关于本书

《娱乐的玩儿法——知乎刘莐自选集》/刘莐

出品人 周源

编辑 梅莹 张瑶 湖玛

设计 郝小好

策划 成远

联系我们 weekly@zhihu.com

本电子书版权为北京智者天下科技有限公司所有，未经书面授权，不得在任何地区以任何方式反编译或节录本书内容。

ZHI-BN:9-0044-0000150721-1

DNA-BN：ECFD-N000000670044

最后修订：2015 年 7 月 21 日

出版：浙江出版集团数字传媒有限公司

浙江 杭州 体育场路 347 号

互联网出版许可证：新出网证（浙）字 10 号

电子邮箱： service@bookdna.net

网址： www.bookdna.net

本书电子版如有错讹，祈识者指正，以便新版修订。

Zhejiang Publishing United Group Media CO., LTD, 2013

No.347 Tiyuchang Road, Hangzhou 310006 P.R.C.

service@bookdna.net

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「盐」系列电子书出版序

知乎创始人 周源

我们和这个世界，有一种天然的媒介，那就是存在于我们大脑里，没有被分享过的信息。如果有某种方式把每个人的知识、经验和见解都汇集起来，会不会像从信息海洋中源源不断地提取出知识之盐一样，极大地丰富很多人生活的味道？

这个问题，令人兴奋。知乎创立至今，诞生了一种新的知识生产方式，对世界的提问和回答，像是对一个无序的世界进行了一次次重构 —— 把彼此大脑里没有分享过的知识、经验和见解搬上了互联网，组成了一个全新的网络。而那些最有知识、经验和见解的人，就像盐，给这个世界带来味道。

您即将展开的这本书，属于知乎的「盐」系列丛书。我们希望这些作品保存一种海的味道，因为在知乎看来，每一位认真的知友，都是知识海洋中析出的智慧之盐。我们希望这一系列的每一本书，都可以为您透析世界的一个组成部分，亦或给您的生活增光添味。

读这书时，请别忘记，它诞生自一个有味道的人。 

作者序

我们国家没有一部法律叫做「娱乐法」，但娱乐行业却有它自己的玩儿法。随着这两年娱乐产业的蓬勃发展，这个「玩儿法」一直在变。

还在北大法学院读本科的时候，我对娱乐行业的规律产生了强烈的兴趣，投入了大量时间翻译、研究好莱坞的制度；为了更深地与娱乐产业接触，我还去小剧场当戏剧制作人。但当我把翻译完整的几十页好莱坞演员合同拿过来给剧组的演员签时，被整个剧组嘲笑了一番——那时我意识到，想象中的法律和现实中需要的法律是两码事，这个行业的「玩儿法」和其他行业不一样。那时我就在想，它到底是怎样的「玩儿法」呢？

后来，我成立了「如是娱乐法」团队，参与了很多电影投资、影视制作法务、版权交易，几乎亲历了两年来中国影视行业的迅猛发展历程。行业的巨变体现在交易合同以及客户咨询的问题上，这总是让我第一时间感受到行业的变化。每次发生受关注的热点事件，我就会写下来，或是让团队的成员写下来，用专业视角对其进行分析、整理，然后发布在知乎和「如是娱乐法」的微信公众号上。长此以往，「如是娱乐法」已经成为影视娱乐行业最大的法律垂直内容分享来源。我们在这里达成共识：「一个更好的娱乐行业，需要的就是秩序」。两年来，我们做的事情，就是制度构建，用法律对接行业规则，把「潜规则」，变为「明规则」。

本书的文章归纳起来，可以分为几类：「电影投资游戏」「IP 争夺大战」「大咖冲突升级」「法律和监管的难题」，用关键词来总结，那就是：「钱」「作品」「人」「监管」（制度）——这四者正是「娱乐法」的核心，也是建立一个有秩序的娱乐行业需要解决好的四项核心问题。

感谢知乎的邀请，为我制作这本自选集。无论在娱乐行业还是在法律行业，「娱乐法」都是一个非常细分且新兴的领域，知乎愿意对这样一个领域做出版的尝试，让我感到惊喜。

在编辑这本自选集的时候，除了在每篇文章前增加引言，我并没有对它做出「大众化」的改变，因为我相信，在知乎，它会自动找到它的读者。

如果你愿意以认真的态度关注娱乐产业，欢迎关注「如是娱乐法」知乎专栏和微信订阅号。

什么是娱乐法？

什么是娱乐法？「娱乐法」在中国具体包括哪些法律法规？娱乐法律师的主要工作内容是什么？

娱乐法在中国确实属于新兴领域，要在中国成为一个专业的部门法，恐怕还需要五十年的发展时间。目前中国高校没有任何关于娱乐法的专门的课程以及教科书，连学术产出都几乎为零。如果扩大来说的话，只有传媒大学和电影学院有课程开设相关的特色法律公共课。主要讲的内容分为两部分，一是以著作权法为核心的专业课，一个是以普法为目的的法律通识课。

要理解娱乐法在中国的实践，我们首先可以通过比较法的方法，看看美国娱乐法是如何诞生的。美国也没有专门的娱乐法典，娱乐法的发展高度服从产业权力的变迁。从 1948 年最高法院判决「派拉蒙案」开始，好莱坞的娱乐产业垄断形式就难以获得美国政府的支持。此后，娱乐产业的几个大佬开始利用法律技术来形成实质上的垄断，娱乐法也迎来高速发展。美国高校的娱乐法课程，基本就是从这个时段开始设置的。

经过半个世纪的升级进化，美国娱乐法主要从事版权、融资、制作与发行。在目前的垄断形式下，各大片商组成了联盟，通过法律技术，他们实质上变为了版权银行和商业银行，而遍地开花的各个独立或非独立的工作室成为了产品的技术生产工人；制片商不再制片，后期都分包给其他小工作室——演员、剧本、导演、编曲、拍摄、制作都分散在了各个工作室中，而各大片商掌握整个产业链的一头一尾，即原始版权与发行。而娱乐法律师就从事这两者之间的链接，协助完成娱乐产品。发行因为涉及到全球领域，具体的操作会分给各级全球版权分销商，制片公司的法务部处理这些交易；融资方面，因为大片商自己的融资渠道畅通，他们实质上成为了商业银行，由他们来决定今年可以获得拍摄的影片。而其他独立影片就需要「完片担保、版权质押」等法律技术的帮助，因此娱乐法律师也参与其中。

值得一提的是，现在的大制片商借助娱乐法的帮助，已经完成了从制片公司向版权银行、商业银行和全球发行商的角色转型。

在美国，中间环节的制作很不一样。比如一部电影，大制片公司在策划好或者收到合适选题后，会把握内容的版权与成片的发行，中间的承制环节就让制片人和经纪公司来运筹。我最近翻译的《Hollywood Dealmaking》这本书，一开篇就介绍了经纪公司。美国的经纪公司或类经纪公司是制作环节的枢纽。经纪人链接了各大工作室，包括编剧、演员、导演、拍摄等等。经纪人接到项目后，就开始组合这些人员。这些人员最终由一个经纪人匹配一个娱乐法律师（甚至他自己就是娱乐法律师），完成所有的谈判和协议，将影片的制作人员组织起来，签署具有法律效力的协议。这个过程极为复杂。为什么呢？因为美国娱乐产业内部各个行业协会、各个州为了维护自身的利益，制定出许多的指引与规章，使得一部影视剧的人与人之间的连接越来越复杂。签约演员就必须知晓该演员所在演员工会的薪酬指引，比如避税问题，制作费用的税收在不同的州又面临不同的规定，且这里面的财务问题也有它自己的一套规矩，适用不同于其他行业的会计准则。

简单总结美国娱乐法的发展，就是在二战之后的美国政府反垄断管制浪潮中，娱乐企业依托法律技术完成自身转型，最终形成行业垄断壁垒，向全球市场进军。

反观中国娱乐法的发展。中国的娱乐产业因为 2009 年的《文化产业振兴规划》这支兴奋剂，而开启了从「封建王朝」向「现代国家」的转型。目前来看，市场步入到了「民国时期」，有封建贵族、资本军阀，有革命党人也有雄心壮志的山大王，中国娱乐法对应着这一阶段的市场必然有其本土的生长需求。

中国的法制图景与美国几乎完全不同，中央与地方没有美国那么大的法规差异，行业协会几乎不参与影视市场谈判与规制，而且中国的法律体系也没有采取判例法（现在实施的指导性判例还未成规模），娱乐法的成文法律文字规模也没有美国丰富。如果说要大概给娱乐法运用到的法律划一个范围的话，在混战的市场初期阶段中，中国娱乐法涉及四大核心法律：公司法、经济法、著作权法和合同法。附带还涉及劳动法和税法，未来金融资本进入，还会涉及金融法和证券法。

但是，随着业外资本大量涌入娱乐行业，市场对娱乐法服务的需求越来越强烈。

现在中国娱乐法律师在做什么？主要是两方面：

第一是国际市场上的娱乐产业国际贸易。中国的市场越做越大，国外的资本家眼馋，想来分一杯羹，如中外合拍、全球发行、版权交易等。还有一个现象是，国外的人工成本过高，而娱乐项目基本就是人脑的堆积，所以部分国外企业希望把这一部分的劳动力成本转嫁到中国来，比如 3D 后期制作、动画后期制作等。当然，版权和发行牢牢掌握在别人手里，你只能当一个劳工而已。文化产业的这个现象还只是个苗头，但增长迅速，很有可能会重复此前改革开放的「以市场换技术」的加工厂老路。

第二是国内市场中的产业发展需求。中国行业发展到一定阶段，娱乐产业本身的特色产生了专业的娱乐法需求，这是由娱乐产品的特殊性决定的——娱乐产品和其他第一、第二产业的产品不同，它归属第三产业，其核心价值在于人脑的创意。

创意产品，如电影项目、电视剧项目，在中国有两个突出特色：无形资产（创意）的聚合与文化政治的监管。创意、人脑这样的聚合除了强有力的领导者、超经典的商业模式之外就需要法律这样的人为拟制、国家权力背书的约束力。其他部门法的法律在此领域运用时，要与这两个特色做融合，因此「懂得影视行业」成为娱乐法律师的特殊之处——首先能够站在制片人的角度知晓影视行业的商业风险，然后运用法律技术和行业经验解决这些问题。娱乐法律师与其他行业律师之间的技术壁垒也在于此。因此，也可以这样说，中国娱乐法律师在做的这些版权服务、制作环节的法务监制、联合摄制，以及各种合同的谈判和起草等工作，都是为了达成一个目的：帮助正在崛起的娱乐企业部署自己的发展战略，以形成最终的「娱乐市场」。

以联合摄制的法律服务为例，联合摄制是中国电影产业中的一个特殊现象，实际上是多家企业联合投资（通常不像美国那样设立项目公司），可能有制片公司、院线公司、主创的公司、单纯投资公司，借助各自的资源优势打造电影，可能项目主控的制片公司会占大半的投资额，其他的公司每人分一点儿，可能占 10%~20%。这时主控项目制片公司就会按照自身的优势设计交易结构，让律师起草联合投资协议，分别跟每个参与联合摄制的公司签署协议，让自己掌控主动权。比如说某家公司有制作上的优势，律师设计交易结构时就会在影视制作预算上做文章，虽然写出来投资额和投资回报是定值，但实际执行起来却能让其他公司多出钱、多担风险、少分成；同样的法律技术也可以设在宣传和发行上。

此外，中国娱乐法还有一个特殊之处是必须关注政府实施的文化政治监管。这体现在各大文化行政部门（如文化部、新闻广电、宣传部）发出的各种政策，任何的影视剧项目、演出经纪的各种行政程序都可能存在政策风险。解读这些政策条文、为客户提供咨询建议和法律解决方案，实现对娱乐项目的战略布局、商业运营、合同制定和管理执行的合规统筹，这可以说是娱乐法律师的「政治任务」了。比如客户要委托编剧创作一个抗战题材电视剧，律师要协助其在重大历史题材的报批与审查提示（具体的执行工作一般会由制片公司做）。这时，律师就要识别这一政策导致的法律风险，比如说在编剧委托创作中，对于「集数」就要做特殊约定，因为剧本的集数、导演剪辑的集数和审查之后的集数可能存在出入，哪个才是支付稿酬的依据？倘若是电影，律师在起草导演合同时也会设计相应的条款，让导演分担一部分可能产生的审查风险，这样他创作起来就不会过于随意，为制片公司带来审查上的商业风险。

不过在中国，说「娱乐法律师」甚至为时过早，因为律师行业中尚未细分出这样一个部门，我们看到每一个大律师事务所都会有「资本法律服务部」「房地产法律服务部」，但是却只有屈指可数的几家下设「传媒法律服务部」或者「影视法律服务部」，或者直接在知识产权部下面「可以承接这项业务」，没有形成法律服务市场。原因很简单，法律服务市场在中国发展的过去 20 年中，主要业务都是金融、公司、房地产这些领域，因为这些领域的「市场」形成了，而娱乐产业在中国的「市场」是近 5 年才可以叫「初步形成」，所以不会产生大量的律师从事这个行业的法律服务。当然，也有律师在做这个领域的业务，那都是给冯小刚那一代导演或者华谊这样的企业提供法律服务的律师；但不可能有律师专门做这个领域的业务，倘若有人跟你说他是「娱乐法十年资深律师」，那一定是骗子——因为只专注这个领域在 3 年以前根本养不活他。

娱乐法本身就是一个综合性领域，基于产业特点形成，涵盖各种法律学科，而现在，对于飞快发展的娱乐产业来说，处理新媒体环境下多变的法律问题也成为对娱乐法领域的新挑战。因此，对行业的洞察、对商业交易的判断成了在掌握熟练的法律技术之外，娱乐法律师能否很好地服务娱乐产业的另一项重要要求。

第一部分 电影投资游戏

影视投资公司是怎样的一个存在？ 

引言

是谁把电影变成投资市场的？你会说：投资者的钱。但这钱的源头其实是我国城镇化的进程和商业地产的发展，二、三线城市不断建成的新电影院让电影荧幕数量增加，让投资人笃信，即使是拍同样的电影，单片产生的收益也会自己上涨。的确，在我刚开始进入电影行业到现在，总票房简直是翻了一番。

电影投资是一个周期短、回报率高、风险大的生意，虽然「娱乐宝」等理财产品从名义上让电影投资「飞入寻常百姓家」，但真正的电影投资却是一个门槛很高的领域，大佬们像在私人俱乐部一样玩着投资游戏，一般人不会进入这个圈子。甚至，在这个领域内，大多从事电影投资的都不管自己叫「电影投资公司」。那么，如何定义影视投资公司呢？又是什么人在做影视投资呢？ 

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中国的影视行业里，我倾向于把影视投资公司分为两类：一是本身有影视制作能力的，像华谊、光线、华策、小马奔腾这样的综合性大牌影视公司，他们会自制一些项目，也会投资一些项目；二是不具有完整的制作能力，但是业务领域里会涉及对别人制作的影视项目进行选择性投资的公司。这两种公司都会占有影视项目的投资份额，只是享有的控制权、地位和收益不一样。

如果讨论构架，也得区分来看，在我刚才的分类中，前者的影视公司可以理解成「投资公司」＋「制片公司」＋「其他业务」，后者则是「投资公司」＋「其他业务」。两者作为公司来说首先都要有一般公司的内部构架和职能部门，以华谊兄弟为例（上市公司比较好说）——我们看到的董事会、CEO、副总裁、秘书部、审计部（监事会）、人力资源及行政部、财务部、法务部这些，是一般公司都有的部门，影视投资公司也不例外；而具体的部门就要根据公司的业务而展开了。

影视公司与其他公司的区别在于，大多影视公司是以「项目」为中心进行运作的。在部门构成中，即使是平行的部门之间，在组建项目之后，可能也会产生不平等的地位——按照影视制作和宣发过程形成次第的责任关系，而这之间，因为影视产品的特殊性，会形成以影视项目为核心的「剧组」，剧组有单独的行政管理体系：创作上以导演为中心，制作上以制片人为中心；剧组有自己的财务、法务等等。在好莱坞几乎所有影视剧都会成立独立的项目公司，它能让各种财权事权的矛盾都得到解决，并且用股权保障各种投资人的利益；但是在中国，几乎全部影视公司都不这样做，因为影视领域是限制性准入，使用原公司的资质去进行影视制作才是成本更优的解决方案。在这样的情况下，影视项目运营组就要和公司的组织构架形成很好的对接，才能保证项目的结构是合法的。因此，只有在我国，才会出现影视公司没有为项目单独成立公司，却刻出来一个不具备法律效力的「剧组章」跟演员和主创签约的现象。

现在中国的影视投资动辄几千万到上亿，基本都是几家影视公司联合投资的模式，为的是能够整合各自的资源。而一部影视作品基本上由一个制作团队来主控承担制作，以制代投，其他公司占有不同的投资比例，对应不同的利润率。对于这样的投资模式来说，那些没有承担制作的公司——就是前面说到的参与投资的公司里，有资源和能力的，可以为影视项目的宣传和发行甚至阵容做一些贡献，谈利润的时候筹码会大一些；如果没资源的，那也得分两种情况——对于市场预期好的项目，风险小，并且在前期各种广告收入已经接近收回成本，这样的投资是大家都抢的，能否分到这杯羹还得看你得跟主控项目的公司关系够不够硬；否则，轻易拿到的项目投资，基本可以断定你是那垫背的。

所以为什么那些大的有制作能力的影视公司可以总是凭借低风险取得最大收益，因为要么东西是人家做的，要么人家可以依靠对影视投资中最不可控的「懂内容」的本领去评估别人家的东西好不好，而小投资公司却只能凭数据和关系参与投资。所以小投资公司与大投资公司的区别就是：小公司没有庞大的制作部门——只需要有常规公司拥有的部门就好。当然，越来越多的资本进入影视市场，未来的发展趋势是，一旦建立合适的交易结构和战略性的投资策略，加上健全的保险制度，就可以让资本凭理性分析并借助信用结构放心流入市场，而不必对影视项目中的内容部分承担过多风险、做外行式的赌注。所以，当影视投资能做到最精致的模型，那就变成一个电影投资基金啦——没有庞大的制作部门，土豪们给钱，雇管理人来出脑袋就好啦。

《心花路放》的「对赌」，说起来也没那么邪乎

引言

影视项目就好比一个创业公司，投资方之间、投资方和发行方之间会做「股权交易」，但他们转让的并非公司法意义上的「股权」，而是影视项目的「投资份额」和「收益份额」。娱乐法律师处理的大量交易就是这些影视项目的买卖。当然，这些买卖可能发生在影视行业里，也可能迈出影视行业的大门。《心花怒放》被宁浩团队 1.5 亿卖给北京旅游，就是这样的交易。 

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电影《心花路放》票房破 11 亿元，成为 2014 年国产票房总冠军。但在票房狂飙的背后，投资方之一北京旅游的股价却在长假后的 3 个交易日连续 3 天下跌。紧接着业内又爆出北京旅游等发行方与制片方之间的对赌协议。这让诸多制片公司新鲜不已，觉得这是个「邪乎」玩法——《心花路放》对赌协议内容是什么？发行方何会同意签订对赌协议？在这个交易结构中我们有什么可以借鉴的？

什么是电影发行里的对赌？

对赌协议，实际上是一种期权合同，指投资方与融资方达成投资协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。若约定条件出现，投资方可行使一定的权利；若约定的条件不出现，融资方可行使一定的权利。

在《心花路放》这个案例中，对赌的条件很显然：我买了你的片子，当票房达到一定收入时，我再分你一定比例的利润。这样的模式，在资本行业是熟悉的「对赌」，影视行业通常叫它「分账」或者「分成」；只不过，影视行业把「分账」分为好多类别，每类都各有花样儿，应用在影视交易的各个环节。

《心花路放》的抄底「分账」法儿

《心花路放》这个项目里，北京旅游玩儿了这么一件事儿，它作为发行方，与制片方之间形成一个约定，约定内容如下：北京旅游等发行方为制片方提供保底分成，当电影的票房超出发行成本的部分，北京旅游可享有 25%的分成。

发行方支付给制作方保底的费用 1.5 亿元，享受影片发行回款扣除成本和宣传费用后所得收益，而北京旅游作为发行主控方、也是发行方之一，占这部分的 25%。

我们怎么理解这件事情呢？

如果把影视项目比作一个早期孵化项目，在项目公司到达 C 轮融资阶段，投资方合在一起收购了原股东的公司，让原股东实现了一部分退出。北京旅游就是投资方中的领投方，中影股份北京发行分公司是跟投方；宁浩的两家制作公司，便是原股东和 C 轮以前还存在的投资方。于是，这个项目成为了 C 轮投资方用 1.5 亿元加借款 5000 万元收购了这个项目，成为项目实际控制者；或是项目原股东把项目的 IPO 包给了某个券商。

如果当作一个漂亮的并购项目来看，北京旅游这个做法就很容易理解了。一方面靠「抄底」＋「分账」这种承接风险的做法来获得「上市」（票房）带来直接收益，一方面，无论获利多少，拿下这样一个项目，无疑对北京旅游的转型都起到很好的效果，能够提高其在资本市场的估值。

此前华谊兄弟在《西游降魔篇》、博纳影业在《后会无期》中，都采用过类似的交易结构，超出部分的分成分别为 70%和 40%。与这两个「并购」的价格来比，北京旅游显然不是最硬气的投资方，这也和《心花路放》的产品质量高有关：导演水准稳定且出彩、主演阵容优质、故事类型标准、喜剧风格在同档期中最亲近观众，显然具备了国内最「标准」的、可衡量的优质商业片的全部条件；宁浩叫价高，你不出钱我不卖——正如在好项目前，通常是投资人蜂拥的现象。

营销阶段追加投资，也有陷阱

从中小成本商业电影跑出票房黑马开始，人们开始意识到影片进入到市场阶段后「追加营销投资」的重要性，《致青春》的总成本 6000 万元，制作和营销几乎持平，在一些项目中，追加后的营销投资几乎赶超制作成本。于是业内制片人们在思考——追加营销投资就一定产出高票房吗？不断砸钱催生出繁荣的营销公司涌现，于是制片人为了保住好项目，又要求营销公司「带钱进」，但，这样做，就一定靠谱吗？

一部电影从创作到发行，在 VC 看来，就是一个估值不断提高的过程。从剧本创作到电影投资，到导演拍摄制作，到营销、发行，前期成本投入低，但是孵化风险大；后期成本投入高，但孵化风险小。所以追加营销投资的时候，自然比原始股翻了许多倍了！可这并不意味着未来 IPO 的成功。

于是，对于制片方来说，常规的途径是通过自主控制发行获得票房实现退出，而像宁浩这样通过出售发行权的方式实现退出，也是一条低风险且可取的方式。两种相比，前者最主要的任务在于优质项目的制作，后者的主要任务在于发行阶段的投资运作。两者通过恰当的交易结构对接，便可以发挥各自的专业点，为项目投入更大的贡献，使项目获取更大的票房回报。

而这之中，法律服务自然成为不可缺少的一部分。如果把所有的商业片都设为以「退出」为出发点，买受方（原始制片方）在法律上做好退出手续的准备，包括对电影涉及各项权利的取得、梳理、保护，确保各项权利把握在自己手中；而出售方（接盘发行方）需要对预收购电影项目进行了解和做各种调查，包括对各项许可证、权属证明的审查，对各种披露信息的审查，如果存在漏洞还要进行谈判和补充协议……作为投资方做出购买决策不可分割的一部分。甚至很多时候，陷阱往往发生在卖方不具备出售权利，如果不了解其中的道道，真有可能掉在预设的陷阱中去。

所以，影视投资不只是看项目和投资额，如何设计更贴合可行的交易结构才是保障收益的根本。靠谱的投资人，会在赔钱的项目上赚到钱。

周星驰跟华谊打官司，到底输在哪儿了？

引言

电影投资如同台风之中的宁静地带，它处于电影行业的核心地带，即使电影行业的八卦囧事每天都处在舆论中央，电影投资的交易也总在秘密进行，这些商业细节不会流到大众的视野里。然而今年春天，周星驰和老牌电影公司华谊兄弟的一场官司，让电影投资的秘密，连同投资协议的谈判过程都暴露在大众之中，让围观群众大跌眼镜——电影行业的法律意识怎么这么弱？

长久以往，维持这个行业运行的，就不是法律，而是它的江湖秩序。

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由周星驰兼任监制、编剧、导演的《西游降魔篇》大火，票房收入突破 12 亿元大关。虽说是件喜事，然而由周星驰控股的影片制作方崴盈投资有限公司，由于和合作方华谊兄弟在票房分红方面产生分歧，一纸诉状将华谊兄弟告上了法庭，索要票房分红 8600 余万元。该案已于 4 月 15 日开庭审理并做出相应判决。

输点一：谈判没有落实成合约

双方为什么会对投资收益分成的基础有不同理解？原因就在于：有一个谈判没有落实订立合约。法律规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，对于一个公司来说，仅凭邮件是不够的，签字盖章才是王道。崴盈投资有限公司和华谊的谈判虽然进行了多封邮件，可是一句「王总休假」就把合约签署拖到了年后，这就意味着合约并没有签署，「已确认」「没有问题」「可以随时签字」对于华谊这么大一个公司来说，就变成没有法律效力的承诺。

输点二：没有使用有效的法律沟通手段，过分依赖商务解释

从 2012 年 12 月 10 日到 2013 年 1 月 19 日，双方商务谈判代表共进行了多次邮件往来，合同中关于收入分配的定义被改了 4 次：

华谊改：「影院发行甲方取得之票房收入（以甲方收到票房结算单中的金额为准）」

崴盈改：「影院发行取得之票房收入（以上报国家广电总局的税前金额为准）」

华谊改：「影院发行甲方取得之票房收入（以甲方收到票房结算单中的金额为准）」

崴盈改：「影院发行之票房收入（以甲方收到院线给出的票房结算单中的金额为准）」。

显然，双方表述对应的收入基础有不同——华谊无论怎样修改，都表达的是华谊最终拿到手的收益，而崴盈认为的「票房」结果则是上报总局的总票房。

在这种双方用合同谈判表达概念不一致时，法务就应当谨慎对待，或是将表意写得更明确以确认对方是否同意，对于这样事关重大的谈判要点如果都不同意，就应当让公司老大出面进行明确的沟通，然后法务再进行合约的细节谈判——而崴盈却大意了，甚至还说：「谢谢你的说明，明白了这只是合同表述的问题，我们大家双方对分红基数及计算的理解是一致的。」

居然这样就认了！如果恶意揣测，好多时候谈判者会出恶招儿，把合同歪曲甚至错误解释，以让对方相信合同中的法言法语是自己希望的意图，诱使对方签约；特别是对于大公司，员工（哪怕是法务）为了完成老板的任务，可能就会使用这样的方式，如果不去弄清楚合约中到底写的是什么，只能有苦说不出！

甚至，有些时候，这是一个谈判技巧，老板和老板之间明面上只谈一些框架性的大条款，细节条款都让手下律师／法务去谈，放几个小地雷都让制片人或者公司法务人员去埋，炸外行一炸一个准儿——所以哪儿能轻易相信这样的解释呢？华谊更聪明：老板直接甩手，歇了。

输点三：没有根据公司具体情况事先谈判应得分成

这样说周星驰的公司很窝囊啊？排除合约没有签署的原因，难道他主张的票房分成是不对的吗？

非也。他本身有权主张这个分成的。

崴盈投资有限公司是周星驰的公司，即，它同时承担导演的经纪公司（talent）和影片的联合制片公司（co-production，在中国也算作联合出品方之一）。按照正常的影视投资交易结构，所有联合制片方获得的收益分成基础应当是一样的（排除一些特殊的财务投资者可能会使用优先回报、固定回报，或一些资源置换单位有滞后回款的情形）；而导演作为对影片的票房成功有很大贡献的人，一般会在影片纯利润或发行纯利润中占有一定比例的分成。导演分成的基础是纯利润，而投资方们的分成基础是制片方收入，因为导演作为对影片的贡献是独立于资本的，所以所有投资方都要接受导演的分成。

当然，两者分成基础具体包括的内容要在合同中给出定义，定义也可以不相同——甚至投资方可能不会接受导演参与纯利润分成。所以，到底应该分啥，得看合同怎么写。

也就是说，崴盈投资有限公司本可以作为导演的「娘家」在谈判中多一个筹码，但是他在签署《（暂定名）合作协议书》及《补充协议一》的时候，似乎却没有使用这个筹码，等到对票房预期好了，又开始重新要求这个分成——从人家到手的兜里抢钱，那人家哪儿干！

输点四：作为投资方拿这个分成都有点儿冤

华谊在官司结案之后发表了一个诉（gōng）讼（guān）说（wén）明（àn），写得真是漂亮。它披露了崴盈投资有限公司与其签署合约中的部分内容：

《西游降魔篇》在内地获得 12.48 亿的票房，但票房并不等于制片方和投资方的收益：业内比较认可的收益分配模式是，在制片发行方和院线影院分账之前，票房总收入先要刨除 5%的电影专项基金和 3.3%的税费以及中影数字的代理费，也就是说，在制片发行方和院线影院方分账的环节之前，总票房已经相当于先打了个 9 折。

打折后的票房收入再拿出 57%给院线，剩下的 43%票房仍然不是制片方和投资方可以分享的纯利润，还要扣除发行代理费、营销成本等等，剩下的钱才是可供制片和投资方共同分享的发行净收益。具体公式如下：制片方和投资方可供分享的发行净收益=（总票房－电影专项基金－税费－中数发行代理费）×43%＋华谊行使该影片商务开发权所取得的一切收入－发行代理费－华谊的投资额－宣传发行支出－（拷目及物料费、商务开发代理费、商务开发相关支出、该影片在大陆地区报批的费用、利润支付按相关法律规定应交纳的任何税费和银行手续费等各项费用）。以《西游降魔篇》为例，根据主协议约定，制片方和投资方可供分配的收益仅为 314829081.13 元。

从这里可以看出，华谊是保底发行＋优先回款，这是影视行业中特别常见的投资交易结构。虽然华谊投资份额占比大、投资额数量高，看起来风险大，但对于一个项目来说，后期投资的风险要远小于前期，而且发行方还是优先回款，所以就如同宁浩和北京旅游《心花怒放》的「对赌」一样，是一种接盘方式而已。

但是这一串被减掉的定义，却是大有讲究——我们在服务过程中，看到很多制片方在合约中重复减掉一些项目，或者在定义中把一些类目重合，使得投资方的收益被重复扣除。比如华谊的声明中，「发行代理费」「宣传发行支出」「商务开发代理费」「商务开发相关支出」，就有重复计算的嫌疑，如果不做详细且范围明确的计算，并比照预算表进行核对，就有可能面临这种「坑」。而这种「坑」，是专门挖给新手和外行人的。

所以，一旦华谊的合约中定义有疏漏（甚至没定义），那作为投资方的崴盈投资有限公司，它拿到的分成可能会不一样。

其实这场官司的出现并不令人惊讶——近年来，随着文化产业的日益繁荣发展，高票房电影层出不穷，按捺不住的投资方和制片方想要分取更多利润的想法不足为奇。而经历了这一场官司之后，华谊兄弟和星爷日后的关系想必也岌岌可危了，果然应了那句老话，没有永远的朋友，只有永远的利益。我们希望这场诉讼能够给影视投资者敲响警钟，如果能吸取教训，那星爷生个气也值了。

第二部分 IP 争夺大战

给制片人支招：续集开发权的控制问题

引言

在写作这篇文章的时候，电影行业还没有开始流行 IP 这个词。IP 这个词出现以前，大家都用「版权」，电影版权、版权交易。

过了一两个月，电影圈突然风靡 IP 这个看起来很高大上的概念——大 IP、超级 IP、现象级 IP，一切褒义形容词都贴到它前面，然后关于它的商业模式就风靡整个电影行业：××公司高价买入知名 IP、IP 之间相互导流、IP 用互联网思维打造自有 IP……电影圈的人把这个词叫得那么响亮，好像外行都不明白；可法律行业的人却撇嘴——不就是「知识产权」吗？英文叫「intellectual property」。然而我知道，它和法学视角的知识产权并不一样——在法学领域，知识产权=商标＋专利＋著作权。 

那个时候我们团队处理了大量的 IP 交易，从实践中我们意识到，产业界是有意识将 IP 与「版权」区别开的，因为它们在商业环境中起到了完全不一样的作用。

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作家写了一部小说。制片人看上了——真棒，改电影准火！于是打算把它买下来。

作家说，故事还没完，我可能还写续集。制片人更乐——续集还卖我来改电影，系列电影更能圈钱！赞！

作家不干。他不着急卖续集版权，因为等第一部电影拍出来后，作家的身价可以提高，续集能买到更好的价格——甚至都可以不卖给这个制片人，到时候会有一群人抢版权。制片人恼了：「你的第一部小说是老子给你拍电影炒起来的，你敢反过来坑老子的钱？」

作家摊手。

制片人捶胸顿足。他知道这作家的小说改编电影，太有市场前景，自己好不容易发现了大金矿，不买下来会让别人捡便宜。可是他又不爽作家的态度，我费半天劲给你投资，你红了，以后收益还不一定是我的，凭什么？

制片人抓耳挠腮。

一、制片公司的两难

上面的例子涉及到一个令许多制片公司头疼的问题，即对续集作品开发权的控制。制片公司从名气不高的编剧（作家）物色到一部好的剧本（或小说），改编成影视作品并取得成功，而后希望继续将续集作品影视化。可是此时，续集作品的版权转让往往是一场艰难的谈判，续集作品的版权价值显然有所提升，那么续集还卖不卖给原来的制片方？版权转让费究竟涨多少？

编剧自然认为，第一部作品的内容精彩、质量过硬才带来电影（电视剧）的火爆，当时制片公司已经低价买到作品赚了一笔，怎么会轻易再让他捡到便宜？于是另寻他处将版权费涨上几倍卖掉。但制片公司也有自己的道理，自己开发第一部作品时面临很大的商业风险，而作品成功又必须依赖于影视剧的制作、宣传的投入，理应得到再次开发续集的利益。

从制片公司角度来讲，如果想控制续集的开发权，唯一的途径是在第一部作品版权转让过程中就与编剧（作家）谈判好未来可能发生的情况，合理地附条件做出约束。

二、传统的解决途径

版权转让协议中，有关续集开发的条款可增加对编剧（作家）的软性与硬性约束。

软性约束大致有两种：

第一，约定制片公司有续集开发自主权。例如在合同中约定，制片公司在购买到剧本（小说改编权）后，有权自主开发续集影视作品。这相当于制片公司取得了项目的创意，续集是否开发，如何开发，都掌握在制片公司手中。这对编剧（作家）而言就会很不利——「我如此珍爱的故事就这样交给你，你把续集写坏了怎么办？」值得注意的是，这并不涉及「保护作品完整权」的问题，因为制片公司主导创作的是「续集」，是新的故事。比如，制片公司续写言情剧时，让有情人终成失散多年的兄妹了，编剧（作家）就会感到痛心。在编剧信任制片公司会做好影视改编的商业运作的情况下，为了防止这样的事情发生，当编剧看到制片公司提出这样的条款，就可以增加一条维护自身利益的内容：「若制片公司主导拍摄续集，剧本（剧本初稿、故事大纲）的创作应当优先委托原编剧（作家）撰写。」

第二，约定续集的优先购买权，即同等条件下制片公司有购买剧本的优先权。这是个折中的考量。增加「续集优先购买权」，对编剧来说是好事，至少没有将续集作品的版权提前出售出去。

但问题在于，「优先购买权」只是同等价位优先购买，现在制片人面临的困境是，因为影视改编导致的版权增值，会有人出更高的价位。你，怎么办？这时，传统的版权转让协议中的法律救济条款，似乎只能起到很有限的作用。缺少实质性的制约，对于编剧开出高价转售续集的情形无能为力。

对于编剧的硬性约束中，最为强势而直接的条款即规定编剧不得自行创作续集作品；或约定编剧的续集作品不得转售给第三方，而转让给制片公司时不得超过第一部作品的若干倍。此类条款保证了制片公司的主导地位，但对编剧不留余地的方式会压缩谈判空间，使谈判难度比较大——稍微强硬一点儿的编剧，都不会很愿意接受这样的条款。

以上几种思路，是制片公司通用的谈判思路。顺着这个思路谈，可以把未来版权价值增值后的各种可能性穷尽。我们认为这样的谈判思路是正确的，如果双方可以达成一致，比如说设置一个版权价值增值的上限（200%？400%？），都是可以促成谈判的做法。倘若到时候第一部电影没有很火，制片公司觉得继续做第二部也存在很大风险，那编剧（作家）也就没有那么大的底气使劲叫价了。双方可以顺利按照合约的预设达成合作——撕约的可能性是非常小的。

撕约意味着，编剧（作家）受到更大的不可预计的利益的驱使，比如说第一部版权值几十万元，而电影火了之后版权价值高达几千万元甚至上亿元。那以上的约束似乎就不能解决制片公司的问题了。

也就是说，在违约成本和预期收益严重失调时，即使转让协议中真的包含此类硬性约束条款，编剧（作家）仍可以选择违约。对于违约的责任规定一般是违约金和损失赔偿。由于我国《合同法》不承认过高的违约金，相较于版权转让费的升值，违约金可能显得微不足道。而由于违约发生于续集作品开发前，法院不可能依据续集开发的收益来计算制片公司的损失，对于违约的损失赔偿认定往往不理想。

赔偿都不行？——制片人会依然头疼，依然两难。

面对这样的问题，制片人，你会怎么办？

编剧们，还有其他办法吗？律师们，还有其他办法吗？

第一，商业角度的思路转换。这时我们不妨换一个思路。回归到影视生产的过程，将版权转让置于影视产品的研发与制作、营销与发行的整体过程中，再来设计这个风险解决方案，就会发现，前文所述的「对于编剧的约束条款」实质上是一项提升编剧转售版权成本的防范措施。

在商业角度，契约的意义在于搭建成本与收益的平衡，每一份协议背后都蕴藏着违约成本与预期收益的博弈。作家（编剧）的版权转让本质上也是这样一个商业过程：编剧为了自身收益的最大化，必然会衡量违约成本和第三方带给他的利益；而第三方愿意购买续集版权，同样因为开发续集带来的预期收益大过它在版权转让中付出的成本。正如艺人成名、身价陡增后经纪公司所面临的问题一样，如果一部作品续集身价翻涨几倍甚至几十倍，违约成本在版权转售利润面前就不值一提。

所以作为法律风险解决方案来说，增加当事人的违约成本是一个思路，在增加当事人违约成本空间有限的情况下，降低第三方「接盘侠」未来预期收益的拓展空间，则是另一个思路。

第二，法律解决方案的整体部署。第三方图什么？第三方为什么要买一部已经红的作品的续集改编权？它会在哪些地方基于第一部作品获得利润？这就要非常了解这部作品的盈利模式和盈利点——常规来说，第一部作品中可能被续集利用并产生收益的元素，包括所有对本剧「品牌」产生商业辨识度的元素：影视剧的商标、名称、主题音乐，甚至主演组合。

如果一部系列电影／电视剧的主演换人了，你还会看吗？比如当年的《还珠三》，换了主要演员，收视率一下子不如从前；如果不叫「还珠三」，除了骨灰级琼瑶粉，你还知道它是还珠续集吗？比如卷福不演《福尔摩斯》了，你还会追它吗？第三方在续集中不能使用第一部作品中的重要商业元素，两部作品之间的联系、对于用户（观众）的辨识度将大大减弱，从而降低续集依靠前一作品而取得的商业价值。

而这些因素中，除了名称的设定，剩下的控制权都掌握在制片方手中——它可以在签署演员时附加相应的条件、对作品名称注册商标、取得音乐版权时采取买断或未经同意禁止许可他人使用……同时，这些合同条款还需配合一些其他法律手段，比如控制影视作品的音乐、一些有特点和辨识度的艺术形象的版权并进行版权登记；或将影视剧名称注册为商标等。这些元素进入知识产权保护领域，即使续集开发权被第三方获得，为了追求最佳商业效果也需要寻求制片公司的授权。而对于这些内容，在每个合约的违约条款里，都可以设置具体的违约责任——这些违约责任是相对有效的救济方式，已经积累了大量的判决先例。

于是，一旦违约事件发生，完全由作家（编剧）承担的责任就被分散开，无论从数量上还是执行难度来说，都给未来的续集版权采购者增加了额外的成本，影响其预期收益。

所以第三方在竞标版权时，就会慎重抬高价格。

作家（编剧）不要说，你个黑心法务，就知道坑我们创作者——「你知道我们有多努力吗！」其实不是的，上述风险防范的方式限制的，并非作家（编剧）的「权利」，而是影视制片单位在市场化环境下「附加」在版权价值上的商业价值，是影视公司应得的收益。作家创造的那部分真正的「版权价值」，是永远不会因为这样的限制被埋没的，因为在版权价值高的情况下，作家（编剧）完全可以谈判以利润分成或者其他收益方式，都是制片公司愿意接受的合作方式。况且，适合改编的「好作品」，无论是第一部还是续集都能大卖——真正的「版权价值」并不用借助影视才被炒火，也就不存在这个问题预设中的情况了。

成熟的全版权运营或多版权运营是什么样的？

引言

电影行业的人们逐渐发现 IP 是自带流量的——如果你把一个点击量很高的网络小说或者畅销书作为原始素材改编成电影，要比原创一个故事改成电影要卖得省力（并不一定真卖得好），哪怕电影差一点儿，也会在开拍的那一刻就有无数粉丝已经盯着了；只要把这些粉丝请进电影院，就能创造电影票房的辉煌。

于是投资者开始打响 IP 争夺战，把所有知名的小说改编权全收入囊中，内容平台公司估值提高且开始被大规模收购。

在这场争夺之中，每一个拥有 IP 的内容创造者都赚足了钱，没有 IP 的人称自己会打造 IP，拿到了投资；还有一部分人，称自己是 IP 的运营者。

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很多公司称自己是「全版权运营」或「多版权运营」，到底什么叫「全版权」？有哪些方面的版权运营就叫「全」了呢？

一个出版社可能会说，我把你的小说出版，我叫版权运营；另一家出版社说，我不但能把你的小说出版，还能把你的电影改编版权授权给制片公司，让你的版权充分发挥，我就是多版权运营；还有一家与出版社建立良好合作的公司会说，我旗下就有制片公司——我能把你的小说出版，拍成电影，还能在电影火热的时候为你制作电视剧、网络剧，我能代理你这个作品的一切权利，最后我要把你签约了！……我才是真正的「全版权」！

大家说的什么样的都有，到底谁才是真正的「全版权」？有没有「全版权」开发？

版权是一种权利吗？什么叫版权？

「版权」背后的真正内涵其实是商业模式。

具体来讲，每一种版权的背后都对应了一种商业模式。以「出版权」为例，就是作者将文字作品授权出版社出书、卖给各种读者并获取利润的权利，因此在交易这种权利的时候，出版社购买的是种商业模式对应的盈利机会。

商业模式会发生变化？权利也会变化吗？

是的。

早些年，一部文字作品可能只能作为纸质图书出版，但是伴随着商业模式的更新，在互联网、新媒体时代，一部小说可能还会出版成电子书——于是离它最近的出版社在采购作品的「出版权」的时候，就会顺带着采购它的「电子书出版权」，把它卖给专门做电子书的平台。过一阵子，又有人发现，把一本书朗读出来也有人愿意听！于是又出现了「有声读物改编权」，制作有声读物的平台会把它解释成一种独立于「出版权」与「广播权」之外的权利，并用一些新的概念定义这种权利，久而久之，当所有的有声读物都要付版权费，大家就会认可：出版权对应的范围通常只能是出版纸质书和电子书的权利，做成有声读物的时候，要另行支付版权费。

伴随着商业模式更新越来越快，只要这种改编方式可以赚到大家的眼球，就会有资本砸上去推波助澜，就会把权利种类创设得越来越多，一些新的、模糊的「版权」概念，已经完全不能简单地用法律条文列明。

这时候，你就会发现，同样是一部作品，纸质书的「出版权」有成文法的法律概念，但「电子书出版权」「有声读物出版权」却并没有对应的法律概念，都需要再进行更详细的解释。

明白这个道理，你就知道了——当一种商业模式被创造出来，得到众多买卖双方的认可，就会对应着一种现实中存在的盈利方式，享有这个盈利方式的权利，就叫「版权」。

也就是说，只要商业模式是不断更新并发展的，现实中，就永远没有「全」的版权，充其量叫作「多版权」。对此，立法者也相当狡猾，为了让法律更加全面，《著作权法》的第十条在规定了复制权、发行权、摄制权、信息网络传播权等十几项权利后，列了一个「兜底条款」——「应当由著作权人享有的其他权利」，立法者也知道，版权的种类是不能穷尽的。

所以，这个问题从一开始就问错了，永远没有真正的「全版权运营」。「全版权运营」其实指的就是「多版权运营」。

有哪些多版权运营案例？中国的多版权运营落后于欧美国家吗？

中国的电影圈在校正了 IP 这个概念后，便把全版权运营等同于「主题公园」。如果没出现造「主题公园」，就认为这样的版权运营不彻底，不够「全」——亲爱的，你就不担心这是房地产土豪放出来的风声吗？

不过，如果拿迪士尼和哈利·波特的开发作为所谓的「全版权运营」的经典案例来说，我们的确可以总结和梳理一下这些案例对应的「商业模式」：

以迪士尼为例，每一部作品至少包括以下内容：

图书（包括文字故事、插图、漫画、真人连环画）

电影及衍生影片

动画

有声读物

游戏

饮食、家具、玩具、首饰、服装

品牌授权

主题公园、旅游

迪士尼在全球拥有 4000 多个特许经营权的商家，范围扩及家具、玩具、手表、服装等诸多领域；哈利·波特所形成的全版权产业链总产值超过了 220 亿美元，其中包括图书、电影票房、游戏收入以及主题公园和相关的饮食、服饰、玩具、旅游等产业收入。无论是迪士尼还是哈利·波特，我们都可以看出它们产业运营所涉及的商业模式非常多，所以伴随而来的衍生版权也非常丰富。这样的版权运营模式相对我国来说，应当算是接近「全版权运营」了。

所以，我国之所以很少有「全版权运营」，并非是因为法律上没有规定，而是由于影视娱乐行业与其他行业的「勾搭」非常少，商业模式还没有建立起来，因此相应的商业模式运营的发展并不完善。更重要的原因在于，影视娱乐行业与其他行业在资本层面的整合非常少——当然，根本上，是影视行业自身的发展不成熟导致的。

那么，中国什么时候会出现成熟的「全版权运营」？那得看资本什么时候能像好莱坞那样，将影视行业的资源聚拢——不过，即使是那样，随着商业模式的增加，版权运营所囊括的种类也只能越来越「多」，只要人类的智慧依然在，版权的开发就永远不可能「全」。

带你看懂《何以笙箫默》 电影版权交易之争

引言

如果一本知名小说被拍成了电视剧，就会有人在不久之后把它拍成电影；但如果先拍成了电影，短期内可能就不会去拍电视剧。

《来自星星的你》的大陆电视剧版发行商要剪辑出一个两小时版到影院去播，却遇到购买该 IP 电影改编权的制片商的控诉，闹到了广电总局。

IP 争夺背后其实是渠道之争，是电视台和影院对同一批消费群体的争夺，是互联网平台对同一批用户流量的争夺。这些争夺，都会在版权交易协议中露出蛛丝马迹。

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事件回顾

《何以笙箫默》的电影版上演了一场分身大战，乐视手持「摄制电影许可证」带着黄晓明和杨幂在上海展开拍摄，光线邀请原作者顾漫担任编剧并声称将启动电影拍摄。

在对顾漫的声明和其他相关资料进行分析后，我们发现事情其实蛮简单：乐视买了《何以笙箫默》长达三年的电影版权却一直没有开发，眼看手中的版权即将到期时，乐视才申请并拿到拍摄许可证。而顾漫并无和乐视继续合作的意愿，于是在原协议约定的版权到期后将小说电影版权卖给了光线，失去了现有版权的乐视借着「电影摄制许可证」的名义继续投拍电影，而小说的现有电影版权所有者光线仗着手中货真价实的版权也不让步，造成了现有僵局。

版权罗生门的深层渊源

暂不管这场版权纠纷最终如何收尾，目前的僵局典型地反映了现有环境下知名作品的影视版权交易存在的普遍风险。目前的交易惯例为：有资质的影视公司出钱购买知名作品（多为小说等文学作品）的影视版权，并约定一定的期限，影视公司有权在此期限内对该作品进行电影或电视剧的摄制。

但众所周知，影视剧的筹备拍摄是一项长期性质的工作，往往耗时数年。这期间充斥着各种不确定的风险，比如题材过时、找不到合适的导演、资金预算不足、遭遇广电政策限制等情况。等到影视公司真正确定开始投拍时，往往已经接近影视版权的截止日期。

因此，在截止日临近时进行版权续约是很多影视公司实现顺利拍摄的必经环节。这段最后的时间对于影视公司和原作者可能都会非常尴尬，影视公司手握版权却不能就此进行长期开发规划；原作者期望重新规划版权却仍然受制于影视公司的现有版权。如果双方谈判顺利，达成续约合意，则上述难题迎刃而解。如果双方达不成合作意向，影视公司可能面临先期付出的版权费和影视筹备费付诸东流的风险；而作者可能面临影视公司抢先备案或注册商标从而导致与第三方版权交易受到妨碍的困境（比如本次事件）。

通常情况下，这种僵局是由于作者期待过高和双方信息不对称造成的，归根结底，这是影视作品制作的长期性和不确定性与简单化的版权交易条款之间的张力导致的。

防扯皮招数

在不改变原有版权授权交易方式（即通过购买一定期限的版权获取原作品拍摄许可）的情况下，可以通过对版权续约条件进行细化的方式来处理上述尴尬期的权利状况。比如，双方可以约定影视公司于授权期届满前的一个月内才取得影视拍摄许可证的，影视公司有权要求作者续约但须支付更高金额的授权费；或者，影视公司在授权期届满提前一个月须与原作者进行版权续约的谈判，未能达成续约合意的，不得在此期间内进行影视剧本备案。类似这样的具体而明确的权利限制，可以使双方对即将到期的作品版权提前做好规划，一定程度上避免可能出现的扯皮大战。

海外玩儿什么

授权期（option），又被称为期权、选择权，是为解决上述影视制作的长期性和不确定性带来的风险而产生的交易模式。影视公司通过购买对已有作品在一段时间内的版权交易权的协议，在该期限内享有同作者签订版权授权协议的优先权。选择权协议的支付价款通常占作品版权费用的一定百分比。这样一来，影视公司可以在支付较少价款的基础上，先行进行筹备，如果筹备成功（如：预算充足、主创确定且无政策风险并顺利被许可拍摄），再进一步同作者签订版权授权协议，支付全额价款；如果筹备失败，则影视公司也不会损失过高。而对于作者来说，由于期权协议指向的是对作品版权的优先获得权而不影响版权实质归属，从而为作者的实质性权利保留了一定的自由，避免影视公司违背作者意愿行使作品权利。

在成熟的好莱坞影视工业体系下，制片人作为影视项目的核心，承担统筹影视创作资源（如主创和资金）的责任，通过授权期协议，制片人以较低的资金获得了对项目进行筹备、宣传的一段合理时间，并可以在期权到期后吸引大制片公司投入资金，完成原作品影视版权的购买，这大大降低了制片人的资金压力和统筹失败的风险。

当然，并非国外的月亮一定圆，授权期协议的适用也需要考量交易双方地位、影视市场风向等多种因素，但聪明的影视从业者必然能取其精华，为其所用。

《大话西游》重映的商业模式，你看懂了吗？

引言

提起「知名 IP」你首先想到的是畅销小说？NO，电影圈的知名 IP 现在除了小说，还有电视剧、游戏、歌曲，甚至包括已经上映过的电影。

把已经上映过的电影再上映一遍卖钱，就好比是尾货卖场。《大话西游》重映后，不知多少片商跃跃欲试——好像一个风韵犹存的女人冲着二十出头的小姑娘幽幽地慨叹：「老娘也就是年轻的时候没赶上好时候。」

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2014 年 10 月 24 日，随着《大话西游》再次登上内地影院银幕，你能发现，「重映」已经逐渐成为一种商业模式。以往以「重映」捞金过的影片还有《东邪西毒》《泰坦尼克号》等。重映是谁做出的决定？重映票房如何进行分成？主创人员能否从重映中分得一杯羹？以及我国是否存在对重映的审查呢？

重映由谁来决定？

制片方有权决定是否重映？

重映由谁来决定，也就是看重映时谁有权决定影片的发行与上映。一般而言，出品公司拥有影片的版权，包括发行权与放映权。是否可以上映或重映，应由电影版权所有者决定。

原《大话西游》的出品方为西安电影制片厂（现为西影集团）与周星驰的公司香港彩星电影公司，本次重映，西影集团授权华夏电影公司发行是否应当经过香港彩星电影公司同意？

《大话西游》为合拍片，由内地西安电影制片厂与香港彩星电影公司联合制作，双方共同投资、共派主创人员、共同分享利益及共同承担风险。但与此同时，双方约定西安电影制片厂（现为西影集团）拥有内地版权，香港彩星电影公司拥有香港版权。对于《大话西游》在内地的重映，西影集团拥有发行权与放映权。只有经内地版权所有者西影集团的授权，华夏电影公司才能够发行，各大院线才能够上映，而无须经过香港彩星电影公司的授权或同意。

票房收益如何分成？

打「怀旧情绪」牌，能赚得多少票房？

影片重映基于多种原因，为了能够获取较高票房，无论是在形式上、实质上或时间上都应抓住卖点。当然，对原影片的修改或者改编，都应经过原制作方的同意，以防侵犯原制作方的版权。

《大话西游》重映，除了清晰度有所调整以外，其他方面没有任何明显变化，观众完全可以选择在网上观看。同时，《大话西游》并未在特定时间段重映，且排片低。可能的卖点仅仅出现在「怀旧情绪」，该卖点是否能够真正带来巨大的票房收益，还不得而知。

相比之下，《泰坦尼克号》在重映时做出了两方面的改变：其一，《泰坦尼克号》引入 3D 技术，给人一种全新的视觉效果；其二，加入了男女一号画裸体和车震的戏份，增加了很大看点。《东邪西毒》重映时，除了改善画质以外，还重新剪辑了内容，增加了张国荣的戏份，并安排在 4 月 1 日张国荣的纪念日前上映。《大闹天宫》重映时引入了 3D 技术，从窄银幕变为宽银幕，并把 1961 年版的故事节奏进行部分调整，选择在春节档上映。

重映如果能够抓住卖点，将提高对观众的吸引力，更有利于票房的增长。《大话西游》抓住观众的「怀旧情绪」，能否成功提升票房，还应拭目以待。

周星驰作为制片方无法获得票房分成？

影片上映后所获票房可在制作方、投资方、发行方以及各大院线之间按一定的比例分成。一般而言，扣除向国家电影基金缴纳票房的 5%和交税 3%后，净票房的 57%归院线和影院所有，剩下的 43%是制片方和发行方的收益。

在影片《大话西游》中，周星驰作为制作方能否获得相应的票房分成呢？之前很多星迷认为，《大话西游》的重映意味着可以「给周星驰还账」，但实际上并非如此——周星驰的公司香港彩星电影公司虽为制片方，但仅拥有《大话西游》的香港版权。由于电影在大陆重映，在投资者收回成本和收益之后，其他收益应归属于大陆版权者。因此重映的票房收益并不涉及「给周星驰还账」，而仅在西影集团、华夏电影公司以及各大院线之间分成。

电影的主创人员能否分一杯羹？

一部电影，凝聚了导演、演员、作词与作曲等主创人员的共同努力。对于此次《大话西游》的重映，主创人员能否再次从制作方手中获得报酬？这当然要依照合同的约定；而考虑到影片制作于十年前，按照那时的商业模式，一般的主创人员协议都不对影片发行次数做规定。那么我们单从法定的角度来看看主创能否获取二次报酬。

编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者能否获得报酬？

我国《著作权法》第 15 条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。也就是说，对于编剧、导演、摄影、作词与作曲等作者来说，如果他们与制片方在签订的合同中约定了「可以在重映时获得报酬」或其他相同意思的条款，那么他们可以根据合同获得相应的报酬；否则，他们可以和制片方另行约定，若无另行约定，则无法从制片方手中分得报酬。

演员能否获得报酬？

我国《著作权法》第 38 条规定了表演者的权利，其中第五项权利为：表演者有权许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬。发行可以理解为「首次发行」，也可以理解为「再次发行」。在《大话西游》重映中，对于已经录制好的电影，发行方应当取得演员的许可，并且在票房分成后，制作方应当拿出一部分分配给演员作为报酬。因此，周星驰等演员实际上可以在重映后分得相应报酬。但至于《大话西游》的演员与制片方之间是否有票房的分成以及分成多少，目前还不得而知。一般来讲，我国少有演员从国内电影重映所得的票房中获得报酬的例证。

国外主创人员可以分得利润？

对比国外的情况，主创人员在电影重映的情况下能够得到更好的待遇，这取决于国外电影工会制度的发展。电影工会包括导演工会、编剧工会、演员工会等，这些工会会针对行业特点，制定一些条例规定，比如影片的重映，应当支付主创人员相应的报酬。行业工会致力于为行业内部工作人员维护权益。以美国编剧工会为例，工会曾要求制片方将薪金提高 20%，全额支付编剧应当获得的版权费，要求提高编剧的地位等等。

重映是否应当经过审批？

针对电影发行与上映，我国出台了《电影管理条例》以及《关于实行电影发行放映许可证及年检制度的规定》，均未对「电影重映」进行明确规定。那么，重映是否应当经过审批呢？

2012 年《新龙门客栈》重映时，虽然影片大体内容及形式没太多改变，但还是被告知重映片也需要经过重新修剪与审查；《泰坦尼克号》重映加入了男女一号画裸体和车震的戏份，但在公映时被删去；《被解救的姜戈》在第一次上映后被叫停，被要求删减姜戈倒挂的裸体镜头以及其他血腥场面，在删减后，经过二次送审而重映。

因此我们可以从我国的行业惯例中得出结论：重映的影片也需经过广电总局的审批，也需要拿到重映许可证。

而这些许可证是依据怎样的规范发出的？每年可以有多少部影片参与重映？具体情况不得而知。在存在行业惯例的情形下，为了更好地规范重映电影行为，也许我们最好还应有具体规范加以指导。

重映确实是一种商业模式。

其逻辑在于通过再次利用版权内容所产生的注意力，从而再次获取市场价值。

因此，通常的情况下，以观众的注意力为中心，重映的商业模式有两种：一种是转变注意力的体验形式，比如利用技术带来的突破，引入 3D 技术或者宽屏技术，给人一种特别的视觉效果；

另一种是增加注意力的重复性，比如在《饥饿游戏 2》上映的时候，一些影院对《饥饿游戏 1》做出排片；也有如《哈利·波特》7 部连映的活动，都是采用了此种方式。

怎样的电影适用于「重映」这种商业模式呢？分析「重映」的商业本质，和畅销小说改编成影视作品是一个道理——对于观众而言，不同内容载体（渠道）都是同一 IP 吸取流量价值的一个入口，由从文字作品这一载体转变到影院这一渠道，实现了观众的二次消费，改编的成本必然比原创要低、风险还相对小。而「重映」不过是在同一渠道中让内容价值再次变现，粉丝基础固定，成本更小，风险也可控。

因此重映这一商业模式通常适用于具有较高 IP 价值的系列老电影和艺术电影。他们的品牌本身代表一种文化，粉丝流量固定，拥有稳定的观众群体。对这样的影片而言，观众消费的不是电影产品，而是品牌文化本身。

电影遭遇「寄生营销」，制片公司如何应对？

引言

IP 争夺导致的必然结果就是「寄生营销」。说白了，就是靠别的 IP 吸引眼球。这当然会触发 IP 所有者的市场利益，受损者便开始用法律手段来制裁它，于是反不正当竞争法被首次适用到中国电影行业。

这个时候，电影 IP 形成了全面的法律保护，所有知识产权领域的法律技术手段都可以应用到电影行业的法律实务中了——中国电影 IP 保护的法律技术跟好莱坞接轨。 

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《笔仙 3》上映前遭遇《笔仙惊魂 3》，《神断狄仁杰》号称《神探狄仁杰》第四部，《泰囧》暗示为《人在囧途》续集。许多令人「傻傻分不清」的片名，不仅令观众困惑，也使这些制片公司苦恼不已。这种依托他人既有成名电影、电视作品，制作与其相似或同系列电影、电视，「搭顺风车」销售的行为被称作「寄生营销」。寄生营销不仅会使观众混淆而错误消费，还可能会影响正片的好口碑，最终影响正片的票房或收视率。一个典型的例子是，斥资一亿美元制作的《超级战舰》被《美国战舰》寄生，最终只收获了 6500 万美元的票房，损失惨重。

采取寄生营销策略的电影往往成本低廉、制作粗糙，却能够借大片的「东风」狠赚一笔。高额的投资收益对一些「没节操」的小制片公司很有吸引力。在好莱坞，甚至有公司专门从事寄生影片的制作。我国的影视产业虽然尚处于初级阶段，但类似的现象已经出现，而且将来还会越来越多。例如，《画皮》系列第三部还在筹备中，却已横空杀出《画皮外传之降魔者》。制片公司虽然不能完全杜绝此类现象，但能够从法律上采取一定的措施，从而在「不幸」被「寄生」时保护自己的权益。

从目前国内的案例来看，制片公司应对寄生营销的手段仅限于不正当竞争之诉。如《人在囧途》诉《泰囧》，《神探狄仁杰》诉《神断狄仁杰》，以及近日刚宣判的《笔仙 3》诉《笔仙惊魂 3》。不正当竞争之诉的依据主要是《反不正当竞争法》中关于仿冒商品和虚假宣传的条款。但是考虑到不正当竞争之诉取证难、治标不治本等弊端，制片公司应当从以下角度入手，采取法律措施积极应对寄生营销。

寄生营销的关键在于建立与正片相似的商业元素，从而实现搭便车的目的。法律措施的切入点就是定位这些容易模仿的商业元素并将其保护起来，使得寄生者只要触及这些元素就要承担相应的法律责任。

商业元素一：片名

片名是一部电影得以区别于其他影片的识别标志，是用以宣传的重要商业元素，是承担电影口碑、观众喜爱度的载体。几乎所有的寄生营销都会在片名上做文章。寄生者通过改动个别字或使用类似句式的方式，给寄生影片取与正片相似的片名，从而达到吸引注意、混淆视听、转移票房的目的。例子如上文所述的《人在囧途》与《人再囧途之泰囧》、《神探狄仁杰》与《神断狄仁杰》，以及国外的《环太平洋》与《环大西洋》、《变形金刚》与《变形机体》等。

片名虽然是形成「表达」、具有「独创性」的文字内容，在实践中却很难通过著作权中「文字作品」的形式得到保护，所以，如果想保护片名，在法律手段上，还需另辟蹊径。

保护片名首先可以将片名申请为注册商标，通过商标法获得保护。

片名作为电影的名称，也是电影这一独特商品的商标。一旦片名被注册为商标，他人在电影上使用相似片名就会构成侵犯注册商标专用权，需承担法律责任。为尽早建立保护，片名一经确定就应当立即申请注册，充分利用「在先原则」。为扩大保护的范围，可以采用经典的商标保护策略，就可能的模仿片名注册联合商标或防御商标。例如就《人在囧途》来说，可以注册《囧途》《囧途趣事》《囧人囧途》等商标，预防可能的「山寨货」。如果说这样可能增加制作成本，那么也可以对同一商标进行多个领域的注册，这对以后商标许可其他领域开发衍生品和合作营销时都会带来便利。

其次，还可以作为美术作品进行版权登记，通过著作权法保护。

在宣传海报、预告片及正片中呈现出来的片名往往经过了艺术加工，或者委托设计师设计了专用的字体，从而可以作为美术作品呈现。寄生营销的混淆策略就包括使用与正片片名相似的字体、样式、色调等美术设计。经过版权登记，日后制片公司在有关寄生营销的纠纷中就能够凭借清晰的权属，有力地支持自己的主张。需要提醒的是，为了进行版权登记，制片公司在委托设计师进行设计的时候就要对著作权的归属做出明确的规定（这在小额的委托设计合同中有时未列出），或者让设计师开具相关证明。

商业元素二：音乐、服装、造型、道具、布景等辅料

除了片名，一部电影中具有识别功能的商业元素还有音乐、服装、造型、道具、布景等。寄生者为了实现混淆视听的目的，往往会在这些方面进行模仿。如上段所及，制片公司应为电影配乐、服装、造型等做版权登记，把每一种元素转化成为一个作品，就可以在确权上更加明晰，利于日后的保护。

商业元素三：编剧、导演、演员等核心成员

一部电影的编剧、导演和演员等核心成员不仅是宣传的重要噱头，也是保证影片质量和特色的关键商业元素。有些影视作品之所以会给人以前作续集的误导，很大程度上是由于这些元素的重叠。比如《神断狄仁杰》的制片公司虽然与《神探狄仁杰》系列不同，但却有相同的编剧和演员，再如《泰囧》的主演仍然是《人在囧途》中的徐峥和王宝强。相较于简单的山寨片名，这种实质意义上的「寄生」更为致命。因为演员的等级在一定程度上决定了影片的制作质量。为防止这类商业元素被他人使用，需要制片公司在与编剧、演员和导演等核心成员的聘用合同中增加相应的排他性条款，比如：制片公司可以约定制片公司享有改编剧同类题材故事剧本的优先订购权；也可以约定一定时间内该编剧不得为他人创作相似题材剧本（如果很强势）。可以对导演的某一类型片进行排他约定。最重要的是演员——在与演员的聘用合同中，可以在主演合同中约定未经制片公司许可不得在非本公司出品／制片的类似／续集电影中出演角色。

当然，这些条款对于名编剧、名导演、名演员可能略强势一些，可以作为谈判内容之一提前与演员沟通，经过双方讨价还价后，再落实到合同中，避免招致合同对方的反感。

除了上述三方面商业元素的保护以外，档期也是实现寄生营销的重要条件。如果寄生影片不能在正片的档期附近上映，其效果会大打折扣。实现这一点就需要制片公司在与发行公司及院线的合作中，约定寄生影片的档期排除或档期调整机制，对方是发行公司，可能就需要更强硬的谈判实力了，否则，这一条手段很难使用。

综上所述，虽然电影行业中的寄生营销是一项毁灭票房的「顽疾」，但通过上述商业谈判策略和法律手段，制片公司可以最大限度地维护自己的利益，这也会维护所有影片关联方的利益——达到平衡的合作模式后，才可以一起做人生赢家。

第三部分 大咖冲突升级

从 EXO 吴亦凡、鹿晗的解约事件看韩国团体偶像工业的风险规避体系

引言

在任何一个发展中的行业，人都是非常重要的一个元素，然而在娱乐行业，「人」承载的价值要远远大于其他行业。艺人是娱乐公司最重要的产品，因此从法律视角，艺人的运作是商业化、法人化的：艺人的姓名就是法人的「商标」，艺人的作品就是法人的「子公司」「子品牌」，艺人的外表和舆论导向就是法人的「商誉」，艺人的结婚可能是法人的「并购」……因此也就不难理解国外艺人可能会有很复杂的婚前协议……

对艺人的投资也是同样的道理，日韩国家处理艺人法人化的商业模式就是在艺人之上设计「团体」，使之成为艺人的价值载体；早期艺人成长不稳定、风险大，所以广种薄收、做培训、做练习生，而艺人成熟后，要与艺人建立更合适的商业模式、对接匹配的资源，才能获得相应的回报。而不是一朝发掘了艺人，艺人就永远属于经纪公司。

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吴亦凡、鹿晗：艺人因何解约？

2014 年 5 月 15 日，吴亦凡向韩国首尔中央地方法院提起与 SM 公司的专属合约效力再确认诉讼，简单说就是解约。而解约的原因大致有健康不能负荷、不公正待遇和收入分配不公。据悉，吴亦凡多次在高烧生病或受伤的情况下继续演出以至于被工作人员扶下舞台甚至被抬出演播室。作为队长、翻译等身兼数职，长期高强度训练、爆满的行程和巨大心理压力使得他的健康出现了严重问题。从媒体曝出的今年 2 月份在广州某医院心内科的化验单上看他疑患心肌炎已数月。上个月也曾有粉丝拍到其在北京阜外医院就诊。在不公正待遇方面，本人在公开场合表达过自己想成为演员的强烈愿望，但却多次被公司推掉个人电影、电视剧等邀约，如郭敬明《小时代 3》、徐静蕾电影和某国内知名编剧电视剧，并且公司直接单方面对外声明其无任何演艺计划。付出回报比极其不合理，专辑销量过百万所得收入却极其有限，仍需家里支持置装费用等。

对于 SM 公司来说，旗下艺人以诉讼要求解约的事件已经发生过多次，比如东方神起前成员金在中、朴有天、金俊秀和 Super junior 前中国成员韩庚。公司的强势地位和不合理合约内容使得艺人不得已采取法律手段。此次吴亦凡诉讼的代理律师与韩庚当年的为同一人。而解约理由也几乎一致。韩庚粉丝曾曝其挂点滴被经纪人直接拔掉催上台，个人影视邀约被公司单方面取消、模糊镜头故意打压人气等。

同样的诉由：舆论与诉讼策略

一般人可能会觉得费解了，韩国公司对艺人健康的压榨和苛刻管理不是有目共睹的吗？难道你签约之前不知道吗？所谓的各种不人道对待在前辈纷纷因此解约的时候你应该有所准备去接受了，不然何必还要签约给公司？然后再等受不了之后再解约？解约的理由还基本都一致为健康＋不公正待遇＋收入。

这是不是一种诉讼策略或者舆论手段呢？

一方面，可能这的确是真实存在的情况；另一方面，我们也必须看到，这是艺人和公司之间在打舆论战。艺人临时解约且状告公司，在公司的公关舆论里必然是背叛和忘恩负义，而打出这样的理由能够得到部分粉丝的同情和理解，双方在争夺粉丝群。而且艺人权益问题可影响公司形象，尤其上市公司面临的市值波动压力。解约新闻一出，果不其然引起极大震荡，小鲜肉长久占据热门话题榜和综合热搜，国内大 V 艺人力挺，同组合成员粉丝指责谩骂甚至有职业粉丝各种爆料抹黑，小鲜肉面临巨大压力的同时公司股价也连续大跌。诉讼一天没有结束，舆论战的博弈就还将继续。

偶像组合背后的风险分担体系

当红偶像组合人气成员再三出走，与 SM 公司的娱乐工业偶像缔造模式有很大关系——与国内偶像挖掘和走红的「偶然造星体系」相比，SM 公司有一套完整强大的流水线式偶像工业打造方式，而且这个模式中不光是对偶像的能力培养，更是设计了一套全面的风险分担与规避体系——这是值得中国娱乐产业关注的。

首先，以组合方式出道本身就是一种利益最大化的方式。一起训练组合出道，前期投资风险分散，组合成员在艺能、形象、个性各方面互相均衡以达到总体实力加强化，既能保证进入市场后面对不同层次粉丝成功率最大，基于组合平台的走红也能牵制成员，增加单飞难度。例如规定成名作品和组合期间创作的著作权全部属于公司，艺名等有辨识度为大众熟知的标志不得再使用。

其次，通过资源分配平衡成员人气，增加团队稳定。通常我们很容易理解一个组合的 TOP 成员产生组合最大的商业价值，而其他的底层成员只是组合的陪衬，这一点在日本的 AKB48 偶像模式中十分显著。但这样的打造模式就会为偶像团体造成很大的风险负担——TOP 成员一旦名气过大，就容易单飞。

SM 公司的模式就深谙这个风险点，采用「分散投资」的方式解决这个问题。如果把打造组合看作是一条产品生产线，SM 公司作为生产商，每个组合是一种产品，成员个人只是产品的一个零件。如果成员有人是 90 分，有人是 30 分，贫富差距过大，组合容易解体；所以公司不让最好的零件达到 90 分，而是让全体成员统一保持在 70 分到 80 分，这个产品作为整体就有了 70 分的水平。所以「压高就低」「劫富济贫」，成了培养团体偶像的思路——公司对于人气过高的成员给予一定打压和资源限制，对于人气较低的成员以推出 CP、炒作新闻、给予额外资源等各种方式提升人气，以保持整体的平衡稳定。以吴亦凡为例，身高接近 190 的模特身材、精通四种语言、唱跳创作主持才艺全面、外形优异、气质沉稳、队长身份等等使其成为组合中绝对的 TOP 人气成员，曾接到国内多位著名电影电视剧导演的合作邀约，如果公司不对其个人发展加以限制，无论从时间还是稳定平衡上都很可能影响到组合活动。

有人会说，如果为了平衡稳定而不让他们发挥最大才能做到最好，市场竞争力怎么能够保证呢 SM 公司不担心这一点，因为它不做长线投资。韩国娱乐圈新人层出不穷，每年都会推出非常多新的组合。SM 旗下主捧的组合一般不过两年到四年的期限，过后会再以同样模式推出新产品。不断推出新组合给予力捧也是为了与自己推出的「天团」形成竞争，对于单个组合来说是瓜分他们的市场，对公司来说则是获得了更强的垄断。以师兄弟家族来接手一部分粉丝，以更年轻貌美的小鲜肉替代老天团，如同一句俗话说的「不把鸡蛋放在一个篮子里」，降低成为 TOP 的偶像可能的谈判资本，这样公司就可一直处于主动地位而不必把成名艺人当「大爷」。

这样的做法，对于具体的偶像组合或者某一个偶像组合，的确影响了其商业价值的最大化，但站在公司的角度考虑，只要公司培养足够多数量和类型的组合，用同样的手段就可以分散掉这种模式带来的弊端——SM 公司在整体上取得了商业价值最大、风险最低。

再次，职业粉丝引导和组合文化精神潜移默化影响粉丝，进行成员捆绑。韩国偶像组合文化里最重要的两个卖点是「团魂」和「兄弟情」。一个组合是一个共同体，个体没有独立人格。如果离开组合即是道义上的严重背叛。成员之间不是同事，不是竞争对手，而是亲如兄弟真爱无敌。对于粉丝普遍低龄化的韩娱圈说，公司的这一手段屡试不爽。能给欲单飞的成员造成很大舆论压力，而这一点在欧美组合里是看不到的，是文化差异也是产业模式差异。

所以公司的出发点永远站在整体价值最大化，当然有可能会让偶像个人很不爽，因为低风险的团体造星模式就是以牺牲个体价值最大化作为代价的——特别优秀的个人不愿意吃大锅饭被平均选择出走也是可以理解的了。但为什么还有大量的青少年被送去韩国培养呢？别忘了，他们在达到整体 70 分之前，可能都是 0 啊！

反过来也可以看出，无论是外形还是基础技能，韩国偶像工业培养成的这些「偶像产品」，恰巧是中国偶像市场对「360 度无死角」的「颜饭」的需求。前文读后，你会发现，接二连三的解约事件，实际是中国偶像市场的这种需求与韩国偶像工业风险规避系统二者的博弈：当国内粉丝需求产生的购买力大于韩国的风险防御性本身，才会发生解约事件——这其中的商机，你看到了吗？

「两宋之争」——电视剧剧本被「改」了吗？

引言

编剧是娱乐产业中的另一个价值载体，他们创造这个行业最原始的产品模型——剧本。之所以称之为产品模型，是因为在日益复杂的影视工业中，一个剧本只是作品形成的最初必备元素，好的剧本要配备好的导演、好的演员拍出来，再经过院线或者电视台／网络的共同努力才能成为具有商业价值的产品，最重要的是，还要有投资者／制片人愿意为此买单。因此，编剧和导演、演员乃至投资人都因为各自贡献的价值不同产生很大的分歧和利益冲突。

在行业未发展完善的时候，编剧没有权益保护者，由于其单兵作战的工作模式，很容易在产业链中处于弱势地位。因此，经常会有人问——为什么编剧总在维权？

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演员宋丹丹和编剧宋方金对演员能否修改剧本问题争论不下，引发了几乎影视剧编剧全行业的大讨论。有人说要看是否「有权修改剧本」，也有说要看编剧与制片公司的合约，还有直接说演员可以「二度创作」，还有演员、导演、编剧心中各有各自的「故事」。编剧和演员在争执的过程中，都不免使用到了法律概念，但这些概念在法律上到底是什么意思？按照法律的逻辑应当如何看待和解释这场争论？应编剧帮朋友的邀请，我写如下文章作为答疑。

首先，我们得弄明白编剧和制片公司、演员之间的法律关系。

编剧创作出来一个作品，或者制片公司委托编剧创作一个作品——无论是编剧自己撰写的故事，还是改编已经存在的小说——这都是一个独立的作品，我们称之为「电视剧剧本／文学剧本」，编剧对剧本享有完整的著作权。然后，编剧把它卖给制片公司，等于许可制片公司将其剧本摄制成电视剧。这个「卖」的过程，即编剧许可或者转移了其作品的「摄制权」——所谓摄制权，是著作权中的一种，是「以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利」，制片公司拿过来剧本，拍成电视剧。这时出现了一个问题——在《著作权法》中，电视剧不同于剧本的新「作品」形式，电视剧属于「电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品」，而剧本属于「文字作品」，新的作品出现，按照法定概念，应当是制片公司行使了「改编权」，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。

因此，拍摄电视剧的过程是，编剧不单转让了「摄制权」，还转让了「改编权」给制片公司。

那么，演员脱离剧本的「表演」是否属于制片公司行使其「改编权」呢？《著作权法实施条例》规定：「著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。」这一条表明了编剧许可制片公司「摄制权」的同时，就已经允许其进行改动，改动的限定条件是「不得歪曲篡改的」且「必要的」。「不得歪曲篡改」，是编剧享有的一项法定权利：「保护作品完整权」，但因为拍摄电视剧的行为中涉及了「改编」，这里「保护作品完整」是在单纯的文字作品的范畴之内、还是从文字作品到电视剧作品都保护呢？这在法律上也存在争议。如果说「保护作品完整」存在于单纯的文字作品之中，只是规定不许修改剧本，从反面推，就可以得出「只要不生成新的剧本就没有篡改原剧本」的结论——这显然不符合常理，在影视作品的实际生成过程中，导演可以脱离剧本指导演员的表演，电影中的场景本、分镜本也都可以忽略，生成最终的「镜头」——也就是宋丹丹这种情况。

我们应当认为，「保护作品完整权」是针对同一作品及可衍生多种形式的「作品」的完整性保护。《伯尔尼公约》中对于著作权财产权的转让做出了规定，在财产权（也就是本案中的摄制权和改编权）被转让的情况下：「作者仍保有主张对其作品的著作者身份的权利，并享有反对对上述作品进行任何歪曲或割裂或有损于作者声誉的其他损害的权利。」就是多种形式的权利共同保护的思路。导演脱离编剧剧本直接让演员表演拍成最终的电视剧，中间的改动没有生成文字作品的「剧本」，也是存在一个虚拟的「剧本」的。倘若虚拟的「剧本」未能保护作品的完整性，对原作品进行了「歪曲篡改」、侵犯了作者的声誉，也是侵犯了保护作品完整权。

至于歪曲篡改的标准，法律上一般有固定的解释，前者强调故意改编本来面目，后者强调伪造的手段，都带有主观故意性。如果不符合这样的方式，都无法被界定成对「保护作品完整性权」的侵犯。在司法实践中，「保护作品完整权」的诉讼很少被法官认定，通常都以「署名权」和「名誉权」的方式主张权利，也没有形成可供借鉴分析的判决依据；从既往判例来看，法官倾向于认定只要未进行「歪曲篡改」就不构成侵犯著作权人「保护作品完整权」的权利。况且，在电视剧的拍摄中，因为是由制片公司统筹整个拍摄和制作、宣发过程，制片公司分别与编剧和演员签订协议，而编剧和演员之间是不存在协议的。所以，追究是否「篡改」剧本，也不该看演员是否有歪曲篡改的意图，而是制片公司是否进行了歪曲篡改、是否许可演员这样做。编剧不可能「授权」演员哪些权利，也不可能干涉演员的为与不为，而只能通过要求制片公司的「保证」实现保护作品完整的目的。如果编剧的协议中有这样的要求，制片公司又允许演员篡改剧本，那就是制片公司没有履行其义务了。

在此，因为具体的案例涉及很多细节，很多可供解释的情况没有完全曝光在网络上，我们无法使用法律的逻辑和推理为「两宋之争」做出是非之断，只能把这件事涉及的法律概念重新梳理，供当事人和读者思考。

但我们可以从这场讨论中看到中国电视剧产业在发展中存在的问题。因为影视艺术的综合性和复杂性，「剧作」「导演」和「表演」本身就存在着表达与再创作的含糊界限，这使得编剧、导演、演员在同一作品上出现了权力冲突，在市场环境下，三个群体之间又有利益冲突。地位决定了三者的关系，而负责主导作品生产的制片方则会顺应市场趋势，趋向利益最大化的方式处理冲突——比如这件事中制片方表明这是一部为明星演员量身定做的作品，因为明星演员代表作品的最大收益。这时，艺术创作的矛盾就应当朝向这个趋势被解决，而整个的法律协议规则框架，也服务于这个目的，编剧、导演、演员之间的权益和冲突解决机制就明晰了。这是娱乐产业在发展中必然面对的问题，不仅是中国的问题。美国最终形成经纪公司、影视公司和行业协会三者牵制协调的机制，由律师处理其中的关系；而中国的行业现状和美国并不相同，也不一定会形成一样的模式。因此，每一个问题的讨论，都会推动产业的发展和进步；同时，我们还应该欣慰：所有的争议，也都是产业发展和进步的表现。

琼瑶 vs.于正：类型剧时代的法律挑战，如何规避「抄袭」风险？

引言

有人认为琼瑶和于正的诉讼是 2014 年娱乐法的大事件，也是原创的胜利。但要知道，在娱乐行业飞速发展变革的时机，并非所有人都能够采取司法救济的方式解决这样的争议，琼瑶诉于正的一个最主要前提是：琼瑶阿姨退休了。

然而这依然是一个值得关注和讨论的案件。它给法官提出来一个难题：如何在类型片和抄袭之间划一条界线？琼瑶案只是一个开端，这个问题，将会随着影视产业的发展逐渐梳理出一条明晰的规则，这些规则也会通过未来的诉讼，最终落实到司法结果中。 

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最近的一系列全民关注的娱乐行业热点事件，都是我国娱乐产业发展过程中的洗牌点。

广电总局前脚发了「一剧两星」的政策，后脚就看到琼瑶阿姨痛心斥责于正抄袭的新闻：琼瑶指责于正屡次抄袭自己的作品，并发布公开信对比于正《宫 3》抄袭自己的《梅花烙》。虽然网友立刻替琼瑶盘点出电视剧的相似度，但与以往略有不同的是，这次大家对于当事人是否真抄袭了的讨论之外，更多人关心的是——以后，怎么办？

抄袭的法律界定

法院既往判例中不乏电视剧作品「抄袭」的诉讼，通常把「接触」和「实质相似」作为判定侵犯著作权的构成要件。「接触」指的是被指认抄袭的当事人是否接触过作品，这要通过当事人的一系列举证完成，明显的接触渠道和接触的可能性都是很好的证据。比如有的编剧会写完剧本后往制片公司「投递」，如果投递之后公司通知编剧剧本没被录用，之后又发现制片公司有酷似自己作品的剧产生，就会在编剧心中生成「被抄袭」的感受。

这时就要看作品之间是否「实质相似」。著作权法保护的是「对智力成果包括对与思想和事实的表达，但不包括思想和事实本身」，作品的创意、构思、主题都属于思想部分，而不属于表达。所以，两部戏，剧情一致在行业惯例中等于故事梗概一致，或者故事大纲一致。但电视剧最终形成的文字作品是剧本，故事梗概是「半成品」，半成品一样，也算剧本抄袭吗？显然就给了抄袭者狡辩的空间。制片公司的最好做法应当是对于项目生成过程中的每一步——从故事梗概到分集大纲，再到最后的剧本——都进行版权登记，这样能确保在法律概念上，每一个「思想」都形成了「表达」，不让抄袭者存有辩驳的余地。

类型片时代和抄袭

然而在这场争议中，存在另一个「事实」层面。琼瑶阿姨的作品是「清宫剧」「古装剧」，本身就是基于一定历史渊源写成的，而清宫戏作为一种电视剧中的类型片，本身就有大量的重合情节：皇帝都有很多妃子，妃子间都会争斗，争斗都用那些我们熟知的招数，都会产生同样的结果……如果你和琼瑶都写了「王子和公主从此过上幸福生活」的「清宫戏」，你是抄袭《还珠格格》吗？这在法律上就难以用「实质相似」界定了，因为剧情中「事实」相似，在表达上都经过了修改成为有独创性的「作品」。所以编剧喊冤啊——即使有史实，那也是我千挑万选好不容易想出的情节，就让你这样不负法律责任地抄吗？

于正说，你写的事儿，韩剧还写过呐。这不免让人想到一句老话「天下文章一大抄」——在电影电视剧进入工业化生产时代，也就是我们说文化产业大发展大繁荣的时代，出现了「类型片」的概念，为了准确定位消费者的喜好、制片方在开发故事的时候，就把故事分成类别。对于清宫戏，无非皇子们的王位继承、大臣们的尔虞我诈、后宫嫔妃的吃醋、王子公主的浪漫爱情这些元素，每一个剧只是不同的排列组合而已，而排列组合的结果又要符合起承转合的剧情规律，那结果就会很有限了。特别是清宫剧这两年火热，产量加大势必导致剧情的重合率高。这时，抄袭不再是个案的侵权问题，而是市场问题。

在市场规律作用下，今年大量的清宫戏，明年大量的谍战戏，后年又回到大量的清宫戏——风水轮流转，转转就「撞衫」。一个月前就有编剧在微博说自己的「知青戏」被抄袭，列举了知青戏中的 N 个情节，而这些情节，很多都是大部分知青戏中都有的；2012 年《泰囧》火了，《人囧》诉光线，说抄袭，但两者都是典型的「公路类型片」，很难认定构成「抄袭」的侵权，最后只得提「不正当竞争」——可见，类型片时代，如何对故事这一剧本内核进行法律保护，成为娱乐法要解决的新挑战。

法律的挑战：类型片时代如何规避「抄袭」风险？

泪流满面的琼瑶阿姨在公开信心中反复强调：「无力量打跨海版权官司」「恐怕官司还没成立，这部戏也就播完了」「无法让电视台停止播出」「发函往返会耽误时间使影响扩大」……可见律师函和诉讼这样的传统方式并非有效的争议解决办法。娱乐产品的营销周期非常短，任何事后救济性的争议解决机制都无法适应互联网背景下的传播速度。对于追求商业价值最大化的制片公司来说，一部剧完结后再费劲打版权官司是非常不合算的事情，所以大量的娱乐圈纠纷没有进入诉讼；即使进入诉讼，也会面临取证困难、实际损失难以估量等实际问题，很难得到侵权影响对应的赔偿数额。

这恰恰是因为没有在影视剧事前进行法律风险规避的方案设计。所谓设计，并非签署所有的合同就完成任务，而是一个项目，要根据其内容特点、制作成本、营销方式、利润回收周期等全套设计法律风险防范。制片方要减小自己的风险，风险一旦发生，也能变为实际「可赔偿」的救济；比如琼瑶如果真告了于正，于正能赔得起；倘若于正是个小编剧，可能赔不起，那小编剧就不能使用保证条款来规避风险，而是要使用别的法律技术。或者你发现作品很「类型片」，存在被指认抄袭风险，就要提前增加免责的条款，甚至逐一对内容进行审查——很多好莱坞制片公司的内部法务，都是要每天跟着制片人读剧本的。

所以我一直说，制片人不要觉得，手里有一套合同范本就可以安心拍戏了。

所以我一直说，娱乐产业需要的法律服务都是非诉业务。

所以我一直说，娱乐产业的法律服务要深入行业内部，并非光懂法律那么简单。

这件事儿说明，法律滞后了。

第四部分 政策和监管难题

影视节目「禁烟」？其实是这么回事

引言

在美国，影视行业的主体中，除了制片公司、艺人以外，还有一个负责协调这些利益主体之间关系、保障这些利益主体权益的机构——行业协会，它充当的是行业监管的角色。而在我国，行业监管是由国家机关完成的，对于影视行业来说，这个行业监管的主体就是广电总局。

于是，广电总局隔三岔五就发布一个政策，来管理影视行业。但是不知怎么回事，每次政策发出来，媒体就会炸锅，报政策之中的奇怪之处，使得广电总局总是成为广大网民批评的焦点。

媒体总是喜欢断章取义和望文生义，但是，法律解释是一个非常专业的事情——应用在娱乐行业，根据行政立法的规则，每一个「政策文件」都可能存在不同的法律性质，也都有其内在逻辑。以禁烟为例，并不是「以后不能拍人抽烟了」呀。

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国务院法制办一公布《公共场所控制吸烟条例（送审稿）》（下称《条例》），网上就出现了一堆诸如「影视剧不得有吸烟镜头」「影视剧作品将全面戒烟」的新闻标题。那么问题来了，媒体解读和政策之间是否存在出入，吸烟镜头真的会从影视节目中消失吗？

什么是吸烟？

要理解整个《条例》，首先需要知道「吸烟是什么」。该《条例》附则中指出，「吸烟，是指吸入或者呼出烟雾的行为，以及拥有或者支配点燃的烟草制品的行为。」也就是说，这类行为包括两种情况：（1）行为动作，即吸入或呼出烟雾；（2）行为状态，即拥有或者支配点燃的烟草制品。这说明，以吸假烟、吸电子烟作为借口称「没有吸烟」，都是不可能的。

电影、电视剧及其他节目「全面禁烟」？

《条例》的第 26 条其实是这样规定的：「电影、电视剧及其他节目中不得出现烟草的品牌标识和相关内容以及变相烟草广告；不得出现在禁止吸烟的场所吸烟的镜头；不得表现未成年人买烟、吸烟等将烟草与未成年人相联系的情节；不得出现有未成年人在场的吸烟镜头等。」也就是说，影视节目中可以存在吸烟镜头。

和 2011 年《广电总局办公厅关于严格控制电影、电视剧中吸烟镜头的通知》相比，第 26 条事实上只增加了「其他节目」这一规制对象。监管者的逻辑并没有产生什么太大的变化。一是考虑到控烟的基本立场和影视剧节目的巨大社会效果，需要控制其中的吸烟镜头，发挥积极的舆论引导作用；二是出于对未成年人的保护，避免影视节目误导未成年人吸烟。2014 年暑期档电影《变形金刚 4》中出现的汽车人嘴叼雪茄的形象就曾一度引起控烟机构、控烟专家与家长联合反弹。

所以，影视节目并非「全面禁烟」，只是设置了 4 个限制。

谁来监管电影、电视剧及其他节目的吸烟镜头？

根据《条例》第 32 条规定：「新闻出版广电总局负责对电影、电视剧及其他节目中的吸烟镜头进行监督管理。」一旦违反本条例规定，在电影、电视剧及其他节目中播放吸烟镜头或者出现烟草制品的媒体，将由其主管部门负责「掐烟」，责令限期改正，给予警告并处以五千元以上三万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。

面对这类政策风险，如何应对？

这项政策应当引起影视投资制作主体的注意，尤其是在于影视作品的选题上，影视节目内容创作者在创作过程中需要有一些「控烟意识」。对于红色题材、人物传记类影视作品，警匪、谍战题材类影视作品，年代题材类影视作品，苦情题材类影视作品，应当在内容上规避过分夸大吸烟效果的内容，以及与未成年人相关的涉烟镜头。

影视作品的播出平台，作为播出媒介，尤其是引进海外版权的机构，需对引进剧格外注意，应以《条例》为标准对「涉烟作品」进行主动审查，并在进行版权交易时增加对作品删减权利的条款。

此外，还涉及影视剧节目中常见的广告植入问题——香烟品牌被彻底地阻挡在了影视节目植入的内容之外。值得一提的是，《条例》中没有使用「广告」「广告植入」这一法律界限模糊的行业术语，而是直接使用「电影、电视剧及其他节目中不得出现烟草的品牌标识和相关内容以及变相烟草广告」。相比 2011 年的《通知》，这次对于「出现品牌标识和相关内容」及「变相广告」扩展到了「其他节目」，使得影视行业的「广告植入」概念被打通，符合了影视行业植入的习惯，又避免了将「广告植入纳入《广告法》解释」的辩论。这样的描述很有可能成为以后的国家对影视内容中植入广告的监管模式。

因此，在「禁烟」的大背景下，影视节目产业中的相关企业与个人需要审时度势，灵活应变，才能在大环境下规避风险，稳步成长。

《广告法》草案之后：明星代言需谨慎？其实没什么可怕的

引言

虽然大多政策有其内在逻辑，但由于政策监管相对于市场的发展，总是滞后的，所以经常容易形成监管空白，或者是监管混乱。中国的立法进程与西方国家相比相对落后，又汲取各家之「长」，所以难免出现漏洞。

影视行业的广告是嵌入在内容中的，是影视作品的一部分，甚至是明星无心的内容，产生了广告的作用；随着新媒体的发展，一切都可能成为广告——广告法如何应对新媒体的环境和技术？监管变得很难，也让广告法的修改成为一个有意思的过程。

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2014 年 8 月 25 日，中华人民共和国广告法（修订草案）提交第十二届全国人大常委会第十次会议审议。草案一经公布，第 40 条中的关于「明星代言须先使用」的规定便在社会上引起关注，随即引起网民与媒体的一阵热烈讨论。明星经纪人纷纷紧张起来。这是否意味着未来明星代言将面临更多的限制，若所代言商品或服务出现质量问题，明星要承担更大的责任呢？

其实大可不必那么紧张。

我们先看几个明星代言引发消费者诉讼的案例。

1. 姚明，汤臣倍健鱼油软胶囊案，2014 年 4 月

因认为自己购买的保健品汤臣倍健鱼油软胶囊有虚假宣传嫌疑，冯长顺将经销商北京百姓阳光大药房及该产品代言人姚明分别列为第一被告、第二被告起诉至西城法院。请求法院判令第一被告退还货款 88.2 元，赔偿损失 264.6 元及误时费 9647.2 元，共计 10000 元，姚明作为第二被告承担连带责任。

2. 濮存昕，云南白药牙膏案，2010 年 7 月

南京一消费者使用云南白药牙膏后口腔问题加重，将云南白药集团及其代言人濮存昕以及南京苏果超市告上法庭，要求三被告赔偿医疗费、精神损失费等共计 2112.6 元。南京玄武区人民法院受理了此案。

3. 张国立，「初元」营养液案，2009 年 8 月

王先生手术后，在电视上看到张国立代言的「初元」产品，产品宣传富含 18 种氨基酸，可直接被人体吸收利用，适合病后体质虚弱需要补充营养的人服用。为此王先生经常购买该产品服用，但并没有感受到该产品宣传的功效。2009 年 8 月，王先生讲「初元」生产商江中药业有限公司、销售商北京华润万家生活超市有限公司及其西四环分公司、代言人张国立一起告上法庭。

4. 郭德纲，「藏秘排油茶」案，2006 年 7 月

郭德纲因代言「藏秘排油茶」广告，被北京市崇文区王先生以「广告夸大其词」为由告上法庭。王先生起诉称，2006 年 4 月以来，某晚报连续刊登「藏秘排油茶」的广告——《郭德纲：我说藏秘排油好，因为我瘦了》《老婆整日逼他减肚子，郭德纲狂喝藏秘排油》《神！半个月郭德纲肚子平了》等，他看到广告后，出于对名人的信任，购买并服用了这款产品，但却没有达到广告所宣传的效果。

回顾因产品质量问题引发的对代言明星的信任风波，可以发现，消费者在提起诉讼时，大多是在起诉销售者或生产者的同时，「捎带上」代言明星，后未见明星对此承担实际责任。消费者此举的目的大多是在于通过明星吸引大家对案件的关注，引起舆论效果。明星也不会倒霉总遇到伪劣产品，谨慎选择合作者和代言领域，还是可以实现「安全代言」的。

现有法律中对明星代言问题的规定

《食品安全法》第 55 条规定：「社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。」2008 年，「三鹿」奶粉事件引发了食品安全问题，于是，2009 年《食品安全法》获得通过并实施，根据其中第 55 条的规定，消费者在购买食品后，若合法权益受到损失，可直接向请求明星这一方承担赔偿责任。这一条文无疑是一个进步，但是只将明星代言食品这一方面纳入法律调整的范围，其他方面仍然没有法律规范进行调整。

同样是 2009 年，十二届全国人大常委会第五次会议表决通过的新《消费者权益保护法》：社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。这一规定扩大了明星须承担责任的代言广告范围，凡是关系消费者生命健康的虚假广告或宣传，代言明星均需承担责任。

《广告法》的修法目的是加强对市场的调节和监管，思路上顺承强调明星的「媒体」属性，直指调整粉丝经济时代的消费市场。以往明星代言的作用是扩大品牌知名度，进而扩大消费群体；但在如今的互联网时代，明星推介则意味着粉丝消费的「导流」——明星吸引特定的粉丝群去购买商品，成为产生购买力的决定因素甚至唯一因素。这时，明星不单是产品的「背书」，更是直接承担了销售职能。因此，在这样的「粉丝经济」商业模式下，商品质量问题引发的，不单纯是公众对代言明星的信任危机，更是市场秩序的混乱，国家必将通过法律手段进行调整和监管。

广告法对「产品荐证者」的规定

我国 1995 年 2 月 1 日开始实施的现行《广告法》的调整主体只有广告主、广告经营者、广告发布者；而修订草案做了两项重大改动：一是将「广告荐证者」纳入广告法调整主体，二是广告荐证者应当根据事实、遵守法律法规进行荐证，以及「广告荐证者不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务进行证明」。

顺应前两项规定，草案增加了广告荐证者责任：「广告荐证者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务进行推荐或者证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得 1 倍以上 2 倍以下的罚款；损害消费者合法权益的，依法承担连带责任。」以及「广告荐证者违反其他法律、行政法规规定，损害消费者合法权益的，消费者有权依照产品质量法、消费者权益保护法、合同法、侵权责任法、食品安全法等法律、行政法规规定，要求其承担相应法律责任。」

按照上述规定，代言商品的明星显然被纳入了「广告荐证者」这一概念。因此，明星代言被纳入法制轨道，不再游离在法律调整的边缘。明星须依据法律承担相应义务，并在违反义务时承担相应法律责任。这一调整，是对明星代言的规范，符合市场发展。其实法律对此种市场和商业环境变化做出的回应不光是《广告法》的调整，类似的规定还有今年国家工商总局发布的公告《网络交易管理办法》中的规定：通过博客、微博等网络社交载体提供宣传推广服务、评论商品或者服务并因此取得酬劳的，应当如实披露其性质，避免消费者产生误解。

法律修改对明星和经纪公司并非坏事

虽然新的《广告法》仅仅在草案阶段，不具有法律效力，还要经过审议、修改、表决等程序才能通过并实施，但明星对于修改后的《广告法》也大可不必担心。

草案中关于「明星代言先使用」的条款规定并不详细，在执行中可能还会遇到不少问题。比如，医药领域的特殊商品广告在《广告法》中还有专门条款（如第 14、15、16 条）予以规定，这些内容很难适用荐证者条款；况且，对于各种不同类型的商品，明星能否使用、是否适宜使用、使用的期限等，都存在解释空间。明星使用产品并不代表有明星代言的产品就经过了真人检验，因为明星并不适合所有产品，也很难一次使用产品就检验出产品质量，使用时间和强度都会对使用结果造成影响——网友曾调侃张国立代言治疗「肾亏」药品，难不成张国立接下此广告就要证明自己「肾亏」以及药品如何治愈了自己的「肾亏」？ 

因此，「先使用再代言」对明星而言是「免责条款」。因为这样的条款无法对具体的「使用方式」做更细的规定，而似乎形成了反向的免责——广告一经播出，则推定明星已经使用过商品；一旦产品质量发生问题，明星由于「使用」则可证明无过错，不需要对商品和消费者损害承担责任。即，明星已经尽力确保商品质量了，这样在商品存在质量问题时，公众只需直接谴责商家，不会使明星形象受损。当然，明星如果存在过错，还是会依法承担责任。做个极端的假设，如果所有吃了某食品的人都死掉了，唯独该食品的代言明星没死，这明星自然逃不掉干系。

此外，在与商家就代言事宜签订协议时，应设计专门的保证条款，或是注明责任承担的分配：若商品进入市场后，商品因质量问题损害消费者的合法权益，明星不承担责任。

市场发展对经纪公司专业化要求

所以，这样的法律并不该引发明星经纪公司在「使用」上的担忧，而是在「选择代言商家」前多一层考虑。谨慎选择合作者，要求合作商家出具必要的证明，或者对合作商家进行简单的调查，才能为明星免责，保证明星的「安全代言」。

明星的经纪公司，完全不必担心因赔偿把明星和公司赔穷了；而是要警惕因未采取防范措施不小心遇见黑心商家拖累了公众形象——市场的发展，要求经纪公司更加专业化，能够为明星面临的各种市场环境提供解决方案，而不是仅仅充当明星的生活助理。

「限外令」解读：为什么部分美剧又被下架？

引言

新闻出版广电总局也会发一些目的为保证本土产业的政策，这让做跨国生意的企业头痛不已。不仅如此，这样的政策也会给产业带来蝴蝶效应。2015 年为什么出现了「自制剧」这个词？你以为是大家眼红《万万没想到》吗？非也，其实是限外令的影响：在限外令作用下，原来看美剧的视频网站用户因为新剧审查要等上很久，为了维持流量，视频网站于是只能自制国产剧，于是掀起了网络 IP 争夺大战，同时几个视频网络巨头们还联手干了另一件事——干掉了字幕组，曰：「我不能有的流量，你也别想要」。

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早在 2014 年 9 月，一纸「限外令」（《国家新闻出版广电总局关于进一步落实网上境外影视剧管理有关规定的通知》，又称「204 号文」）引发了不少针对境外影视剧将何去何从的热议。2015 年 1 月，国家新闻出版广电总局办公厅又下发《关于开展网上境外影视剧相关信息申报登记工作的通知》（又称「14 号文」），随之而来的是《特工卡特》《嘻哈帝国》《无耻之徒》等数部美剧在国内多家视频网站下架。

这两份文件针对境外影视剧在引进主体、登记的内容和期限、审核的流程和标准方面进行了全面的规定，这些规定究竟会对视频网站提出怎样的要求？粉丝们追剧又会受到怎样的影响？

不是所有网站都能引进境外剧

依据 204 号文第三条「各网站只能引进用于本网站播放的境外影视剧，也可在本网站播出的同时，在符合版权要求的情况下，销售给其他具有影视剧播出资质的持证网站播放。各网站不能引进境外影视剧专门销售给其他网站播放。」这意味着那些想要依靠倒手境外剧的二道贩子永远地被踢出了境外剧引进者的圈子。

新上线境外剧的引进问题

所有的境外剧都要被纳入「引进计划」登记吗？

首先，依据 204 号文的第七条的规定，通过不同渠道引进的用于信息网络传播的境外影视剧，都应当在「网上境外影视剧引进信息统一登记平台」上进行登记才能够播放。具体分为四类：

1. 取得《电影片公映许可证》用于影院播放，同时或之后又取得了信息网络传播权的境外电影；（这主要是指每年能够登陆各大院线的境外影片）

2. 取得《电视剧发行许可证》用于电视台播放，同时或之后又取得了信息网络传播权的境外影视剧；（经过中央八套声情并茂配音播出的就是这一类）

3. 取得国家新闻出版广电总局发放的进口音像制品批准文件用于境内复制、发行，同时或之后又取得了信息网络传播权的境外影视剧音像制品；

4. 引进的专门用于信息网络传播的境外影视剧。

但 14 号文提及的「引进计划」登记范围只限于第 4 种，即只有专门用于视频网站播放的境外剧需要在 2015 年 2 月 10 日之前，对 2015 年拟引进的境外剧和 2014 年新上线播放的国产剧分别就片名、题材等信息进行登记。

初核是做什么？

依据 14 号文，在视频网站进行了「引进计划」登记后，各省广电局将进行初核并填写意见，初核主要从以下三方面进行：

1. 网站申报引进的境外影视剧，在题材和内容等方面是否符合管理要求；

2. 网站填报的国产影视剧购买播出信息是否真实；

3. 网站申请引进的境外影视剧数量是否在其国产影视剧购买播出数量的 30%以内（以集为单位，每集按 45 分钟计）。

其中第 1 条的规定比较泛化，但其核查标准应当和影视剧备案的审查标准较为相似，想要靠暴力、血腥以及其他大尺度看点来博粉丝的网站可要三思而后行了。

为了通过第 2 条国产影视剧的真实性核查，网站必须确保在登记时扫描上传的版权合同有效清晰、填写的上线时间等准确无误才能确保万无一失。

至于第 3 条也是被大家广泛探讨的话题，有业内人士认为，30%的比例并不会太过挤占优质境外剧的空间，只是可能在一定程度上限制了境外剧的多元化引进。不过，需要注意的是，从通知中对单集时长的标准设置，30%的比例应当是将影视剧换算为标准集数后计算得出的比例（对于像《破产姐妹》这样单集 20 分钟的剧集，其标准集数会压缩为至少一半），那么如果视频网站引进一些单集时长较短的境外剧，也许可以适当地丰富其引进的种类。

签约购剧需谨慎

在省局首肯后，上述信息会在 3 月 10 日前报送总局。之后，依据 204 号文的规定，各网站按平台发布的年度引进计划与著作权人签订引进协议。签约后，将引进专门用于信息网络传播的境外影视剧的样片、合同、版权证明、剧情概要等材料，报所在地省级新闻出版广电部门进行内容审核，审核通过的发给《电视剧发行许可证》（注明专用于信息网络传播），同时标明版权起止日期。

从总局的逻辑来看，视频网站最好是在新上线的引进计划被初核通过后再进行具体的签约购剧以降低购剧风险。从今年的情况来看，大多数网站可能早在 2014 年就和相关的境外剧版权方达成了协议，如果初核不能通过，先期支付的版权费也只能打水漂了。至于以后，视频网站是否会采取这种初核通过后再购剧的策略也值得思考。毕竟，对于某些希望独家引进的视频网站，争抢资源更为重要。

审核有风险，追剧要耐心

网上对于境外剧的审核要求一直流传着这样一条标准，「2015 年新上线的境外影视剧必须拿到一季的全片并配好字幕交审，审核通过后，取得引进许可证号方可上线播出」。

但 204 号文和 14 号文中都没有直接做出这样的表述，不过从 204 号文提到的「专门用于信息网络传播的境外影视剧的内容审核标准，按照电影、电视剧内容审核相关规定执行」以及内容审核时对样片的要求来看，全季加完整字幕的交审要求应当是准确的。结合境外剧一季大约 6 个月左右的完成时间，对于视频网站来说，争抢优先更新的战争将告一段落，而对于追剧爱好者们来说，耐心将成为必备素质。

有号才可以任性

对于通过审核的境外剧，总局在对相关信息核对后，将配以节目登记序列号，并将所有可用于信息网络传播的境外影视剧目录在总局政府网站上公告。而只有显示序列号和经过公告的境外剧才可以合法播出，否则就是随时面临下架风险的「黑户」。

已经上线的境外剧——登记、审核都逃不过

而对于那些在 2014 年已经上线播出的境外剧，则需要在 2015 年 3 月 31 日前进行在线登记。

凡是未经登记的则都将面临下架的命运。而对于那些已经上线播出却将续集留在了 2015 年的境外剧们，他们的剩余剧集将依照标准剧集转化后被算入 2015 年新上线境外剧的 30%的指标。

不过登记之后并不意味着就进入了安全箱，仍然要接受进一步审核，正如 204 号文最后一条提到的：「对于已经登记但未取得新闻出版广电部门批准引进文件的网上在播境外影视剧，各网站不得进行版权续约，节目版权到期后不得继续播放。」

总而言之，视频网站不再是那个可以「肆意妄为」的影视剧天堂了，对于管控标准的收紧在一定程度上有利于网站内容的规范化，但更多的则是对视频网站如何优化内容、维持竞争力的考验。尤其对于那些曾经主打独家境外剧和同步追剧的网站们，除了更谨慎地引进境外剧之外，提升自制剧制作能力也许是一条不错的出路。

对「限毒令」的严肃法理讨论：是不是太严格？

引言

新闻出版广电总局也会出台一些从宏观上看是「对的」政策，但在一些影视行业从业者来看，却有些「矫枉过正」，到底会不会搬起石头砸自己脚？对于一个产业来说，法律是不断给自己画圈儿的过程，跟创业一样，也是一种尝试和探索。

《一个勺子》中了「毒」，却又得了「奖」，监管部门自己是不是也挺心疼？

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《一个勺子》可能因涉毒艺人王学兵而无法上映的新闻在这两天炒得火热，先是徐峥在微博发表对《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》（以下称「通知」）的不满，随后诸多圈内人士亦回应支持，那么通知是否合法又合理呢？让我们带着大家一起来一次深度探讨。

通知的发布主体是谁？法律性质如何？

从通知的名称「国家新闻出版广播电视总局办公厅关于」、落款「国家新闻出版广播电视总局办公厅」以及发文字号「新广电办发」可见，通知的发布主体为广电总局办公厅。

中央颁布的法律文件依次可以分为：法律、行政法规、部门规章、其他规范性文件。首先通知不可能属于法律，那么在行政法规、部门规章和其他规范性文件中，通知的法律性质如何？

《立法法》（修改后顺序会变，但是内容不变）第五十六条规定「国务院根据宪法和法律，制定行政法规」；第七十一条规定「国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章」；第七十六条规定「部门规章由部门首长签署命令予以公布」。

参照国务院 2013 年发布的《国务院关于机构设置的通知》第四条的相关规定，广电总局在机构地位上属于国务院直属机构。这意味着广电总局所发布文件的最高法律级别为部门规章。

而广电总局办公厅作为总局独立的内设机构，此次发布的通知无论是从主体还是程序来看，都不属于规章，只能被认定为其他规范性文件。

对于这种国家行政机关制定的行政法规和规章以外规范性文件的行为，法律上称之为「抽象行政行为」。目前，我国法律法规对于规范性文件的含义、制发主体、制发程序和权限以及审查机制等，尚无权威解释和统一的规定，大多停留在学理讨论层面。

不过，依照《立法法》第七十九条「法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章」和基本的法理常识，可以肯定的是，通知的效力绝对位列法律之下。

发布「限毒令」是否像传说的那样可能违法？

原则性的监管权

首先，总局办公厅下发的这一纸通知，在监管权限上的法理基础究竟如何？

依照《著作权法》第四条「著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理」。同时，根据国务院于 2013 年发布的《国家新闻出版广电总局主要职责内设机构和人员编制规定》第二条对广电总局的主要职责规定的第二款「负责起草新闻出版广播影视和著作权管理的法律法规草案，制定部门规章、政策、行业标准并组织实施和监督检查」；第五款「负责监督管理新闻出版广播影视机构和业务以及出版物、广播影视节目的内容和质量，实施依法设定的行政许可并承担相应责任，指导对市场经营活动的监督管理工作，组织查处重大违法违规行为。指导监管广播电视广告播放。负责全国新闻记者证的监制管理」；第六款「负责对互联网出版和开办手机书刊、手机文学业务等数字出版内容和活动进行监管。负责对网络视听节目、公共视听载体播放的广播影视节目进行监管，审查其内容和质量」。我们可以得出：新闻出版广电总局对影视作品的内容和传播有着全面的监管权力，通知的制定和发布属于其行使固有行政权的行为。

宣传禁毒的权限

不过，即使通知属于总局行使其合法合规的监管权，但依据其效力级别，仍然应当受到法律的约束，我们以与此次事件密切相关的《中华人民共和国禁毒法》为例，一起来看法律是如何具体规定的。

《禁毒法》第二章第十四条明确指出：

「新闻、出版、文化、广播、电影、电视等有关单位，应当有针对性地面向社会进行禁毒宣传教育」。

新闻出版广电总局作为引导文化宣传的重要部门，自然在禁毒宣传教育上担负起重要责任。但是《禁毒法》并没有明确说明究竟这种宣传教育应当以何种方式、手段、限度来进行。在全国人大常委会法制工作委员会编写的条文释义中提到：「新闻单位可以利用新闻报道，向公民宣传有关禁毒方面的最新形势和国际、国内打击毒品违法犯罪活动的新闻内容」「出版单位可以利用各种出版物，向公民宣传有关禁毒知识」「广播、电影、电视等单位可以通过编制、播放有关禁毒宣传教育的影片、电视剧等，向社会进行禁毒宣传教育」。

而依据通知，新闻出版广电总局办公厅的主要手段为要求广播电视播出机构、有线电视网络公司、城市电影院线、电影院、农村电影放映院线和电影队以及网络视听节目服务机构不得聘用有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者制作影视作品并暂停播出、播放、放映有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的影视作品。

但对涉毒人员和相关作品采取限制性措施，是否属于《禁毒法》所说的「禁毒宣传教育」？至少从严格意义上，通知的实质推行还需要更多的合法合规解释。

是否构成对涉毒艺人的歧视

《禁毒法》第四章第五十二条规定「戒毒人员在入学、就业、享受社会保障等方面不受歧视。有关部门、组织和人员应当在入学、就业、享受社会保障等方面对戒毒人员给予必要的指导和帮助」。全国人大常委会法制工作委员会编写的条文释义进一步做出解释：「根据《就业促进法》的规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。作为劳动者，戒毒人员与其他人员一样享有上述权利。」

而通知指出「不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作广播电视节目」，涉毒艺人的主要劳动技能就是影视节目的制作，如果影视节目不得邀请其参与，这无疑是切断了其主要的就业渠道（期限暂时未知），涉毒艺人不得不面临转行的道路。虽然说涉毒艺人的行为不值得提倡，且其行为本身会给自己的职业带来严重的负面影响，但行政机关直接以规范性文件的形式做出强制干涉，或多或少让人有些困惑。

与上位法的冲突的解决机制？

如果采取严格标准，假定通知与《禁毒法》的禁止就业歧视构成了冲突，那么这种冲突究竟如何解决？

通知仍然需要遵守

前文提及《立法法》第七十九条规定「法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章」。如何理解这里的「效力高于」，这是否意味着通知可能无效？

全国人大常委会法制工作委员会编写的条文释义中有如下几句话值得思考：

「规定法的效力等级，是为了解决不同等级的法的规范之间的冲突，便于法的适用，以保证法制的统一。」

「全国人大及其常委会制定的法律是制定行政法规、地方性法规、规章的依据。因此，法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章，与法律相抵触的行政法规、地方性法规和规章是无效的。」

「需要注意的是，确立法的效力等级是为了在解决法律冲突时，如何选择优先适用的法律规范，并不是说法的效力等级低，对行政相对人不管用。对行政相对人来说，无论是法律、行政法规、地方性法规还是规章，都必须遵守。」

如果仅仅依照第二句解释，对于无效的规范性文件，我们完全可以无视。但释义中「为了便于法的适用」和「对行政相对人来说，无论是法律、行政法规、地方性法规还是规章，都必须遵守」的表述似乎又对其效力留有余地。依照上述逻辑，我们可以得出的结论为，如果某部文件违法，那么在法律适用（主要是指司法机关的司法行为和行政机关的执法行为）上，效力低的法律将靠边站，但对于我们来说，该文件不会自动失效，依然要被约束。

诉讼不容易，救济须耐心

在上述前提下，如果受通知影响的相关人员意图质疑通知的效力，是否具有可行的救济手段？

一方面，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条「人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼」列举的第二款「行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令」和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中「具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件」来看，想要通过对通知提起行政诉讼来摆脱约束，目前在我国没有可实现性。

另一方面，《行政诉讼法》第五十三条规定「公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查」。第六十四条（最新修订）规定「人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议」。这表明，规范性文件只可以作为附带要求在具体行政行为诉讼中被提请审查，而且审查的结果仅限于司法机关向制定机关提出「建议」。

这意味着，只有在行政机构适用通知的具体行为发生时，有关的影视从业者才有权附带提出效力质疑，而质疑的最佳结果就是期待和等待，期待法官的认同从而提出建议，等待总局办公厅对建议的虚心接受从而做出及时调整。

政策的合理性思考

受牵连的著作权人

自通知下发至今，已经有不少艺人和影视公司受到牵连，然而此次王学兵事件引发的声势尤为浩大。这或许和《一个勺子》作为陈建斌的导演首秀和其台湾电影金马奖的光环不无关系。

诸多圈内人士公开发声，表达对「连坐」规定的不满，呼吁不要因个人过错错杀集体劳动成果。

众所周知，由于影视作品参与人员众多，其向来被视为集体创作成果，从《中华人民共和国著作权法》第十五条「电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权」的规定也可以得到印证。然而，通知对于涉毒人员参与作品的停播、停放要求，实质上构成对其他参与者的著作权的极大影响。尤其是制片人，作为影视作品的著作权享有者，其发行权、广播权、信息网络传播权等都无法行使。

虽然依照前文所述，广电总局享有全面的监管权，但这种监管权如何与著作权人的合法权利相平衡的确值得思考。

执行是否溯及既往

通知要求各级广播电视播出机构、各级有线电视网络公司、城市电影院线、电影院、农村电影放映院线和电影队以及网络视听节目服务机构要暂停播出、放映与传播涉毒艺人参与的影视作品。但「暂停播出、放映与传播」究竟从何算起，期限如何却无从知晓。

对还未实际上映和播出的影视作品，一个重要的问题在于，通知如何处理涉毒艺人的曝光和影视作品已取得的拍摄许可证、公映许可证、发行许可证之间的关系？从《小时代 4》《捉妖记》的档期推迟到制片方紧急重拍、删改等传言来看，通知对于影视作品先前获得的许可具有溯及既往的效力。也就是说，一旦影视作品有涉毒艺人参与，那么新闻出版广电总局先前的批准都将不再算数。回想一下，依据《电视剧内容管理条例》第二十七条「已经取得电视剧发行许可证的电视剧，国务院广播影视行政部门根据公共利益的需要，可以做出责令修改、停止播出或者不得发行、评奖的决定」，《武媚娘传奇》已经播出后尚且会被叫停重审，更何况那些还未和观众见面的作品呢？

在这样的逻辑下，劣迹艺人就成为影视作品的一颗「见光即爆」的大炸弹，其波及面之广，使得所有参与影视作品创作的人员都面临非死即伤的风险。

对于那些已经上映和播出的影视作品，如果从通知的严格字面表述来看，也要从此和观众说再见了。不过从实践来看并非如此。在广播和有线电视平台，由于重播率本身就不高，再加上广电的重点监管，涉毒艺人参与的影视作品基本上销声匿迹。但各大视频网站仍然能够看到《龙门镖局》《那些年，我们一起追过的女孩》《白日焰火》等影视作品，似乎通知并没有涉及这些作品在网络的传播。

一刀切要不要

首先，我们必须肯定，总局办公厅的出发点是好的，毕竟涉毒人员的确会对社会造成不良影响，尤其是对于「粉丝经济」市场下一切以偶像为榜样的青少年们。但好的出发点，不代表采取的措施就无可挑剔，如果副作用过大，就不得不引起对政策的反思。正如此次圈内人士的集体发声，大多是出于不满通知波及太广。

总局对文化市场乱象关心情切，但一刀切的通知不仅打趴了劣迹艺人，也可能会打伤文化市场的创作热情。

要培育良好的文化市场，任重道远。既要做好短期控制，又要做好长期规划，还得具体问题具体分析，宏观微观两手抓，否则很可能陷入关心则乱的情况。这么烧脑的任务，也真是难为总局的精英们了。