关于本书

《平等是什么——知乎王瑞恩作品》/王瑞恩

出品人 周源

策划编辑 梅莹 裴启航

设计 刘奕含

校对 高正哲

联系我们 publish@zhihu.com

本电子书版权为北京智者天下科技有限公司所有，未经书面授权，不得在任何地区以任何方式反编译或节录本书内容。

ZHI-BN:8-0052-0000161026-1

DNA-BN：ECFD-N00007378-20160322

最后修订：2016 年 10 月 26 日

出版：浙江出版集团数字传媒有限公司

浙江 杭州 体育场路 347 号

互联网出版许可证：新出网证（浙）字 10 号

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网址： www.bookdna.cn  

本书电子版如有错讹，祈识者指正，以便新版修订。

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「一小时」电子书出版序

知乎创始人 周源

感谢你阅读知乎推出的「一小时」系列电子书。

「一小时」系列是什么？

这是一系列短小精炼的电子书。我们邀请了知乎各专业领域的知友在书中分享他们的知识、经验和见解。如果你足够认真，便可以在一个小时内读完一本书。

这里既有日常经济分析，也有人文历史，既有职场经验，也有生活中的科学。这些作者，都是我们精心为你寻找，在各个领域拥有独到见解的专业人士。而我们出版的每一本书，都会解释一个问题，分享一种思路，展开一个视角。

地铁上，入睡前，在这些细碎的时间里，挤出一小时的时间，静下心，读下去。

你很忙，但知识不慌张。

愿你从「一小时」开始，对这个世界，又多了一分认识。

序章

美国《独立宣言》中说，「人人生而平等」（All men are created equal）。然而，在美国法律的历史上，却有这么一些群体，长期以来不被当作是能够平等享受权利的「人」。

按照 1787 年制定的美国宪法，在计算各州众议院的人数时，各州应当在全体「自由人」数目之外加上「其他人口的五分之三」作为总人口。也就是说，在自由人之外的其他人，包括印第安人和黑人，在政治上就被算作了五分之三个人。

1823 年，美国联邦法院在 Johnson v. M'Intosh 一案的判词中称，美国本土印第安人是「残暴的野蛮人」,他们不配拥有土地，也没有依法获得土地所有权的资格。他们不能自由买卖土地，只能将土地转让给国家，而国家将他们从自己的居所中驱逐出去，就是「让这个国家脱离蛮荒状态」。最高法院的这一句话，使得印第安人被皮鞭驱赶着踏上了背井离乡的「血泪之路」。其中，被强制迁徙的一万六千名切罗基（Cherokee）部落印第安人中，有大约 4000 人死于路途中。

1882 年，美国推出了《排华法案》(Chinese Exclusion Act)，禁止一切中国劳工移民美国。这是美国第一次以联邦立法的形式禁止特定的种族群体移民美国。在 1889 年 Chae Chan Ping v. United States 一案中，最高法院为此法案的合法性做出了解释，称这一法案并不构成对特定种族的歧视，且将外国人排除在外是「宪法所赋予的国家主权之一部分」。 

1892 年，美国联邦法院在 Plessy v. Ferguson 一案判决中称，种族隔离也是一种「平等」的体现。二十世纪初，美国大部分餐馆和酒店都可以依法选择拒绝接待特定种族的顾客。当时，美国部分州甚至以立法的形式确立「一滴原则」，即一个人血管里流着一滴黑人的血，祖上有黑人血统，他就是法律上的黑人，应当被依法与白人隔离。

1955 年，在蒙哥马利市，一位黑人女士登上了公交车，并拒绝为白人让座。1963 年，马丁·路德·金发表了《我有一个梦想》的演说。他梦想着「昔日奴隶的儿子将能够和昔日奴隶主的儿子坐在一起，言谈契阔，亲如兄弟」，梦想着「人人生而平等」这句话能真正成为「不言自明的真理」……

五十多年过去了，真正的人人平等却依然可望不可即。社会在发展，新的问题总会不断浮现。例如，同样的「高考」分数，为什么亚裔就不能和黑人与白人上同等水平的学校？法律禁止性别歧视，那么易装癖和变性人受到职场歧视应如何寻求法律帮助？同性恋伴侣的婚姻是否应当平等地受到法律保护? 这些新问题，也推动着司法机构不断对「平等」做出新的解读。

这本书，就要讲一讲在平等问题下美国各级法院有标志性的一些判决：有的家喻户晓，比如「布朗诉教育委员会」，几乎每个法学院的新生都要学；有的则平平无奇，讨论的是「公司是否能够强制要求女性员工穿裙子、涂口红」，「高速公路旁的餐厅是否有义务接待黑人顾客」等问题。

这本书叫做《平等是什么》，咋一看似乎很好解答，但我们要讨论的并不是让所有人站在同一起跑线上的「平等」。现实中，发令枪早在几十年甚至上百年前就已经响起，社会中的不同群体或是一帆风顺，或是踉踉跄跄，已经跑出去很远很远，每个人都拿着上一代人传下来的接力棒。我们无法让所有人停下、转身，退回到起跑线，无法让社会一下子归零。面对起跑时的不平等，我们只能在比赛进行中设法修正。

这就是我们在这里要讨论的平等。

平等是什么

一、普莱西诉弗格逊：马路两旁的风景真的一样好吗？

1892 年 6 月 7 日，时年 30 岁的 Homer Plessy 登上了东路易斯安那州铁路公司运营的一列火车。高鼻梁、白皮肤的 Plessy 是一名法律意义上的「黑人」——他有八分之一的黑人血统。因此，按照铁路公司的规定，他不能坐在专供白人乘坐的车厢——花多少钱都不行。

但 Plessy 买了最贵的票，坐在了当时空空荡荡的白人车厢。于是，他有麻烦了。当时，他参与了致力于为黑人争取权益的路易斯安那州「公民委员会」，并参与了针对铁路公司歧视性规定的抗议活动，因此早已经上了铁路公司的黑名单。如临大敌的铁路公司和当地警方揪住了这根小辫子，当场将他逮捕并关进监狱。

在法庭上，Plessy 试图用宪法第十三和第十四修正案保护自己。十三和十四修正案废除了 1787 年美国宪法中在统计各州众议院人数时将黑人算作五分之三个人的规定，赋予黑人平等的投票权和其他基本公民权利。这两条修正案，是美国内战的结果，是南北两军死了近 70 万人换来的。这正应了宪法学家王宠惠先生所说的「牺牲无数之生命，抛弃无量之财产，有鏖战数载而仅乃得之者」。

虽然 Plessy 举起了宪法，但法官 John Ferguson 不为所动，认为宪法中赋予黑人的平等权利不包括「和白人坐在同一个车厢」的权利，而铁路公司划分各种族坐席的规定并不违反宪法，反过来以违反铁路公司规定为由罚了 Plessy 25 美金。

Plessy 没有认输。他直接将 Ferguson 法官列为了被告，以该判决违宪为由，一直告到联邦法院，这就有了普莱西诉弗格逊一案（Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537,(1896)）。在判决中，最高法院的大法官反过来问 Plessy：你说你的权利受到了侵犯，那么到底有什么权利被侵犯了呢？假设有一条法律规定大路朝天，白人和黑人得各走一边，必须走在马路的不同侧，那么，只要马路两边能看到的风景一样好，就没有人的权利受到了侵犯。假如法律规定了，白人的房子要涂成白色，黑人的房子要涂成黑色，那么只要房子的质量还是一样好，那也没有任何人的权利遭到损失。在判决中，布朗大法官还没忘了呛 Plessy 一句：「我们认为上诉人（Plessy）先入为主地将火车上坐不同座位视为自己低人一等的标志是错误的。这种『低人一等』的看法，仅仅是有色人种自己的臆想。」

这一判决，在法律上确立了「隔离并平等」的原则，也就是在法律上宣布：将不同人按照种族出身强制分入不同的学校，禁止黑人出入某些餐馆、公园和电影院，在法律上并没有侵犯黑人的平等权利。Plessy v. Ferguson 一案的判决结果一出，甚至连洗手间也分了颜色，黑人和白人甚至不能在同一个地方上厕所，不能用同一个水龙头洗手。

这一判决的理由，在于「街道两边的风景一样好」，「隔离与平等」的合理性，被归纳为种族隔离并没有侵犯其他具体的公民权利。最高法院还说了，种族隔离是社会意志（sentiment of the community）的体现，对此，立法和司法部门都不可能逆着民意来行事。

（图：不仅是乘车，就连候车也是「黑白分明」的，图中标牌写着「有色人种候车室」。）

然而，街道两边的风景真的一样好吗？社会成员的意志又是什么？最高法院在判决中没有给出依据，于是有人试图做出不一样的解答。

根据 Gil Kujovich 教授的统计，在 1928 年，于教育领域实行种族隔离的各州中，招收有色人种的公立学校平均每间资产估值不到当时的 70 万美金（相当于今天的一千万美金），而只接纳白人的公立学校平均每间资产市值为 450 万美金（相当于今天的六千三百万美金）。诚然，有道是「所谓大学者,非谓有大楼之谓也」，教育水平不能完全靠钱堆出来，但现实中，黑人就读的学校能不能用六分之一的资产实现与白人学校同等的教育水平，这个问题的答案用膝盖也能想出来。真金白银的资金投入差距明摆在那里，这算不算一种不平等呢？可是，有人就解释了：减少黑人教育投资恰恰是一种尊重不同人种的特点而实现平等的做法。美国南方教育协会（Southern Educational Association）称，对教育的不同投入正是为了「向黑人青年灌输适合他们特质的价值观」,既然当时的人们认为黑人大脑的生理结构不适合接受教育，而适合从事体力劳动，那么教育投资也要相应地作出调整，少给学校花钱，以便让黑人更多地参与劳动。

黑人是否在生理上不适合读书，这个判断要交给科学。在法律上，我们更需要关注的是这种解释背后的逻辑：人要按照自己的种族出身来接受人生命运的安排。在此，我问各位读者朋友一个问题，如果有人说「中国人就应当搞乒乓球、跳水、射击之类的运动，因为中国人生理上不适合力量型运动」，那么，大家会如何看待这种言论？再比如，每年有那么多的留学生到美国读书，如果有人说「亚洲人也就是数学好，还想上法学院，纯属浪费钱」，一名中国学生又会怎么想？

1954 年，距离 Plessy 坐在白人车厢过去了 62 年，美国联邦最高法院通过布朗诉教育委员会一案（Brown v. Bd. of Educ., 347 U.S. 483(1954)）宣布废除教育上的种族隔离，要求公立学校将校门向所有人敞开。这一判决，使得本案中原告的女儿可以去家附近的学校读书，而不用每天穿过六条马路坐公共汽车到七公里之外的黑人学校上课。这一判决，也从根本上颠覆了美国的教育系统，在很长一段时间内都遭到顽固派坚决的抵抗，以至于在 1957 年的小石城，美国政府甚至出动了 101 空降师，全副武装地用军车护送黑人上学。

布朗案在种族平等的历史上是一大进步，但仔细看看判决原文，就会发现这一判决有着硬伤——它无法成为黑人全方位争取平等权益的依据，至少，这个判决还不能让 Plessy 的后人合法地坐进白人专属车厢。在判决书中，最高法院援引了社会学研究成果，指出种族隔离的教育环境对黑人儿童的发展有严重的负面影响。布朗案的判决意见中强调：「法律上低人一等的感觉，会导致有色人种的儿童丧失学习积极性，影响其心智发展」。促进社会教育水平的提高，成为了最高法院废除教育领域种族隔离的最核心依据，那么，在其他的领域呢？如果一名黑人想和白人在同一个地方吃饭，是否需要证明只能和黑人一起吃饭会影响他的食欲和消化；如果一名黑人想和白人在一个厕所蹲坑，是否需要证明只和黑人一起上厕所会影响自己的泌尿系统健康？就拿教育本身而言，如果最高法院得到了相反的证据，有新的研究指出和黑人一起上学会导致白人儿童学习能力下降，那么按照布朗案「一切为了教育水平」的逻辑，美国是不是应当重拾教育中的种族隔离？

布朗案，的确为打破种族隔离提供了一个突破口，但面对衣食住行各个领域的歧视，在争取种族平等的斗争中，少数族裔还需要打得更加「多点开花」，需要争取全方位的胜利。接下来要讲的一系列判例，就是从「吃」「住」「行」等领域向种族隔离宣战。

二、黑人司机「绿皮书」与州际贸易：原来宪法还可以这么用！

杰克·凯鲁亚克写过一本小说《在路上》，讲的是一场说走在走、一脚油门就向着天涯而去的旅行。这本书开创了「公路文学」的先河，引发了许多人对远方的向往。但对于黑人来说，公路旅行在二十世纪初可谓是举步维艰。首先，晚上不好找地方住：在 1920 年犹他州的盐湖城，全市竟找不到一家允许黑人入内的酒店；1956 年的新罕布什尔州，全州竟然只有三间酒店接待黑人，其余的，均高挂「黑人不得入内」的牌子。其次，由于公路沿线的餐厅、加油站、修车店等大部分只接待白人，黑人司机只有熟悉沿途的情况才敢放心出行，否则会吃不上饭、加不了油，车坏了也没法修，可谓寸步难行。更有甚者，在二十世纪初的美国存在大量禁止有色人种过夜的城镇，这类城镇被称为「日落之城」——当太阳落山时，只有白人能留在城中，违者以犯罪论处。一张著名的告示牌写道：「敬告黑人：如果你识字，就快滚吧；如果你不识字，一样也得滚。」

于是，一本《黑人司机绿皮书》（The Negro Motorist Green Book）应运而生。这本书有点像现在的「大众点评」，同样是提供各地酒店和餐馆的信息。只不过，绿皮书里面的评价体系很简单：只要能让黑人吃饭住店的地方，就是好地方。绿皮书所标记出的一个个地点，宛如沙漠中的绿洲，为穿行在种族歧视这一荒漠中的黑人司机提供补给。在 1936 至 1966 年间，绿皮书每年都会修订更新，平均每年售出约一万五千本，而绿皮书的编者却说：「总有一天，不会有人再需要这本书，这对我们来说是真正美好的一天。」

 （图：《黑人司机绿皮书》，一本写给黑人的「大众点评」。）

这一天就快要来到了，但黎明前总会有黑暗。1964 年，在马丁·路德·金等人的努力下，国会通过了《民权法案》，宣布在公共场所废除种族隔离。然而，该法案的反对者立刻在法律上给予反击，宣称《民权法案》因违宪而无效。

为何有人说《民权法案》违宪呢？因为在美国，国会作为立法机构不是什么都能管的。宪法第一章第八款对国会有权做出立法的领域进行了限制，只要不在第八款所列举的范围之内，国会就无权过问，而应交给各州分别进行立法。在《民权法案》颁布的同年，「亚特兰大之心」旅店的老板 Moreton Rolleston 第一个提出了质疑：宪法第一章第八款里面，哪一句说国会有权立法管理种族问题了？又有哪一句说国会能够立法干涉私人旅馆的经营了？旅店老板抬出了第五修正案中保护私人财产的条款，表示国会的这一立法限制了他自主选择顾客的自由，属于对他个人财产的不当侵犯。这场官司，也就是著名的 Heart of Atlanta Motel v. United States（379 U.S. 241，1964）一案。

沉浸在喜悦中的民权领袖们，这下笑容僵在了脸上。的确，宪法并没有允许国会干涉种族问题，《民权法案》废除种族隔离的合法性又该从何而来呢? 联邦最高法院的 Clark 大法官眼睛滴溜溜一转，看到了宪法第一章第八款的第三条：国会有权「管理合众国与外国的、各州之间的以及与印地安部落的贸易」。

各州之间的贸易？大法官有了主意。他像是一位私家侦探一样，翻阅了亚特兰大之心酒店 216 个房间的入住记录，发现有 75% 的住客并非来自亚特兰大州。另外，该酒店所处位置临近两条洲际高速公路，也印证了该酒店主要顾客群体是外地人。最高法院在判决中指出，如果这样一座酒店只允许白人入内，则势必会阻碍黑人跨州旅行，而妨碍黑人跨州旅行，则必然会对各州之间的贸易产生不利影响。那么，在此案中《民权法案》要求酒店不得拒绝黑人住客，是对各州之间贸易发展的保障，这样一来，《民权法案》中废除种族隔离的的立法要求，就落在了宪法所允许的国会立法范围之内。因此，联邦法院判定，《民权法案》对酒店的要求并不违宪。

无独有偶，在 1964 年底，联邦最高法院在 Katzenbach v. McClung（379 U.S. 294，1964）一案的判决中，也强调了废除餐厅中的种族隔离的立法符合宪法。此案中，一家烧烤店的老板 Ollie McClung 对《民权法案》发起了挑战，认为法案对自己餐厅经营的干涉超出了宪法许可的范围。原来，这家餐厅并非完全不接待黑人顾客，只不过黑人只能把饭菜打包带出去吃，只有白人才可以坐下来慢慢吃喝。McClung 非常有信心，觉得《民权法案》管不到自己头上，毕竟这家饭店也接待黑人，总不能算是「阻碍黑人跨州旅行」了吧？更何况，小小的烧烤店并不挨着大路，一年到头也来不了几个外地人，不像之前的亚特兰大之心酒店那样有 75% 的外地住客。

可是这一次，联邦最高法院的大法官直接翻开了烧烤店的账本，发现在一年间烧烤店总共采购了价值六万九千六百元产自外地的肉类，占一年采购量的 54%。从别的州买肉，这自然也算作「州际贸易」了，而这家店限制黑人进店吃喝，导致生意额减少，从别的州采购的肉类自然会减少。不仅如此，最高法院还指出，尽管这家店在事实上很少接待外地顾客，但其对黑人的限制，不利于为外地黑人迁居此地营造良好的环境。这两条加起来，烧烤店可就坐实了「妨碍州际贸易」的指控。

1964 年的《民权法案》，就这样靠着「国会有权管理州际贸易」的保护，披上一件「促进贸易」的外衣，成功扫清法律障碍，这不得不说是律师和法官创造力的体现。然而，这一时代的一系列判例，也给未来的司法解释带来了副作用，因为大家对「州际贸易」这一逻辑上了瘾。律师们惊讶地发现，宪法第一章第八款还能这么玩呢！于是，从立法允许药用大麻（药用大麻影响了州际大麻地下市场的供求关系），到立法禁止家庭暴力（受到家庭暴力伤害的妇女无法很好地投入工作，影响了州际贸易发展），再到立法禁止在校园内持枪(危险的校园环境不利于教育，而教育质量影响着州际贸易)，直到奥巴马推行医改(公民健康状况改善了，才能更好地投身于州际贸易)，统统都试图靠和「州际贸易」扯上关系来获得合法性。于是，州际贸易成了一个大筐，什么立法都可以往里装。当然，这段小插曲，也是后话了，此处按下不提。

《民权法案》的胜利，意味着在法律上任何公共场所不能再堂而皇之地宣布只有白人可以入内。但要让马丁·路德·金「昔日奴隶的儿子将能够和昔日奴隶主的儿子坐在一起」这一梦想得以实现，还需要让肤色不再成为自由选择生活地点的壁垒。为了实现这一目标，在另外的法律战场上还曾经发生了一系列斗争。还有众多有志之士，为了争取今天看来习以为常的基本权利而燃烧了自己……

三、「大熔炉」还是「凉拌菜」?

有人说，美国社会是一个大熔炉，不同种族、不同出身的人可以融合在一起；又有人说，美国社会是一盘「水果沙拉」，或者换成我们更熟悉的说法，是一盘「凉拌菜」：每种成分虽然一起进了盘子搅拌，却依然泾渭分明，看得出彼此原来的样子。

很多美国的大型城市，都有不同人种聚集于某一片区域的现象。例如，纽约就有华人聚集的唐人街、南欧移民扎堆的「小意大利」，以及充满黑人说唱和街头文化的圣殿哈林区。这样的划分，有的是基于不同种族人口自己的选择，例如早期移民往往拉帮结伙在特定的区域抱团取暖，但也有的是遭受胁迫、限制的结果。这里要讲的，就是后一种情况。

在二十一世纪三四十年代的芝加哥，黑人几乎全部集中在市中心(the Loop)以南的一小块狭长地带上。下图就反映了这一现象：

（图：1940 年芝加哥市人口分布）

图中，浅灰色部分表示此处的 80% 居民都是白人，而靠近中央的深色部分表示此处有 75% 以上居民是黑人：黑人与白人的居住区有着明显的界限，可谓泾渭分明。而如果有人试图打破这一界限，等待他的会是什么后果呢？

1938 年，Carl Hansberry 先生在芝加哥的华盛顿公园一带买了一栋房子。华盛顿公园是当时黑人与白人区的交界线。在 Hansberry 先生带着四个孩子正忙活着搬家时，白人居民围绕华盛顿公园地区争夺阵地的运动刚刚取得「阶段性胜利」。当地白人早在 1934 年就向政府发起了一项请愿，要求所有黑人居民搬出华盛顿公园周边地区，并禁止当地房主将地产卖给黑人。请愿者声称，该主张得到了当地 95% 居民的支持，法院也通过 Burke v. Kleiman（277 Ill. App. 519 (1934)）一案的判决认可了这一主张，将对黑人居民的限制令以公民协议（covenant）的形式给予了法律上的确认。法院认为，允许居民按照自己的意愿管理社区是「契约精神」的体现，既然绝大多数居民为这一限制令背书，那么法院便不应逆民意而为。

Hansberry 一家明知山有虎，偏向虎山行，决心要以身试法和这个限制令斗一斗。搬家后的两年间，Hansberry 先生四处游说街坊、拜访律师，寻求社会支持，争取提起一场诉讼推翻先前的限制令。他发现，之前的请愿并未得到 95% 当地居民的支持，事实上，有至少 46% 的居民明确表示反对驱逐黑人，但他们的声音被请愿组织者故意忽略了。

尽管证据在手，Hansberry 先生还是输掉了一审。法院以「一事不得再理」（res judicata）为由拒绝了他的主张，认为原告不得就已经依法宣判的事项再度提起诉讼。面对这一结果，Hansberry 决定以最基本的起手招式反击，祭出民事诉讼程序法，从程序上寻找可乘之机。在上诉中，他指出了初审法院的错误：Burke v. Kleiman 是一场「集团诉讼」,也就是一场将有相同法律主张和事实依据的个人组织在一起，作为团体进行法律行为的诉讼。集团诉讼仅仅对参与诉讼的「集团成员」有约束力，而 Hansberry 并非那场诉讼中的成员。在 Burke v. Kleiman 一案进行之时，Hansberry 对这场纠纷一无所知，也未收到任何形式的通知，在当时更与此案的当事人没有利益关系，何谈「一事不再理」之说？

最高法院认同了 Hansberry 对诉讼程序的解读，认为 Hansberry 有权就此事重新提起诉讼。这就是 Hansberry v. Lee(311 U.S. 32(1940))一案，目前已经被收录进入美国法学院民事诉讼程序教科书。然而，联邦最高法院并没有直接宣布针对黑人的限制令无效，也并未采纳 46% 居民反对限制令这一新证据，而仅仅是要求一审法院重新审理此事。Hansberry 再次陷入了法律拉锯战中——最高法院既没有判定困扰他们一家的限制令无效，也没有在法律上否认此类情愿的合理性。雪上加霜的是，最高法院态度的暧昧不明也令全国其他歧视有色人种的激进白人团体跃跃欲试，纷纷以发动居民情愿的形式，抬出「大多数人的意志」这面大旗，来推行对黑人自由选择居住地的限制。

1946 年，心力交瘁的 Hansberry 先生因脑出血溘然长逝，而他的家人，还在继续战斗。面对邻居的骚扰和谩骂，甚至不时丢进家中的石块，Hansberry 先生的遗孀扛着霰弹枪，日夜在院子中站岗，而她的女儿，Lorraine Hansberry, 后来将这个故事写成了一出描绘黑人受到不公待遇的话剧：「A Raisin in the Sun」，第一次将种族歧视这个话题搬上了百老汇的舞台。

诚然，司法应当是独立于政治的，联邦最高法院没有义务服从「民意」，并因此被称为「反多数的力量」。但自从 Hansberry 做出表率以来，各地黑人争取自由居住权利的呼声，也使得最高法院不得不重新审视这类限制令的合法性问题。在 1948 年宣判的 Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1 (1948)一案中，最高法院援引第十四修正案中的「平等保护原则」，宣布司法系统必须平等保护每个人的合法权益，不得协助执行针对特定族群居住地的限制令。随后，在 1968 年，《公平住房法案》（Fair Housing Act）在国会获得通过。法案明确要求任何人不得以他人的种族、肤色、性别、信仰、国籍等因素拒绝向其出租或销售房产。

这部法案通过时，距离 Hansberry 一家「明知故犯」地搬进了一个禁止黑人入住的街区，已经过去了三十年。正义迟到了三十年。

迟来的正义算不算正义？迟来的正义，是否又足以告慰为其奋斗却最终未能得见胜利曙光的殉道者？这个问题，很难说有对或错的答案。但还有一个问题，同样值得我们思考：为了弥补过去对特定族群的亏欠，国家在今天应不应当对昔日的「弱势群体」给予额外的扶持？为了修正先前的不平等，是否应当允许一部分人享受特殊权利? 

我们还是回到昔日种族平等问题的主战场：教育。

四、美国的「高考民族加分」：谈谈逆向歧视

乔治·奥威尔在《动物农庄》中写道：「所有动物生而平等，但有的动物比其他动物更加平等。」经过几代人的努力，以黑人为代表的美国少数族裔终于在追求平等的各个领域全面告捷。人们开始惊异地发现，在某些领域，他们不仅争取到了平等，甚至开始显得比其他人「更加平等」了。

1976 年，美国最高法院的一纸判决，直接将原告 Allan Bakke 送进了加州大学戴维斯分校医学院。这是怎么回事？原来，当时的医学院推出了一项政策：学校 100 个录取名额中，必须有 16 个分配给「少数族裔」，而白人只能竞争剩下的 84 个坐席。Allan Bakke 是一名白人，他的医学院入学考试成绩和本科学分绩均远远超过了全部 16 名得到录取的少数族裔申请者，却连续两年被学校拒之门外。

有问题，打官司。Allan 将加州大学告上了法庭，理由正是「法律面前，人人平等」。功夫不过是一横一竖，赢了站着，输的躺下，既然考场上已经见了真章，为什么有的人仅仅因为肤色就可以受到特别优待？这就是 Regents of Univ. of Cal. v. Bakke (438 U.S. 265(1978)) 一案。这恐怕是美国司法历史上第一次有一名白人因为自认为受到「种族歧视」而将官司打到联邦最高法庭。

法院的判决非常耐人寻味：除非是为了「公共利益」，否则学校不得将种族作为决定录取的因素；即使将种族列入录取条件之一，也不得直接采用限额的形式进行分配，否则就违背了第十四修正案的平等保护原则。按肤色分配的录取政策被废除了。Allan Bakke 花了 18 万美金的律师费（相当于今天的 67 万），也如愿以偿地获得了录取。

然而，最高法院的判决似乎有意无意地包含了这样的潜台词：只要是为了公共利益，就可以对少数族裔进行照顾；种族和肤色虽然不能用于划分录取名额，但学校可以实行更间接的操作手段。果不其然，在本案宣判后，加州全面推行了升级版的少数民族入学政策：每间公立高中成绩排名前 4% 的学生，可以自动获得加州大学特定分校的录取。这就规避了对划分名额的禁令。

在之前一章中，我们提到过，美国的种族分布也类似于我国的「大杂居，小聚居」格局，人们往往按照各自种族归属扎堆选择居住地点，也相应地入读当地的公立学校。按照高中成绩排名录取的做法，实际上为部分少数族裔获得了竞争优势，也为部分族裔打开了「地狱模式」。试想一下，对于同等智力水平和学习条件的高中生来说，要战胜以黑人为主的高中里 96% 竞争者，与击败以亚裔为主的高中里 96% 竞争者，其难度岂可以同日而语？

无独有偶，美国其他地方的学校也推出了一系列平衡学生种族构成的政策。有的学校将种族因素作为录取的「潜规则」,允许学生提交一份「多样性声明」来解释自己的种族归属，并采取「综合评估」（holistic evaluation）的方式决定录取，淡化分数的决定性作用。有的学校，则直截了当地将种族这一因素白纸黑字地列在招生条件上。例如，密歇根大学法学院就宣称必须要保证「足够多的」(「a critical mass of」) 非洲裔及拉美裔美国人被录取入校。而联邦最高法院认可了这一政策，认为「足够多」这一表述并没说具体多少，因此算不上按肤色分配名额，并不违法前文所述 Bakke 一案所确立的原则。这就是 Grutter v.Bollinger 一案。（Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306(2003)）

就在今年，2016 年，最高法院在 Fisher v. University of Texas（133 S. Ct. 2411 (2013)）一案的判决，更是将大学录取中对不同种族的区别对待问题推到了风口浪尖。2008 年，一名白人学生 Abigail Fisher 将德州大学奥斯汀分校告上了法庭，认为该学校自动录取本周各公立高中成绩排名前 10% 学生的政策构成了对白人的种族歧视。诸位可能要问了：早在几年前，类似的录取政策已经在 Bollinger 一案中获得了合法性，为何原告还要鸡蛋碰石头选择起诉呢？原来，「自动录取各个高中前 X% 学生」的做法，在实践中遇到了质疑，最高法院内部也对先前的判决存有疑虑。事实证明，部分在各自高中名列前茅的黑人及拉丁裔学生，进入大学后面对更强劲的对手明显力不从心。已故前最高大法官 Scalia 更是在法庭上毫不忌讳「政治正确」地说道：「为什么宁可要让一些非洲裔美国人去上他们力不能及的学校然后表现得一塌糊涂，也不让他们去适合自己的学校慢慢来呢？」此言一出，联邦最高法院的法庭上罕见地发出一片哗然，有的人点头称是，有的人愤然抗议。

自 2008 年此案首次开庭以来，Fisher 和德州大学的官司足足打了八年。在 2013 年，此案上诉至最高法院以后又发回重审，直到 2016 年才最终尘埃落定。在宣判时，Scalia 大法官已经离世，缺少了 Scalia 的最高法院最终判定德州大学的政策并不违宪。Scalia 的质疑声仍然有回响，但其余的大法官却采取了另外一种解读：学生群体的「多样性」本身就是对社会积极意义的，而公立大学为了公共利益，可以制定有助于提升学生群体多样性的录取政策。至于这一政策在实际上是否为某些种族群体赋予了特权呢？最高法院解释道：这样的区别对待属于「积极平权」(Affirmative Action),即不仅仅满足于让所有竞争者站在同一起跑线上，在同一块场地上竞技，而是要让历史上收到不公正待遇、处于弱势地位的群体在之后的竞争中获得额外优势。

（图：联邦最高法院前集会的人群，集会者手持的牌子上写着「拓宽机遇」「我们支持德州大学」。）

有人将这种积极平权的举措称之为「逆向歧视」。如果说正向的歧视指的是社会主流群体不公平对待少数族裔的话，逆向歧视则可以大致理解为少数族裔所享受的特权令主流群体反过来蒙受不公。上图中，支持积极平权的集会者举着「拓宽机遇」的牌子，然而，社会资源这块蛋糕是有限的。资源在不同群体间的分配很多时候像是一场零和博弈，面向一个群体多开一扇门，也许就会为另一个群体关上一扇窗。

诸位，你们是否能够接受最高法院在 Fisher 一案中所提倡的「积极平权」? 为帮助理解，我在此举一个可能更具「中国特色」的例子。

王大发是一名出身贫困农民家庭的学生，他的家人因为背负农村户口，在医保、教育和就业等领域长期面临困难。陪伴王大发寒夜苦读的只有土坯房里的一盏灯泡。英语课上，大发的老师带着浓重的口音；化学课上，大发从来没机会亲手摸到实验仪器，但他依然在高考中取得了不错的成绩，是全县高考状元。与王大发同龄的王瑞恩，则出生在一个大城市的中产家庭，父母都受过良好的教育，有体面的工作，也愿意倾尽所能给他提供最好的学习环境。他在四岁时，就跟着外教咿咿呀呀说着「鼓捣猫呢」之类的洋泾浜英语，就连教他打太极拳的老师都是省一级名师。王瑞恩高考马马虎虎，在高手如云的重点高中里并不是第一，也就是比王大发多了二十来分，他们的成绩此时都摆在了宇宙一流大学——华清大学招生办面前，而华清大学必须在两人之中选择一个。如果华清大学说，我们认为高考面前人人平等，应该严格按照分数录取，王瑞恩的成绩货真价实，应当被录取，大家认为这是否公平？而如果华清大学说，我们国家亏欠了王大发的家庭太多太多，而且王大发克服了种种困难才有了今天，精神可嘉，我们应当给予相应照顾，大家认为这样又是否可以接受？在这个例子中，如果学校出于补偿的心态，选择录取王大发，就可称为一种「积极平权」。

关于积极平权的合法性，最高法院在 Fisher 一案的判决中一锤定音：积极平权并不违宪。Kennedy 大法官在 2013 年的判词中写道，以种族出身作为录取因素，只要是「出于善意」(made in good faith)就合法且符合教育的目的。什么是「善意」呢？2016 年的判决将其归结为最大化社会利益，落实到具体手段上，就是促进社会多样性。哪怕正如同已故的 Scalia 大法官指出的那样，黑人及拉丁裔学生在大学中普遍成绩平平，但只要让他们进入大学，就已经实现了高等教育的目的。

有道是，最高法院并非因为正确而获得权威，而是因为身处权威之位而天然正确。2016 年 Fisher 一案的判决，折射出了美国种族平等问题的现状：损有余，补不足，矫枉还需过正，容许以逆向之歧视弥补历史上对某些少数族裔的歧视（此处单单没提亚裔）。

是非功过，又不知何时由何人评说。

五、「女生就该有女生的样子」——这算不算性别歧视？

Ann Hopkins 是普华永道会计师事务所的一名女员工，也是同事口中的「女汉子」，工作起来雷厉风行，从不屑于涂脂抹粉。有一天，她的上司说：「你工作表现不错，但要是想当上合伙人的话，你还是应该展现点女性该有的样子。」

Ann Hopkins 反问道：「那到底是什么样? 」

上司不耐烦了，摆摆手说道：「走路、说话、穿衣，都该更有女性的感觉。要化妆，要好好弄头发，再戴点首饰。」（Walk more femininely, talk more femininely, dress more femininely, wear make-up, have her hair styled, and wear jewelry.）

Ann Hopkins 没按照老板说的样子收拾打扮自己，也最终未能获得晋升。

为了讨个说法，1985 年，Ann Hopkins 将普华永道告上了法庭，理由是以员工行为不符合社会对该性别的刻板印象（non–conformance with gender stereotype）为由拒绝晋升，构成了性别歧视。这一系列官司足足打了五年，直到 1990 年，联邦最高法院才一锤定音:普华永道对女性员工的晋升要求属于性别歧视。这就是 Hopkins v. Price Waterhouse 系列案。

最高法院的判案依据是什么? 早在 1964 年，《民权法案》就以立法的形式确保员工不因为性别因素受到雇主的区别对待。此案中，最高法院对「性别」一词做出了扩大解释，使其含义超越了生物学意义本身，而进一步涵盖了性别的社会意义。的确，当我们在谈论性别的时候，并不是单单讨论由染色体决定的外在生理差异，还包括了不同性别给人留下的印象。举个通俗的例子，公共卫生间门上常常以穿裙子/穿裤子的小人形象来区分男女，而裙子和裤子都不是生物学意义上男女性别的标志。可如果必须要用生物学形态来区分男女的话，恐怕卫生间上的标志都要打上马赛克了。既然「性别」一词也涉及到对男女两性的社会印象，最高法院因此解释道，被告普华永道仅仅因为原告的举止表现不符合传统社会印象就拒绝将其升职，也是一种基于性别因素的歧视。 

（图：1964 年的《民权法案》追求的不仅仅是种族平等，也在立法上全面推行了性别平等。广大女性在民权运动中发挥了关键作用。图为拒绝为白人让座的 Rosa Parks 女士，民权运动领袖人物之一。）

如果说，因为女员工拒绝化妆弄头发而限制她升迁属于性别歧视的话，那么，如果以男员工「女里女气」而将其辞退，是不是也算性别歧视？Jimmie Smith 是一名消防员，在消防队工作期间，他决定认真面对自己的性别认知障碍（Gender Identity Disorder）问题。在生理上，他是一名男性，而在心理上，「她」认为自己是女性，于是 Jimmie Smith 决定开始使用雌性激素来为改变生理性别做准备。在药物的作用下，Jimmie Smith 的容貌、体态等方面都越来越像女性。尽管 Jimmie Smith 将使用激素的事情严格保密，但纸包不住火，周围同事开始背后议论他的「娘炮」举止。消防局的老板也越来越看他不顺眼了，开始寻找机会将他辞退。但 Jimmie Smith 一如往日兢兢业业地工作，完美地完成了每一项任务，领导无论如何也挑不出他在工作表现上的毛病。但气急败坏的消防局最终还是打探到了 Jimmie Smith 的变性计划，以「不服从管理」为由将其开除。

2003 年，Jimmie Smith 聘请了自己的律师团队，将辞退他的消防局告上法庭，这就是 Smith v. City of Salem 一案(378 F.3d 566 (6th Cir. 2004))。在生理上，原告 Jimmie Smith 尚未完成变性手术，依旧是男儿身，但原告的律师团队依然坚定地打出性别歧视这张牌，用的是和前文所述 Hopkins v. Price Waterhouse 一案相似的理由：「性别」一词的定义已经超越了生理区别本身，言谈举止等外在表现也在法律上具有性别意义，如果雇主仅仅因员工表现得像是女性而将其辞退，也可算作法律上的性别歧视。

在 Smith v. City of Salem 一案的判决中，法院总结了构成职场性别歧视的四个条件：1. 当事人属于性别领域中「受保护的弱势群体」（a protected class）；2. 当事人在工作中受到了对其不利的待遇；3. 当事人的工作表现符合职责要求；4. 当事人与属于不同群体且其他情况相一致的其他个人相比，受到了区别待遇。

这一归纳，看似不偏不倚，但在近几年的司法实践中，却不断遇到新问题：我们每天都在发现着更复杂的世界，同性恋、双性恋、生理/心理上的双性人和无性别者、易装癖等群体也纷纷主张自己属于性别上「受保护的弱势群体」而以性别歧视为由提起诉讼；雇主为了避开法律雷区，开始设立名目繁多的工作绩效考核，以便来日辞退员工时总能列举出一些正当理由，免得被扣上性别歧视帽子；「其他情况相一致」的定义难以精确量化，导致双方律师为寻找「对照组」互相扯皮，耗费大量司法资源……

也许，没有一种法律规定是完美的。在定义「性别歧视」时，若是试图逐条列举，穷尽所有应当受到保护的群体，则会令法律变得僵化，无法应对层出不穷的新情况；若是仅仅提纲挈领地给出法律基本原则，却又难免流于空泛，大大减损法律的确定性。判例法，正是在以上两种极端中寻求中庸，以法律的基本原则为筋骨，以具体案件事实为血肉，令法律可以不断发展进步。

回到性别歧视的问题。1964 年的《民权法案》，再度强调了法律对不同性别群体的平等保护。然而，法律上的平等，并不能抹杀事实上男女两性之间客观存在的差异，不然奥运会也不用分男女项目了。法律上对两性平等的愿景，该如何与现实存在的生理差异相调和？面对一群不爱红装爱武装、立志进入军校的巾帼英雄们，联邦最高法院意识到自己必须给出一个足以令人信服的解答……

六、「只想上男校的学生怎么办呢？」——机会平等的困局

弗吉尼亚军事学院（Virginia Military Institute, 以下简称 VMI）可以说是美国版的「衡水中学」。VMI 的学生像古代斯巴达的青年战士一样受到军事化管理，遵循严格的作息时间，除了上课之外，每天还要列队、跑操、整理内务；必须随时穿全校统一的制服，不时有紧急集合；学生对教师必须绝对服从，老师有权体罚学生……可以说，VMI 是美国唯一一所到晚上宿舍会熄灯的公立大学，是一所天天都在军训的大学。

虽然以「军事学院」为名，但该校除了培养军事人才外，也开设了工商管理、机械工程等专业，是一间不折不扣的公立综合性大学。根据 1991 年的统计数据，该校毕业生中仅有 15% 的人真正入伍或服务于国防机构。VMI 毕业生的就业前景和收入水平在弗吉尼亚州相当有吸引力，引得不少有志青年决心要「广阔天地炼红心」，自愿接受严格的军事化管理。然而，对于女生而言，还有一件事情阻碍着她们进入 VMI 上学——这所学校只收男生。在 1990 年，VMI 已经成为美国唯一一所仅仅接受男性报考的综合性公立大学。

（图：弗吉尼亚军事学院网站截图，上面的文字写道：「不是一般的大学」。）

1990 年，为了回应多名希望进入 VMI 就读的女学生和各类女性权益团体的呼声，美国联邦政府决定起诉 VMI，宣称 VMI 拒绝招收女性的做法违背了宪法第十四修正案的平等保护原则。这就是 United States v. Virginia 一案（518 U.S. 515(1996)）。

被告 VMI 相应提出了几点辩护理由：1. 学校的教学方式对体能要求较高，女性难以适应，且教官都是男性，如接收女学生入校的话惟恐侵犯隐私权；2. 招收女性学生会有损于男性学生培养「男人之间的战友情谊」（原文是「male solidarity」,希望大家不要以现在流行文化的眼光看待当时人们的想法，免得想歪）；3. VMI 是全美硕果仅存的全男生公立大学，终结这一光荣传统会危害高等教育的多样性；4. 弗吉尼亚州正在筹办另一家「弗吉尼亚女性领导力学院」(Virginia Women's Institute for Leadership)，将其作为女性版的 VMI，一种教学方式，两个校区，两全其美。

联邦最高法院不买 VMI 的账，并在 1996 年的最终判决中逐一予以驳斥：1. 报考 VMI 的女学生只要充分了解学校的情况并自愿做出选择，就意味着她们愿意接受严苛挑战，VMI 不应替她们瞎操心；2. 军队中有男性士兵也有女兵，将来学生要就业，也会在工作场合和异性相处，「战友情谊」固然重要，学习在军队和工作场所和异性相处的能力也是军校的使命之一；3. 促进「多样性」的目的是让全体社会成员普遍受益于多元化的社会环境，而非让仅仅部分男性多一个选择；4. 新筹办的女性领导力学院在社会声誉和师资力量上都无法和 VMI 比肩，并不能完美替代 VMI 的作用，而且，如果有男性学生想报考这所新开设的女性领导力学院的话，相似的歧视问题又来了……

还记得最高法院在 Plessy v. Ferguson 一案中的判决吗? 那时的大法官认为，只要道路两侧风景一样好，那么限定某些人只能走在其中一边并非歧视。这种理念，在 VMI 一案中被彻底湮没在了历史的尘埃中。面对 VMI 案，最高法院将「平等」理解为任何人都能够自由通行在马路的任意一侧。如果说 Plessy 一案追求的是实质上让大家享受相同待遇的「结果平等」，那么，VMI 一案所推崇的则是让大家都可以在同一平台竞争，通过相同渠道实现自身价值的「机会平等」。

诸位，我们再来思考一个问题：宪法第十四修正案已经算得上是我们的老朋友了，讲的是人人都受到法律的「平等保护」（ equal protection of the laws）。如果有这么一个人，他认为自己只有在只招收男性的学校里才能舒舒服服学习，见到异性就浑身难受，为了保障他受教育的权利，是否应当允许存在 VMI 这类学校? 比如美剧《生活大爆炸》里的角色 Raj，他只要有异性在场就紧张得一句话也说不出来，让他去男女混合的课堂上，肯定没法回答问题或者做展示，学习效果会大大受影响。对于这类有自身特殊需求的群体，十四修正案难道不也应该做出保护? 这正是对于「机会平等」的一种批评：尽管法律为大家画了同一条起跑线，但那些根本无法站在赛场上，或者处于各种因素不愿意踏上这条跑道的人，又该享受这种一刀切的「平等」？

社会的资源是有限的，在这个不完美的世界里，我们也许永远无法依靠公共财力来完美兼顾两种平等。而美国的解决之道很简单：允许私立学校制定只招收单一性别的录取政策。这正是市场的力量：只要有需求，有受众群体，那么私人市场就会存在满足需求的激励。在美国有诸多只招收单一性别的私人文理学院，例如只招收女性的卫斯理学院，只招收男性的默尔豪斯学院，等等。为了满足十四修正案对政府的要求，美国政府通过给予这类学校中有经济困难学生经济补助的方式，也在法律上实现了宪法规定的平等保护。还记得我们之前讨论过的「积极平权」吗? 这种对弱势群体的补贴正落在这一范畴中，也是在法律上对平等的一种定义。

VMI 听说了，倍感欣慰：原来我们只要变成私立学校，就可以维护学校中的「男性战友情谊」! 在联邦最高法院宣判后，VMI 迅速宣布进行私有化，从而保留仅招收男生的录取政策。

这办法看上去无懈可击，联邦政府非常赞许 VMI 对宪法的了解，并宣布中止军方与该校的合作，撤回往该校派遣的教官。毕竟，宪法可没有规定军方有帮扶私立学校的义务嘛。最终，为了学校的利益，VMI 的董事会投票通过决议，将校门向女性申请者敞开，以保住学校从军方获得的宝贵资源。

哪怕是在美国，法律也不是解决问题的唯一方式。

七、36 万美金的遗产税，同性婚姻合法化，以及愤怒的 Scalia 大法官

电影《后会无期》里有一句台词，「小孩子才分对错，大人只看利弊」。在法学发展中，的确有些分辨「对错」的判例是被利益所驱使的，例如同性婚姻合法化的法律斗争中最具标志性的判例之一，United States v. Windsor (133 S. Ct. 2675 (2013))，最开始要解决的就是 36 万美金遗产税的问题。

2007 年，Edith Windsor 和 Thea Spyer 终于结婚了，这距离她们订婚已经整整过去四十年。她们的订婚信物并不是戒指，而是一枚镶钻的胸针，因为这一对恋人实在不敢想象别人看到戒指后问起自己「未婚夫」情况时的场面。两人和对方一起慢慢变老，经历了在酒吧里彻夜相拥而舞的青春欢愉时光，也有在伴侣患上重病丧失行走能力后不离不弃的相守。到了 2007 年，Thea Spyer 的健康状况每况愈下，两人决定放下种种顾虑，圆彼此毕生的心愿，真正在法律意义上步入婚姻殿堂。两人在允许同性婚姻的加拿大安大略省多伦多市结婚。那一年 Edith Windsor 已经 78 岁，Thea Spyer 76 岁。

 （图：20 世纪 60 年代的 Edith Windsor 和 Thea Spyer。Thea（左）是一名心理咨询师，她曾经因为和同性接吻而被大学开除。Edith（右）是 IBM 公司第一名女性资深程序员，她曾经和一名男性有过为期一年的短暂婚姻，最终因为取向不同而离婚。）

婚姻，对二人来说，既是兑现 40 年前的承诺，也确实出于非常迫切的现实问题：根据美国联邦税法，夫妻二人如有一方过世，则遗孀/鳏夫在接收对方留下的财产时不需缴税。2009 年，Thea Spyer 过世，留给 Edith Windsor 一笔可观的遗产。面对税务局（Internal Revenue Service）寄来的 36 万美金遗产税账单，Edith 申请税负减免，却遭到了拒绝。税务局称，根据《保卫婚姻法案》（Defense of Marriage Act，美国的联邦立法往往有着广泛被业内人士和大众所接受的俗名，例如臭名昭著的《排华法案》，其实也是一种约定俗成的叫法），两人不能算作法律意义上的配偶，也无从谈起针对遗孀的遗产税减免。原来，《保卫婚姻法案》中白纸黑字写着了，「『婚姻徐一词只能意味着一名男性和一名女性作为丈夫和妻子在法律上的结合』(「the word 『marriage』 means only a legal union between one man and one woman as husband and wife」)。

要推翻这样一部联邦法律，只有一种办法：通过诉讼，让联邦最高法院宣布《保卫婚姻法案》违宪。2010 年，时年 81 岁的 Edith Windsor 就开始了这样一场战斗。Edith 将美国联邦政府告上法庭，并以宪法第五修正案中的「正当程序条款」（Due Process Clause）作为自己的最有力武器，指出《保卫婚姻法案》中将遗产税减免限定在异性婚姻之间的规定属于未经正当程序剥夺公民财产，因而违宪。为什么原告可以主张《保卫婚姻法案》违背了正当程序呢？原来，「正当程序」在司法发展中也被赋予了类似于第十四修正案中「平等保护」（equal protection）的含义，即一套程序应当平等地适用于所有人，原告将其引申为不同性别的个人都应当受到婚姻制度平等的保护。

（图：2013 年 3 月 27 日，Edith Windsor 来到美国联邦最高法院参加听证。那年，她 83 岁。）

不能享受遗产税减免，对于同性配偶而言是否构成了违背宪法的一种不平等？最高法院九位大法官以 5：4 的投票结果认可了 Edith Windsor 的主张，认为拒绝税收减免会「削弱同性伴侣关系的稳定性，不利于同性伴侣子女的成长，并给家庭带来额外的社会与经济压力」。

其实，原告打这场官司的目的，绝非仅仅是为了要免去 36 万美金的遗产税，而在于从根本上驳倒《保卫婚姻法案》对婚姻的定义，经济上的不平等待遇仅仅是一个切入点。最高法院也心领神会，在判决中继续写道「《保卫婚姻法案》中对『婚姻』做出的定义)影响力绝不限于遗产税减免，而涉及到社会福利、住房等多个领域」，以致在更广泛的领域扩大了不同人群的社会经济地位差距。在 Edith Windsor 的配合之下，最高法院将平等问题从纯粹由遗产税带来的经济问题，扩大到了更广的层面，为在其他领域认可同性婚姻打下了基础。

熟悉美国最高法院八卦的朋友们可以猜到，在这场五比四的投票中，Scalia 大法官站在了失利的保守派一侧。Scalia 表示：「在美国宪法原文中，可没说婚姻可以是在同性之间的。」然而，反对 Scalia 的人马上可以举手抢答道：「这一逻辑反过来同样适用！宪法也没说婚姻一定是要在异性之间嘛！」对 Scalia 观点的反驳，体现了美国宪法的一大特点：这部法律是活的，每个时代，新的社会现实都可能给宪法带来新的解读。比如说，1787 年的宪法原文里说美国总统是陆军和海军的总司令，却压根没提空军的事——那时候莱特兄弟还不知道在哪呢。那么，以后有了空军、太空军，甚至高达部队，指挥权该怎么办？这就需要宪法不断将既有原则结合新的现实加以补充。

在 2013 年 United States v. Windsor 一案宣判后，现实的发展速度俨然已成星火燎原之势。截至 2014 年底，已经有 36 个州向同性伴侣发放结婚证明，也有的州继续旗帜鲜明地反对给予同性伴侣法律认可。Windsor 一案中，虽然最高法院宣布《保卫婚姻法案》违宪，却在各州应如何制定本州婚姻制度这一问题上保持了克制，秉承着联邦与各州分权的理念，给予了各州足够的自主性，而这一沉默又可能造就新的不平等。例如，在允许「普通法婚姻」的州，只要两人持续共同生活达到一定年限，且双方都认为自己和对方存在婚姻关系的话，两人不需要办「结婚证」或者由任何机构做出证明，也可以在法律上被认定已经结婚，这就为同性伴侣结婚创造了条件。而在不允许该类婚姻的州，同性伴侣无法享受这一途径带来的便利。又例如，包括纽约州在内的部分州早在《保卫婚姻法案》被判为违宪前就已经允许本州同性伴侣登记结婚并在州法律上予以认可，而在德州的同性恋情侣却依旧不能得到法律上的认可。各州之间的分裂，带来了新的平等保护问题，又一次迫使联邦最高法院作出回应以求统一各州婚姻标准，这就有了 2015 年宣判的 Obergefell v. Hodges (135 S. Ct. 2584 (2015)) 一案。

又是一次 5：4 的表决结果。这一次，多数派意见没有仅仅满足于讨论平等保护和正当程序，而直接试图诠释「婚姻」和「家庭」等概念本身的意义，从人的自由意志到社会的稳定两方面支持同性婚姻的合理性。最高法院的判决书甚至引用了中国的《礼记》，以说明婚姻和家庭是维系社会的基石，进而论证道，阻挠个人以婚姻关系形成纽带会削弱社会本身的凝聚力。这一次，在最高法院看来，宪法对于同性婚姻问题不再是沉默不语的了，在 Windsor 案宣判后的两年间，大法官们从宪法中读出了新的含义：原来，宪法修正案中的「平等保护」还要保护公民做出选择的自由。于是，最高法院宣布，任何州阻挠同性结婚的法律都因妨碍个人自由而违宪，因此无效。

有句法律谚语说，「正义女神不睁眼」，说的是法律的天平不会被外在表象所干扰。后来又有了「正义女神是色盲」这一说法，说的是法律不因为肤色不同而将人分为三六九等。这一次，正义女神在婚姻问题上，第一次实现了男女不分。而这一次，以 Scalia 为代表的保守派愤怒了。Scalia 在反对意见中认为多数派意见「没有任何法律依据」，并毫不客气地嘲讽道：「（最高法院的水平）已经从马歇尔大法官时代严谨的法律论证，沦落到了如今像开幸运饼干一样难以揣摩的神秘主义」。这句话，翻译成大白话就是，最高法院在这个判决中的理论水平还不如抛硬币呢。

Scalia 大法官和主流意见的矛盾，背后是两种不同的法律理念之对立：一种是宪法原教旨主义（Constitutional Originalism）,或称为宪法文本主义；另一种是宪法积极主义（Constitutional Activism），或称为激进主义。前者更加强调宪法的稳定性，任局势风起云涌，也要牢牢抓住宪法的文本，揣摩立宪者的意图，做出最符合宪法「原意」的解释；而后者更加强调宪法的灵活性，在解释宪法时以开放的胸怀接纳新的现实状况，甚至鼓励创设宪法在一开始并未明确赋予人民的新权利。

Scalia 辞世后，在可以预见的未来，想必会有更多的少数群体在法庭上「攻城拔寨」，争取更多的平等权利。而最高法院也会欣然为更多像「家庭」、「婚姻」等在社会中占据基础地位的词汇做出解读。然而，最高法院的界限在哪里？九个人之中的五个，又如何能够无限地给人们的常识下定义？这样的质疑，在可以预见的未来，想必也会一直存在。

八、平等，需要一点「钻牛角尖」的劲头

前面的七个故事都是法庭上的交锋。然而，有一种歧视，或者说对特定群体的偏见，则更加难以捉摸。你要和它斗一斗，不知道如何发力；你要不理它，它有时不时跳出来叮你一下，着实难缠。这就是所谓的刻板印象。

在我上学期间，曾经有三次被刻板印象叮咬过：

第一次是在合同法的课上，班里只有我一个中国人，老师举了土地出租合同违约的例子，问大家在这种情况下业主可不可以告租户违约：「本来这个租赁合同啊，说好是要搞一个咖啡店的，结果租户搞了一个中餐馆，整天做一些「脏兮兮的炒面和酸甜鸡」（原话是「crappy」，crap 就是「翔」的意思，形容词表示「像翔一样」）。

话音刚落，周围一帮美国同学就发出一阵不满的嘘声。我的一个哥们马上冲老师喊：「怎么能这么说中餐馆呢?」有人还对我说：「瑞恩啊，你倒是说说他啊！」老师马上连声抱歉，说只是一个虚构的例子没有恶意，「好吧好吧，那我们假设租户开了一个脏兮兮的犹太餐馆……」(他是犹太人，所以这样自嘲)

我说：「没关系的、反正酸甜鸡是你们美国佬搞出来的美式中餐，关中国人什么事。」

第二次是在一次考试中，题目中有个案例，是讲有家动物园的栏杆塌了，长颈鹿跑出来踩伤了游客，其中特别提到了栏杆是中国制造的，经调查发现有严重质量问题。题目问：如果你是动物园的代理律师，应如何向各个相关方追究责任。

第二天，我在学院遇到这门课的老师，寒暄了几句。我说：「这考试题目里的故事还挺有意思」。老师突然神色有些尴尬，赶忙说对不起，声明举这个例子没有任何恶意，并不是说中国制造的产品质量就特别差，不过是想引出让跨国公司参与调查成本太高这个因素。我一下也愣了：这不是此地无银三百两吗？我根本还没提到「中国制造」这档子事，没想到出题人先紧张起来自己辩白了，不由替对方觉得好笑。

第三次，是在临近期末的一节课上。教授让我们课前先自己填一个课程反馈。坐我对面的白人小哥一直在咣咣地敲自己的鼠标，可能是鼠标坏了。

有人让他小声点，结果这哥们回了一句：「都怪我那个一坨翔一样的中国鼠标」。(这次用的也是「crappy」这个词)。

这次的事件，在我和我的朋友们一致声讨下，以此君鞠躬认错收场。这一次我真有点笑不出来了。下课以后，我找到了这位小哥，很严肃地告诉他，如果这样的事情再次发生，那么我一定会向学校投诉。

我不相信有人生来就会对特定群体心怀偏见，所有的歧视性言论，都是后天学习的结果，从模仿中国人说话的「ching chong」，模仿亚洲人小眼睛的眯眼动作「slant-eye」，都是在社会大染缸里沾上的习气。而这种后天习得的刻板印象，甚至会渗透到司法判决本身。

比如法院在在 In re Dun (2010 Cal. App. Unpub. LEXIS 4131 (Ct. App. June 2, 2010)) 一案的判决中认为「ching chong」等针对华人的歧视词汇「不足以成为当事人情绪问题的原因」，而拒绝对被辱骂后攻击他人的华裔被告进行精神鉴定，反而将其受到具有种族色彩的羞辱归结为被告自身难以融入文化环境。 比如在 State v. Simon (231 Kan. 572, 646 P.2d 1119 (1982))一案中，被告辩称自己因为「担心亚洲人都会武术」而心生恐惧，因而面对手无寸铁的华裔邻居 Stephen Wong 选择开枪自卫。而陪审团认为被告有理由认为自己的生命「受到了紧迫的威胁」，因而开枪的行为属于正当防卫。

（图：眯眼模仿亚洲人的「Slant-Eyes」动作并非美国人的「专利」。图为西班牙男子国家篮球队在参加北京奥运期间做出眯眼动作。有人认为这一动作强调了亚洲人眼睛小这一刻板印象，具有歧视色彩，而有的人称这不过是善意的玩笑。）

也许我们不能杜绝他人带着有色眼镜看待自己，但至少应当避免这样的偏见被带到法庭上。在这方面，当年的黑人兄弟们经历过惨痛的教训。在 1953 年的 McQuirter v. State（36 Ala. App. 707, (Ala. Ct. App. 1953)）一案中，一名黑人男子仅仅因为在夜间尾随一名女士，就被定罪为强奸未遂。法院在判决书中称，考虑到「基于种族的社会学因素」，法院有理由认为身为一名黑人的被告在当时心怀实行强奸的意图。McQuirter 虽然是个例，但的确为我们敲响警钟：在美国司法历史上，法院的确曾经将针对特定种族的刻板印象作为判决依据。

而要避免司法被刻板印象所沾染，要避免正义女神将我们的沉默看作默认，还需要一遍遍地去呼喊。在美国生活过的朋友们，可能会发现身边有这么一些「惹不起」的族群：印第安人和黑人总能在求学和找工作时收到额外的照顾；职场上，雇主一旦被扣上「歧视女性」的帽子，不做好花一点律师费和公关费的准备就难以全身而退……

读过之前的七个关于平等的故事，也许您就会发现，这种在法律上的「惹不起」的地位是通过法庭上和法庭外无数年的抗争，自己争取来的。这个过程可能需要几代人的奋斗。你看，从「隔离而平等」到《民权法案》，黑人就足足用了 68 年，才能够和白人面对面坐在同一节车厢。

也许争取平等的道路会很漫长，也许消除法庭之外的偏见比争取法庭上的胜利更为艰难，但只要有更多的人为之努力，平等和正义就不会一直迟到。

作者说

我是王瑞恩，毕业于清华大学经济管理学院，目前在以「一年下一场雪，一场下半年」而闻名的明尼苏达州读法律博士（JD）。与此同时，我也在美国的检察部门兼职，在每一天庭上的交锋中发现着更大的世界。有人说我「路子野」,从经济金融到刑事诉讼，从说学逗唱到煎炒烹炸都能来两下。我说，凡事略懂一点，生活更好一点。

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