这算不算拉偏架？

法官：我在普法你懂吗？

小伙子：哦……

Part 3

（几个月后）

结局一：

老太太：我要证明「小伙子撞伤我」这事。医院病历证明「伤」；我找到个目击证人证实「小伙子」「撞」，警察出警做的材料里小伙子自己也承认啦！

法官：你真棒。你胜诉。

结局二：

老太太：人家……人家只有病历……

法官：（沉吟半晌）小伙子，你看……

小伙子：不调，叔叔我们不调。

Part 4

老太太顺利完成普通难度下的举证任务，小伙子表示对法官的拉偏架行为很有意见。

小伙子：法官同志，你是不是也教教我怎么举证？

法官：没问题。你要是没撞，一般不需要举证。不过，人有悲欢离合，月有阴晴圆缺，你走路的时候多注意下保留证据是没错的。

老太太：法官大人，人家被他撞了啦。

法官：你有什么证据吗？

小伙子：不用她举证了，我早有准备。扶她之前我已经用手机全程摄像，我还留了当时过路行人的电话，让他帮我作证，警察到场时我也没承认我有撞过她，另外警察调了监控视频，上面显示撞人的不是我。另外我不调解，谢谢。

法官：老大娘，这回我也帮不了你了。

Part 5

法官：要不你们再提高点难度？

老太太：成！我起诉呀我举证。哎呀！人家横穿马路翻护栏的时候被他开车撞了，可是现场没目击证人没监控，法官你说我该咋办呀？

小伙子：我才没撞到呢，是你自己摔的。

法官：不管有没有撞到，这都是交通事故，小伙子，你开车吓到老太太也是有一定责任的。老太太，你先去做个鉴定。

小伙子：异议！她要是买通了鉴定人咋办？

法官：哦，这个你放心，鉴定机构是要你们两个商量决定的。要是你们商量不好，那就由我们来摇号。

小伙子：哦，这还差不多。

法官：鉴定结论出来了，车上有碰撞痕迹，高度与老太太伤的位置一样；老太太右膝盖骨关节和韧带的损伤特征也很严重，所以结论是，这个伤并非由摔伤单独造成。你们还有什么话要说？

老太太：没意见。

小伙子：我要求鉴定人出庭。

鉴定人：不管你向我提什么问题，我都能一一解答！

小伙子：好吧……

法官：老太太胜诉！

Part 6

法官：还要再加点难度吗？

小伙子：（咬牙切齿）加！我就不信我这回真是做好事还能输？手机、路人有监控，我有证据我骄傲！

法官：小伙子，做好事也要注意姿势啊。卫生部有本《老年人跌倒干预技术指南》，看过吗？你姿势不对，造成骨折错位刺入内脏的二次伤害，加重伤情，你要对加重部分的伤害承担赔偿。

小伙子：哦……

Part 7

法官：最高难度了，我来说明一下……

老太太：我不听！

小伙子：我不听！

法官：不管你们……你们之前只是证明了「相撞」这个核心事实，但还没确定在这个「相撞」的过程中到底谁的过失更大。想要证明这个比较困难，所以你们双方都有义务举证，要是举不了证，我就各打五十大板啦！

小伙子：你又和稀泥啊！

法官：你们要是没法证明具体过错，当然也要各自承担一部分惩罚性责任。这个是《民法通则》第４条规定的公平原则，法官我可以结合案件基本事实和综合证据，自由裁量的。毕竟是因为相撞才受伤的，如果全部驳回诉讼请求，那对伤者也是一种不公平。

大家：好吧……

5. 为什么找不到老太太败诉的案例

我也曾惊讶于难以找到一个老太太败诉的案例，特意就此询问一位长期办理民事案件的法官，得到的回答是：一般此类侵权案件的证据都足以确认侵权事实存在，只是难以划分具体责任，故通常以公平原则由双方各承担一部分责任；少数可以推断有侵权事实存在但证据比较单薄的，也都调解啦；至于纯粹想诬赖好人的，一般都是选择闹事的方式迫使对方妥协，不会也不敢到法院起诉，就算偶尔有人想试试，也被立案庭法官直接打发了。

我恍然大悟。

2015 年，有媒体报道广东某法院的一个判决，我觉得有非常好的指引作用。

一个老人苏老太送了几根香蕉给女孩小覃，小覃又将其中一根香蕉转送给了她的小伙伴婷婷，结果婷婷吃香蕉时不慎吸入气管导致窒息死亡，而婷婷的家人将苏老太和小覃爷爷告上法院，索赔 73.8 万元。一审法院作出了驳回诉讼请求的判决，二审法院维持了一审判决。法院在判决说理部分阐述了这样一段话：法律应当鼓励民事主体积极地展开社会交往，未成年人间无明显安全隐患的食物分享行为不能认定有过错。

这个判决很好地宣传和弘扬了互帮互助、团结友善的良好道德风尚，值得肯定。在处理类似案件时，不能和稀泥；在查清案件事实的基础上，要理直气壮地弘扬积极的道德观。要通过判决说理，清晰地传达我们这个社会支持什么，反对什么，赞扬什么，唾弃什么，不仅要让民众明是非，而且要知善恶、辨美丑。

二、调解是利刃，伤人先伤己

法谚云：有一百条法律，却有一百零一个问题。

法官曰：我们来调解一下吧。

1. 调解从上古时期开始，走上了「歪路」

我国传统的诉讼法律文化最大的特点就是「无讼」。孔子云：「听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！」正是在这种「以和为贵」的儒家思想熏陶下，我国法制发展方面最拿得出手的成绩之一，就是战无不胜、攻无不克的「东方经验」——调解制度。

战国时期的《韩非子》中记载：田界容易混在一起，导致农民们经常吵架，舜大帝就去和农民们耕了一年地，摸清情况然后给他们划清地界；渔民们抢占有利地形争捕鱼群，舜大帝就去那里和渔民们捕了一年的鱼，最后用仁义说服他们让老人家先选地方；陶工们做的陶器产品质量不好，舜大帝就去和陶工们做了一年陶器，教导他们做生意要讲诚信。这大概就是调解制度的最初萌芽。而「清官难断家务事」这种谚语的产生，足以说明我国古代的调解制度有多么深入人心。

1954 年，建国之初，这个时候全国人大和国务院只颁布了二十多部成文法律法规，可其中就有一部法律文件叫《人民调解委员会暂行组织通则》，给调解制度先占了个座。

不过这时候，这种调解制度仍然是民间性质的。调解的质量嘛，主要看脸——一般纠纷的双方都是看在调解人（社区精英、家族长者等）的面子上才「私了」，调解人拉偏架是难免的，矛盾双方的利益没有保障。而且这种民间调解最大的问题是，调解协议不具有法律效力。

这个年代，在调解界赫赫有名的先辈人物是一位名为马锡五的法官。他深入群众「右手调查左手调解」的审判方式，在 1981 年的《民事诉讼法（试行）》中，正式被确立为「着重调解原则」。接着 1991 年《民事诉讼法》又明确了合法、自愿调解的原则。至此，我国的调解制度初步形成两个派系：由法院主持具有法律效力的诉讼调解与外部力量主持的不具有法律效力的非诉调解两大方向。

慢慢地，证据不足的可以调，有潜在矛盾的可以调，连上访闹访的都可以调。于是，2009 年 7 月的全国法院调解工作经验交流会上提出「把调解作为案件的首要结案方式」，随后又以正式的文件《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》确立了「调解优先」的工作原则，并且把调解率列为工作的考核目标。

时至今日，我们的调解制度已经发展出各种各样的姿势：

各种各样的调解姿势，肯定有一款适合你

① 人民调解、行政调解和行业调解、协会调解等都是让「熟人社会」中说话比较管用的「中间人」凭阅历、资历、面子等进行调解，讲的是人情，运用起来比较灵活，只是这些调解过程中签订协议需要去专门申请司法确认后才具备法律效力，不怕对方耍赖皮。

② 立案调解，当然就是不立案只调解了；委托调解的意思，就是有针对性地请居委大妈、村干部、片警、行业前辈、协会领导再给你调解一次。当然由于这时候是法院出面主持，调解协议都有法律效力了。

③  诉前联调，就是有规模、有组织地专门请好几家有关联的单位来组队调解，不像前面那些调解都是自发性、临时性的。

④  正统调解，就是案件审着审着就调解起来了。

⑤ 执行和解，经过前面阶段的调解或者直接判决之后，对方就是不肯履行，在申请法院强制执行的过程中，仍然可以继续与对方和解，以部分妥协换取对方掏钱。

⑥ 刑事和解，这大概是所有调解中最容易并且掏钱最爽快的了，一般刑事案件的嫌疑人为求轻判，都会主动自愿向被侵权人寻求和解。

2. 为什么需要调解？

平心而论，在维权这事上，维权者根据实际情况选择调解方式处理有时候还是能够符合自己的最大利益。

举个例子，如果给出两个方案，一是有 50% 的机会获得 100 元或一无所有，二是有 100% 的机会获得 70 元，你会选择哪个方案？我相信无论哪个方案都会有其拥趸，而方案一就是诉讼，方案二就是调解。

诉讼有风险，调解可避免。

民间矛盾以和为贵

在邻里、家庭矛盾这事上，当事人双方很可能都是平时抬头不见低头见的，而且就算打完官司，在日常生活中也仍然需要接触、交往，因此许多人认为，大可不必动用诉讼武器，伤人伤己断了人情。尽管双方矛盾激化到不可调和后，最终选择诉讼手段来维权，但很多时候都是因为双方为了「争一口气」不肯让步，走诉讼只是一时气极。

民间矛盾的当事人双方很容易在漫长的诉讼过程中发生新的矛盾，比如我曾经见过一宗打了三年还没结果的离婚官司，当事人的夫妻双方变着法子恶心对方，比如轮流雇请黑恶势力到对方的工作场所闹事，轮流偷拍对方与情人的照片，轮流转移财产……这官司打到最后已经成了他们斗气的方式，对他们而言，判决结果反而变得不重要了。

避免诉讼成本支出

诉讼本质上就是在法律规则下评价是非、划分责任，双方愿赌服输。但既然是规则，那也就有了钻空子的余地，光是在诉讼中找理由拖延时间就有很多花招，比如随便找个理由提管辖权异议，要求换个法院审理案件。

如果走诉讼途径维权，且不论诉讼费用、误工损失、律师费之类的成本，单是耗费的时间成本就是极大的，毕竟一宗诉讼短则几个月，长则数年，而有时候维权者根本耗不起这个时间。

避免举证责任不足

举证责任是每个维权者在诉讼中需要解决的首要问题，但现实中往往因为各种原因，维权者无法充分完成举证责任，但又不是毫无证据；或者完成举证责任所付出的时间、精力远超过胜诉带来的收益。

有一天，老太太被小伙子撞了，却缺少比较直接的证据，现场没有监控，警察到场也没固定到对老太太有利的材料，只能找到一个证人帮忙证实是小伙子撞的。老太太不甘心啊，一纸诉状把小伙子告到了法院，但这点证据很难达到胜诉的标准，直接判败诉又有违公正价值目标。办案法官凭生活经验和办案经验或许愿意相信老太太说的是实话，可他没法在判决书里写「因为我相信老太太说的是实话，所以我判她胜诉」这种理由。这种情况下，用调解神器做通双方的思想工作是最好的选择。

3. 有必要选择调解么？如何选择调解？

确定利益取向

调解的本质是放弃自己的一部分利益同对方妥协，不再斗气。所以首先要明确的问题是，到底自己真正需要的是「争一口气」还是「经济效益」。

人与人之间的纠纷往往不仅仅是钱，有时候可能更多的是为了争一口气。如果是为了斗气，那么就坚决不能调解，为了「争一口气」的输赢结果，多大的诉讼成本都愿意支出，尤其是在刑事案件中，受害方是否同意和解对刑事结果有比较大的影响——受害方如果坚决不同意和解，则犯罪分子往往会受到较重的处罚。比如药加鑫案、林森浩案就是很典型的例子：因受害方坚决不同意与杀人者家属和解，杀人者最终都被处以极刑，而与此同时，受害方也无法再从被处以死刑的人那里获得赔偿的可能（因被执行死刑的人很少有个人财产可供赔偿）。

而如果是为了「经济效益」，那么选择调解就毫无压力了，用钱能解决的都不是问题嘛。只不过在考虑调解的时候需要慎重考虑清楚，选择由谁调解、何时调解才能最大程度地符合自己的利益。

如果选择调解，那么最重要的就是先评估自己的诉讼利益和支出、胜诉概率的大小。可以先找有经验的律师咨询、比较同类判决结果等方式预先估算判决胜败或赔偿结果，随后再对自己以诉讼方式维权所需要支出的成本（如提起立案、参加开庭的交通费用，为了搜集证据需要支出的时间、精力以及证据不充分可能承担的败诉风险），以及在判决后对方是否有实际履行赔偿的经济能力等情况进行预估。

其中尤其要注意对「对方能否履行」这一风险进行评估，如常见的人身受伤、死亡案件，侵权事实通常比较清楚，判决结果也都有明确的法律规定（主要是医疗、护理、交通、营养、误工等损失和残疾赔偿金、死亡赔偿金）。此类案件往往涉及加害人要承担刑事责任的问题，如果加害人本人没有赔偿的经济能力，家属大多会为了减轻本人的刑事责任而代为赔偿，故此类案件进行调解比较容易实际获得赔偿，而如果是走诉讼途径判决之后，就很难实际执行到钱了。

适合调解的具体案情

根据具体的案件情况，选择不同的调解类型。特别适合用调解来解决的矛盾纠纷一般包括：

各方当事人之间（如亲戚、朋友、邻居）因某种原因而存在命运的羁绊，特别需要维持彼此之间的和谐关系，或者当地的风俗习惯与法律规定有所不同，比如婚姻、家庭、继承、宅基地、相邻关系之类的传统民间纠纷，可以选择人民调解，由居委、村委、乡镇干部或者当地比较德高望重的长辈出面，摆事实讲道理：由于是双方都熟悉并且信任的人，大家都不会有太强烈的抗拒心理；调解时讲的道理也更贴近当地日常生活习惯，更容易达成一致。

对于争议金额比较小或者调查证据特别烦琐困难，诉讼支出与收益明显不符合利益的，比如小额的合同纠纷、债务纠纷或合伙协议纠纷，可以选择在立案、审判过程中由法院主持调解并出具有法律效力的调解书，以确保对方反悔后也仍然可以直接申请执行。

涉及刑事犯罪的，可以在警方开始刑事侦查的过程中，由办案单位主持调解，加害方在可能遭受刑事处罚的压力之下也更可能妥协。

对于涉及行政管理方面的纠纷，比如产品质量或者群体纠纷等，可以在行政职能部门（如工商管理局、质量监督局）的主持下进行调解。

劳资、交通事故方面的纠纷，受害者往往承担不起在诉讼中所耗费的时间成本，有些甚至等着医疗费「救命」，因此由更加了解实际情况、有一定控制力的该行业、协会的人主持调解，效果更好。

4. 调解时要避免的陷阱

不要以为调解就是双方签个你情我愿的协议而已——很多时候，调解中也夹带着各种风险和陷阱。

自愿是最基本的原则，也是最基本的权利

很多时候，调解者出于自身的利益而特别希望当事人双方调解，比如规避错案风险，或者案件复杂不想办，或者拉偏架等等。这使得调解带上了半强迫的性质。调解者以自身权限对被调解者加以恐吓或威胁，这并不是真正的调解。一定要让当事人根据自己的自由意志来选择调解与否。

要确保调解协议的法律效力

人民调解、行业调解、行政调解的过程中所签订的调解协议都不具备直接的法律效力，甚至有可能在事后对方又以显失公平、违背自愿原则等理由申请撤销，因此在作出调解协议之后，如果不是当场履行完毕的，或者为防止事后被撤销，最好通过司法确认，以赋予调解协议法律效力。

「显失公平」是调解过程中最容易出现的陷阱，无论加害方还是受害方都有可能遭受。

有一个真实的案例：甲在乙家发生争吵，甲为泄愤砸坏乙的一件古董瓷器。乙报案后，公安以故意毁坏财物罪对甲立案，并鉴定瓷器价值 10 万元。但乙咬定瓷器应值 100 万，在此案被诉至法院审理期间，甲与乙和解并赔偿给乙 100 万元，法院对甲免予刑事处罚。

到这时候，大家都还很开心，可是接下来发生的事情却让乙整个人都不好了。甲在刑事判决生效后，拿着当初双方的和解协议向法院起诉，要求以显失公平为由撤销协议。而法院（没错，还是原来那个法院）审查之后，认为 10 万元的损失却要赔偿 100 万元，的确显失公平，于是判决撤销协议，判令乙将 100 万返还给甲。

所以在调解的时候，要尽可能以调解书或者尽快申请司法确认的形式给调解协议加一道法律保险。

要预见到将来会进一步发生的损害结果

尤其是在涉及到人体器官受损的侵权案件中，受损方要能够预见到自己身体受损而将来可能进一步发生的损失，例如面部留下疤痕可能影响到以后找工作，脾脏切除或者头骨碎裂会影响到将来的身体健康，等等。

同样也有一个案例：有个工人上班的时候与同事打架，眼睛被打伤，去医院诊断是视网膜轻微脱落，工厂老板和他的同事各赔了一笔钱，总共有 2 万元，这工人当时也签了调解协议。可是过了一年，工人的视力恶化得很厉害，于是回去找老板要继续治疗的费用，可这时候已经找不到打他的那个同事了，只好缠着老板又给了他一万元，双方再签了一份协议。又过了两年，工人的眼睛几乎看不见东西了，可他这回不仅没找到同事，发现连工厂也不见了。

而如果是交通事故，则在调解时还要进一步考虑到伤者一方如果治疗无效死亡时可能产生的刑事责任。例如，曾有一例汽车与摩托车发生碰撞的交通事故案件，双方本该是同等责任，但汽车方在调解时考虑到自己有保险，可以完全赔偿对方损失，一时心软就认了自己全责。结果半个多月后摩托车方的受害者治疗无效死亡，汽车司机被以交通肇事罪刑事立案，尽管之后汽车司机申请重新认定双方责任而避免被追究刑责，但这也是调解过程中应当避免的风险。

被恶意调解时的维权方案

在涉及多方侵权或者多方受损的案件中，一些当事人可能就撇开其中的某一方或某几方，单独两方私下和解。

比如 3 个加害人共同侵权造成受损人的 9 万元损失的情况下，受损人发现其中 1 个加害人 A 特别有钱，于是与另外两个加害人 B、C 私下约定，只要 B、C 先私下每人赔偿给受损人各 1.5 万元，以后就算判决下来，受损者也不再找他们索要判决的钱。于是 B、C 两人共给了受损人 3 万元。受损人在判决之后又申请对 A 强制执行了 9 万元，这就相当于 B、C 两人每人省了 1.5 万元，而受损人则额外多得了 3 万元。真正被蒙在鼓里遭受损失的只有 A。

这时候，要知道还有一样东西叫第三人改变或撤销调解书之诉。即第三人在发现他人的调解书（即使是有法律效力的）损害了自己的正当利益，可以在六个月之内提出诉讼要求撤销原来的调解书。

调解也不忘保留证据

在调解过程中也不能放松警惕，毕竟调解只是一种可能达成目标的手段，但未必能必然达成目标，所以要尽量避免调解中的证据灭失或以后难以取得的现象发生。

就拿小伙子撞老太太之类的生活中的突发矛盾来说，警察到场处理时通常会询问双方当事人是否愿意和解，一旦双方愿意和解，往往就怠于保存事件现场的原貌，或者不再对在场证人进行取证，不再调取监控视频。而很多非警方的监控录像保存期限很短，可能几个星期之后就被覆盖了，如果被「调解」拖延导致这些证据灭失，而最终又未能达成协议，那就欲哭无泪了。

此外，在调解的过程中，也同时借机了解对方的经济状况，是否有实际履行能力或可供执行的财产等，以便即使调解不成，也可在诉讼中申请查封、扣押、冻结对方财产，以保障诉讼之后的维权。

协议条款只能用于约束双方。

在签调解协议的过程中，要注意协议条款只能用于约束签名的双方，对未签名者是无效的，例如「未在期限内付款，则由法院对甲方的房产查封」之类的条款无法直接实现，此种调解内容也应注意避免。

总之，调解尽管是一种放弃自己部分利益以同对方达成妥协的方式，但也并非通常人所想的「和稀泥」，无论是主持调解者还是接受调解的双方，都需要掌握和使用调解的各种姿势，以求在「舍」与「得」之间取得平衡而实现利益最大化。

第二章 爱自己，远离家暴

前文说的调解手段很多时候都是能打能加能扛的多面手，但有时候也是罪恶的帮凶，比如说，处理家庭暴力的时候只是一味调解就是个典型的反例。在处理家暴这事上，调解手段还真没太多用武之地。

写本书初稿时，《反家暴法》连个影子都没，可喜的是，2015 年 12 月 27 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上，《中华人民共和国反家庭暴力法》通过了，并将于 2016 年 3 月 1 日起施行。

一、反家暴的立法由来

早在 1979 年，联合国就通过了《消除对妇女一切形式歧视公约》；我国也是签约国之一。但一直到 1995 年的世界妇女大会之后，我国才真的认识到这是个问题（这长达 16 年的延迟啊），于是赶紧表态：我们要坚决制止家庭暴力！

于是，在 1995 年的《治安管理处罚条例》里提了一句「虐待家庭成员，受虐待人要求处理，尚不够刑事处罚，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或警告。」此文一出，在民间引起一片欢呼，尤其是当时深受家暴之苦的广大妇女以及刚兴起的女权主义者们更是雀跃叫好，可是随后……就没有了。因为这个文件只是为了配合 1995 年在北京怀柔召开的联合国第四次世界妇女大会提的口号。

总之，关于反家暴的立法这事，简单概括整个过程是这样的：

1995 年——提出口号

联合国：来来来，我们开世界妇女大会啦！保护妇女，禁止家暴！

国务院：坚决制止家暴！

群众鼓掌。

1996 年——地方开始立法

长沙政府：我要用地方立法的实际行动来支持反家暴！我带头制定文件啦，《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》，看我多支持中央！

各地：……（默默围观不说话）

长沙（急了）：你们倒是给点支持的掌声啊。

2000 年

湖南省人大：这个……这么多年了，我也出个文件，帮顶！

广东省公检法司：同出文件一起顶！

长沙：谢谢。

2001 年——《婚姻法》修改

国务院：2001 年，新世纪了，我们坚决制止家暴！

群众：能来点实际的吗？

全国人大：好吧，给婚姻法加点料，你看我把家庭暴力是法定离婚理由写进《婚姻法》了。

群众：我终于有法律武器保护自己了！

居委大妈（我是调解小能手）：你们还是和好吧，百年修得同船渡呢。

群众：……我离婚起诉书都写好了你给我说这个？

2005 年——《妇女权益保障法》修改

群众：2005 年啦，十年了，到底有没有保护我们的诚意？好歹吱一声吧。

全国妇联：吱……你看我把反家暴写进今年的妇女工作重点了。

全国人大：安啦安啦，我给你把「禁止家暴」写进《妇女权益保障法》好不好？

群众：你可以给点实际解决问题的干货吗？

最高法（掏出本《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》）：干货在此。

妇女：么么哒。

2011 年——每年都听说要立法

国务院：2011，又是一个十年，坚决制止家暴！

人大代表：你们倒是快点立法啊。

人大法工委：好好好，我们在准备了。

2015 年——刚说要以暴制暴就立法了

最高法检公司：这 20 年都过去了，黑暗之门都重新开启了，你们别等反家暴法了，遭遇家暴直接还手吧。到时候给你们判轻点。

群众：你早说啊！

全国人大：以暴制暴不是正道啊，你们要的《反家暴法》来了！

二、家暴的维权方式

在过去，很多家庭仍然残余着「男尊女卑」的封建思想，推崇「男性对女性暴力、父母对子女惩戒」的历史传统，更有人认为掌握家庭经济权力的家长，对家庭成员理所当然地享有至高的支配权。而相应的，司法观念也仍然停留在「清官难断家务事」的层次，很多司法人员认为家庭暴力是私事，家庭的「内政」不能干涉，而且家庭暴力并非一般的治安问题，还涉及到感情因素，司法人员认为多一事不如少一事，所以就算叫破喉咙也没有人会来帮助她们。

但本世纪以来，随着法制的渐渐发展和法律内容中反家暴内容的增加，遭受家暴的受害者们也慢慢根据所遭受暴力程度的不同有了不同的应对方式：

1. 轻微暴力找援护——居委警察来劝阻

尽管村委和居委会的执行力可能常常派不上真正的用场，但在 2001 年修订的《婚姻法》中却承认了村委、居委消灭家暴萌芽的战斗力，其中规定受害者可以向村委、居委和公安机关寻求帮助。对于家暴中的情感暴力和冷暴力，村干部或居委会大妈在早期通过劝说、教育等方式，往往会带来一定的治愈效果，而对于肉体折磨类家暴，警察用行政处罚进行警告则更有用——很多时候，事前警告比事后惩罚更有效果。 

在所有的维权方式中，这是唯一一项在家庭暴力实施过程中即可随意使用的技能，尽管效果一般，但胜在使用方便，几乎是随叫随到。

2. 未经实践的新技能——人身保护令

尽管在 2016 年 3 月 1 日才正式实施的《反家庭暴力法》中规定了人身安全保护令，但其实早在 2008 年，最高人民法院就已经在《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中规定了「人身安全保护裁定」，并已在多个地方法院试点。

无论如何，这给了仍然在分与不分之间犹豫的受害者们一个更好的选择。经济不独立，顾全子女的成长，顾忌世俗的评价，等待离婚判决，想自诉虐待罪又怕报复，甚至在离婚之后还持续不断地纠缠……总有很多原因使得施暴者与受害者无法彻底断绝往来，而这种恶劣情况光靠居委和警察的日常劝阻也无法杜绝，因此向法院申请人身安全保护令阻止施暴行为的进一步发生，也就成了缓冲期的一线希望。不过这个新技能到底好不好用，过去的试点没给出明确的答案，现在也还没有具体的措施，因此大家心里也都没底。

3. 一刀两断——离婚

彻底与施暴者断绝关系也许才是最好的选择，但在过去，一般第一次提出离婚诉讼时都不准予离婚，需要等 6 个月才能再次起诉离婚，这也给了施暴者继续施暴的机会。

自 2001 年修订后的《婚姻法》将家庭暴力列为法定离婚理由开始，离婚诉讼终于可以一次搞定，这也成为广大受害者脱离家暴苦海的最佳途径，每年判决的离婚案件中，因家暴而离婚的约占三分之一。不过在离婚诉讼中，对家庭暴力的认定仍然只限于身体层面受到一定程度（通常是轻微伤以上）的伤害，精神方面的伤害还无法在诉讼中形成证据。

4. 绳之以法——虐待罪

虐待罪是自诉案件，处理的是慢性、长期折磨下以持续不断的方式造成的身体伤害；故意伤害、故意杀人之类则是一次性造成的直接伤害。

曾有学者提出专门制定一个「家庭暴力罪」，但是，家暴对肉体造成伤害的行为与虐待罪的惩治内容是重叠的，而在家暴造成精神层面的伤害上要如何制定标准又一直争执不下，甚至有人提出苛刻的标准是把类似「夫妻之间不理不睬，感情上漠不关心，几乎没有日常语言交流，没有性生活，不做家务」等一般夫妻之间闹矛盾的不友善表现都纳入「家暴罪」的打击范围，引发新一轮论战。

虐待罪作为自诉案件，最大的问题就是需要受害者自己来举证，这也导致这一方式在过去的实用性不强——如果受害者有保存证据和举证的能力，那也不致于遭受涉及到犯罪的恶劣家庭暴力了。

在 2015 年的《刑法修正案（九）》中，这一困境有了改观：虐待罪中被害人没有能力起诉的，也可以作为公诉案件由司法机关处理。这一变动也同样修补了受害者没有侦查、举证能力的弱点。

5. 最绝望的反抗——以暴制暴

之前对严重的家暴行为缺乏有效的处理措施，受害者自己又缺乏足够的诉讼能力，许多受害者最终要么在沉默中爆发，要么在沉默中死亡，而这两种结果都是不好的结局。但如果只有这两种选择，也许更多人还是会选择前者。

也正是在这种恶劣现状下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中，直接提出对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为反抗家暴而故意杀害、伤害施暴者的，可以从宽处罚。

三、如何保存证据

如果仅仅是为了证明「家庭暴力」这个事实以便在离婚诉讼中取胜，那通常情况下多少都能找到一些证据以达到离婚的目的。但对施暴者毫无惩罚，受害者如何能甘心，尤其是《刑法修正案九》已经将虐待罪纳入可以由国家出面进行打击的犯罪，而虐待罪最大的问题在于它的施暴行为是长期、持续的，而国家机关很难及时对每一次施暴行为进行调查取证，故受害者在日常家暴过程中注意保留证据会对将来的诉讼有很大帮助，无论这证据是用于民事离婚还是刑事犯罪中。

1. 要有意识地保存证据

正如所有的诉讼都以证据为基础一样，家暴的受害者寻求法律手段维权的时候最重要的内容也是保存证据。因此，最关键的就在于要有保留证据的意识。

我曾见过一宗很神奇的案件。有个容留他人吸毒的刑事案件被告人，他的妻子在开庭之后为他委托了一个律师来阅卷并复印卷宗材料。这原本是很正常的辩护人行为，但过了几天这个律师又取消了委托。委托律师后又撤销委托也是案件代理中常见的事情，我就直接把这个刑事案件判了。过了几个月，我们收到罪犯的妻子向这罪犯提起自诉虐待罪的诉状，而她的代理人正是之前委托的律师。之后我才了解到，这个罪犯长期以来吸毒后就打妻子，妻子不堪忍受就向警察举报丈夫吸毒，而在刑事案件开庭过程中，妻子到场旁听时正好听到有几个证人的证言内容都提及他们在吸毒时听这个罪犯吹嘘自己如何打老婆，妻子就找律师以辩护人的身份复印了相关的证言内容，然后以此作为虐待罪中自己遭受家暴的证据，而最终这些证据也成为认定虐待行为的重要依据。这位妻子的证据意识真是我所经历过当事人中最强的。

2. 以武力为内容的暴力最容易保留证据

对于遭受家庭暴力，关键在于日常生活中要注意保存相关的证据。其中身体遭受暴力或变相暴力的证据最容易保存，如身体上的伤痕、去医院的就诊病历材料等等，都是很容易取得和保留的证据，如果能对伤痕拍照并与病历材料共同保留就更完美了。此外，在日常生活中因暴力行为导致家具、餐具、衣物受损，也可以把相关物品保留或拍照，也是易保存并且很有用的证据。

3. 邻居也是神队友

家庭暴力在传统观念中都被认为是「家事」「隐私」，导致当事人顾忌到家丑不可外传而害怕被邻居、单位同事知晓。但事实上，邻居作为最有可能了解当事人家庭情况的人，他们的证言也是家暴案件中的重要证据。因此在发生家庭暴力时，不妨以大声呼救、争吵，或者将未成年子女托付给邻居照顾、找邻居诉苦等方式，有意无意地让邻居知晓发生在自己家庭中的事件经过。

4. 公安机关、社会团体、组织的相关调处记录最可信

遭受家庭暴力时寻求村委会、居委会、妇联组织、公安机关的保护，其意义不仅仅在于及时阻止家庭暴力，更在于每一次寻求保护，都会留下书面记录，而这些书面记录，尤其是报警记录，就是认定家庭暴力的重要证据。在这些记录中通常都会记载着每一次具体的事件经过、现场情况、双方情绪、在场其他人员等内容，而且由于是比较中立的第三方的记录，可信度也更高。如果记录比较简单的，还可以在寻求帮助的时候记下出警人、调解人的名字，以便将来申请这些人作为证人以证实在调处过程中所见的情况。尤其是在冲突比较激烈的情况下，可以报警并申请出警的民警拍照、勘查现场，以固定现场的情况，这样的客观材料往往能忠实反映现场的情况。

5. 精神创伤需要评估

因武力内容或非武力内容的家庭暴力导致精神受到创伤，由于缺少明确的评判标准，在诉讼中很难认定。因此，如果自我感觉精神受创，可以先寻求心理咨询。心理咨询的记录不仅可以作为遭受家庭暴力的依据，也能作为当事人的心理创伤程度的参考。而在涉及未成年人的家庭暴力中，还可以聘请专家对未成年人的心理进行评估，以明确家庭暴力对精神造成的负面影响。

6. 调解时要求书面道歉

在家庭暴力发生的初期，当事人双方矛盾不深，通常在居委、民警的调处下能够和好如初，于是施暴方也只是口头道歉了事。但实际上此时可以要求对方写道歉书、保证书之类的书面材料并保留起来，关键时刻这可是击倒对方的最后一根稻草。

7. 防止被反咬一口

曾经有个涉及家暴的案件，女方长期以谩骂、讽刺、侮辱等冷暴力方式攻击男方，最后男方忍无可忍打了女方一顿，于是女方先报警称自己被家暴，随后又提起离婚诉讼以遭受家暴为由要求男方在离婚时额外作出赔偿。男方平时也没积累证据，开口辩解不出什么实质内容，办案法官一开始也认定男方实施家暴，但出于调解的目的在判决之前约男方谈了一次，感觉此事有蹊跷，于是找这家人的邻居、小区保安等了解了真实情况，最后驳回了女方的请求。

有些时候，也许我们所认为的「施暴者」其实只是以暴制暴的受害者。然而事情真相隐藏在重重迷雾里，证据是驱走迷雾的唯一法宝，只有在日常生活中多留心保留证据，多点取证意识，才能在法律制度之下真正维护自己的利益。

第三章 拿什么来保护隐私权

曾几何时，互联网还是个新事物。1993 年 7 月 5 日，美国《纽约客》刊登了一则漫画，漫画中有一只坐在计算机前一张椅子上的狗，对坐在地板上的另一只狗说：「在互联网上，没人知道你是一条狗。」从此，这句话成了象征互联网匿名性和隐蔽性的天然广告词。可现在呢？人们不仅知道电脑屏幕后面坐的是狗还是人，甚至连屏幕后面那个人的姓名、年龄、出生日期、家庭住址、电子邮箱、手机号码、银行帐户、学历职业、是否结婚甚至开过几次房都知道得一清二楚。所以警察叔叔一到过年过节就劝大家少晒微博，否则很容易泄露信息引贼上门。

一、人肉搜索第一案

说到个人隐私，就不能不提人肉搜索。自 2001 年的「微软陈自瑶事件」给网民们开启了新世界的大门，从此一发不可收拾。某几个知名网络社区的网民们开始热衷于「人肉搜索」的实践，魔兽世界「铜须门」、高跟鞋虐猫、「钱军打人」、流氓外教、伊莱克斯女助理、「很黄很暴力」、华南虎、金晶被打……可谓玩出了风格玩出了水平玩出了花样。有些人当它是道德审判，而有些人当它是网络暴力。

确实，人肉搜索不仅满足了参与者的道德感与正义感，而且网络的匿名和隐蔽也是公民行使言论自由的最佳帮手。想想，在网络上做个神出鬼没的键盘侠，举报贪官，揪出低素质人士，维护社会主流道德观和价值观，多爽的事情！违反群体道德的事情就要游街示众。

可是网民们玩着玩着，在 2008 年玩过火了，终于出了个大新闻。

2007 年，有位姜女士因丈夫王先生出轨跳楼自杀，自杀前在死亡博客贴出丈夫和第三者的照片，后被死者的姐姐把死者生前的日记和死亡内幕在网上爆料。网民们一看，这多好的人肉搜索题啊，答题的过程中顺手就人肉出了死者与某位歌星同名的丈夫和第三者的个人资料。网民们纷纷集火，有些玩同城的甚至跑到这位丈夫家和单位去刷标语，造成当事人的正常工作和生活完全崩溃。被人肉出个人资料的这位王先生不堪网民的骚扰，最终把始作俑者告上了法庭。

2008 年，这一事件作为「人肉搜索第一案」由北京市朝阳区人民法院审理，该法院史无前例地组织了 54 名高级法官召开高级法官联席会议讨论这个案件。最终，该院认定被告张某和发贴网站都分别构成对名誉权、隐私权的侵害。

这个案件的事实不难确认，难以确定的是这个案件所涉及的法律依据——我们用什么法律来保护公民隐私？

隐私权：咋不给我占个座？

隐私这个词，早在上世纪五六十年代就已在司法文件中有所提及，而正式的法律中，最早是 1982 年试行的《民事诉讼法》中有所提及，随后在《刑事诉讼法》《未成年人保护法》《精神卫生法》《执业医师法》《律师法》等数十部法律中也用到这个词，但是在这个案件审判之时，还没有哪部法律明确提出「隐私指什么」。

为什么呢？因为……立法时忘了……

翻开颁布于 1986 年的《中华人民共和国民法通则》，其中涉及「人格」的权利，只有生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等等，整部《民法通则》都没提到「隐私」这个词。

虽然后来我国在 1993 年的时候出台了一部法律，第一次明确了「隐私权」这项权利，可这部法律叫《澳门特别行政区基本法》，它保护的是「澳门居民享有个人的名誉权、私人生活和家庭生活的隐私权。」

第二部规定了「隐私权」的法律却已经是 12 年后，那是在 2005 年修订的《妇女权益保障法》里面，规定「妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。」可惜这规定只限于保护女性，同样不具有普通适用性。至少在上面提及的那个案件中，虽然原告与某女明星同名，但却是不折不扣的男性，也没法引用这部法。

名誉权：要不你坐我腿上？

这立法留了这么大个漏洞，最高人民法院在《民法通则》里仔细翻了翻，从第 101 条保护名誉权里面找到了能跟隐私沾点边的东西。

1988 年，最高人民法院在《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第 140 条以「曲线救国」的方式给《民法通则》补了漏，规定「以书面、口头等形式宣扬他人隐私」也是侵害公民的名誉权。这相当于扩大了名誉权的范围，把个人比较隐私的秘密被泄露也认为是名誉权受损（比如艳照被上传到网上）。从这开始，隐私权就属于名誉权的一部分内容了。

又过了几年，最高人民法院在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中进一步作了更加详细的规定，规定公布他人隐私导致名誉权受损的，按侵害他人名誉权来处理。

可最高法这么一补，又出了问题。「公布隐私导致名誉权受损」才处理，那光公布隐私不损害名誉，就比如把家庭住址、身份证号码、银行帐户之类的公布出去，完全不影响本人的名誉，还处不处理了？最高法对这个问题表示沉默。

隐私权：你动了我才能动，我自己到边上站着比较好。

用名誉权来保护隐私权，虽然在法律规定方面有漏洞，但好歹是个依据，就这么将就着用到 2001 年，最高法感觉不补漏不行了，就又出了个《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。这里面虽然还是没明确「隐私权」，但至少规定了「违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应予受理」。这文件一出，大家都松了口气：总算不用管名誉权有没有受损那回事了。

然后又是磕磕碰碰用了近十年，等隐私权被立法真正普遍用于保护公民，却已经是 2010 年的事了。这一年《侵权责任法》实施，里面直接规定了民事权益包括隐私权。这才真正把「隐私权」纳入法律的保护之中。

二、除民事外，别无选择

1. 到底哪些东西算隐私？

到《侵权责任法》明确表态要保护隐私权之后，对这项权利的民事保障才有了个大概的雏形，但仍然没有明确「隐私」是什么，「隐私权」是什么。在北京市朝阳区关于上面那个案件的判决书中，曾明确提出隐私、隐私权的定义，但也未取得学术界的一致认同。例如上面那个案件中，婚外情属于绝对私人性质的信息，是隐私，但个人的姓名、照片、家庭住址之类在一定范围内已经公开的信息能否属于「隐私权」所保护的内容，也仍存在争议。

（隐私与非隐私之间的界限是很模糊的）

「隐私」与当事人的身份有关。如网民爆料江宁贪官周久耕抽的「天价烟」是 1500 元一条，与爆料称某个普通公民抽 1500 元的烟，前者属公众对官员廉洁性的监督，后者是个人隐私；如明星之类的公众人物的生日、家庭成员、住址、肖像等个人资料属公开信息，而普通公民的这些资料则可以是个人隐私。

2. 网络隐私侵权不仅仅是人肉搜索那么简单

人们在信息网络上的每一次行为，都被默默地记录在小黑本，购物记录、搜索记录、博客发表、好友添加等等都在小黑本上找得到，而某些搜索网站通过分析，即可从用户的网络使用记录来判断他的喜好，以此向用户推送它认为适合你的广告。一句话，你在使用网络，网络在保存你的记录。在互联网时代，人们留下了太多的可供日后检索的信息记录。此外，即使不通过网络，人们在售楼中介、办信用卡、银行、电信、医疗等办理事务时，也纷纷留下个人信息甚至身份证复印件。

2009 年央视 3·15 晚会揭露了山东济南、日照、德州等地通信公司向用户发送垃圾短信以及违法信息，并且出卖用户信息——那是涉及 2000 万人包括姓名、身份证、性别、出生年月日、手机号及注册邮箱在内的详细个人信息的泄密。

这些信息一旦泄露，那后果可就不是简单地被网友骂上几句那么简单了。比如福建省某市的公安交警指挥中心员工通过公安网车辆信息管理系统盗取全国各地小汽车、摩托车车主信息资料，并用于出售。购买者随后利用这些资料，冒充车辆管理所、国家税务局工作人员与车主联系，以小汽车、摩托车下乡补贴、退税为由骗了 1500 多万元。

时至今日，这类侵权行为已经形成产业链，有人专门负责从通信公司、银行、房产中介甚至公安机关内部购买此类信息；有人专门收购公民信息并汇总后加价倒卖。这些信息泄露之后，各种房产中介、办信用卡、私人贷款之类的业务电话骚扰还是小事，而随之而来的犯罪就更加丰富多样：电信诈骗的可以分工合作，每个人分上几十上百条信息各自分头打电话骗钱；做假证的可以直接借用他人资料做假证冒用别人的身份、车牌；甚至连京东客户的帐号和密码都有出售的，购买者可以直接登录客户帐户并盗用其中的资金进行消费；更专业的还可以拿这些信息开办「私人调查公司」或者追债公司，拿开房信息进行勒索……可以说，在互联网面前，我们毫无秘密可言。

这里流传着一个段子：注册网站可以养成个好习惯，要求写真名的时候，注册 Sina 就填张新浪，注册 Yahoo 就叫张雅虎，注册 Baidu 就写张百度，注册 Google 就改张谷歌。哪天接到个电话，问：是张建设吗？就知道是建设银行把个人资料卖掉了……

3. 行政处罚范围太小

无论如何，隐私被侵犯至少有了一定的民事维权保障，但对侵犯者的惩罚措施，仅仅是 2005 年制定的《治安管理处罚法》规定了少数情况下，可对侵犯他人隐私的行为加以处罚：对偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，可处拘留或罚款。

但是在 2008 年的这桩人肉搜索案之后，有学者提出对这类行为的行政处罚最高只是拘留十天，而且如果隐私内容真实的话，也不能动用刑法中与名誉权相关的侮辱、诽谤罪加以惩罚，故应专门设置一个「人肉搜索罪」。随后也真有人大代表提出相关议案，但被批得体无完肤。

网络的最大优势在于匿名，因此在被网络侵权时，维权的最大障碍也在于对侵权者真实身份的查明。这又引发另外一个问题：是否应当实名上网？

而由这一问题，又产生了一堆问题：实名上网是否更加容易泄露上网者的身份信息？实名上网是否侵犯公民隐私？还有，在网络隐私侵权事件中，公民的言论自由权、反腐举报权、公众舆论监督权是否应受到限制？出发点是他人利益或公共利益时是否可以免责？如何确定惩罚措施，是否需要动用刑律加以处罚？……

这些学术上的问题未达成共识，是以刑律保护隐私的最大障碍。

三、动用刑法保护个人隐私

工信部曾在 2010 年左右组织一些网络公司起草了一份《信息安全技术个人信息保护指南》草案征求公众意见。个人信息保护指南这个事情，是联合腾讯、百度、新浪、奇虎等公司起草的。

光是腾讯一家公司掌握我们的东西就实在是太多了：个人身份、QQ 号、微信号、手机号、邮箱以及各种邮箱的内容、银行卡号、购物习惯、上网习惯、活动时间、视频、照片、登陆地点、工作单位、亲属及好友关系、学习工作简历……

不过这些事件也使立法者们很好地抓住了问题的重心：网络侵权事件中当事人利益受损，最关键的问题在于人员的身份信息被泄露，那么，可以先保护被侵权者的公民个人信息嘛。

1. 网络诽谤、侮辱可以找警察叔叔帮忙

传统的侵权大多都是一对一、二对二之类的形式，对象有限并且很明确，但网络侵权中却经常出现多对一的情况，因此网络侵权也经常被戏称为「云侵权」。普通人最经常遭遇的网络侵权大多是网络诽谤、侮辱，而在维权过程中，最困难的莫过于如何确定侵权者的实际身份。

而诽谤罪和侮辱罪偏偏又是自诉案件，即只能依靠受害者自己的个人力量去调查，这就给维权增加了困难：查不清侵权者是谁，没法起诉。在过去，受害者的维权之路多是被这道难关挡住了，有些人甚至为了解决这问题而去雇请所谓的私人侦探帮忙调查侵权者的现实身份，往往又遭遇诈骗。

而在 2015 年的《刑法修正案九》中，也总算是解决了这一困境：受害者可以申请法院把这一技术难题交给警察叔叔来解决。

2. 重点保护个人信息

如上面所说，网络侵权的隐性危害在于个人信息被泄露，正因为如此，2009 年的《刑法修正案七》第一次提出了「保护公民个人信息」，用于打击泄露信息的源头——国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等比较容易通过工作便利获取公民信息后用于卖钱的人。这个罪名叫「出售、非法提供公民个人信息罪」，它实施之后搞了一段时间严打，连卖六条个人信息被判刑的案例都有。

但是上有政策下有对策，这些人获取公民个人信息后明确表态不卖钱，而是学雷锋做好事直接发到网上，那这个罪名就无法成立。此外，公民个人信息都是被倒卖了好几手甚至十几手的，中间环节的人不是负有保密义务的这些特殊单位工作人员，并非这个罪名的打击对象，这些处于中间环节的人是泄露公民信息的重要一环，却也同样难以动用刑律来惩罚。

于是在 2015 年的《刑法修正案九》中，把打击范围扩大为「向他人出售或提供公民个人信息」，严密地堵上《刑法修正案七》中存在的漏洞。

对公民隐私的保护，仍然有漫长的路要走，但至少在保护公民个人信息上，我们的《刑法》已经开了个好头。

第四章 另一种维权方式——正当防卫指南

一、丰满的理想

在很多普通人的认知里，法律最有用的就是「维权」，然而法律有个致命的弱点，它总是要等到损害结果已经发生之后才能发挥作用。正因如此，无论是私法领域的民法还是公法领域的刑法，都赋予公民正当防卫的权利。不过正当防卫可是门技术活，操作起来没那么简单。但无论如何，就算学不会正当防卫的能力，至少可以学着有颗正当防卫的心嘛。

1. 基础理论

想完美实现正当防卫，你要先知道正当防卫，包含了「正当」和「防卫」两个内容。

正当

首先要确定冲你而来的加害行为是「不正当」的，所以，警察叔叔查车、查身份证、抓捕逃犯之类的执法行为，是不能以正当防卫来反抗的。

其次，要确定自己保护的利益是「正当」的。想象一下，当敌方赤手空拳上来抢劫时，你拿出一把刀准备防卫，敌方一看这还得了，两人的杀伤力不对等，他的生命被你威胁到了，于是敌方同样掏出刀具以「正当防卫」的名义一刀毙命。你能接受么？更何况还有那么多「黑吃黑」的事情发生，如果非法利益也允许正当防卫的话，社会可就要乱套了

第三，加害行为「正在」发生。即不正当的侵害正在加害一个正当的利益，在这一紧急状态下，防卫行为才具备正当性，而不会成为一项新的加害。借用某电影的台词来说，正在发生就是正在发生，早一分早一秒或者晚一分晚一秒都不是正在发生。

防卫

简单说，就是要有一颗防卫的心，要清楚认识到自己是「防」，不是「攻」。尽管实践中更多存在的情况是以攻代守，但仍然要清楚认识到「防」是「攻」的本质，攻是为了制止对方的进攻，而不是加害于对方。窃以为，正当防卫规则体现了墨家哲学思想中的「非攻」。

2. 常见的误解和误读

红名都是怪，不分年龄和精神状态

无论加害者是人还是动物，是成年人还是不满 14 周岁的熊孩子，是否精神失常，只要是正在实施不法侵害，都可以对之实施防卫。尽管在理论界对于无刑事责任主体（动物、未满 14 周岁或无辨认能力的精神病人）实施的加害行为进行防卫是正当防卫还是紧急避险争论不休，但这一争论并不影响防卫者的无责。

大家齐帮忙

很多人以为只有受害者自身才能进行正当防卫，其实不然，正当防卫的核心只有一个——阻止加害者。所以无论加害者的攻击对象是谁，周围的其他人也一样可以防卫。所谓我为人人，人人为我。

正当防卫不是大招

有人问：我既能打也能闪，那是不是必须优先闪躲，闪不起才能打？

当然不是，即使有其他手段、条件可以躲避非法加害行为，公民也仍然有权实施正当防卫，这也是法律鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的正能量。正当防卫不是大招，不需要留到最后关头才使用。

3. 禁止滥用

防卫挑拨

有的同学想法灵活，可能就想到，那要是想杀人的时候，先用个挑衅/嘲讽，引诱对方来攻击自己，不就可以借正当防卫的名义反杀了？

想法是很好，可惜法学家们早料到有这招了。这种情况下，防卫的目的是为了杀人的非法故意，并不是出于正当的保护自己，因而实际上仍然是有预谋的加害行为，不能成立正当防卫。

假想防卫

有杀人，就有误杀。同样，有防卫，也有误防卫。

举个例子，某路人甲半夜走在空无一人的马路上，突然路边草丛有个人急匆匆跳出来，某路人甲大吃一惊，顺手就把人头收了——事后查明死者只是蹲在草丛里出恭。

这种情况就是典型的假想防卫：误以为对方是非法侵害，但实际上不是。由于防卫者主观上并无加害对方的想法，故这种情况不属于故意犯罪，而只能根据防卫者是否有未尽注意义务的过错，定为过失致人死亡或者是意外事件。

4. 道具的选择

不推荐锐器

一个手无缚鸡之力的普通人，想实施防卫，有装备的反杀机率要比没装备高很多，当然要准备好装备。不过在装备的选择上就很讲究了。一般来说，作为一个未经训练的普通人，建议优先选择钝性工具，因为锐器有以下缺点：

A. 不容易控制杀伤力，很难有效达成使对方失去攻击力却不濒死的目标。劈砍类锐器如果太锐利容易造成肢体断离的严重残疾，如果不够锐利则杀伤力又很低；捅刺类锐器就更难使用了，人的躯体正面满是要害，随便一捅就可能刺到动脉造成大出血。总之，锐器最大的问题就是杀伤力太猛，随便就能造成重伤、残疾甚至死亡，导致防卫过当的刑事责任。作为普通人，还是别选这类操作难度较高的道具了。老话说得好，刀刃无眼。

B. 不易使用，有可能被对方夺走造成反杀。《游击队歌》说了，没有枪没有炮，敌人给我们造。当大多数连鸡鸭鱼鸟都没杀过的普通人手持杀伤力巨大的锐器时，由于未掌握正确的使用技巧，难免有些束手束脚，未必能抓住机会，反而容易被对方空手夺白刃，白白羊入虎口。

C. 不易携带。锐器最致命的弱点在于它不能也不方便随身携带，尤其是在公共场所时，携带的锐器如果杀伤力较大或者属于管制刀具，就容易被查到并没收。要知道，你的防卫时机还没开始呢，这时候要是拿正当防卫跟警察叔叔说事拒不交出，我偷偷告诉你，《刑法》第 130 条的「非法携带管制刀具危及公共安全罪」正等着你。

D. 不够冷静。作为普通人，遇到突发事件时通常都无法按事先想好的状况正确控制自己的言行，要是手上拿着锐器，最可能发生的事情就是在（自以为）有足够暴力支持的情况下被虚假的勇气所鼓舞，上前阻拦加害者，然后成为受害者。而即使真的能反抗成功，也很容易被情绪控制，捅完又捅。

我的推荐谱上排名第一的兵器是——长柄伞

它的优势可是一言难尽，别的不说，光是我们耳熟能详的英雄人物里，就有两位是以长柄伞为武器的。他们一个叫黄飞鸿，另一个叫绯雨闲丸。所以说，榜样的力量是无穷的。它的优点在于：

A. 攻击范围大。武侠小说里教导我们：一寸长一寸强，一寸短一寸险。长柄伞够长，攻击对方时对方还未必能反击，这首先就增加了胜算。

B. 便于携带和使用。长柄伞轻便，易于携带，但又具备不俗的攻击能力，伞柄有伞骨支撑，可提升抗击打能力，伞尖可以选择金属材质以增加捅刺伤害，进可攻退可守，可捅可刺，可挡可敲，是居家旅行的必备良器。

C. 出奇不意。兵者，诡道也。加害者通常比防卫者有更充分的预谋时间，也会更加警惕持有明显杀伤力锐器的目标，并在预谋时充实考虑目标受攻击时的反应，但加害者对于拿着长柄伞的目标则会大意一些，防卫者受到加害时以此反抗，也更能取得出奇不意的效果。

D. 长柄伞不方便收起，需要时刻拿在手上，这在增加负担的同时，也意味着随时可以练习如何用长柄伞防卫，以及在遭受突然袭击的时候可以第一时间使用。

其他选择

如果嫌长柄伞粗重不好拿（尤其是女性），那也可以选择传统的防狼工具：电击棒或喷雾器。优点是隐蔽性好，可以乘对方不注意的时候偷袭；并且通常一击就能解除对方的进攻。缺点是从包里取出、打开使用的过程较长，需要有冷静的心理素质和稳定的手法。此外同样也存在攻击范围太小的弱点，只能用于对付没有防范心的目标，要是一击不中也容易被对手反制。

排名第三的道具则是生活中常见的其他有一定长度的钝器，如扫把（拖把）、晾衣杆、竹杆、木棍等，入手方便，随取随用，防卫效果也好。不过常见的扫把、晾衣杆的材质较差，购买时请注意挑选结实耐用的。

再次之，就是铁锤、铁水管、双节棍之类的专门器械，这类工具因为够沉重，杀伤力比较大，随便一挥就可能造成骨折，所以一定要慎重使用。

最后，如果没有精心准备过，那就身边有啥用啥，万物皆为我用。总之赤手空拳就别想着防卫这事了，早点跑比较好。

5. 发动防卫

在对方发起加害行为的过程中，最关键的是要掌握时间线：什么时候可以开始防卫？

开始防卫

通常人都以为，必须是对方发起攻击之后才能防卫，甚至连包括法官在内的一些法律工作者也这样认为，其实这是错误的认知。正当防卫不是玩「一闪」，真正的防卫发动时间，要早于攻击动作的开始，只要当自己的合法利益处于「可能受到危险」的状态，就可以发动正当防卫。

通常人们所遭遇的不法侵害有两类，一是人身受到危害，如打架斗殴、强奸行为；二是财产受到侵犯，如盗窃抢劫，或者毁坏财物。这两类侵害多是突发性的，当受害者能够发现自己受侵害时，其利益往往已经处于「受危险」的状态，因此在常见的加害行为中，很少会出现事前防卫。在事先就做好反击准备的，多是双方都带有伤害意图的相互斗殴。

控制自己的暴力程度，防止防卫过当

曾有个法官向我吐槽说，好不容易这几年终于在司法理念上放宽正当防卫的尺度，结果遇到一个案件是一个人在正当防卫的时候打死三个，这想不定性过当防卫都难啊。所以在这个问题上，不能寄希望于打斗中血气涌上脑时还能冷静思考，而是要在事前就加以防范。

事前防范，主要是限制自己在防卫时使用的暴力程度不要明显过高，防止危及加害者的生命。上面说的对防卫装备的选择就是为了减少在亢奋状态下无法留手的情况。除此以外，还可以通过事前对双方武力、所处环境等情况进行评估，先确定好自己是否需要留手，以及要使用多大程度的暴力。

例如，注意对方的体形是否明显胜过自己，对方是否带有刀具、棍棒之类明显有杀伤力的武器，现场的环境是否有逃跑或者呼救的可能。综合这些情况，判断自己在不反抗的情况下可能会受到多大程度的伤害或遭受多大的危险，再以「并不明显超过这一危险程度」的相应暴力去反抗，即使停不下手，也不容易造成明显过当的后果。

尽管我国刑法规定了无限防卫，即对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身，即使杀死对方也不属于防卫过当，但是在遭受危险如此紧急的时刻，背诵法条还来得及吗？只要简单评估自己的生命安全是否处于高危险即可，只要防卫者使用的暴力程度不是明显高于加害者即可，但仍然允许在一定范围内稍高，否则正当防卫制度也就没意义了。

结束防卫

相比于开始防卫，何时结束防卫才是个老大难的问题。这也有两个方面，一是不法侵害已经结束，二是侵害人失去继续加害的能力。

在不法侵害已经结束这一标准上争议不大，人们以自己的生活经验就足以判断。例如财物已经被盗被抢后，隔了相对较长的一段时间（如几天之后），受害者在街上看到加害者，因不法侵害早已结束，此时只能以正常方式抓捕加害者，而不能以正当防卫的名义进行攻击；同样，在对人身的伤害过程中，加害者已经实施完毕或者放弃实施伤害行为，如已经强奸完毕，或者放弃殴打行为，此时不法侵害也已结束，不能再以正当防卫的名义行报复之实。这些都是事后防卫，即不法侵害已经结束，但受害者仍然误以为自己对加害者的攻击是在防卫，但实际上这已经是一项新的加害了。 

至于侵害人失去加害能力这点，过去很多司法人员（法官、检察官）都认为一旦加害者失去继续加害的可能，防卫就结束，但问题在于，这一标准过于无限拔高了普通人的理性，忽略了正常人在遭受突发事件时的应激性：一个受情绪支配而开始反杀大杀特杀的普通人，如何能够及时理智地认识并正确评估对方已经失去加害可能？很多人的正当防卫就是卡在了这道障碍上，无法及时停手而变成事后防卫的故意伤害甚至是故意杀人。

通过事先的评估，将自己防卫时的暴力限制在一定范围内，则即使无法及时停手，也不会造成太严重的后果。而只要后果不严重，目前的司法也逐渐会考虑到防卫者的应激反应而放松对防卫结束时间的限制。

但是，如果在防卫过程中出现加害者已经明显失去加害能力的情形，如昏迷、求饶等等，也应及时停手，可采取较温和的手段将对方控制，如捆绑、压制在地上、反锁进房间等。如果这类情况下防卫者还继续攻击对方，就已经是新的加害行为了。

二、瘦弱的现实

看了以上内容，是不是觉得正当防卫是个技术活？想完美实现正当防卫，你要有理智的头脑，冷静的心理素质，灵敏而有力的双手，以及一双见多识广的眼睛。

然而当真正遭遇危险时，正确的反应步骤是：

1. 不要想太多

作为一个普通人，在遭遇危险时永远无法冷静思考，所以千万不要想太多，别去想对方的攻击目标是不是你，别去想你应该采取什么样的防卫行为攻击他哪个部位，别去想我前面说的这么多——那些只是「理论上」，在需要实践的时候，别想那么多。

2. 快速决定是逃还是防

建议优先选择逃跑，因为普通人的武力值很难有效实现防卫。

3. 防卫！

还是不要想太多，真决定要防卫了，手边有啥工具就用啥，先下手为强，总之确定对方失去动手能力之前不要停手。

4. 冷静下来

到这里终于可以松一口气了，那么深呼吸，平息一下翻涌的血气，顺便确定自己是否安全，对方是否还有继续实施加害行为的可能，是否有不伤及对方生命但能够限制他的方式，比如用绳子绑起来。

5. 在保证自己安全的前提下进行救助

当确定自己安全、对方不可能再继续加害之后，检查加害者的伤情，并尽可能救助他。这是很重要的评估你的行为属于防卫还是新的加害的重要依据。

6. 遭遇入室盗窃时的做法

特殊情况下，比如很多人关心的晚上睡觉的时候发现有人进来了，还是先评估自己的武力，想想装备在不在身边。如果不在身边就只能尽量装睡，然后把手机调到静音不振动，发信息报警或向朋友求助。

如果这种情况下还有能力防卫，也尽量以驱赶对方离开为目的。因为自己在这种情况下有较高风险被对方攻击、受较重的伤害，而小区一般都有监控，完全可以在确保自身安全之后再呼叫保安或者警察进行抓捕。

特别要注意的是，如果对方逃到窗外、阳台外、横梁之类比较容易摔死的地方，千万不要再有刺激对方的行为，对方自寻死路是他的事，但如果是因为你的刺激而导致他摔下去，你也是需要承担责任的。

番外篇：老太太跌倒之后

那是一个风和日丽的傍晚，你如往常一样边听音乐边跑步，可是突然发现你前面站着位老太太。你没及时刹住，结果把老太太撞倒在地。老太太倒在地上，面露痛苦之色，并挣扎着扯住你的衣服。

周围的人围了上来看热闹，你心里有些发慌了，于是推了老太太一把，老太太躺在地上爬不起来了。

一、留在现场 or 逃离现场

此时如果你选择留在现场，及时报警、叫救护车，并且在警察来到后承认自己把人撞倒，带来的关键性法律后果是：刑事犯罪中的自动投案。如果保持良好的态度始终承认事实，这属于自首的情节。

如果选择逃离现场，不闻不问，即使路边的热心群众不上前阻止，警察来到现场后询问在场证人、调取监控、勘查痕迹等侦查行为，也足以锁定你的身份，并到你住处进行抓捕。这样会影响到后面司法机关对你的态度。

二、被传唤 or 拘传

不管是留在现场还是逃回家里，警察叔叔最终都会锁定你的身份，把你带回派出所，但无论如何都是需要出示证件的。对于在现场的嫌疑人，警察叔叔出示证件后即可口头传唤把你带回派出所调查；但如果你已经逃离现场了，警察叔叔需要使用《传唤证》或者《拘传证》才能把你带走调查。

传唤或者拘传的时间最长不得超过 24 小时，这段时间也是警察叔叔对刑事案件初步进行侦查的时期，对你进行讯问也是侦查活动的一环。

现在你属于被传唤的状态，待在派出所里，这第一次笔录最好是承认事实。因为自首有两个要件：自动投案和如实供述。如果第一次不老实导致自首不能成立，是很可惜的。

如果此时想冒险不承认，导致遭遇了刑讯逼供，一定要牢记逼供者的警号，以及被刑讯的时间、地点和具体方式、受创部位之类的细节，以便将来提出。不过你还是要想清楚，要不要承认事实。

三、被刑事拘留——从派出所到看守所

当然，你认与不认，对整个流程的影响并不大。警察叔叔从证人、被害人、现场监控之类的证据掌握了大致的情况，并根据被害人的伤情判断这事件很有可能涉及到犯罪，于是你在 24 小时的期限之前，收到了《拘留证》，你被正式刑事拘留！

被刑事拘留，也意味着你会在 24 小时之内从派出所临时关押的地方，被带到了正式的看守所里关押了。

被刑事拘留之后，公安机关还必须在 24 小时内再讯问你一次。这是你第二次决定要不要承认事实的机会。

刑事拘留的期限一般是 7 天（流窜、结伙、多次作案的是 30 天），加上批准逮捕的 7 天，你最迟 14 天可以知道自己会不会被逮捕。不过在这时候，最重要的事情是，你可以选择请或不请律师。

1. 不请律师

如果你不请律师，在这最长 14 天之内，你还会再接受多次讯问。而最关键的问题是，如果你之前遭受了刑讯逼供，在关进看守所之后，要及时向监所的检察员提出自己被刑讯逼供这事，无论他是否真的去调查，至少你提出来了，都会留个记录，在后面的诉讼流程中，也容易调查。

此外，你不妨把自己遭受刑讯的细节告诉同囚室的人员，尤其是那些快刑满释放、要调离本囚室的人，这些很快就与你隔离开的人的证言通常比你身边的人的证言更加可信。在刑讯逼供这事上，这些囚友的证言是你最容易提供的可供调查的证据。

不过要注意的是，一般情况下，你想追究办案人员犯刑讯逼供罪的刑事责任是很困难的，你很难证实「有刑讯逼供的事实」存在，而往往只能证实「可能有刑讯逼供」存在。这一情况带来的法律后果是你在刑讯逼供时作的供述不能作为证据使用，甚至你之后的有罪供述可信度也会降低，不能作为重要的定案依据。

2. 请律师

如果你请了律师，这 14 天则是黄金时期。从你接受第一次讯问之后，你就可以委托律师，当然，你需要通过看守所的管教或者办案人员向家属转达这方面的要求。有经验的律师一般都会建议你在这类案件中与对方和解，因为这一情节对案件的处理有很关键的作用。

一旦得到被害方的谅解，后面的事情就好办了。如果你是留在现场并且一直都如实供述的，那么自首情节加上主动和解，律师为你申请到取保候审的机会比较大。

在这个阶段，受害者的伤情还没稳定，通常只是暂时评定为轻伤，而这个案件到底属于故意伤害还是过失致人受伤也还没有明确，如果律师从本案属过失犯罪的角度去论证，也有可能使检察院的批捕部门顾及到案件可能会无罪（过失致人轻伤不构成犯罪）而不予批捕。

之所以说这个阶段是黄金时期，是因为此类人身伤害的案件在这个阶段和解之后，如果事件的起因、性质比较轻微，被害方也表示谅解的话，公安机关有可能会以案件情节轻微为由撤案（在整个刑事诉讼流程中最有可能的环节），整个刑事到此终结，你无须再承担刑事责任。

关键问题就来了：这时候才过去几天，警方还等着老太太的伤情稳定后的复查结果。此时要是老太太不追究了，表示不再复查，那最基本的好处是损害结果就保持在轻伤，不会再有加重到重伤结果的风险。这个时候，这个事件中到底是过失撞伤还是故意推伤，也还不明朗。如上文提及的，如果是过失致人轻伤，无须承担刑事责任，办案人员也可能会以和解为由结案，不再追究。

当然，如果你实在不乐意妥协与老太太和解，非要硬顶到底，那你至少还可以通过律师向监督部门反映你被刑讯逼供的情况。

四、被逮捕与审查起诉

如果你之前没有承认事实，也不选择和解，以及你或你的律师提出你属于过失犯罪但办案单位没有采纳，检察院最后还是批准逮捕。你在第 14 天看到了《逮捕决定书》和《逮捕证》。按规定，逮捕后还是要讯问你一次，但这次讯问通常都是很简单地问你有没有干，你憋了很久的话想对警察叔叔说，可他们简单就结束了。看样子你还要过很久才能再见到他们。

刑事拘留只代表一个人有可能构成犯罪，之后还可能因为证据、罪名、情节轻微等多种原因而不被逮捕；但被逮捕却意味着一个人有很大的可能会构成犯罪。因此你一旦被逮捕，就很难再以不承担刑事责任的方式结案。

一旦被逮捕，与你利害相关的两件事情就是：其一，你很难在被判处缓刑之前取保候审；其二，你需要走完后面的全部刑事案件流程。

你被逮捕后可能会有好几个月的时间都要在盼望中度过。公安局预审大队的叔叔们也许会来提审你一两次，案件移送检察院后公诉人也会来提审你一两次，这是你见办案人员为数不多的几次机会，有什么话想好了再说。

如果你对监所的检察员提了被刑讯逼供的事之后一直无下文，那趁公诉人提审你的时候可以一起告诉他，说了总比不说好。

这段时间公安机关会继续侦查关于你犯罪的证据，并在预审大队汇总之后交给检察院公诉科审查起诉。其中最费时间的莫过于要等老太太的伤势稳定之后复查伤情。为了等老太太的伤，很可能公安机关和检察院会用尽侦查期限和审查起诉的期限。通常侦查期限是 2 个月，找案情复杂之类的理由可以再延 3 个月；审查起诉时间是 1-1.5 个月，可以用证据不足需要补充侦查的理由退回侦查 1 个月（这招最多用两次）。全部算起来，大概能拖上 11 个月左右，有这么长的时间，足够老太太的伤情恢复了。

但这里要注意的是，老人家摔伤后，重伤的可能性比较大。

在审查起诉阶段，律师可以去检察院查阅案件证据材料，并进一步掌握案件的详细信息。有经验的律师会在这时候给你几个方案以供选择：

其一，你可以选择与老太太和解，并说服她放弃复查，你接受故意伤害轻伤的结果。故意伤害致人轻伤的量刑是在 3 年以下，你可以用良好的认罪态度和悔罪表现争取缓刑。这一方案可以最大程度地减少在等待复查伤情上所消耗的时间，也许两三个月后，你就可以被判处缓刑并予以释放。

其二，你可以选择较真，老太太的复查结果很有可能是重伤。此时你可以要求鉴定到底老太太的重伤是由第一次摔伤造成还是由第二次推倒造成，而这鉴定会浪费更长的等待时间。你可能要因此被额外多关押几个月，而最后的结果，过失致人重伤与故意伤害致人轻伤的法定刑罚都是 3 年以下，在同等条件下（承认撞人事实+达成和解），即使是以过失致人重伤的罪名认定，你也一样有可能是缓刑，但在诉讼利益上与方案一相比，你要被多关押很长一段时间。

其三，你不同意和解，你认为要相信法律，但在你什么也不做的情况下，大概等待了漫长的 10 个月之后，你收到鉴定为重伤的结果，随后公诉机关以故意伤害致人重伤的罪名对你提起公诉，这可是最低都要判 3 年的罪名。

假如你在逮捕之前的黄金阶段就已经与老太太达成和解并被取保候审，而司法机关仍然要追究你刑事责任的话，你倒是可以选择方案二，反正你没被关押的情况下，等复查伤情或鉴定结果对你的影响没那么大。当然，心理素质不好的人可能在漫长的等待过程中会变得焦燥不安。

五、审判的到来

经过前面那么多波折，检察院终于如愿以偿地对你提起公诉。不过根据你前面的选择应对方式不同，提起公诉的内容大概有三种可能：故意伤害致轻伤（3 年以下），故意伤害致重伤（3-10 年），过失伤害致重伤（3 年以下）。

如果前面已经和解并被取保候审，这个阶段又被指控为故意伤害轻伤，无论是接受这个结果，或者在故意伤害还是过失伤害的问题上较真都是可行的。但如果案件偏向于过失伤害的话，控方为了不被判无罪，也许就会找老太太继续复查看是否达成重伤，这一来一去的，案件的审理一样会拖很久。

如果你前面还没达成和解，并等待老太太复查的伤情是重伤，要是你已经较真并确定是过失伤害重伤了，在此阶段还是可以考虑和解；不过如果被以故意伤害重伤的罪名指控，在故意还是过失的问题上还是较真一下比较好，虽然会拖延审判时间，但仍然有希望得到有利于自己的结果，毕竟 3 年以上和 3 年以下的刑罚，相差还是比较大的。

这里还有一个风险是老太太可能会提起刑事附带民事诉讼，这也是严重拖延审判时间的因素之一，通常会多拖上两个月。这个时候再请律师，效果已经没前面那么大了。律师除了挑证据的错，大概也只能为你与老太太商量和解的事情，给你作罪轻辩护，争取判缓刑的机会。但前期没有为缓刑打好基础，到这时候临阵磨枪，可能性会小很多。

如果你还想提刑讯逼供的事情，在审判过程中也是可以对法官提出的，但一定要详细提出非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等具体信息，最好能够提出可供调查的线索，比如同囚室哪些人可以帮你作证，你是否因为痛得厉害而向看守所的医生索取药物，你有没有保留血衣、伤痕或者伤痕的记录，等等。

无论如何，你最终还是被判了有罪。如果你被判了缓刑，这固然好，但要记着缓刑是有考验期的，你在考验期内还是要遵纪守法，并定期接受社区矫正（到司法局报到）。如果你被判了实刑，至少你前面关押的那段时间也是可以抵扣刑期的，只是前面的关押时间拖得越久，你后面在服刑期间减刑的机会就越少。

作者说

我是 DoonnerDie，毕业于华东政法大学，一个刑事法官，天性中二，并将在中二这条不归路上越走越远。

多年来，我被填鸭式办案充实了业务水平，却庆幸没被扭曲正义观。如今在知乎这个平台上，我努力想告诉对法律有兴趣和信仰的读者，当舆论常以结果论英雄之时，其实你只看到法律的一角。法律是行事的规则，人们无须精通，但可了解。

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