图书在版编目（CIP）数据

法治中国 / 季卫东著. ——北京：中信出版社，2015.1

ISBN 978–7–5086–4813–2

I. ①法… II.①季… III. ①法治－中国－文集IV. ①D92-53

中国版本图书馆CIP数据核字（2014）第218718号

法治中国

著者：季卫东

策划推广：中信出版社（China CITIC Press）

出版发行：中信出版集团股份有限公司

（北京市朝阳区惠新东街甲4号富盛大厦2座 邮编100029）

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法治中国

季卫东 著

中信出版社

自序

有做出版的朋友把我近几年发表的杂文、随笔、讲演记录等结集出版，在征询意见之际我毫不犹豫就答应了。等到汇编之后才发现，原稿中有些文章似乎不合时宜，有些已经收录到其他文集，还有些主题和风格相去甚远，结果只好改变初始策划。

有一段时间我很犹豫，是否还有必要再出这么一本文集？但有关方面认为，这些思想的碎片对于把握中国法治化的进程还是有意义的。在朋友的指导下，经过编辑的辛勤爬梳、筛选以及排列，终于有了现在这样的构成。对于他们的厚意、耐心以及敬业精神，我内心充满了感动，在此谨表谢忱。

虽然收入本书的这些评论是在不同时间、不同场合、针对不同问题写作的，长短不一，体裁各异，并没有整体的安排，但是，基本的观察视角和思路却是贯通的、互补的。如果把我国治理体系和治理能力的现代化理解为一盘围棋，对改革方而言，“表达自由”和“司法独立”就是最重要的两个棋眼。吊诡的是，在近些年社会变迁的过程中，这两者之间却发生了错位和冲突，具体表现形态是围绕司法的象征性符号互动以及“舆论审判”。有几篇文字就是专门分析司法与民意的关系在话语空间中的各种光怪陆离的投影。

我以为，造成这种奇妙格局的原因是中国特色的涵义之网无所不在，在有意无意之间把所有技术问题都转化成价值问题，把所有简单问题都转化成复杂问题。为此，拨乱反正在很大程度上就是返璞归真，把价值问题技术化、把复杂问题简单化。“怎样推行交通的法治”及其他若干篇论稿，特别强调与“应然”、价值判断不同的“调整”问题的重要性。法律之所以必要、之所以有权威，是因为任何社会都需要统一人们的行为规则以避免混乱，都需要一种能有效发挥调整功能的机制。

随着经济改革的深入，法治的重要性日益凸显，并成为社会的基本共识。在这样的背景下，笔者发表了一些从不同角度探讨中国走向法治的路径的稿件。“建设法治国家的路线图和时间表”及其他相关文稿，提出了如下一系列主张：政治体制转型应该分两步走（先法治、后民主）；不妨以“预算审议”、“问责审计”、“司法审查”这样的“三审制”为全面深化改革的操作杠杆，大力推动财税改革、行政改革以及司法改革；有必要、也有可能采取财税改革自下而上、司法改革自上而下的不同方式；应该进一步加强和改进限制权力运行的制度四维——刑法、税法、侵权责任法、行政诉讼法；司法改革成功的关键是审判公开和让律师充分发挥作用；地方人民代表应该积极行使提案权；重新定位中央政法委；赋予最高人民法院以宪法解释权；在多元化社会，法治可以发挥新权威的作用，等等。其中着重分析了司法改革涉及的主要问题。

在某种程度上可以说，这本文集展示了在中国建构法治秩序的一些思考实验。有些主张还不太成熟，希望听到批评指教。有些论述前后有些调整，可以追踪笔者的心路历程。有些问题的思考还需要深化，在理论上和实践中潜藏着很多创新的契机。我最终同意把相关文章结集出版，目的就在于抛砖引玉。但愿这里所坦露的拙见能激起读者进一步探索的兴趣，能促进不同观点的交锋，能有助于凝聚关于依宪执政、依法治国的共识。

是为序。

季卫东

2014年10月8日于上海

第一章
世相纷纭

表达自由与公权力的界限

为了显示中国的开放性和确保奥运会场的安宁，2008年7月23日，北京的有关部门指定世界公园、紫竹院公园、日坛公园为三个专供集会、游行以及示威活动使用的场所。这项举措赢得了各界的好感。但令人诧异的是，在这些已经得到官方承认的自由表达的场所里，却始终没有看到集体表达行为的发生。

实际上，至当年8月18日，在接待窗口提交集会或游行示威申请的有77起、149人次。但据官方公开的信息，其中74起申请因拒发表格或协商、说服而已经“自行撤回”；剩下的三起，一起已经做出不予许可的决定，另外两起正在补办相关手续。甚至还发生了申请者事后遭到拘留的问题。

喟叹之余，记起一段中庸之论。洞察社会机制的底蕴并擅长理性对话的17世纪哲学家斯宾诺莎，曾经在《伦理学》中发出过这样的告诫：“对人们的行为既不要嘲笑，又不要悲哀，也不要诅咒，而要理解。”他似乎有些顺应现实的保守化倾向，但对这段名言，也可以从积极方面进行诠释——所谓要理解，应该是双向的、相互的，既包括政府对异议者的体谅、宽恕以及包容，也包括个人对公权力运作逻辑的客观认识。从法学的角度来把握斯宾诺莎式的“理解”，以理解的态度来考察公民的自由表达行动与警察的强制性权力之间的对峙，当然要以规范文本及其客观解释为出发点。

根据中华人民共和国的现行宪法第35条，所有公民都享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。严格说来，言论、出版的自由与其他各种形态的集体行动的自由是有所区别的。但宪法把从事这些活动的基本权利放在一起规定，表明它们在本质上都属于“自由表达权”的范畴，共性大于特性。对这一点，集会游行示威法第二条第2~4款已经给出了明确的定义，即相应的集体行动都是向外部公开表达共同意愿。

尽管如此，以集体行动的方式表达共同意愿（特别是政治性主张）不得不在露天公共场所或公共道路上进行，这就不可避免地要引起怎样调整与其他人的自由行动、公共场所利用权以及相应的各种合法利益之间关系的问题，为此需要加以适当的限制。另外，多数人聚集在一起会产生较强大的物理性力量，情绪也容易互相感染而形成共振或暴徒化现象，进而构成对社会治安的潜在威胁，因此，警察部门的办事逻辑势必倾向于加强控制以防不测。在这两层意义上，暂时性的群众集会以及作为“移动性集会”的游行示威的自由并非绝对的，至少与单纯的言论、出版自由相比较难免要受到较多的约束。

需要明确指出的是，承认对集体行动自由进行调整乃至限制的必要性，绝不意味着可以容忍那些压抑公民基本权利的行政举措。这里的关键，在于怎样避免对公权力进行过度的制约。

中国《集会游行示威法》规定的自由界限包括遵守宪法和法律、禁止反对宪法所确定的基本原则、不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利（第4条）；不容许使用暴力或煽动使用暴力（第5条）；必须事先取得主管的公安机关的许可（第7条）；不许可申请的标准是对现行政治体制表示异议以及对公共秩序具有直接的、严重的危害（第12条）；主管机关在接到申请后，可以通知有关机关或单位同集会、游行、示威的负责人协商解决问题并将申请的举行时间推迟五日（第10条）等。

在上述限制规定中，尤其值得注意的是对集体表达意愿的申请的处理方式是许可制，而不是报备制。按照现代宪法思想，既然基本权利是个人防御国家权力侵犯的坚固屏障，那么，对表达自由之类基本权利的事先审查或者事先压抑只能在极其例外的情况下偶尔一用，原则上是要被摈斥或否定的。但在中国，许可制并没有设置“必要的和最小限度的”这样极其严格的标准。不仅集会游行示威法第12条第（1）项和第（4）项很容易被扩大解释，而且第10条的非正式协商规定还为“不许可”判断的不透明化、任意化打开了方便之门——北京奥运会期间“自行撤回”的74起集会游行申请，已经证明了第10条为裁量权张目的实效。

在司法救济不力、大众传媒的组织化程度过高的场合，势单力薄的个人或者弱势群体要有效地表达自己的意愿或利益诉求，势必更加有赖于结伙上访、群众大会、游行示威等集体行为。倘若这类相濡以沫的表达渠道也遭到严防死堵，那么，少数派或草根阶层就会感到求告无门、伸冤无望，不满情绪也就会不断累积而无从发泄。不得不承认，这种情况已经非常接近卢梭在《论人类不平等的起源》一书中所批判的“不平等的极端状态”。其结果，社会的活力和创造性以及纠错机制很可能都要一蹶不振，甚至还将诱发自杀行为或恐怖活动或这两者的结合。

非常吊诡的是，当绝望、铤而走险的现象反复出现时，政府往往产生强烈的不安和自我防卫意识，不仅不愿意采取松绑减压的开明政策，反倒会进一步加强控制、频繁动用警力以及紧急事态处置权、力争把所有的异议和抵抗都消灭在萌芽阶段。于是，形成某种反复加强“高压锅”效应的恶性循环，直至一切人对一切人的霍布斯式战争的爆发。特别是2008年春天，在奥运圣火传递期间发生的“藏独”过激派组织的暴力事件、恐怖主义者的攻击行动，以及在贵州瓮安、上海以及云南孟连等地发生的一系列警民激烈冲突，的确能引起迫在眉睫的危机感，似乎也为主管机关发动国家紧急权提供了充分的契机或根据。

但是，在北京指定三个公园专供集会、游行以及示威活动使用之后，这类集体行动直接损害公共秩序的显著可能性和迫切性就已经微乎其微了，至少是现实的危险开始被限制在可预见、可调整的范围之内。因此，以紧急事态为由对集体的表达自由进行事先限制甚至变相禁止的警方逻辑，在7月23日新闻发布会之后也就无从成立了。既然已经画地为牢，还要进一步彻底封杀申请，不仅是多此一举，而且会严重玷污政府的信誉。

这样自相矛盾的现象，不能完全归咎于现场吏员的不智。正如孟德斯鸠早就指出的那样：“一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”毋庸讳言，中国目前的制度设计对划定“公权力的界限”等作业过于疏忽，尤其是对公安机关的自由裁量缺乏应有的控制。《集会游行示威法》以及实施条例都明文规定，主管机关的不许可决定被质疑，只能向同级人民政府申请复议。显然，这样的内部省察根本无法确定权力和责任的界限何在。

不言而喻，公安机关对集会、游行、示威的申请做出不许可的决定本属具体的行政行为，在中国式司法审查制度划定的对象范围之内。但是，公民对这类决定即使不服，也不能依法提起行政诉讼。这意味着，在关于表达自由的争端上，公民根本无权寻求司法救济，更遑论对有关举措的合宪性进行真正意义上的司法审查。倘若这样的格局不尽快改变，势必诱发对执政权力是否合乎正义的质疑。

背景：奥运会期间北京开辟示威抗议点

“奥运游行示威专区”始于2002年的盐湖城冬奥会。该届冬奥会专门设立了7个“言论自由区”。这是奥运会历史上首次采用的模式。

而依照“国际惯例”开辟游行示威地点的做法，中国在1995年“世界妇女大会”时即有实践。当时，北京在郊区怀柔辟出游行示威区，但只有操场大小。

北京市公安局数据显示：截至当年8月18日，北京市主管机关共接待申请集会游行示威77起149人次，其中，境内人员提出申请74起146人次，境外人员提出申请3起3人次。大多数的申请是要求解决劳资纠纷、医患纠纷、福利待遇等具体问题。其中有74起游行示威活动的申请人，通过有关主管机关或单位与他们进行协商，解决了具体问题，因而“自行撤回了申请”。属于申请手续不全、不符合申请要求的有两起，正在补办相关手续。属于《中华人民共和国集会游行示威法》规定的不予许可的情形还有1起，主管机关已做出“不予许可”的决定。

舆论审判的陷阱

一桩药家鑫案，一桩李昌奎案，再次把社会的关注点引向审判和舆论之间的吊诡关系。关键问题并不是两个罪犯该不该被判死刑，而是判决在围观、群呼的氛围里宣告了当下中国现象及其背后的意义、可能导致的制度变迁，这些才更值得我们关注和深思。

在现代法治国家，为了确保规范精密、审判公正，必须承认司法独立——不仅独立于政府的权力，而且还要独立于人世间的舆论。司法也因独立而产生信任和权威。但是，在传统中国，由于情、理、法并立的多元结构，作为情理的表现形态和评价尺度的舆论总是在不同程度上干预司法过程。甚至还会出现“经义断狱”、“以理杀人”的观念以及对“比法律更强有力的群众意见”的赞美。

历史上舆论曾经有不同的形态，包括作为诤争制度化的“朝议”、在野名流根据道统的“清议”、《史记·田敬仲完世家》里描述的那种稷下先生“不治而议论”、乡校的“以论执政”“处士横议”、地方绅士的“公议”以及民间的“世论”。华裔美国历史学家黄宗智通过实证分析发现，中国的审判制度也存在议论和讨价还价的空间，他称之为国家与社会之间的“第三领域”（the third realm）。我认为可以进一步把围绕审判的舆论大致分为对应于不同阶段的三种类型。即（1）情理教化式的舆论，主要指通过道德话语在官场与乡场之间形成某种共鸣结构；（2）人民动员式的舆论，类似尤根·哈贝马斯所说的“群众公共领域”（plebian public sphere），通过内部讨论、公审大会以及民愤宣泄等方式加强对立性和排斥的逻辑；以及（3）权利形成式的舆论，在社会体制转型和重新界定公与私的过程中，个人的利益诉求通过社会沟通活动而放大并被转写到规范文本之中。

在当代中国，最值得重视的是舆论类型（2），实际上树立了作为话语而存在的权力或者规范，通过“从群众中来，到群众中去”的反馈回路在象征性符号互动的场域里不断流布、扩张。在这个舆论场里，言论可以自由集散，但也可以被某种权力策略所吸引和操纵。因为这里不存在哈贝马斯特别强调的“理想的发言状况”，信息是不对称的，事实是不透明的，结论是不被质疑的。正如美国著名媒体人士沃尔特·李普曼早就在《公众舆论》一书中尖锐指出的那样，“在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法，其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入，来逃避那些知情人的批评”。

在这个舆论场里，各种各样的消息、意见、谣言、蜚语、诽谤互相碰撞激荡，不断形成一个又一个“公论旋涡”。这种公论旋涡进而把更多的议论者卷入其中，制造出某种绝对的权力。在这个意义上，舆论即法律。其结果，很可能是首先权力绑架舆论，然后号称民意的话语虚拟物乃至情绪化的共鸣效应逐步支配政治以及公共选择，甚至还有可能反过来导致舆论绑架权力，使得权力运作难以理性化、日常化。其结果，也会助长根据舆论审判案件的趋势。

围绕药家鑫案和李昌奎案的舆论审判，可以看出两种根本性特征：复仇本位与摇摆不定。的确，对罪犯科以与罪行相应的刑罚是符合正义的。在这一点上，近代的哲学家康德比刑法学家贝卡利亚更加毅然决然，认为杀人犯应负死刑责任是符合社会契约的，是自由主体的自律性题中应有之意。然而，随着法律学逐步超越罪刑报应论的窠臼，越来越强调刑罚的正当根据的说明以及对情绪化的复仇动机的抑制。这就向刑事司法提出了更高的合理性要求——要求法院不受来自外界的各种各样的影响，只根据证据和规范进行精密的分析、推理以及裁量，以确保法律标准在理解和执行上的统合，避免一人一是非、一事一立法的混乱，避免审判机关在政治力学的干预下摇摆不定。

令人遗憾的是，司法合理化的进程在中国却碰到了制度和文化的瓶颈。审判不能独立于政府权力以及司法腐败的现实，导致人们必然诉诸舆论监督，尤其是弱势群体特别需要获取舆论的支持以实现某种程度的力量均衡，以图伸冤。药家鑫案中关于“富二代”“官二代”的风影传说以及地位卑微的被害人亲属把“不判死刑不葬妻”作为谈判手段的辛酸事实，都证明了这一点。

另一方面，审判机关有时需要以舆论为盾牌抵制行政干预。而政府权力也往往把社会反应作为正当性的依据，以民愤为理由干预具体案件的审判过程。而当这样的干预与复仇的情绪相结合时特别容易得到舆论的支持。基于政府与群众的“共识”，加上法院的半推半就，舆论变得日益强势地左右审判。在政府和社会的双重干预下，审判机关经常出尔反尔，其威信也就不断消磨、瓦解。

事实上，一旦事态发展到这种程度，其实舆论本身也难免会反过来变得更加反复无常。在李昌奎案中，舆论实际上也随着不同审级的判决而在实质正义与程序正义的极端之间来回滑行。

总之，我们面对的问题状况是：权力裹挟司法导致舆论容易沸腾，权力绑架舆论导致司法难以独立；在社会正义与司法正义的激烈碰撞中，司法不断丧失权威，舆论逐步成为规范。而舆论又是最容易被猜疑、偏执、欺瞒、恐惧以及仇恨所支配、所毒化的，非但不能促成和谐，反倒可能加剧冲突，增强社会的不确定性。这构成舆论审判的陷阱。从药家鑫案到李昌奎案等等，上述中国式司法的陷阱已经渐次裸露出来了。

在现代社会，审判机关被形容为理性殿堂，而贯穿于舆论的往往是非理性思维。以理性的方式应对非理性的事态当然非常困难，而以非理性的方式解决理性的问题结果将更加糟糕。不得不承认，在突发事件或者紧急情况下很难片面强调理性处理，需要根据形势和直觉采取果断举措化解危机。但理性方式还是应该成为审理大量的、日常性的案件的基本姿态，也只有坚持这样做才能防止矛盾激化、才能防止普通的个人纠纷演变成大规模的社会冲突。

因此，我们虽然应心悦诚服地接受司法参与以及对审判的舆论监督，但审判机关与社会在话语空间上的连贯性还是应主要以限制权力的程序制度为纽带，特别是通过律师作为知情人的批评理性以及作为中介的沟通作用来吸纳舆论、缩小司法正义与社会正义之间的距离，促进解纷方式的理性化。否则，中国司法改革就不可能跳出舆论审判的陷阱。

“网络实名”利害辨

任何事物都可以在不同层面一分为二，有利有弊。互联网也不例外。

数字信息技术的确大幅度地扩大了言论的自由度，但同时也或多或少减轻了言论的责任感。因此，互联网既有利于人与人之间互相理解的沟通，也提供了侵害他人隐私和名誉权的机会，甚至还在一定条件下构成犯罪行为的温床，从而造成人与人之间互相戒备的沟壑。

另一方面，互联网的技术手段还可以加强监督的功能，形成“视线的陷阱”，使得社会控制的效率空前提高。正是自由、责任以及规制犬牙交错的复杂关系，诱发了围绕“网络实名制”的激烈争论。

在日本和韩国，导入网络实名制的提案之所以赢得大多数公民的支持，原因在于表达自由的制度性保障已经确立，而对表达自由的滥用行径开始蔓延，酿成“过犹不及”的氛围。其中“电脑空间欺负人”（Cyber-bullying）现象尤其令人厌恶，却无法杜绝。

事实上，一旦某个心理阴暗的小人匿名在BBS上针对特定的公民（特别是明星、名人）进行造谣诽谤，一群不明真相、喜欢起哄的网民再发出恶意跟帖，就会形成不断增殖的语言暴力。而被害人在匿名者毫无根据的中伤大合唱中有口难辩，既无从采取起诉等手段来澄清真相、追究责任、维护自己的名誉权，又不可能在网络世界清除所有侮辱性文字的流毒，只好忍气吞声听凭权利遭受悖德行为的蹂躏。这样的事态继续演化下去，结局十分可怕。这种微观层面的侵犯人权现象在韩国已经导致好几个演艺界人士自杀，成为该国2007年通过网络实名制法案的直接契机。

中国也存在同样的问题，甚至有过之而无不及。近年来，“泼墨门”事件层出不穷，好像“谣言止于智者”或者“清者自清、浊者自浊”的逻辑并不总是很灵。加上长期形成的政治运动和权力斗争的传统，在一些地方和群体里助长了密告、打小报告的陋习，更使得网络上的语言暴力平添许多杀伤效果。数字信息技术似乎把整人伎俩与虚拟民意更进一步结合起来了，描绘出另类“互联网政治”的风景线，蔚为大观。

在这个意义上，引进网络实名制是言之成理、持之有据的。否则，网吧以及空港、酒店的自由上网终端就有可能“公共厕所”化，甚至成为戴震早就留意到的那种“以理杀人”的作案工具。

在这里，需要特别强调一点，即我们应该严格区别私人攻击与公共监督这两种完全不同的范畴，不能对网络里的大鸣大放（包括过激化的批评）一概持否定或压抑的态度，也不能把严格的真实性作为那些涉及公共事务的言论发表的前提条件。尤其是在制度化的主流媒体尚未充分开放言路的情况下，对网络舆论不能不放松一些，以免出现龚自珍所谓“万马齐喑究可哀”的局面。

令人遗憾的是，最近有关部门在介绍中国探索网络实名制的动向时，似乎侧重点落在取消新闻跟帖“匿名发言”功能上，显示出加强对公共舆论进行控制的意图。虽然匿名者对政府进行造谣诽谤的行径同样不能容许，但两害相权取其轻，在公共事务中还是应该将表达自由原则放在价值序列的优先位置。如果导入网络实名制的目的不是保障微观人权，而是通过网络的限制本人认证制度来加强政府的无限制权力，怎样能得到多数网民的支持呢？

仅从表达自由的角度来看，互联网的确是因匿名而活泼的。互联网里纵横交错的言路，促进了信息的流通，形成了不同意见就说服力进行竞争的格局。BBS上的涂鸦和跟帖，在客观上导致了规范文本的作者与读者之间的角色互换，迫使政府在进行决策时更加注意匿名化的普遍听众（universal audience）的反应。

在中国，哈贝马斯所设想的那种市民社会的公共领域，主要呈现于虚拟空间。如果推行网络实名制，会不会破坏已经成形的“意见市场”，带来思想的沉寂和单调化？这个问题值得反复斟酌。

为了防止上述弊端，在导入网络实名制之前，首先应该通过一些具体的制度安排落实宪法规定的表达自由，使之不至于名存实亡，确保以实名发表言论的自由能受到法律的充分保障，不容许版主任意删帖和屏蔽，还要确保互联网之外的公众媒体也能开放言路，鼓励实名建言的公益精神。只有在这样的前提下，推行网络实名制才不会招致“防民之口胜于防川”的非议，才不会在电脑空间里造成鸦雀无声的单调乏味。

在这些问题未解决之前，与其勉强建立网络实名制，毋宁先推行“网络实名优待制”，通过因势利导、循名求实而逐步改善话语空间，以避免仓促行事带来“名至实不归”的后果。

怎样推行交通的法治

在相当程度上可以说，交通秩序就是社会推行法治状况的缩影。

机动车辆是否礼让处于弱势的行人、红绿信号灯是否产生充分的约束效应、警察如何处理道路阻滞和事故、地方政府如何收取通行费等各种现象，既反映了权力结构的基本特征，也被看作衡量公民守法意识的显著指标。因此，有序化机制创新的探讨，不妨从城市交通起步。

最近，各地接二连三发生恶性交通事故，把对肇事者惩罚的轻重推到公众舆论的聚光灯下，也再一次把中国交通规则的合理性和执行实效的问题提上了立法、司法以及行政的议事日程。面对交通事故死亡人数剧增的现实，许多人强调的对策是加重对驾驶者的制裁力度，以严刑峻罚来整治把汽车变成凶器的乱象。通过传统的司法群众路线和时尚的司法舆论监督，这种“民意”已经开始在审判机构长驱直入。

例如，2009年7月20日做出的杭州“5·7”飙车致人死亡案一审判决，依照《刑法》第133条关于交通肇事罪的规定和被告态度等具体情节，对被告胡斌课以三年有期徒刑。这样持之有据的结论，不仅遭到被害人亲属的抗议，而且激起了民间一片嘘声。网络舆论显然倾向于加重惩处。三天后，成都市中级法院援引《刑法》关于危害公共安全罪的第115条审理交通事故诉讼，判处因无证、酗酒开车而造成四死一伤严重后果的被告孙伟铭极刑，赢得了一般观众的喝彩。

按照现行规定，交通肇事罪一般判处三年以下有期徒刑，情节非常恶劣的可判三年到七年，因逃逸而导致受害人死亡的才处以七年以上的有期徒刑。从立法学的角度来看，这样的制裁力度轻于《刑法》第264条关于盗窃罪的规定，确实有失公平。虽然可以推测这两个条款的差异，来自对主观恶意程度的考量，以交通肇事的过失性和盗窃的故意性为前提条件，但是，就危害社会的后果而言，我们认为，对驾驶过失致人死伤罪的量刑幅度，还是不应该比盗窃罪的惩处显得从轻发落。

在这个意义上也不妨承认，要求对恶性交通事故的肇事者加重法定刑的主张是不无道理的。正是基于同样的考虑，中国台湾、香港地区的有关立法，另行设置了危险驾驶致人死伤罪，以便对因无证或酒后驾驶或飙车等引起的恶性案件提高制裁的力度。当然，究竟要不要对这类特大交通事故的作案者处以无期徒刑或死刑，取决于刑事政策的权衡，依然还有商榷的余地。问题是中国现行法律并没有对“过失驾驶”与“危险驾驶”区别规定，目前的交通肇事罪主要以驾驶的过失为基础，显然存在着畸轻的流弊。

正是以《刑法》规范的欠缺为背景，成都和南京等地的法院试图援引《刑法》第115条关于危害公共安全罪的规定，借助对“以其他危险方法致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的”的含义的解释，为审理特大交通事故案件找到现行实证法上的根据，以此避免罪罚不相当的结局。按照这个条文的罚则，被告可以被课以10年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑，而对过失犯的制裁较轻，与第113条的量刑尺度基本上是吻合的。因此，在修改《刑法》、增设“危险驾驶罪”之前，对通过解释技术适用危害公共安全罪条款的做法不妨加以肯定。

尽管如此，还是不得不指出：加重刑罚只是治标的举措，并不能从根本上改变中国城市交通状况恶化、特大事故频繁发生的局面。目前在驾驶者与行人之间存在的高度紧张的关系，只有通过合理的机制设计才能得到调整和重组。

如果在一个繁忙的十字路口观察几分钟，或在市区的环线或高架上驱车转一圈，你就会发现：四处任意穿行的匆忙过客、带头无视规则的公交车和出租车、高速小转弯的轿车、不受信号灯支配的摩托、电瓶车、自行车以及三轮车等构成了环生的险象，交通事故死亡的阴影无所不在。这让人联想起老子的名言——“民不畏死，奈何以死惧之”。由此亦可见，试图以死刑防止恶性交通事故的效果未必就彰明较著。

在所有的法律现象中，交通规则是最不受利害关系和意识形态左右的客观标准，是政府提供的最有利于全体人民的公共物品，本来是最应该，也最有可能得到严格遵循的。按照统一的交通规则行走的益处显而易见：减少碰撞和冲突，增强安全感，以一定速度驾驶和降低刹车、改道的频度可以节能降耗等。但在中国，遵守交通规则显得犯傻，而违反行为似乎反倒成为常态了。例如，礼让行人的驾驶者会不断遭到尾随汽车的鸣笛抗议，或被强行超车。再比如，拐弯妨碍直行车流的驾驶者显得那么理直气壮而又人多势众，并且他们之间也不愿意依序横行，结果往往形成干扰合法驾驶的三层防线，蔚为大观。

当城市交通呈现出“布朗运动”的特征时，规则的系统实际上已经分崩离析，一切都是随机的、不确定的。既然系统的作用基本上消失了，分子化的个体就必须强化各自的应变功能。这或许构成国人越来越“聪明”的原因，但一直妨碍着我们建构起必要的、合理的社会系统，也妨碍了系统信任的酿成和强化，从而妨碍了各种风险的削减或预防。在这样形势比人强的客观条件下，仅靠严刑峻罚能奏效吗？回答当然是否定的。

面对恶性交通事故日益增多的现状，在修改《刑法》以加大制裁力度的同时，还应该重新考虑整顿交通的机制设计。实际上，如果制定规则禁止汽车红灯小拐弯，或者在允许行人横越马路的绿色信号与允许汽车拐弯的绿色箭头之间设置适当的时间差，或者规定双轮车也必须与四轮车同样服从交通信号灯的指示，就有可能大幅度减少目前城市交通的乱象。如果在驾驶技能培训和资格认定阶段嵌入纪律化动机，并通过“斯堪的纳维亚式执法”[1]增进交通安全意识，就有可能逐步确立良好的行为模式。

总而言之，在处理过失驾驶或危险驾驶案件时，“处以死刑算不了什么，机制决定一切”应该成为交通法治的口号。

[1] 北欧的一种执法模式，针对公共性违法问题，采取集中的大规模执法整治，且处罚时不考虑行为人的主观动机。——编者注

律师收费：政府管制还是行业自律？

美国盛产律师，难免也出产许多关于律师的笑话——多半是针砭辩护人强词夺理以及向客户巧取豪夺服务报酬的劣迹。例如在纽约州，流行这样的讽喻小品：一名律师去世后，腾云驾雾来到天堂门前。报到处的职员问了他的姓名后，又问阳间寿命，回答是花甲六十。职员脸色一变，喝道：“撒谎！根据这个姓名下历年活动的时间记录，您活了101岁。说假话，要被罚，你必须立即下地狱去！”这里嘲弄的是在律师楼最常见的计时收费制下，有太多的虚报和重复计算。

中国的传统司法制度没有为律师预留生存空间，对民间自发的有偿性代理，政府也一直采取严禁政策。这种有审判、无律师的格局，从1912年开始被打破；几经曲折，在1993年才发生真正的质变——司法部在这一年正式接受了律师事务所属于第三产业的概念，承认了法律服务的市场化。这种改革举措当然很有必要。但是，对律师乱收费的非议也随之而来，“打官司太难”、“请律师太贵”的民间怨气逐年高涨。

为了树立律师的清正形象，司法部从1994年起特意严肃地强调律师在公益方面的作用和义务，并积极推动了法律援助活动。1997年再次修改的《律师服务收费管理暂行办法》，宣告对五种类型的基本代理服务制定全国统一收费标准，并容许各省级地方在国务院规定的价格调整幅度内做出变通性规定。

2003年司法部发表《关于拓展和规范律师法律服务的意见》，进一步提出了建设律师行业诚信体系、加强对违法违纪行为的监督和查处、全面推行律师责任赔偿和保险制度以及事务所专业化等具体任务或举措。最近，国家发展和改革委员会和司法部颁布了《律师服务收费管理办法》，用以取代1997年的暂行规定。

按照新的管理制度，律师服务收费采取政府指导价和市场调节价并举的方式（第4条）。包括刑事、民事、行政这三类基本诉讼和申诉以及国家赔偿的代理等在内的主要业务，均适用政府指导价；仲裁、顾问、咨询、非诉讼事项以及文书制作等其他服务的收费，实行市场调节价（第5条）。在非群体性民事诉讼中，除涉及身份和社会保障方面的案件，承认关于风险代理收费的约定，但以收费合同约定标的额的30%为限（第11~13条）。对经济有困难却又不能享受法律援助的公民可以减免收费（第23条2款）。但在一般情形下，明显低于成本的收费视为不正当竞争（第26条2款5项）。

这里最值得注意的是，鉴于地区差距太大的现实，新的收费管理办法规定政府指导价的基准价和浮动幅度，都由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同司法行政部门制定（第6条），完全没有考虑跨地区协调以及原则上的统一化等问题。

首先应该承认，《律师服务收费管理办法》使工作成本和报酬的计算标准明确化，防止过高收费的偏颇，这两点立法意图都具有重要的意义。无论如何，具体的收费标准、适当的价格限度，可以缩减律师与客户逐次个别谈判的复杂性，降低交易成本，提高服务活动的效率。虽然新的规定中按照诉讼程序进行的分类还很粗疏，收费项目的区别也过于简单，但许多条文的构成还是颇有合理性的，特别是强调案件的轻重、难易、牵扯精力多少对衡量标准的影响，切合实际需要。

尽管如此，还是不得不指出，对律师主要业务活动实行地方政府分别制定指导价，并直接干预收费的做法，并不符合法律人自治的原则，也有损于根据律师与客户的合意确定服务报酬这一自由职业的本质。

在现代社会，律师因技能训练、资格要件、团体自治以及诉讼代理的垄断性地位而具有明显的谈判优势，很容易造成服务收费卡特尔（Cartel，意指垄断），并从中获得高额利润。所以，的确应该对计酬标准进行适当的限制。但是，这种限制不能以行政方式进行，更不能委诸地方政府。

比较各国的有关做法可以发现，迄今为止对律师收费存在两种基本的限制方式：

一种是自主限制，最典型的实例是美国。埃贝尔（Richard L. Abel）教授在《美国律师》这本专著里描述了具体的做法：原则上律师收费总是取决于自由契约，但各地的律师协会可分别拟订最低报酬标准，以避免竞争激化所引起的不正当廉价行为。也就是说，由律师自治团体划线保底不封顶，至于收费上限，还是取决于委托人与代理人之间讨价还价的合意。

另一种是法定限制，以德国为代表。据布兰肯伯格（Erhard Blankenburg）教授在一篇论文中的介绍，德国律师收费条例（BRAGO）的内容是在议院法务委员会、律师协会以及司法部三方交涉的基础上制定的，并非行政性规制；是具有普遍约束力的规范，并非地方性政令。

到2004年3月底为止，日本的制度安排介于两者之间，全国律师协会（日辩连）颁布报酬的基本标准，关于法律服务的契约自由受到不同种类收费标准幅度的制约。但该协会制定的新的律师报酬规程，改变了过去那种以协会标准设限的做法，容许各事务所自由定价，只是要求：（1）备有预先明确出示收费标准和相关事项的书面资料；（2）在订立契约之前向客户提供该案件处理的收费概算表，并对细目负有说明的义务。可见，日本律师制度改革在强调契约自由方，似乎变得比美国模式更有甚之。

中国《律师服务收费管理办法》把政府指导价与市场调节价相结合，并且承认在涉及财产关系的民事案件中，客户得知政府指导价后仍要求实行风险代理的，契约自由优越于行政指导（第11条）。但在其他场合，行政指导压倒契约自由，不仅超出政府指导价范围或幅度收费的要被追究责任，甚至连提前或推迟执行政府指导价以及分解收费项目也都要遭受行政处罚（第26条2款2项、3项、4项）。这样的制度设计以“软的更软、硬的更硬”为特色，可以构成第三种基本的限制方式。

行政指导和行政处罚用于律师收费，弄不好很可能导致这样令人哭笑不得的结局：法院还没有来得及跳出地方财政约束的“金钟罩”，刚翻身不久的律师事务所却又听到了地方指导价以及行政处罚的“紧箍咒”。如此一来，不仅审判独立和律师自律等理念难以落实，要消除司法体制的地方主义流弊也将面临更大的阻力。

期待司法涅槃

李庄案的宣判将成为一个被历史记住的时刻。该案的有罪判决，在不经意间削弱了权利与正义的屏障。

在某种意义上，不妨将李庄案看作一场制度的博弈——黑社会势力的伸张构成对国家秩序的挑战，所以重庆当局发动了打黑运动；运动式执法构成对程序正义的挑战，因而需要加强律师的作用以防止矫枉过正乃至冤案的发生；律师的出现构成对警察权力的挑战，于是出现了专案人员监督律师活动的现象；律师与警察的较量，为涉黑疑犯提供了可乘之机，结果发生了龚刚模反咬自己辩护人、导致律师反坐其罪的奇事；紧接着律师与警察对峙的构图被不断涂改，出现了律师对疑犯、律师对舆论、律师对检察官、律师对法官等一系列演变版本——在这场制度博弈的过程中，似乎律师的整体形象或多或少被妖魔化了，刑事辩护制度也或多或少被形骸化了。

然而一幕大戏刚开演，下结论还为时尚早。

综观该事件的来龙去脉，可以清楚地看到，核心问题并非对李庄行为的定性，而是李庄的行为怎样被定性。

李庄的罪名是伪造证据、妨害作证，但八个证人全不出庭，证言和讯问笔录存在漏洞，回避和异地审理的几次请求都统统被驳回。这么说并不是要排除对这个律师悖德和渎职的质疑，而是要强调司法机关不能采取违法的手段对他进行追究。

中国的文化传统本来就没有适宜法律职业成长的土壤。1957年“反右”运动，律师因“为坏人辩护”首当其冲受到冲击，造成刑事辩护制度的20年空白。经过这些年的努力，中国律师的规模和作用终于明显增大，这种局面值得整个社会倍加珍惜。

之所以如此，其理由正如马克斯·韦伯早就指出的那样：“律师与当事人直接联系，并具有依赖于不稳定的社会评价的私人开业者的属性，因此倾向于扮演代表无权无势者、维护法定平等性的角色。”这也意味着，要实现“司法为民”的理想，就要不断加强律师在反映和组织民意方面的功能，而不应反其道而行。

毋庸讳言，现阶段中国律师中也存在这样或那样的问题，某些过度的逐利行径和暗盘交易在不同程度上贬损了其形象，这些问题需要矫正。尽管如此，还是有必要维护律师特有的身份定位和职业伦理，而绝不能故意采取抹黑律师的手段来达到目的。这个壁垒一旦坍塌，侵权现象就将在社会中横行，最终将危及国家根基。

按照现代法治国家的制度设计，律师就是当事人的利益代表，应该对自己的客户抱有一种“党派性忠诚”。这样的定位实际上也就承认了两者缔结攻守同盟的权利。

故此，公诉人对李庄“帮助龚刚模开脱罪责”的指责是荒唐无稽的，《刑法》第306条对律师伪证罪的规定是经不起正当性检验的。

中国律师对客户的偏袒当然不必像布鲁厄姆勋爵主张的那么绝对，要求“律师在履行职责时只应该知道一个人，即自己的客户；要把不惜任何代价、甘冒任何危险并采取一切手段和办法解救客户作为首要的甚至唯一的义务”。

但毫无疑问，就职守属性而言，律师是不应该，也不可能脱离客户利益去“顾全大局”。尤其是在刑事辩护案件中，更需要律师有那么一点为客户上刀山、下火海也在所不辞的胆识，哪怕得罪当地权势，哪怕碰到被龚刚模这样的客户反咬一口的咄咄怪事。

当然，这并不意味着律师可以与客户串通一气，通过玩弄法律条款的方式损害国家秩序或社会的公共利益。

律师应该恪守这样的行为准则——可以为任何人服务，但绝不向任何人出卖自己。正因为中国社会缺乏对律师的信赖和尊重，中国的律师则必须更加严格自律。

李庄案无论真相如何，都给了我们一次沉重的教训，即：律师倘若不自爱，在操守方面授人口实，根本就难以开展有效的维权活动，更遑论享有自由和自治的特权。因而律师业越是收益良好，就越要珍惜社会形象，严防伦理水准下降。

李庄案即将进入上诉阶段。如果随着李庄案的具体情节在今后上诉和申诉过程中进一步曝光，随着此案引发律师为权利而斗争的努力不断向上攀升、向四周蔓延，中国司法的黑箱或许会在律师的集体抗争中逐步解体，司法界的黑影或能一点一点被驱逐。果真如此，倒真算得上坏事变好事的一个典型实例。

但愿李庄案的终审判决会给全中国乃至全世界一个郑重承诺：个人权利的确具有可靠的制度保障！其标志就是辩护者无所畏惧，且本案不被政治和政策所左右的审判独立。

靠什么规范律师

北京一个律师事务所的行政处罚争议，正在成为重新审视中国大陆律师事务所与行政权之间关系的又一个公论焦点。据报道，北京市海淀区司法局不久前责令忆通律师事务所停业整顿6个月，理由是该所违反了司法部2004年颁布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第九条第19项规定，采取出具介绍信的方式，为尚未取得律师执业证的人员违法执业提供便利。但是，被制裁对象表示不服，并主张：当事人过去已经取得律师执业证，而该执业证被扣押的行政举措本身又是不清不白的。

在这里，是与非的判断，首先取决于律师执业证的有与无。

大家都知道，中国的律师执业证制度非常有特色。司法考试合格者经过实习后要从事业务活动，还需要通过一个律师事务所向司法行政部门申请的执业证，并且必须每年办理更新手续。这意味着不是作为自治团体的律师协会，而是各个特定的律师事务所在对一切律师实行强制加入制；而司法行政部门又通过许可证制度对一切律师事务所实行管理的“承包责任制”。

这也意味着，真正意义上的个人律师事务所是无从成立的，否则任何律师都可以自行解决执业证问题。这还意味着律师的“锅碗炉灶”实际上必须每年一换、凭票供应——李苏滨律师以及北京忆通律师事务所现在面临的口舌是非，就是来自那个享有发放票证的权力的行政部门的“断炊”威胁。

从比较法学的角度来看，围绕律师的执业资格历来存在完全不同的价值理念。反映到这个实例中，就表现为当事人各执一词。综合忆通律师事务所的主张，以下几点很值得注意：第一，李苏滨早就获得律师执业资格，如果要吊销它，必须由核准机关或者制裁组织发布书面通知，否则就难免显得鬼祟。第二，李苏滨的律师证件被没收的原因，在于他曾经对当地司法局的不正当收费提出指控并胜诉，行政部门有乘机报复的嫌疑。第三，此次处罚忆通律师事务所的依据是行政规章，其内容与2008年实施的新《律师法》第50条不能吻合；按照法律的规定，行政处罚的范围并不涉及执业证问题。

但是，在这里首先有必要澄清一点，鉴于律师的使命和职能活动的特殊性，为了维护其职业道德水平和社会信誉，即使法律无明文规定，也还是可以通过职务行为规范对律师进行惩戒或者行政处分的，甚至可以启动司法程序追究法律责任。在这个意义上，律师伦理已经在很大程度上法制化了，类似趋势在欧美以及日本也能看到。反过来也可以说，在很大程度上，中国律师管理法规和行业规范的主要目的在于维护律师的职业伦理，对此无可厚非。尽管如此，我们还是要充分认识到，围绕律师伦理存在着完全不同的理解，法制化的形式和内容也都会随之而变化。

例如，在现代法学理论中，法律人对司法制度以及实证法体系的忠实义务以及伦理标准按照职务的不同进行了以下区分：对法官更强调独立性和公正性，对检察官更强调作为整体的步调一致，对律师更强调为客户利益而“上刀山、下火海”的大智大勇。但在目前的中国，我们还会发现这类差异也分别差异化了的现象：对法官反而更强调一体化原则、对检察官反而更强调进行法律监督的独立性、对律师反而更强调行政控制。总之，仿佛把各种评价的指针都分别做了一百八十度的位移。法官和检察官从国家领取俸给，但律师的收入来源在民间、在客户，在这样的饭碗分置的格局里，还要继续对律师的口舌加强行政控制，似乎总有那么一点名不正、言不顺。

换个角度来看，按照社会分工原理，律师与法官、检察官不同，具有中介和服务的性质。这就决定了他们带有浓厚的草根气息，必须在不同的场景里分别扮演辩护士、谈判代表、顾问、协调者、掮客、鉴定人等不同的角色。因此，想客户之所想、急客户之所急的精神是律师赢得社会信赖的根基，也是律师事务所得以维持和发展的必要前提。如果律师受制于行政部门，这些特性势必弱化，为客户守密的义务以及利益相反代理的禁则就将变得毫无意义。而严格保守客户的秘密、禁止利益相反的代理，这正是律师伦理的核心。由此亦可以推论：当司法行政部门试图通过执业证的扣押或吊销来压抑那些异己律师，甚至对仗义执言的律师进行打击报复时，根本不可能提高律师行业的伦理水准，只会进一步促进法律界的道德滑坡。

倘若我们在这里止步，不继续讨论价值理念和法学逻辑，那么仅就对违反行政规则的行为的行政制裁而言，从根本上解决纠纷的线索就应该到洛阳司法局的举措里去寻找、求索。为什么李苏滨律师要就2000年的年审注册费提起诉讼？在2002年办理执业资格证年检时，当事人的律师证件被当地司法行政部门扣押的来龙去脉究竟如何？只要这些疑云不消散，争议就很难化解。

另外还有一条解决问题的线索，是忆通律师事务所提供的，即：退一步说，哪怕李律师丧失了律师执业资格，也无须劳驾海淀区司法局来对用人单位实施行政处罚。因为中国的诉讼法并没有规定律师对业务的垄断性地位，普通公民也有权染指代理之羹。更因为李苏滨到北京后，从来就未以职业律师的名义单独办案，而是作为助手与该所其他有执业证律师一起行动。所以，无论如何都不存在所谓“违法执业”的问题。这样巧舌如簧的辩解的确是很“律师”的，也是很无奈的，有一种莫名的悲哀从字里行间渗透出来。

既然忆通律所对海淀司法局的行政处罚不服，如果听证会未能修改有关决定，那么接下来就会向上级司法行政部门请求复议，进而还有可能启动行政审判程序提出取消之诉。在某种意义上不妨说，这里将会呈现出一条在司法系统各组成部分之间来回盘桓的律师自我维权的路线，以“归律师所有、由律师管理、为律师办事”的职业团体自治为行进的最终目标。

背景：“祸从口出”的律师

李苏滨早在十几年前就获得司法部审核批准的律师执业资格。2001年，在河南执业的李苏滨曾状告洛阳市司法局和洛阳市律师协会向他收取2 500元年审注册费的行为违法。但随后在2002年办理正常的执业资格证年检时，李苏滨被河南当地司法部门告知其执业资格证要暂缓注册，并将该证扣押。2003年3月中旬，李苏滨对河南省司法厅提起行政诉讼请求确认暂缓注册违法，并最终胜诉。但随即的2004年，洛阳司法局以李苏滨在9年前一个刑事案件中曾经涉嫌违法（检察院并没有对李苏滨提起诉讼）为由，对李苏滨处以“停止执业一年”的处罚。李苏滨再次提起诉讼，最终也获得了胜诉。如此反复的纠葛，李苏滨始终无法正常以律师身份执业。

“费厄泼赖”不能缓行

中国足球联赛的假竞技、赌球及黑哨问题愈演愈烈，以致警方介入，在各地掀起清查风暴。但是，拍手称快的声音却响不起来。那些满怀爱国主义激情追看赛事的单纯的球迷们，最终看到的却是一连串太虚幻境，是除了朱门外那对白石狮的滔天污秽，会作何感想？此时此刻不必深究，不必回答，道理不言而喻。

从古罗马角斗场、先秦的蹴鞠之所，到美国的橄榄球狂欢、日本的春秋相扑赛，古今中外作为余暇生活组织方式的体育竞技，或多或少都带有政治色彩或者教化功能。《战国策》记载着赵武灵王一句话“吾将胡服骑射，以教百姓”，还把六艺的部分内容提到了兴国大计的高度。在当今的中国，由于种种原因，足球竞技更是风靡一时，俨然经国之大业、盛世之象征。

在这里，黑哨就是司法不公，是负责维护和执行游戏规则的裁判对游戏规则的肆意践踏；假竞技则是运动员在游戏（玩弄）着那些游戏（博弈）规则，以蒙蔽、欺骗以及狼狈为奸的方式扼杀对机会平等的最低限度希望。如果一切比赛的结局都是人为制造出来的，天底下没有不能达到的指标、没有不能获取的成绩，因而一切辉煌和荣誉也就变得毫无意义，只剩下自欺欺人的无聊。但是，赌球或者说赌场经济却可以消除那种无聊感。因为有了赌球的真金白银作为背书，自欺欺人的成绩也会产生强烈的快感乃至无所不能的自我陶醉感。

因此，黑哨、假竞技、赌球构成了三位一体游戏“规则”的怪圈，可以弄假成真、点石成金。由此可见，自2008年刮到现在的全国性足坛打假反赌风暴，在荡涤浮华和污秽之后，也揭示了重建诚信和复活所谓“费厄泼赖”精神的三条底线，即司法公正、信息公开以及反垄断。其中最核心的就是认真对待游戏规则。

一般而言，游戏规则的效力基于裁判公正和赏罚分明。在司法领域，裁判公正是要靠裁判独立来保障的。但在中国，颇有些人以为正是司法独立导致了司法腐败，因而中国司法不公的最大问题不是司法缺乏独立，而是司法缺乏监督。黑哨现象或许也会成为反对司法独立的又一个理由。其实我们大家不妨扪心自问，中国什么时候缺乏过监督？现实是，再严厉的监督，再叠床架屋的监督，也都没有获得预期的效果，这究竟是为什么？

在现行管理体制下，权力过于集中，形成了竞争中的行政性垄断以及在执行游戏规则方面非常强大的、难以羁绊的自由裁量权，这才是症结所在。足球比赛理应是最讲究规则的。规则的适用涉及规则的解释，而我国的规则解释方式却非常有特色，往往造成要么僵硬失调、要么灵活无度的困境。

例如，当地方政府以及中央部门的行政规则之间发生冲突时，地方法院就不必说了，连最高法院也没有资格对各种行政规则当否做出判断。碰到行政规则的矛盾，需要进行解释时，地方法院不得不把问题提交到最高法院。最高法院本身并不能做出决定，还需要提交国务院，通过行政解释的方式进行决定。在这里并没有真正的解释和相应的不断整合化的作业，只有不断细则化的规则创制，在审判过程中规则解释所占的比重非常小。

也就是说，在目前的制度设计中，采取法律共同体内部的推理、解释、论证等技术手段来限制审判裁量权的通路基本上被截断了。其结果，一方面很难在制度上有效地遏制司法腐败，另一方面又不得不通过外部的、极端的方式寻求司法公正，造成了大开大阖、不断动荡的政治化格局，反倒在有意无意之间不断为玩弄法律的行径创造了大量的机会。具体到黑哨事件，实际上权力与市场短路结合的垄断性管理体制才是真正的病灶，正是这种缺乏功能分化和职业化的制度条件，使得裁判不公的行径得以招摇过市并且有利可图。

赌球现象还让我们看到了市场原教旨主义的局限性。在万物商品化的背景下，货币和当事人的同意能够解构某种规则体系，却不能防止腐败通过互惠性食物链蔓延，甚至反倒成为恶性牟利同盟结聚力量的媒介。现代法治为良好的市场提供了非市场性的基础，为健全的自由提供了不自由的基础，但是，当市场性或自由过度膨胀，就会导致这个非市场性的、不自由的法治基础瓦解，反过来也会扭曲市场机制和自由的条件。

要瓦解上述裁判不公的病灶，最有效的手段并不是群众的讨价还价和当事人和解，而是预设表达异议的通道以及信息公开。在某种意义上，打假反赌风暴就是信息公开的一种中国特色的手段，也是通过警力斩断互惠性食物链的迫不得已的选择。然而，接下来还要做的，或者更应该做的，是为司法独立扫清各种障碍，确保对相关贿赂案件的审理不再出现黑哨现象，不再形成打假变假打的流弊，不再助长被告试图在审讯和公诉过程中继续赌球的动机。

但愿足坛打假反赌刑事案件群会构成中国社会转型的一个拐点，从此中国将告别那些“痞子资本主义”因素，转入合法经营的新阶段。基于这样的观点，似乎还有必要提倡一下体育竞技法（Sports Law）的研究，让所有人都从比赛遵循游戏规则以及“费厄泼赖”精神中受些启发。

天问——民工刘汉黄杀台商案反思

雇主必须对雇工的工伤事故承担赔偿责任，这是天经地义的人道。为了担保履行这种赔偿责任的能力，雇主必须加入强制性的工伤保险，这是各国通例。

一般而言，工伤保险对伤残者的待遇标准应明显高于普通医疗保险，以示对劳动者基本人权的尊重和捍卫，这是立法的常识。

然而，在农民工刘汉黄的个案里，以上这些理所当然的前提条件都不具备。东莞的那家台商工厂既没有为受雇者办工伤保险，也拒绝承担合理的、适当的民事赔偿责任，只在受伤后短暂的停工留薪期间支付了8 608元人民币。请注意，这笔支出把工资、医院护理费和生活费等统统计算在内，雇主的赔偿额都不到1万元。仲裁机构甚至连安装假肢的费用也不肯痛快地计算到赔偿裁定的内容里，更令人匪夷所思。

值得注意的是，雇主有自己的利益团体的代表，但农民工没有。东莞台商协会的负责人为雇主辩解道：“工厂已经继续向刘汉黄提供吃住了，本来完全可以让他搬出去的。”此时此刻，我们却没有看到工会或者农民工协会的影子，也没有看到某种声援农民工刘汉黄的集体力量。显然这是一场力量极不对称的博弈。难怪受害方以不高的索赔额多次寻求和解，终究徒劳无功。由此可以推定，缺乏团结权作为保障的《劳动合同法》根本就不可能成为劳工维权真正的尚方宝剑。

尤其值得注意的是，刘汉黄在一审的胜诉判决和财产保全的裁定做出后，雇主提出上诉之际，出人意料地采取了与企业管理者同归于尽的暴力行动。

其原因耐人寻味：他在依法维权的盘陀路上已经颠簸很久，莫非突然失去继续挣扎的耐心？对上诉审的公正性，莫非他根本就不抱信心？抑或他觉得，即使胜诉，迟到的正义也没有任何实质的意义？尽管法院判给他17万元的赔偿金，但他现在不名一文，既无力支付今后的律师酬金，也无力购买短时间归乡养息的车票，甚至面临立刻断炊的困境，于是产生了走投无路的绝望感？自己的胜诉将导致工厂的亏损乃至倒闭，于是其他农民工与地方政府结成维护雇主的统一战线，受害的弱者却在一瞬间反倒变成“人民公敌”，他觉得满腔委屈无处诉说？

总之，刘汉黄自杀性行凶的深层动机我们还不得而知，但前述一连串的疑云已经构成当代版本的“天问”，迫使我们不得不认真探究一下制度究竟如何异化的原理。

雇主在输掉官司之后，又搭上了两条性命；雇工在赢了劳动官司之后，还要挑起一场必输无疑的命案官司。这样的结局是极端荒唐、不可理喻的。实际上，如果工伤保险以及社会保障等制度比较健全，当事人之间没完没了的那种交涉基本上就没有必要了。如果仲裁与诉讼之间的关系更加合理，受害者就不会被悲观情绪压倒。如果农民工能够组织起来维护自己的合法权益，企业经营者就不至于那么专横跋扈。这一切基本上都由制度设计决定，前提条件不改变，人们的行为方式和心理反应也很难改变，本来可以避免的悲剧就会不断上演。

这场悲剧的深刻之处在于，雇主争钱，雇工争气，两者无法进行价值兑换，也无法达成妥协。刘汉黄开始请求的10万元损害赔偿，比一审法院判决的17万元损害赔偿低了很多，应该是一种比较自我克制的权利主张。但劳动仲裁机构的裁决是5万元，低得离谱。而企业经营者坚持赔偿的上限是9万元，决不让步。正是这个1万元之差，导致了双方对峙将近一年的紧张，也导致了两死一伤的惨案。

在刘汉黄看来，他的命价虽然比较贱，但还没有贱到非得在赔偿额中再扣除大约1万元已付开支的程度。如果把上诉等各种成本也考虑进来，他所剩的今后四五十年生命所值就更是寥寥无几了。以这一条“贱命”换取两三条“贵命”肯定是划算的——或许这就是他以死相博的根本原因。这种想法一旦具有某种程度的普遍性，后果将不难设想。在“同命不同价”的现象背后，我们的确可以看到城乡不同轨的治理模式、户籍制度、资源分配、立法权等方面有待解决的各种问题。

在这些制度上的问题还没有完全解决之前，《劳动合同法》公布实施了。这部法律的本质就是要降低弱势群体维权的成本。也就是说，要向民工提供制度方面的保障，明确他们的权利，比如最低工资标准、集体合同交涉、基本的福利供给等，还要为他们提供各种救济的渠道，至少在法律上有制衡强势群体的手段。在某种意义上，强者可以不依赖法律手段就实现自己的利益，只有弱者才更需要法律保障。令人遗憾的是，2008年9月起发生的世界金融危机，或多或少削弱了《劳动合同法》的实际效用。

不得不指出，中国经济高速成长这么久，劳动成本却一直没有上升，农民工的实际工资还在降低，这种现象是异常的，在其他国家罕有先例。东南亚以及其他很多发展中国家劳动工资，都会随经济发展上涨。放任劳动力价格被人为压低的事态，一方面使中国制造业经济有很强的竞争力；另一方面，客观上存在极大的不公平。当工人薪酬被过度压低，以致与其他阶层、特别是雇主的收入太不成比例，甚至达到不足以维持劳动力简单再生产的地步时，这样的发展模式再有利可图，也必然难以为继。何况外国直接投资规模越大，外流的利润和利息也就越大，经常项目逆差给本国金融系统带来沉重负担的可能性也越大，因此仅靠不择手段地压低工资成本来吸引外国厂商的直接投资，以此拉动经济，这并不是一种很有效率的资本运用形态。

不同阶层的利益不能达成适当的均衡，分配正义不能实现，不仅会影响生产积极性，迟早还会影响社会的稳定。至于如何做到适当的均衡，是一个社会集体选择的结果，仅靠强制是不行的。从这个意义上说，虽然我们理所当然地要强调效率，但效率也必须兼顾公平。如果经济发展的利得过度地集中在少数人手里，大部分人一直在贫困线上挣扎，也会反过来降低效率，甚至造成前功尽弃的后果。现在中国一些地方频繁出现暴力抗法的情况，说明弱势群体的忍耐已经达到了极限。“刘汉黄事件”再次向我们敲了一记警钟。

背景：刘汉黄刺杀台商始末

2008年9月28日，刘汉黄在操作冲床机器时受伤，整个右手掌被迫切除。

2009年5月，刘汉黄工伤索赔案一审判决，厂方被判向刘汉黄赔偿177 293元。不过，厂方随即提起了上诉。6月，基于刘的请求，一审法院执行了财产保全，查封扣押了厂方价值约17万元的机器。“可以说，当时刘汉黄的官司已经赢了一大半，而且未来的执行也有了保障。”

但令人震惊的是，2009年6月15日中午12时30分左右，刘汉黄在工厂大门内侧的保安室门口，截住正要外出的生产经理赖振瑞，与其发生争吵。展明五金总经理林裕腾和副总经理邵正吉闻讯赶来。在争吵中，刘突然掏出一把弹簧刀，捅向这三人，导致邵正吉当场死亡，林裕腾经医院抢救无效死亡，赖振瑞重伤。

上述三人皆来自台湾台中县。事后，刘汉黄被东莞市公安局大朗分局在工厂附近抓获。刘汉黄用以行凶的是他仅剩的左手。

旧案重提：黄金高案的“歧路亡羊”

假如把黄金高的公开信“为何防弹衣随我六年”与福建省南平市中级法院的无期徒刑判决书重叠起来，放在太阳底下仰光透视一下，你大概可以发现报复性执法的背景水印。但是，如果把检察机关对黄金高提出的48项受贿指控与连江地案相比，你或许可以看到“五十步笑百步”的滑稽，以及某些地方官员之间围绕公物品分赃而爆发的争夺和火并。

比较防弹衣与囚衣两个截然相反的物象，说穿了，防弹衣不外乎非法暴力的隐喻，囚衣则构成合法暴力的隐喻。两个隐喻合起来揭示了一个触目惊心的现实：在目前，离开暴力或许难以重新界定基层的产权关系。

黄金高案或将作为中国制度变迁上的一个转折点而载入史册。不同利益集团以检察权为武器进行抗争，虽然早有先例可循，但从此可能变成政治生活中的家常便饭。随之而来的是，在检察院内部，担任经济犯罪公诉职责的部门逐步扩张其权力，并成为各级人事安排中的必争之地。有鉴于此，司法体制改革委员会终究要做出决定，采取制度化方式切实加强对审判独立的保障，以及在刑侦的某些方面导入法官令状制度。

当然，可存在另外一种转折的可能性，让后世的研究者进行如下描述：以这个无期徒刑的判决为标志，任何试图撕破地方势力关系网、揭露潜规则的官员个人动机都销声匿迹，司法机关不得不进一步借助职权主义、群众检举以及中央特派小组“一竿子插到底”的垂直监控方式，来查究各级公务员的渎职和经济犯罪。司法的歧路亡羊怎么才能找回来，且让我们拭目以待。

至于对黄金高案初审结果的评议，首先值得注意的是怎样估计自供和证言的有效性。由于受贿属于“没有被害人的犯罪”，以供述为证据固然是无从避免的；但也必须特别留意，审理有关案件很容易出现逼供之类的流弊。为此，必须按照采信从严的原则，决定哪些证言可以采信、哪些证言必须排除，以及书面材料成为证据必须以被告的同意为前提条件。

从这个观点看，在公诉机关指控的受贿额368.93万元人民币和22.8万美元中，被告持不同意见的高达271.75万人民币和16万美元，理应在公开审理阶段传唤证人出庭，让被告行使证人盘问权。但是据报道，在南平中院的初审过程中，上百证人居然没有一位被请出来当堂对质。

其次需要指出，作为黄金高案最初线索来源的陈发本身就是一个巨大疑点。围绕他，在法律程序方面已经出现了如下严重的缺陷：

其一，以偷税罪进行另案逮捕和公诉，借机进行对黄金高行贿案的审讯。按照现代刑事诉讼法学的基本原理，为了防止冤枉，不得为刑侦目的进行另案逮捕、不得就另案逮捕提起公诉、不得把另案逮捕的自供作为证据采信。但在陈发案中，这些问题全都出现了。

其二，不仅如此，陈发在关押期间死亡，这样的情节本身就有必要追究。由此亦可见，保释制度在预防冤假错案中具有重要的意义。

其三，把留有欠条的31万元借款解释为索贿，这样的起诉和判定显然难免有编造犯罪之嫌。在黄金高案的初审判决（2005）南刑初字第54号中，判决理由有这么一段相关表述：“黄金高虽有出具借条，但其主观上并无归还所谓借款想法……”，这充满了主观臆断的成分。在陈发死无对证的状况下，关于借条的证言显然不足以采信。

至于李长青的另案逮捕，更兼有本来不应逮捕以及逮捕与黄金高受贿案无关这样两种不同类型的问题，势必加深对偏见刑侦的合理质疑。另外，对其他证人所采取的强制措施也不乏违法之处，在许多场合都发生了不是有了证据而拘禁、而是为了证据而拘禁的事态。

既然取证过程遭到不同程度的污染，又缺乏被告同意以及物证等补强要件，所以不得不承认，黄金高案的初审公诉书和判决书在信用方面是存在重大瑕疵的。

为此，我们迫切希望具有上诉管辖权的法院能在彻底公开、透明化的环境里，对黄金高案进行全面复审，排除政治因素的干扰，根据不枉不纵、疑罪从无以及有错必纠的原则，做出公正的终局判决。

背景：黄金高案未了局

2004年8月11日，人民网刊登了时任连江县县委书记黄金高题为《为何防弹衣随我六年》的公开信。在信中，黄金高称自己因多次查处腐败大案受到人身威胁，警方派人护送他上下班达数年之久，还不得不穿防弹衣。黄在信中还说，特别是在查办该案过程中，不断有各种阻力进行干扰，试图盖住这个腐败案件。

该信刊出后，举国震动。黄金高全国闻名。

三天后，事态急转直下。8月14日，福建官方网站刊登了《福州市委市政府正面回应黄金高致信人民网事件》等九篇批判黄金高文章，“不讲政治、不讲大局、个人主义恶性膨胀、严重违反组织纪律的极端错误行为”，“其行为的直接后果是为西方敌对势力、台湾敌对势力、民运分子等利用，引发了社会政治不稳定，成为严重的政治事件”。

由此，黄金高投书人民网被定性为政治事件，简称“8·11”事件。黄金高命运由此逆转。

“8·11”事件后，福州市有关部门开始陆续收到关于黄金高问题的举报；2004年10月，有关黄金高腐败问题在纪检部门立案，黄金高被监控；12月16日，黄金高被正式“双规”。有媒体随即爆出黄金高受贿以及包养情妇等新闻，黄金高的形象由“反腐斗士”转为腐败分子。

2005年8月3日，南平市人民检察院以受贿罪向南平市中级人民法院对黄金高提起公诉。9月13日至14日上午，南平市中级法院在福州市中级法院一审黄金高案；11月10日，黄金高被判决无期徒刑，剥夺政治权利终身。

透析生死抉择

一群肾衰末期患者，因为无力支付昂贵的血液透析医疗费，不得不在北京合伙购买二手机器进行自我救济和互助。由于此类非正规的操作和营业很容易导致其他疾病的感染，也有违现行的医疗机构管理制度，所以北京市通州区卫生局在2009年3月底对这种自助透析发出了禁令。这意味着，有关患者将不得不在到医院高价透析与放弃有效治疗之间进行艰难的取舍，实际上无异于生与死的抉择。

自助透析被叫停事件，究其本质，可以理解为把病亡的盖然性风险转换成了迫在眉睫的现实危险。本来，肾衰末期患者因为排毒功能障碍而面临死亡，为了防止这类风险（目标风险），医院采取了血液透析等应对措施，但同时也诱发了新的风险（对抗风险）——例如，因治疗费用过高而导致家庭破产。为了防止相关的新风险（二级目标风险），患者采取了互助自救的权宜之计，结果却增大了在处理过程中感染其他疾病的风险（二级对抗风险）。如此种种，不一而足。在这里，“两害相权取其轻”的风险权衡替换（trade off）具有决定性意义。

然而，上述“风险vs.风险”的螺旋形循环，现在，在北京，已经被卫生局的一道决定给打断了。在解散血液透析合作社之后，患者不再面对违规操作导致感染的风险，但只因为一纸行政通知，风险就被转化成了危险。对于患者而言威胁更大、更直接的就不再是疾病的致命，反倒是主管部门的严命。在这个意义上，北京卫生局的决定就很容易理解为“危险的决定”，甚至有可能在某种条件下诱发“苛政猛于虎”之类的社会联想以及相应的抵抗运动——尽管主事者的初衷可谓善良。

把盖然性的风险转化成决定性的危险的事态之所以发生，暴露了制度设计上的两大问题。第一个问题起源于现行的医药卫生体制。由于中国的医疗保险制度还不完备、不普及，透析费用无法报销，经济负担能力有限的患者只好寻求互助自救的渠道。发起人王新阳在享受城镇居民医保之后退伙的事实已经充分证明，覆盖全民的医保制度是分散风险的重要方式，可以在很大程度上防止风险变危险的结局。

另一个问题，牵扯到对各种风险的程度以及分散风险各种手段的成本的不同评估。对肾衰末期患者而言，在无法报销昂贵的血透费用的情况下，家庭破产的风险显然大于操作感染的风险。但对医院而言，血透机器的开动不仅可以降低患者死亡率，而且还可以收回设备投资并获得大量利润，患者家庭破产的风险则不在视野之内。卫生主管部门的立场又不一样，怎样履行医疗机构设置的监管职能、确保医院正常运营、防止违规操作的恶性后果引起问责，才是他们关注的焦点所在。这些差异，注定了对血液透析治疗以及自助透析的态度也存在很大的差异。

用一道行政命令打断以“风险vs.风险”的循环，目的在于限制法外的、有可能出现的各种选项，给社会以确定性和可预测性。但是，风险所带来的不确定性、不可预测性，却很难通过法律和政府举措来缩减，更不必说消除殆尽。换句话说，无论采取何种方法来防止风险，总会存有“剩余风险”，所以规范预期不得不相对化，不得不以“风险vs.风险”的状态为前提，来考虑风险对策以及相关的制度设计。

那么，能不能干脆采取“无为而治”的政治指针，把医疗风险问题都统统付诸市场的自组织化呢？回答是：也不能。因为医患关系中存在特殊的力量对比，诊疗的决定者与被决定影响者之间的关系是极其不对称的，很容易扭曲市场机制。据调查，血液透析的利润空间很广阔，使用次数越多，医院获益的额度也就越大。从北京的实例来看，对于患者而言，在自助透析合作社做一次血透，比去医院便宜70%~80%。除了完备医疗保险制度，适当限制医院的营利动机也是风险防范的重要环节，这就要求政府主管部门适当介入医药卫生市场，提高其职业伦理的水准。

另一方面，从既有报道看，血液透析合作社的初衷虽然只是小范围的患者自助，但已呈规模扩大之势，任其发展下去，则存有由自助而“薄利多销”、最终转化为黑市之虞。在现存体制和保障水平的约束条件下，政府倘无多余财力救助大批弱者，应有的选择只能是默许小范围自愿自助，协其进行基本规范，但严格限制其规模扩大，制止自助行为转化为商业活动，防止治疗过程中的投机行为和悖德行为。两难之中，自助合作者的自律也是断不可少的。

无论从哪个角度入手，政府行为都应着眼长期性，而且必须极为慎重。如果动作过重，无视被决定影响者的方式介入，很容易给人以误解。一般而言，在决定的影响是可以感知的情况下，决定者如果无视风险，被决定影响者就会产生不安和不信；决定者如果否定对抗风险，被决定影响者则会产生不满和不服。只要决定的影响的确存在，那么决定者对这种影响的无视或否定就意味着欺瞒、冷漠，进而形成这样的印象：政府的主管部门不仅没有把处于弱势地位的患者从困境中解救出来，反而有偏袒医院的嫌疑。

如果这样的疑神疑鬼不能冰释，甚至确有其事，那么相关的决定显然是一种非常危险的决定，会引起决定者与被决定影响者之间的激烈冲突。当拒绝成为某种任意决定的牺牲品的那些患者们奋起做困兽之斗的时候，医护人员纷纷戴起钢盔就不足为奇了，政府主管部门也很难再挽狂澜于既倒。

为此，在事态演化到这种地步之前，我们就应该把法律责任从单纯的因果关系中解放出来，通过医疗保险制度的健全和普及来分散风险。另外，还有必要加强沟通网络的修复功能，在预防、学习、反思以及互动的过程中对风险进行软控制。

背景：自助血液透析进退两难

由于肾衰患者的肾失去了“排毒”能力，他们的选择要么是换肾，要么是血液透析。换肾因价格昂贵，普通人做不到；而血液透析，把血液导出体外，用人工滤过器过滤出毒物，再输回体内，必须在医院进行。但血液透析容易感染，其中尤以肝炎为甚。

目前，全国城市的血液透析价格在每次400元至500元左右，再加上每次100元至200元的其他费用，次均费用在500元至700元之间。平均每个月透析10次，费用便是5 000元至7 000元。透析治疗费用昂贵，分别来自北京、内蒙古、山西、河北、安徽、黑龙江、吉林等地的十余名终末期肾衰患者，在北京市通州区白庙村租了一个四合院，用二手的透析机，给自己做血液透析。

2009年3月27日下午，通州区卫生局向“自助透析室”下达了“予以取缔”的公告。

法律体系有成，司法独立待行

中国特色社会主义法律体系能否完善和实施，在很大程度上取决于对执法者和司法者裁量权的有效监控，关键是围绕司法独立原则的机制设计和以技术操作结构的一元化为目标的。但是，正是由于一元化的国家权力可以发挥强制的整合作用，也可以临机应变，从而可以为规范的多元化预留更充分的空间。一般而论，当今中国法律体系的社会主义本质主要体现在抽象的人民性优越于具体的专业性、实质公正优越于形式公正等方面，势必大幅度助长法律的政治决断主义以及政策指向。这与现代法治的精神有些方凿圆枘，也潜伏着瓦解法律体系的可能性。按照现代法治国家的制度设计原理，司法与立法必须严格加以区隔。立法根据目的和政策行事，而司法则根据既定的制度条件行事。立法过程是变动的，反映社会的多数人意见，受政治势力的影响。而司法是相对保守的，是尽量不受外界干扰的，从而可以保护少数派，可以保护制度逻辑的一贯性。这样一动一静、相反相成，才能切实保证社会的基本稳定。

但在日益复杂化、动态化的当代社会，法院造法的现象其实越来越显著，判例和司法解释已经具有创制规范、权利以及政策的强大功能。在中国特色社会主义法律体系下，执行者和审判者的裁量权，以及规范创制功能更是很容易膨胀，如何适当加以调控就是一项极其重要而艰巨的任务。

考察目前的实践还可以发现一种趋势，即用民意或者舆论监督来限制法律实施中的裁量权。以民意来约束权力的主张是正确的，问题是民意究竟通过什么方式反映？如果直接反映到司法过程中去，会使法官的判决受一时一地的具体情况的影响，不可能有统一的法律适用，从而破坏法律体系的整合性；如果法律的执行也完全基于各种利益集团妥协的结果，它就没有原则了，公民的权利就不能得到有效的承认和保障，社会就会出现混乱，法律体系也就变得支离破碎，毫无连贯性和权威性可言。

特别是当民意与过去那种粗放式的、缺乏法理含量的“司法群众路线”或“大调解”混为一谈时，作为法律体系基础的强制与合意之间的关系纠结不清，可以借助合意的名义来任意动员强制力，法律适用者的裁量权实际上反倒大幅度扩张了，结果将导致对任何一种法律体系本身的否定。在这个意义上，中国特色社会主义法律体系包含着悖论以及解构的契机。其能否完善和实施，在很大程度上取决于对执法者和司法者的裁量权的有效监控，关键是围绕司法独立原则的机制设计和技术操作。

一般而言，在相对比较集权的政治结构里，司法独立是对国家正当性的一种补救。司法独立为极其强大的权力划清了边界，也为它提供正当性支撑。没有司法独立，权力就显得可以无限膨胀，给人们造成非常强烈的压抑感。但是，如果这样的制度化补救措施与政治体制的基本原则和运作机制发生直接的冲突，没有精致技术的保障也不行。

另一方面，司法独立本身也不是无条件的。最基本的前提是对法官设有严格的准入门槛和退出通道。要凭借资格审查和遴选手续确保他们是品行良好、学识渊博、富于责任感的社会精英，通过程序规则和论证规则确保司法裁量权受到必要的限制，通过弹劾制度淘汰不称职的审判人员。只有在这样的条件下，司法独立原则才不至于被滥用，才能发挥加强国家秩序正当化的作用。

要在坚持司法独立原则的前提下，以适当的方式来限制司法裁量权，就应该把公民的司法参与，和合理而公正的程序、当事人抗辩等制度条件结合起来。防止司法腐败的成效尽管与政治体制也有着千丝万缕的联系，但大多数问题本来是在制度和技术的层面就可以处理好的。例如通过判决理由、判例评论、解释共同体就可以形成日常化、专业化的监督机制，使法官很难腐败；通过法官遴选手续、身份保障、弹劾动议就可以形成有效的自律性，使法官犯不着腐败，等等。

不得不强调，政治逻辑的泛化并不能解决裁量权伸张的问题，甚至还会适得其反。今后中国法律体系的完善在很大程度上不妨可归结为技术重构，即立法技术、解释技术、行政技术以及法庭技术的实实在在的改良。即使在那些没有制度上的根本变革就无法进展的地方，有关操作手段上的成熟度也还是会在很大程度上左右结局。技术和手段具有可比性和可流通性，很难简单地贴上“中国特色”和“社会主义”的标签。归根结底，国际的制度较量或体系比赛不外乎一场全面而具体的法律技术格斗，日复一日用具体案件处理的结果和效果来检验法律体系的完善程度。

财税法律主义与司法独立

新年伊始全国人大常委会就宣告，十几年前确定的在2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标已经实现。与此同时，有关部门强调了今后的两项基本任务：完善法律体系是一项长期任务，因而还必须不断开创立法工作的新局面；法律的生命力在于实施，必须进一步加强依法行政和公正司法。

首先让我们考虑一下应该如何开创立法工作的新局面。众所周知，以1979年7月同时公布7部基本法律为标志，中国迈进了“立法者的时代”。据统计，在1979~1989年期间制定的大约580部法律和行政法规里，有250多部属于涉外经济法律和法规；加上对内的经济法律和法规，与经济发展有直接关系的法律法规总数达到320部，超过总数的55%。

诸如此类的简单数值表明，当时推动法律体系建构的主要目的是改善投资环境的需要，并且形成了内外有别的规范二重结构，使制度变迁的法理普遍性和语境特殊性这两个侧面以可视化的方式凸显出来。这种复合化的格局为在各种异质因素之间相互作用的过程中逐步地、有选择性地进行法律的混合继受提供了回旋空间，也给制度的因果关系带来了相当程度的偶然性和任意性。

正是在上述背景之下，作为个人权利宪章的民法的制定采取了单行法各个突破、规范群分别进化的起草方式，造成了学说汇纂式（Pandekten，潘德克腾）私法系统在中国发生异变，建构与解构并行，形式合理性被相对化。即使在1998年开始编纂统一民法典之后，这样的特征仍然存在，具体表现为多样化制度设计的并存和互动以及规范结构的柔性化、随机化。全国人大常委会在2002年12月17日一读通过的民法草案，坚持符合国情、立足客观条件的原则，尽量保持既有的民事规范，基本上是采取红线串珠的方式，把各种单行法汇编成一个总体，却并不拘泥于法理上的连贯与整合。因此，今后完善法律体系的一项重要任务就是以完成民法典编纂作业为抓手，消弭各种不协调、内在矛盾以及冲突，使所有法律规范真正成其为自我洽和的体系。

“财税法律主义”当行

另外，迄今为止的立法工作是行政主导的。20世纪80年代前期，全国人大广泛授权国务院在经济体制改革和对外开放方面以暂行规定和条例的形式制定法律规范，导致“行政立法权”的膨胀。尽管20世纪90年代后期开始强调全国人大自身的立法功能，2000年《立法法》开始以明确等级效力的方式阻遏行政法规的逾越，但各种法案的起草却仍然由行政部门掌控。因此，不仅要加强全国人大的立法权，而且要改变行政本位的立法方式，鼓励人民代表行使提案权就是开创立法工作新局面的题中应有之义。尤其是在涉及征税、收费以及公民权利义务关系等方面，应该迅即改变行政部门说了算的现状，代之以采取民意代表行使立法权的方式。

从这个观点来看，所谓开创立法工作新局面，就是要促进立法机构民主化，进一步完善全国人民代表和常务委员的选举制度和工作制度，并且按照宪法和法律的明文规定去加强人民代表大会及其常务委员会对租税以及财政预算案的决定权。也就是说，通过“预算议会”的形式在公共资源分配上推进协商与投票相结合的程序民主，实现“财税法律主义”。

可想而知，对税率和预算案的实质性讨论会刺激地方政府以及各种社会势力到中央的公共论坛进行讨价还价的兴趣。鉴于财税集权的现状以及2010年拆迁变法和房地产征税对地方政府财政的冲击，在考虑加强预算审议之际，至少有以下几项制度性举措应该逐步提上议事日程。例如，为中央与地方提供交涉和讨论的场所、程序以及具体规则；为了有效集中财权，预算开支中的相当大的份额必须交付地方使用或者在地方之间进行调节，把“取之于地方、用之于地方”作为加强中央汲取能力的正当性根据、作为维持地方积极性和向心力的杠杆。还有一点更重要，这就是为了避免密室交易、分配不公以及交涉成本过高，中央将不得不逐步使财政再分配和预算收支更加公开化、透明化，符合程序正义的原则。

司法独立是关键

现在来考虑另一方面，这就是如何使已经形成的法律体系能有效实施，现实证明这在很大程度上取决于对执法者和司法者的裁量权的有效监控，关键是围绕司法独立原则的机制设计和技术操作是否妥当。

一般而言，立法的民主化是要调整不同利益群体之间的关系，以便对公共资源的分配做出适当的决定。司法的独立化是要确保反映民意的法律不至于在适用过程中被扭曲，也避免法律随着政治局势和力量对比关系的变化而变化，带来社会的不稳定。

中国宪法和法律上有明文规定了审判独立原则，这是司法权得以存续和加强的基础。之所以要把司法权与立法权、行政权区别开来，之所以要强调司法的独立性，是由现代法治国家的基本性质决定的，也是健全民主制的需要，否则政治学就无法推出合乎逻辑的结论。

简单地说，立法机关和行政机关是站在多数派立场上来行事的，而司法机关（这里主要指法院）则要站在少数派的立场上来行事。为什么？因为立法是多数派意志的表现，行政采取的是功利主义思维方式，如果少数派尤其是处于弱势地位的普通个人与多数派或强势集团有不同的诉求，即使正确也无法反映到法律规定及其行政执行过程当中去。但司法机关不一样，只要有合理的诉因，就必须受理任何人提出的案件。在法院，任何一个人都应该得到平等的对待，法官必须倾听当事人的声音。如果言之成理、持之有据，少数派或普通个人应该获得胜诉的判决。因为这个判决是在考虑了案件的具体事实和特殊情况以及具体诉求之后做出来的，可能会对法律是一个补救，对行政机关举措是一个校正。只有在这层意义上，司法机关是能动的，是可以对立法、行政机关进行制衡和某种纠正的，也可以成为少数人、个人推动社会进步、推动制度变迁的渠道。

因此，司法机关应该握有关于法律解释和判断的最终决定权，以便更好地维护法制的统一和稳定。正是基于上述制度逻辑，法院应该超然于不同的利益集团之上，应该独立审判，不受任何其他机关、团体以及个人的干预。在社会发展不平衡、贫富差距和城乡差距都很大的情况下，公民的有些合理诉求不能及时反映到立法中去，需要在审判过程中弥补法律缺陷，进行适当的救济。如果司法不独立，人们就会感到求告无门，就会在不信任中产生绝望情绪。

实际上，没有司法独立，严格适用法律就是一句空话，公共权力也不可能得到有效的限制，执政合法性也无从确立、维护以及加强。而确保司法独立的关键是把司法审查的范围扩大到抽象性行政行为，以便对行政法规和规则等进行合法性审查，进而对法律以及国家权力机关的活动也进行合宪性审查。

律师职业角色

在开创立法工作新局面以及确保法律体系有效实施的过程中，职业法律家群体、尤其是律师应该扮演作为推手的重要角色。因而也可以说，从此以后中国将转入一个“解释者的时代”。在包括法官、检察官以及律师在内的职业法律家群体当中，律师是最接近公民个人的，也是最接近市场和社会的。无论是社会的和谐发展，还是个人权益的保障，以及规范秩序的协调，律师都应该发挥极其重要的中介和有序化的作用。离开了草根性和自由性很强的律师的作用，“民主法治”这四个字何从谈起?!但2009年发生的李庄案以及随后在律师界开展的警示教育运动，却使律师的整体形象或多或少被妖魔化了，使刑事辩护制度也或多或少形骸化了。

毋庸讳言，现阶段中国律师当中也存在这样或那样的问题，某些过度的逐利行径以及暗盘交易在不同程度上贬损了其形象，需要矫正，否则审判独立原则就无从确立。尽管如此，我们还是有必要维护律师特有的身份定位和职业伦理，而绝不能故意采取抹黑律师的手段达到某种政治目的。因为这个壁垒一旦坍塌，侵权现象就将在社会中四处横行，最终将危及已经形成的新型法律体系。

第二章
法治蓝图

中国法治正处在历史的十字路口

从社会结构变迁的角度来看，建国以来的历史，我认为大致可以分为4个15年来把握。

1949年到1964年，政府对经济和政治的旧体制进行了社会主义改造；1964年到1979年，则以“农村社会主义教育运动”乃至“文化大革命”等疾风骤雨的方式改造“国民性”、改组意识形态。这30年间可以通称为“毛泽东时代”，主旋律是“破私立公”：一方面把个人从传统的家族共同体和血缘纽带中分离了出来，另一方面又按照普遍的政治原理把个人组织到“单位”体制中去，改造成“组织人”（organizational man），并且力图使权力和思想都一元化。

1979年到1994年是“邓小平时代”，最本质的特征是把个人从“单位”体制中再次解放出来，按照竞争机制改造成“经济人”（homo economicus），以适应市场化的需要。随后的1994年到2009年期间，前半段实现了让一部分人先富起来的目标，为市民社会奠定了基础；后半段开始转而探索“均富”的道路，使得人均GDP（国内生产总值）从1 000美元到3 000美元的关键性增长阶段得以顺利过渡。这30年间的“改革和开放”创造了经济腾飞的奇迹，大幅度改善了民生，同时也导致利益诉求和价值观的多元化和私人化。在新的条件下究竟如何妥善协调不同利益集团之间的关系，公共事务的决定应该采取怎样的方式等问题，于是就顺理成章地被提上议事日程。

虽然1979年之后30年间的主旋律是“发展经济”，但随着不同利益群体的出现以及相应的社会结构的质变，重建公共空间的政治结构变迁也悄然启程。其中最重要的是中国共产党开始改变革命先锋党的定位，逐步向超越阶级利益的、具有全民性的执政党演化，所以有“三个代表”、“和谐社会”等权威论述的提出，国家治理的模式也从“斗争本位”渐次改变为“共识本位”。与此同时，按照提高效率、建设服务型政府、法治政府以及确立司法独立原则的方针积极推动改革的举措也逐一付诸实施。

在上述背景下考察中国法律秩序发展的60年历程，制度变迁的各种环节及其相互之间的逻辑关系也就更加清晰了。前一个30年间，为了“破私立公”，在法律规范层面不可能强调个人权利，因而从现代主权理论中提炼出“人民”的概念，作为界定小我与大我之间关系的标准和调节器。与此相应，立法机关和司法机关都必须具备“人民性”。后一个30年间，以经济绩效为标准的法制建设，构成了不断合理化的过程：首先整顿投资的制度环境，继而加强交易安全和权利的保障，进而确保解决纠纷的实效和司法公正。在这环环相扣的制度进化链中，法律运作的“专业性”日益彰显。人民性与专业性，存在着一种“三十年河东，三十年河西”的交替关系。但近年来，政治形势正在发生急剧的变化，司法改革以及法制建设的目标似乎反倒变得有些模糊起来了。

无论如何，既然中国的人均GDP到2009年已经超过3 000美元的阶段性标线，那就可以推测今后人民的权益主张将渐次强劲，对分配正义的期待值会明显增大，公共物品的供求关系也很容易出现紧张态势。另外，起源于美国的世界金融危机把中国参与全球治理的时间表大幅度提前了，使得中国不可能继续在主权框架内故步自封，也不可能在“地方性知识”的特殊语境内悠然自得，参与制度和价值观的国际竞争已经成为刻不容缓的政治议题。这两个因素势必对21世纪10年代中国法制建设的进程产生深远的影响。

在这里，国家秩序合法化是问题的焦点所在，司法改革则是解决问题的关键。也就是说，必须首先通过切实贯彻司法独立的原则为政府划出一条清晰的权力边界、提供基本的合法性根据。其理由很简单，因为无论采取何种价值判断，无论对法制和正义的理解有什么样的不同，依法治国的制度设计都应该达到以下3项指标：

1. 通过马克斯·韦伯所说的形式合理化方式，或者通过尼克拉斯·卢曼所说的把“认知预期”与“规范预期”结合起来的方式，实现社会的稳定性、可计测性以及确实性。

2. 通过明确的规范和程序来限制权力行使，防止决策机构和执行机构的主观任意性。

3.与远离国家、规避法律的那种逍遥型自治或自由不同，必须通过制度化的手段和正式的救济渠道来保障个人权利和自由。显而易见，没有司法独立，这些指标就无从实现。

但是，司法独立原则以及建立在这个基础上的法治国家构想，目前正遭遇来自两个方面的挑战，一是“人民群众的感觉”，二是“风险社会”，迫使制度变迁的势头受挫、方向不定。

前面那个挑战从重新标榜司法群众路线开始，到2009年3月提出“调解优先、调判结合”的司法政策时达到登峰造极的程度。实际上有一个事实是人们容易忽略的，这就是所谓“人民性”与“大调解”之间存在着尖锐的矛盾，不可能进行短路的联结。

一般而论，人民性是从近代主权理论提炼出来的概念。其本质不外乎以一个整体来消弭个人之间的相互性，从而导致对它自己的成员进行严格控制的结局。在抹杀相互性的意义上，人民话语的落脚点在强制而不在共识。所谓大调解，侧重于情、理、法三者之间的互动关系以及和平解决纠纷，落脚点在共识而不在强制。把这两者结合起来，就是基于承认的强制，显然以增强国家秩序的合法性为目的。但不得不指出，这两者是难以相洽的。迄今为止的关于人民性和大调解的主张也始终存在某种两项对立、各持一端的状态，无法建构起统一的司法系统，从而也无法真正解决国家秩序合法化的问题。

后面那个挑战倒更值得关注。大量的事实证明，随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高，中国已经迅速进入“风险社会”，不安全的隐患无所不在。我们无法再以绝对性、确定性、统一性、可计测性为前提来构想生活空间和秩序。无论是政府还是个人，都不得不以瞬息万变、相对化为前提来进行各种各样的判断和决策。“例外”或危局的频繁出现给政府要求紧急权提供了大量契机或借口，在相对化的状况下个人自我选择和自我负责的趋势越来越显著，等等。由此可见，关于现代法治国家的理论和制度设计的确正在受到来自风险社会的各种挑战。

不希望出现的事实导致不希望出现的结果，这种状况在根本无法预期的时候被称为天灾或者危害，在隐约可以预期的时候被称为人祸或者风险。换个表述就是，风险，既与能预期的不确定性有关，也与难体验的过失责任有关。因此，风险属于不可能预先防止，却可以事后归责的范畴，具有侵权行为法上的意义，需要检查履行注意义务的程度，与法律制度的条件设定有着极其密切的关系。即使旨在控制自然灾害或危险的科技手段和行政举措本身，例如拦长江、筑大坝那样的宏伟工程，也会带来始料不及的风险，并在不经意间放大或转换了自然灾害的影响，致使风险变得更加防不胜防，甚至会形成某种以风险防风险导致新风险的循环圈。尤其需要注意的是“异议风险”的处理。这样的问题状况势必导致监管的加强，同时也势必对国家权力的合法化提出更高的要求。在这里，由风险评估的差异而诱发的各种纠纷也会层出不穷，并促进围绕案件审判的各种压力集团的活动。

在风险社会的背景下，决定者与被（决定）影响者之间的矛盾可以主要通过在知情后是否仍然同意或承认这种制度安排来处理。迄今为止“知情同意”（informed consent）主要被认为是防范医疗风险的对策，但是，随着信息技术的普及，知情同意权越来越成为一种普遍现象，具体表现为信息公开和问责以及公听会、论证会等各种参与式决策。此外还有所谓“互联网政治”。再加上那些面对不合理现实的屈服和忍耐——另类“知情同意”。就一定意义而言，“大调解”也属于知情同意的范畴。

一般而言，“知情同意”的风险管理方式意味着第三者（专家、权威机构）判断的相对化、通过强制性的自由选择来推行某种自我负责的体制。它显然是一种分散风险的技术或机制设计，把损害发生时的责任从决定者转移到决定的被影响者、从特定的个人转移到不特定的个人的集合体（社会），并让一定范围内的每个人都承担部分责任。但是，不得不指出，基于这种同意而做出的公共选择本身依然充满着风险。这种风险在“调解热”与“信访潮”互相促进、同时攀升的现状中可以一览无余。

尽管“风险社会”的出现的确对现代法治国家的制度设计提出了咄咄逼人的挑战，迫使我们重新认识制度化的理论、管理系统的内部构成、公共选择的实践意义和影响以及在规范与事实之间运作的反省机制。但毕竟风险管理还是可以视为对复杂性进行缩减或者对例外现象进行非概率化处置。从这个角度来看，司法独立原则有充分的理由成为不得不固守的底线，程序公正有充分的理由成为在非常流动的、相对的状态里“以不变应万变”的有序化机轴。正是风险社会的非等级性、多重多样性、过程性、网络性，注定了司法程序的关键意义。

为了在转型期中国确立和贯彻司法独立原则，有必要大力提倡这样的观点，即：要最大限度地把司法与政治区隔开来。要退回到司法消极主义。但是，这种消极化并非全面的撤退。目前中国司法的问题是该能动的地方没有能动，该被动的地方没有被动。在对违宪行为和违宪法规的审查和纠正方面，司法机关应该更积极些。但在涉及经济、政治以及意识形态的问题上，司法机关应该尽量消极些，只发挥安全阀、刹车以及合法性过滤器的功能。应该特别注意司法只处理具体个案的特性，打破把审判与直接民主政治结合起来的幻想。如果要求法官在具体个案的处理中服务于政治，就会产生因地制宜、因时制宜的特殊主义倾向，瓦解法制的统一性，使规范体系变成一堆碎片。之所以需要司法独立原则，就是为了防止立法权和行政权的任意性和妥协性，避免政治投机主义对国家秩序的侵蚀。

总之，没有司法独立就没有真正的法治可言，2010年以后中国制度变迁的方向也由此得以明确。

司法不独立，则法制无权威

中共十八大报告在总结过去10年成就的基础上，明确提出了今后10年国民收入倍增计划，并且特别强调发展是解决我国所有问题的关键。这意味着人们所期待的政治体制改革将与经济更上层楼的举措密切联系在一起。从这个角度来观察和思考，自2013年开始，政治体制改革的主旋律势必进一步定调在正确处理政府与市场的关系上。主要体现为限制政府权力、保障市场竞争的公平以及社会自治等内容。推而论之，其结果就是走向法治时代，即通过平等而严格地适用游戏规则来形成各方都愿意接受和维护的正当秩序。

因此，可以说十八大报告的本质内容实际上以两种基本共识为轴心，即：增大人民的福祉，树立法制的权威。

不需要太多的专业知识就可以理解这样的道理：要让法制有权威，必须首先在与公民直接相关的个案处理中保障法官的权威。对于一般人而言，法律表现为具体的判决。在这个意义上，法官就是法律的宣示者。而权威又是与独立人格和意志的感召力联系在一起的。法官如果不能独立，决定的权限是模糊不清的，审判的主体也是捉摸不定的，那就无法对判断后果追究责任，则其权威云云也就无从谈起。所以司法独立原则可以被理解为法制权威论的题中应有之意。

司法独立原则的核心内容是，审判者在处理具体案件时只服从法律，不受任何外在力量的影响、干预以及控制。不言而喻，只有这样才能更有效地保障法制的统一、威严以及权威。十八大报告提到了要“独立公正地行使审判权和检察权”。在这里，审判独立与检察独立合在一起，就构成司法独立。在这里，司法不限于审判；司法独立也是有条件的，以公正为条件。但需要强调指出：正是司法独立明确了司法者的决定权之所在，从而也就明确了问责的对象和标准，这样才创造了公正处理案件的前提条件。因此，以司法公正为由否定司法独立的说法是荒诞不经的。

之所以坚持司法独立原则，首先还是出于保护审判权的需要。审判权的本质在于依法判断。这种判断以立法权的意志为依据，以行政权的物理性强制力为保障，所以相对而言审判权是处于弱势的，容易受到侵犯。为了让审判权在立法权与行政权的夹缝里自保和进退自如，必须承认它的独立性，并借助这种独立地位为司法正义提供庇护所，为弱势群体以及个人提供维护权利、表达主张的制度通道。

更重要的是，独立的司法可以在不同利益集团之间提供中立的第三者裁判和契约的第三者强制履行，加强市场活动的可预测性，保障竞争的公平。司法独立原则其实就是政府的一个誓约，表明政府也和企业、公民一样共同遵循现行法律体系，宣告通过不干预司法的方式确保法律面前人人平等，表明政府在不同利益集团之间保持超然公允的姿态。如果否认司法独立，就意味着不准备让法院按法律去审判，意味着坚持阶级司法的陈腐教条，意味着制定法律的当局公然向全世界宣告“我自己不打算遵守这个法律”。这是极大的不明智！

我不厌其烦地反复提出这个话题，是因为在这里依然存在着思想禁忌，也因为各地党政机关及其负责人任意干预具体案件审理和判决执行的实例层出不穷，严重妨碍了市场公平竞争和经济秩序。自2005年以后，侵害司法独立的流弊有愈演愈烈之势，令人深感忧虑。

例如榆林市辖区发生的一起矿权纠纷案，由该市中级人民法院在2005年做出一审判决，省高级人民法院在2007年做出二审裁决维持原判。按照法律规定，这桩案件到此已经审结，判决应该产生强制约束力。但数年以来，这个案件的有效判决一直都得不到执行。到2010年3月，省国土资源厅召开协调会，公然以政府部门会议决定的形式否定了生效的司法判决。最后酿成恶果，7月17日那天在当地引发矿权纠纷当事人的群体性械斗。

几乎就在西北械斗的同时，在地处东南的厦门市，党委副书记、政法委书记主持召开了关于嘉莲大厦房产纠纷问题专题协调会，并在7月13日就此形成编号为（2010）18号的专题会议纪要，其中有“商请省高级法院同意对已生效判决、裁定暂缓执行”结论的明文表述。对相关民事、行政案件的再次复查和再审，专题协调会还确立了市委和市政府有关部门负责牵头督办、市中级人民法院和市房管局负责具体工作的一体化组织体制。

更令人震惊的是，干预审判的那只手还伸到了特别需要独立客观的司法鉴定领域。自2005年10月1日施行《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》后，山西、青海、浙江、江苏、四川、新疆、安徽、重庆、吉林等地纷纷建立司法鉴定重大事项报告制度，其中包括“涉及移民、土地征用、房屋拆迁、企业破产、集资等可能造成群众集体上访的鉴定案件”。

这类制度都设有这样的一般性规定，要求“相关司法行政机关在接到重大事项报告后，应当按照职权范围、事项的性质、轻重缓急及时协调处理：应当由上级机关处置的事项，要及时请示报告；应当转纪检监察、信访等部门处理的，要及时移送；遇有可能影响稳定的重大事项，应及时向当地党委、政府报告”。显而易见，司法鉴定重大事项报告制度为党政机关介入案件审理的证明过程开辟了通道，势必在不同程度上直接影响到法院的证据采信和最终判决。

上述触目惊心的事实充分表明：司法不独立，则法制无权威，从而导致经济活动日益脱轨、失序。当人们的利益之争得不到及时、公平的司法救济时，当审判的结果被党政负责人任意改变时，私力救济行为就会频繁发生，进而造成激烈的社会冲突，甚至最终会重现霍布斯描述的“万人对万人的战争”状态。在这样的混沌之中，一切取决于力量对比关系，很难形成自由而公平的市场竞争，遑论基于分配正义的人民福祉。

由此可见，司法独立已经成为深化法制改革的主要瓶颈。要推动法制改革以及国家治理结构的转型，必须在这里寻找突破口。不妨把司法独立作为法治政府的一块最主要的试金石。但是，在目前的中国，一说起司法独立，人们往往就会联想到司法腐败，因而特别倾向于强调司法公正而不是司法独立，仿佛这两者之间存在着对立甚至反比例关系，这是极大的误解或者歪曲。司法不独立，审判主体就不能明确，决定的责任就难以追究。正是司法不独立才带来了浑水摸鱼的大量机会，从而助长腐败、妨碍司法公正。

那么，在司法独立的状况下如何才能保障公正呢？从十八大报告中能够找到的解答是“司法公开”。也就是说，“所有的权力都要在阳光下运行”，包括司法权。如果真正推行司法公开，当然还必须采取一系列相应的具体举措。例如在审判方面要编辑和公布判决书、开放审判旁听，也包括判决理由的详细陈述，以确保当事人、律师以及法学者能够采取公然挑毛病的方式来逐一发现和消除司法推理中的隙缝、缺陷以及司法腐败的藏垢之所。还有程序公正、抗辩制、法官反对意见备案等。

所谓深化司法体制改革，就应该在这些制度化的公开方面着力，否则根本不可能真正提高司法的公信力。反过来也可以说，在上述制度条件具备的情况下，司法，尤其审判权是最不容易腐败的。审判必须根据法律进行，也就可以依照法律检验。判决内容及其理由是公开的，会反复受到来自不同方面的研究、评析、质疑，有问题比较容易发现和纠正。尤其是在“挑剔的行家”律师们很活跃的地方，徇私枉法的勾当更难以遁形。

就中国的实际情况而言，还有两点必须重视。第一，独立的司法系统既是对权力的限制，也是权力正当性的一种补救。但目前我国的权力结构还没有本质性变化，司法独立的努力走到一定程度，就会与政治体制发生冲突。所以有人认为，如果不首先突破政治体制或者整个权力结构，就不能真正推动司法改革。我不同意这样的主张。

与政治体制或权力结构的大转型相比，司法改革还是比较容易、切实可行的。如果司法改革都不能做到，何谈整体改革成功的可能性？司法改革固然受限于大框架，但我们应该也有可能以司法改革为切入点和参照系，围绕法治的基本要求逐步推动政治权力结构的改造。当然，这样的设计思路是有前提条件的，即统治者具有足够的实践理性以及社会就法治可以达成基本共识。

第二，司法独立本身也不是无条件的，一个最基本的前提条件在于法官应该是品行良好、学识渊博、有责任感的一群社会精英。然而目前中国法官的规模太大，素质太参差不齐。任何一个社会群体达到二十几万人的话，要保证整个群体的素质就很困难，更何况我们的法官队伍是短时间形成的，程序观念又不强。在这样的状况下，司法的信誉和权威很难确立，司法独立原则也缺乏现实支撑。

但是，如果我们认识到司法独立对法治以及体制转型具有关键性意义，也可以反过来以这个原则为出发点调整制度设计、完备必要的前提条件、刷新人员构成。只要认识到法院应该享有终局性裁判权、应该独立审判、应该对所有权力行为进行合法性、合宪性审查，那么就很清楚应该让什么人站到这样的岗位上来，怎样才能保障他们独立判断的身份等。

中国改革开放30年来的成功，主要是因为在政治上比较稳定、权力集中的状况下形成了一个安定的秩序，促进了经济最大限度的发展，而且经济发展会消减在这个过程中的某些问题和人们的不满。当然，经济发展本身不会自动解决一切，这样就产生了权力的正当性问题。

按照人民主权的原理，国家权力的唯一的正当性来源是人民。但是有时候权力正当性来源不是很清晰、相应的制度不是很强大，就需要另外一个东西来保证它。比如说大家觉得发展方向是正确的，整个领导是正确的，但是个别层面、个别的权力行使还会出现问题，怎么解决？需要给老百姓一个救济的机会，给他们一个说法，让他们能够看到这个体制是保护民众权利的。这就是独立司法系统的用武之地，大家即使有一点不满，仍然觉得在中立的第三者裁判上还能看到一个可以乐观的前景。保持这个途径的畅通，就可以让大家放心很多。

总之，在司法独立上是比较容易达成共识的，可以作为今后改革的突破口。

最高法院的使命与威信

在以法治著称的美国，在所有高级职业中，联邦最高法院大法官的信誉始终位列第一，得分远远胜出议员、政府高官、大公司经营者、市长以及银行家。由此可见，建设法治国家的关键在于法官的定位：没有大法官的威信，就不可能有法律制度的威严。斯蒂芬·布雷耶的人物印象和答问实录也算得上一个新佐证，同时还在相当程度上揭示了大法官为什么应该而且能够受人尊重的主要理由。

耐人寻味的是，布雷耶是带着美国宪法接受记者采访的。布雷耶告诉我们，宪法是法治国家的基石，是个人、社会以及政府之间的基本共识。公民在考虑公共事务时，总是要回到宪法的框架下来讨论问题。正是宪法让那些出自不同种族、身份、教育背景、政治派别以及宗教信仰的公民们团结起来。一部推行法治、保护人权、实现民主、坚持公正的好宪法是具有凝聚力的，也是必须付诸实施的。

他还指出，正是对宪法实施的态度决定了司法权的沉浮。美国联邦最高法院的已故首席大法官约翰·马歇尔的明智之处在于奉行“宪法至上”原则，通过马伯里诉麦迪逊案明确了法院对宪法的最终解释权和对违宪行为的最终审查权，从而保障和加强了法院的功能，巩固、提升了法院的权威。显而易见，法院对法规和行政行为的合宪性进行审查的权力是决定性的。换言之，没有违宪审查制，司法独立原则就很难真正确立，司法权就很难抬头。而斯蒂芬·布雷耶大法官的明智之处是在上述前提条件之下，仍然对走过头了的“能动司法”倾向敬而远之。他的投票行为和意见表明，法院即使享有宪法最终解释权，也应该始终采取一种谦虚的、自制的姿势，不轻易否定国会立法，不把制定法律与执行法律这样不同的职责混为一谈。根据我的理解，当他提出“法官能为民主做什么”之问时，不仅顾及司法判断的正当性基础，而且还深刻认识到审判机关的力量之源何在。

从布雷耶的立场来看，舆论不等于民主；国会立法才是民意的制度化表达，是审判的根据。因此，即使面临再大的舆论压力，法院也必须坚持依法判决，绝不能对舆论让步。只要严格按照宪法和法律的规定进行审判，无论舆论如何沸腾、导致什么结果，法官都是免责的。我们只能根据是否遵循和坚守宪法和法律来对法官问责。在这个意义上，法官只须服从法律，只须奉行“宪法至上”原则。在这个意义上，首先法院必须是独立的。其次，正如布雷耶指出的那样，“如果法治必须通过法官来执行和生效，那么法官必须独立。……法官不应该受到任何团体包括政府机关的影响”。当然，法官也不应该、甚至更不能够受到舆论的影响。因为舆论是可以操纵的，一时一地的倾向性舆论会造成非常不确定的状态。

在舆论场里，通过预测和计算进行决策势必变得极其困难，专业技术往往显得捉襟见肘，从而导致人们更倾向于因地制宜、临机应变，也更倾向于像股市、房市中“买涨不买跌”那样的随大流、跟风。也就是说，不确定性的增大会导致群体行为方式会从技术理性转向没有一定逻辑关系的、情绪驱动色彩较浓的相互模仿。这样的不确定性恶性循环很容易引起社会震荡和解构。唯其如此，国家应该特别致力于减少不确定性，促进合理化进程，尽量通过专业技术来预测、计算、驾驭以及控制那些非常复杂的、流动的事项。这正是独立的法官和法律职业共同体应该也能够大显身手的地方。这时如果有关当局鼓励和参与“一窝蜂”式的相互模仿行为，那么社会的不确定性就势必愈演愈烈，直至失控，直至造成危机。目前中国的司法界正是如此，实际上在不经意间促使审判股市化、赌场化。此时此刻，听听布雷耶大法官的意见，也许有点振聋发聩的效果。

我注意到，布雷耶大法官反复强调真正的法治国家建设是个漫长而艰难的过程，不能指望在一个早上“从头收拾旧山河”、突然间改变秩序原理，也没有什么能够迅速见效的灵丹妙药。的确，法治成为一种生活方式也许需要几十年甚至更长的时间，但对法官以及整个法律职业群体而言，更重要的是应该立即开始行动，通过点点滴滴的积累推进制度进化。在法治确立过程中，自由市场的需求构成了最基本的前提条件，而政府是否尊重宪法和法律、是否带头守法至关重要。布雷耶大法官讲述了两个有趣的故事，从安德鲁·杰克逊总统拒不执行联邦最高法院关于保护切诺基族的判决而造成印第安人“泪水之路”，到艾森·豪威尔总统为执行联邦最高法院反种族隔离判决而派出1 000个空降兵护送黑人学生到白人校园就学。从这样的历史演变可以解读出一条铁律，即：判决本身只是一纸空文，因而离开从宪法层面对政府强制力的属性进行判断，我们就无法界定法治的真正内涵。

问题在立法权，原因在解释学

对尽快制定《社会保险法》，民众的呼唤声一浪高过一浪，但草案正式审议的推迟一年又延一年。原计划在2010年8月十一届全国人大常委会第十次会议上“三读”，又突然改变预定，计划让位于变化。虽然这类立法作业的迟缓或者延期并非没有相当的理由，例如围绕制度设计存在意见对立、实施的配套条件尚有欠缺等，但舆论与权力机关之间存在隔阂，确属不争的事实。

一般而言，上述隔阂可以从三个层面考察。首先是立法机关与民意相联系的纽带过于微弱。在现阶段，中国大部分法律都是由政府部门负责起草，真正由人民代表提出的法案寥寥无几。何况人民代表也并没有自己的选区和必须直接面对的选民，难以采取可视化的方式直接吸收和反映民众的诉求。

对一个现代国家而言，法律具有普遍约束力的正当性根据是体现作为主权者的人民之意志，为此必须整备公民选举代表、议员提出法案、审议法案采取公开辩论的形式、对重大问题的决断还需举行全民公投等一系列的制度。议员为了定期要争取的选票，必然有充分的积极性提出动议。但如果立法权与民意的对应关系太间接、太稀薄，规范制定功能就很难充分而及时地发挥，立法权的集中化其实也很难实现。在中国，无论如何三令五申地阻止，实际上行政权和司法权都还在不断侵蚀立法权，原因就在名实之辩不明。结果导致其他职能部门出于各种动机（其中也不无那些企图扩权或规避法律束缚的动机）易生觊觎的念头，也易得染指的机会。

另一个层面是立法作业的学识水准还没有达到应有的高度，致使民意不能准确而妥当地转写到制度框架里，也会造成隔阂。怎样明确立法的目的、怎样选择最有效的制度化手段去达到目的，这些都是需要深入研究、比较和推敲的。另外，法律用语的精确性、条文构成的体系化以及内容的合理、缜密等立法技术的淬砺也很重要。在立法权的民意基础不太牢固的场合，专业知识的精湛程度，对于规范内容的妥当和实效更具有决定性意义。

也就是说，目前的中国非常需要作为科学的立法理论，以便把社会正义、国家目的以及据此确立的法律的普遍性原理（应然的“名”，sollen）与那些作为调控对象的日常生活以及各种人际关系（自然的“实”，sein）互相对应起来，形成一个“极高明而道中庸”的巧妙制度框架。为此，除了上述立法政策学和立法技术学的知识，还必须把包括起草和议决的机构、程序、组织规则在内的立法制度论，以及对围绕规范制定的互动关系进行实证分析的立法过程论也纳入视野之中。

还有第三个层面，就是规范制定、修改、废止以及随着社会发展不断精致化的动态机制运转失调所造成的隔阂。古代法家思想集大成者韩非早已指出这层道理，曰“法与时转则治，治与世宜则有功”。为此，立法要保留一定的灵活性，相关的规则也要不断细化和进化。但是，仅凭“宜粗不宜细”的立法策略未必能达到预期效果。因为这样的处理，没有充分考虑到表达规范的明确性和应用规范的可操作性。成文的规章制度作为法源，与司法性的解释具有密不可分的关系。没有法解释学以及职业法律家的实践技艺，法典就形同虚设。在这个意义上甚至也不妨说：法就是解释。

法律解释是职业法律家独有的思维样式和推理技术。通过对法律条文的目的论解释、历史解释、文理解释、扩张或压缩解释、类推或反对解释等方法，可以在尊重规范的同时获得适当的具体解决方案，也可以在理由论证之际斟酌实质性的正义诉求。在这里需要特别留意的是，解释伴随着裁量权的行使，很容易流于恣意，需要进行控制和保持平衡。

正如H·L·A·哈特曾经指出的那样，任何法律体系都具有这样的两面性：“确定的核心”（core of certainty）与“疑问的半影”（penumbra of doubt）。对法律规范的正确的理解和适用则处于这两者之间，为此需要在这两者之间进行解释和利益权衡。纵览20世纪的法学发展史，可以说德国概念法学是轻视了“疑问的半影”，而美国现实主义法学则轻视了“确定的核心”。现在中国的法理学存在着与美国现实主义法学类似的问题，甚至走得更远。因此，目前中国法解释学发展的方向应该是发现和适当安顿那个“确定的核心”。

在这样的调节过程中进行解释，在处理具体问题时把经过证明的事实纳入经过解释的规范，实际上也是一种创造法律规范的作业，或者说法律细化的方式。此时此地，立法者与解释者的界限是流动的。尽管如此，只要确保法律解释能够聚焦在法律文本自身以及文本与文本之间的关系上，法律的那个“确定的核心”还是可以存续的。因为已经成文的规范内容及其相互关系，都是不以立法者或其他机关的主观意志为转移的“客观性结构”。在这样的基础上，可以建构起一个中国法律人的“解释共同体”，通过共同语言和共同思维方式来限制个别裁量权。

令人遗憾的是，我们还没有通过大学里的专业教育和研究真正完成这样的“解释性转折”。我们还没有一个专业化的“解释共同体”作为实务基础来支撑成文法的高楼大厦。我们还没有在充分的、有深度的学说继受和理论创新的前提条件下树立起精致的法解释学体系。

于是，在“宜粗不宜细”的立法策略下出台的规范，往往会在实施过程中出现各色版本，迹近“变形金刚”。鉴于这样的情况，立法机关对出台法律不得不采取如履薄冰般的态度，只要社会上有一点风吹草动，就赶紧把即将审议或正在审议的法案束之高阁。或者临机应变地对法案进行文字上的修改，弄得越来越含糊，甚至连本来的立法目的都变得不甚了了。并且在司法实践中继续采取从形式上排除裁量权的做法，以确保规范的严格遵循，例如推广电脑量刑就是典型的实例。其结果，不仅上诉制度将失去存在的意义，就连法解释学的发展也势必受到压抑。

可以断言，只要法解释学的贫瘠没有根本的改观，立法与社会脱节，或者过分受制于社会变化的状态也就不可能有根本的改观。立法机关将不得不继续奉行“宜粗不宜细”的圭臬，但却还会源源不断地按照计划制造各种规范细则。人们将继续在抱怨法律缺乏灵活性的同时，又抱怨法律执行的恣意性。《社会保险法》被搁置的最新事实再次证明，我们还得在“法制官僚的历史阶段”停留一段时间，离所谓“解释者的时代”还颇远，遑论哈贝马斯老先生所设想的那种程序主义民主立法的模式！

分权改革离不开统一的法律秩序

讨论法治问题，主要基于两个原因。一是经过30多年改革开放，中国已经形成了市场经济，市场经济特别要求以规则来改变治理方式。当存在竞争的时候，竞争能不能有充分的自由度？能不能公正地进行？在进行投资、交易的时候，能不能对自己行为的结果产生明显的预测？在这个意义上来说，法治是由市场经济提出来的一个重要的课题。二是在改革开放初期，我们强调法治，否定人治，是基于“文化大革命”的惨痛教训。

这两个原因是我们推动法治非常基本的动因。现代法治，最根本的是对政府权力进行限制，要求政府和普通公民一样共同遵循法律的规则。

如果在没有统一的法律秩序的情况下进行分权改革，不能有效地对社会进行整合，风险就大。

由于在推动社会变革的过程中，政府权力扮演了非常重要的角色，当我们根据市场经济的需求，对权力进行限制的时候，就会出现一个问题——这也一直是困扰性的问题——改革与整合。我们需要改革，但如果举措失当，可能没办法整合。但如果过分强调整合，可能就没办法进行改革。这个矛盾今天我们依然在面对。

在改革开放30多年间，最初我们通过涉外法制、对内法制这样两种不同的法律体系来推动变化。加上国家法律和地方法规的格局有很大的不同。司法也不是统一的，实际上全国只有最高法院是属于全国性质的，其他的法院都是地方性质的。在中国，整合主要靠集中的、强大的权力。所以，在法律多元化的状况下，权力必须一元化。

但在改革过程中，我们需要限制政府的权力，需要减少对市场的行政干预。这样的改革具有什么样的基本特点？一言以蔽之，就是要通过外部监督来控制权力的运作，要通过权力的分离、互相的制衡来防止权力被滥用。也就是说，我们必须要进行一场分权的改革。但整合的作用怎么发挥呢？权力分离了，法律本来就是碎片化的，我们就会面临整合的困境。如果在没有统一的法律秩序的情况下进行分权改革，不能有效地对社会进行整合，风险就非常大。

鉴于上述现实，我认为，在中国推动法治国家的建构，树立一个统一的、具有权威性的法律秩序，才能够发挥有效整合作用，使它能够对这个权力进行限制，让行政权力在比较强大的情况下也服从规则的制约。

必须在现有的改革举措中找到一个支点

如果我们对法治国家的形状没有一个清晰的概念，改革推进过程中肯定会产生问题，也很难达成共识。也许现阶段我们没办法立即做到认识的统一，但必须在现有的改革举措中找到一个支点。

在我看来，十八届三中全会决定中有一个整体性的框架：要建设一个法治中国。这个整体框架的一个特点就是形成法律共同体。我认为主要有四个方面。

第一，维护宪法和法律的权威。

怎么维护宪法和法律的权威？文件提到，进一步健全宪法实施的程序和机制，对一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。这是过去不太有的提法，有可能通向某种形式的宪法监督制度。此外，决定还提出要进一步加强对人权的司法保障，普遍建立法律顾问制度。我觉得这个内容也很重要。企业的法律顾问制度早就在建设了，决定中要求普及法律顾问制度，应该是对政府而言。就是要求政府设置法律顾问以防止决策中的违法风险，加强合规性，并适当应对行政诉讼以及关于人权的司法程序。这样一来，“政府律师”的建设工作就会提上议事日程。

第二，司法去地方化、去行政化。

十八届三中全会决定强调“确保依法独立公正行使审判权检察权”。现在司法机关在人财物方面完全依赖于地方政府，根本不可能依法独立公正行使审判权检察权。所以去地方化是一个非常重要的举措。把人财物的管理提到省这一级，省以下的司法机关就可以摆脱对地方政府的依赖性。

再就是去行政化，最重要的表现是十八届三中全会决定强调改革审判委员会制度，强调由案件的审理者来做出判决，就意味着对“审者不判、判者不审”的现状的一个纠正，意味着对审判委员会做判决的否定。同时还强调由判决者对判决的内容负责，这就是把审判主体的明确化作为追究错判责任的前提，防止在很多主体干预审判的状况下形成的谁都不负责任的问题。从作为法院系统整体的审判独立走到了承认具体办案的法官独立，第一次承认法官是独立的审判主体。只要这样的部署真正落实，现代法治国家的一条最基本的原则就确立了。

这样一来，也许政府会担心，群众也有可能担心，如果独立行使审判权和检察权，会不会导致司法权被滥用？主要的对策有两个：第一是司法公开，决定强调的是公开审理、判决公开，有这两点，防止司法腐败的基本条件已经具备。第二是对律师重要作用的强调。只有当行家里手不断给检察官的公诉书挑刺、不断研讨和批评判例的理由的时候，才能有效地防止司法权被滥用。

第三，加强法律体系的整合性。

比如行政执法的整合，行政执法与审判程序的整合，信访制度与法治体系的整合，还有财税制度的改革，强调税收法定，还有预算的法制化。可以看到，加强法律体系的整合性正在一步一步地进行。

第四，社会治理方式的改变。

十八届三中全会决定中强调社会自我调节、居民自治。当从事前审批转到事后救济，这种变化发生之后，很自然就会出现一种变化——事后救济靠什么？主要是指司法救济。因此，法院的功能自然要加强。

所以，我认为，如果十八届三中全会的决定真的实施了，就会确立一元化的法律体系，然后再通过权力的逐步下放和分离为法治国家建设奠定一个坚实的政治基础。

重新认识中国法治进程

中国对法治的重新认识起源于经济改革和对外开放，在这个过程中基于正反两方面的经验和教训，人们认识到市场经济就应该是法治经济。社会的进一步发展还证明市场经济和法治都没有唯一正确的、固定不变的模式。也就是说，不仅要重视法治对市场经济的影响，而且还要留意不同的法治模式对不同的市场经济模式的不同影响，并应该根据实际情况对不同的类型做出取舍或者重组的判断。

迄今为止，中国式的法治在市场监督和管理方面采取了非常强硬的、直截了当的方式，有关法规也往往呈现刚性结构，以令行禁止、严打重罚为基本特征。结果是放任自流与强制命令这两个极端的并存和交错，不断引起“一管就死、一放就乱”的两难困境。在承认市场经济的合法性、大幅度缓和行政规制并致力于经济可持续发展和社会和谐发展的现阶段，国家对营利动机的膨胀和市场经济的畸形发展进行限制的管理应该更加灵活多样。就像科斯在讨论社会成本时所说的那样，应该着眼于“问题的相互性”，或者权利诉求背后的相互性。因此，有必要使竞争的制度环境呈现更富于弹性的结构。这意味着一种多元化的、动态的、注重正当性论证的、通过反思而不断协调整合的、与社会对公平的诉求相对应的法治观。也就是说，要使与经济发展有关的规范体系从刚性结构转变为弹性结构，这是我们不得不面对的第一组问题。

早在20世纪80年代中期，经济学家和法学家就指出了政府既当运动员又当裁判员的越位悖理之处，主张促进政企分离、功能分化以及国家权力的中立化。但这个问题一直没有得到有效解决，甚至还在全球化的过程中复杂化，呈现花样翻新的表现。的确，贸易和金融的世界体制成形、跨国公司自由度的增大、产业资本市场的规模扩张之类的因素促进着“去国家化”的趋势；但与此同时，围绕能源、技术、市场份额以及制度和政策的国际竞争不断激化，也刺激着保护主义势力以及呼吁“重新国家化”的运动。目前政府强调报酬体系的合理化、分配公正、环境保护、能源调整以及可持续性发展模式，势必维护或者重新形成一种容许、加强国家干预的机会性结构。政府扮演双重角色，对市场的参加和干预相反相成，这就是我们不得不面对的第二组问题。

在现代法治秩序的深层结构里，区隔和对峙具有非常重要的意义。合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法之间存在着明确的、严格的疆域分野以及持续不断的矛盾和对抗。

但是，20世纪90年代以来在全球化和地方化这两股洪流的冲击下，原有的许多界线变得越来越模糊不清了。人员、物质、资本以及信息的跨国自由流动导致解构与重构的同时进展、异质因素的混合以及法律体系各组成部分的交融和重新搭配。例如，企业制度本来分为融资方式、治理结构以及资源重组这三个不同的基本环节，各有独自的规范、程序以及行为逻辑，然而以巨大的资本市场和激烈的国际竞争为背景，频繁的并购活动可以引起公司整体的改变，使证券交易与企业治理发生短路联系，进而造成组织以及实体经济的融解。还有代替政府向社会提供公共物品的民间团体、对非自然人的刑事惩罚、侵权行为法中故意与过失之间区别的相对化、围绕具有经济价值的数码信息的著作权和课税方式的错综复杂的法律关系，等等。因而第三组问题涉及各种旧的制度性藩篱的拆除、风险性的增大以及变得非常相对化了的规范场域。

最后还有文化价值观以及权利意识的影响。中华帝国自古以来采取轻法、息讼的统治策略，更强调礼乐教化、贤人支配、乡规民约、调解妥协的作用，其结果，市场缺乏权利划界和重组所需要的制度条件，个人的正当利益也缺乏必要的法律保障。的确，法治存在某些固有的缺陷，需要社会的公道以及其他各种有序化机制来弥补。但正是法治这样正当性强制的安排可以超越于个别交涉、互惠以及契约，从而加强对未来的预期以及社会关系的确定性。也就是说，法律可以创造出有原则的、不可随意变更的信任，这对市场交换行为者的判断和选择极其重要。

从当代中国的现实来看，秩序原理的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先；在人际关系之前或之上的确定的法治观，即使并非完全没有，也是非常薄弱的。造成这种事态的原因与其说是人们都不知法、不守法，毋宁说是都按照自己对公正的理解或偏好，并且借助国家权力的广泛影响来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文，各有自己的是非尺度，一切取决于特殊主义的交换性信任，这就造成法律体系本身不和谐，充满内在矛盾，缺乏实效。

我与其他学者曾经对中国市民价值观进行过两次问卷调查，从中可以看到这样的思想倾向，城市居民对特殊人格（例如亲人、领袖）甚至实效权力（例如军队、政府等具有非常强的威慑性和报偿性的强制机关）的信任度较高，而对法律制度（尤其是公信力和执行力较弱的审判机关）的信任度偏低。如何克服对法治的不信任，就是迄今为止中国市场经济发展依然无从回避的第四组问题。

法制改革的逻辑

中共十八大，特别是十八届三中全会以来，作为国家治理体系现代化主要指标的法治受到空前重视，俨然形成了基本共识。过去一年间轰轰烈烈的反腐败运动，为树立法制权威提供了必要的前提条件、营造了适宜的政治氛围，也大幅度提升了民众对严格执法、公正司法的期待。

在此背景下，怎样加快“法治中国”建设的进程、真正落实公平正义原则，成为一项牵动全局的、迫切的中心工作。

但在现阶段的中国，推行法治不得不面对路径依赖的事实和过渡期的特殊形势，切忌仅凭理念、教条、舶来品、既有框架闭门造车，更不能陷入“口号治国”式的语言游戏之中。为此，首先需要对实践中无法回避的问题群以及有效治理的需求进行梳理，明确界定今后制度创新的目标和通道。

顶层设计的三个向度

在我看来，现代法治国家的顶层设计必须综合考虑以下三个基本向度。

第一，主权学说和政治决断力。也就是说，为了形成统一的国内市场，增强行政效率，应该确立全国整合化的秩序，避免某种被放任的自由最终导致执政者举棋不定的状态。

特别是在过去十余年间，种种原因已经造成或者进一步强化了“制度之中有土制度、规则之中有潜规则”、“上有政策、下有对策”的拼图格局，甚至呈现某种尾大不掉之势，因而当今拨乱反正的要务是尽量消除缠讼不已、推诿责任、大事无从决断、没有人能一锤定音的危险。在这个意义上，卡尔·施密特所强调的主权者决断并非无稽之谈，其实也并非单纯的“例外状态”一个概念可以打发。决断的思维方式带有功利主义色彩，以目的和手段的逻辑关系为基调。

众所周知，在中国的语境里，主权的话语又分为两组，一曰坚持党的领导，二曰坚持人民当家做主。但是，这两者勾连的各种制度环节，特别是程序要件还有待进一步完备。

第二，规范体系和法律共同体。通过主权概念加强决断和单一秩序的政治主张，始终会遭遇权力过度集中的指责以及加剧结构性腐败的危险。为此，应该对极其强大的支配者意志加以约束，通过行为规范、程序以及根据个人权利的各种追诉活动把权力关到制度的笼子里，这就是依法治国的基本逻辑，也是现代国家治理的“日常状态”。

中共十八届三中全会决定中所提出的“法治政府”和“法治社会”命题，属于现代法治原则的题中应有之意。只有政府和社会都共同守法，才能建构一个法律共同体，才能树立一个丝丝入扣、层层相洽的法律体系。严格意义上的法律秩序应该具有如下本质特征：一视同仁、不全则无；绝对不能容许任何个人或团体享有凌驾于法律之上的特权并以此撕裂规范之网、纵容吞舟之鱼。因此，从中国的现实问题出发，在依法执政思路的延长线上还有必要再追加“法治立党”、“依法管党”的原则，这亦属于“法治中国”的题中应有之意。

这就表明执政党采取法治方式的实质是要贯彻普遍的、全面的守法精神和规范思维，而行之有效的关键在于独立而公正的审判权。没有中立的第三方进行判断和制裁，法律就有可能逐渐流于形式，甚至被误解、被玩弄、被践踏。在这里，法院的权威与法制的权威互为表里。

第三，操作技术和制度合理化。在当局者的决断与普遍遵循的规范之间要达成符合实际情况的平衡，还需要各种具体的机制和举措来适当运作，需要保留一定的弹性空间，其中特别值得重视的问题是如何坚持统治理性，防止裁量权被滥用。

一般而言，中国的文化传统倾向于用道德来弥补法律的不足。正是道德话语可以使法律条文具有弹性和转机，从而为裁量和通融打开方便之门。在现阶段的政治实践中，一旦依法治国受阻，人们总是拿“以德治国”来搪塞，这样的传统思维定式随处可见、经久不衰。然而我们必须清醒地认识到，遵守法律只是道德的底线，德治的要求远比法治难得多。如果一个人连法律规则都不能遵守，怎能指望他践行道德的更高标准？对于一个社会而言，守法并非公平正义和道德的充分条件，但一定是实现善治的必需条件、首要前提。在这个意义上也可以说，法律秩序不立，道德理念就根本无从谈起。

在这样的语境里，为了确保法律落到实处、收到实效，反倒更应该强调法律的工具理性和反思理性，并竭力推动点点滴滴的制度建设，为个人依法维权的活动提供充分的保障，包括律师们寻找法律漏洞的技术竞赛。也就是说，把道德问题尽量转换成程序和专业技术问题来处理。

法治中国“四维”的合理化

值得指出的是，在各种具体制度和举措的合理化方面，有四个法学领域或者部门法值得给予高度重视，不妨称之为“法治中国的四维”。即：刑事法、税法、侵权责任法以及行政诉讼法。

刑事法涉及公民的自由和生命，是法律强制力最典型的表现。因此，刑事审判的公正和精确直接影响法律秩序的正当性。刑事制度设计的核心价值是罪刑法定，并通过程序公正、充分保障辩护权以及无罪推定等原则来预防冤假错案，而不是通过事后的伸冤和平反来主张司法体制的正当性。

税法关乎公民财产权保障以及政府权力边界，是统治理性和公共服务质量的象征。征税必须经过人民代表大会审议和同意，因而必须采取法律形式，而不能任由行政机关拍板决定。税种、税率以及财权与事权的配置都需要以合理的规划和计算为基础，不能主观武断。税政的核心价值是无产政府和有限政府，并且把税金理解为政府向人民或者社会提供公共物品的对价。

侵权责任法涉及公民相互之间行为的横向调整，以借助个人的诉讼活动来限制社会性权力为宗旨。行政诉讼法涉及公民与政府之间行为的纵向调整，以通过个人诉讼活动限制国家性权力为宗旨。两项结合，构成法治国家的重要诉讼指标。

如果这四根法律支柱不是稳固的、强有力的，那么法治中国的构想就会变成空中楼阁。因而在立法和修法基础之上，还须推动财税制度改革、行政制度改革以及司法制度改革，使得有关规范能够真正运作起来。

财税改革是宪法实施的必由之路。尤其是预算法案的革新以及人民代表大会预算审议的实质性开展，可以当作宪法秩序重构的主要抓手。鉴于目前中国的客观形势，财税改革的中心课题理当设定为：瓦解权力与资本的分利联盟，防止经济基础和上层建筑畸形固化，保卫社会自治机制与再建民间社会——这才是社会主义的真谛。具体而言，就是要采取生活者的立场和视角，通过公正而有效率的财政再分配，尽快推进保障与保险、医疗服务、住房和交通等基础设施、人才培养、粮食和资源能源的自给、环境保护、社区安全、沟通条件改善等一系列重要的社会系统工程。

在中国现阶段的社会脉络里，行政制度改革也有必要采取财政手法，并通过行政管理的负面清单或者权力清单的明确化、简短化的方式来减少政府干预。司法制度改革则应该主要采取人事手法来切入，通过法官任免程序的调整以及司法的专业化、透明化来实现审判的独立与公正。

司法体制改革的杠杆与支点

在司法改革方面，还不得不指出一个最重要的出发点：我国的审判机关和检察机关都不是闭合系统，没有形成自我完成的结构、功能以及含义。

从法律文本上看，最高人民法院被认为是终审机关，是就案件进行法律判断的终极权威，但却又受制于作为法律监督机构的检察院，对抽象行政行为以及导致规范冲突的行政规则没有合法性审查的权限而只能提交国务院法制办处理，几乎从来不对宪法文本进行解释。从而导致审判活动以最高检察院、全国人大常委会、国务院法制局以及信访系统为枢纽，在法院之外形成了一个周而复始的循环圈，贯通法律的顶端与社会的基层。

另一方面，最高人民检察院直接对全国人民代表大会负责的制度设计虽然有利于检察独立原则的贯彻，也有利于对行政权的监督。但是，即便如此，最高人民检察院还是不能在公诉和法律监督等方面一锤定音。就刑事侦查而言，公安部门享有更大的权力，检察机关并不能真正有效地进行节制。就法律监督而言，全国人大常委会、中央纪委监察部、信访系统等等同样享有很大的权限。也就是说，检察活动也以其他国家权力机关、行政机关以及信访系统为节点和通道，在检察院之外形成了一个循环圈，使得权限和责任的界限变得非常暧昧。

只要上述体外循环圈没有打破，层出不穷、永无止境的信访和叠床架屋的互相监督就会把现代国家治理的各种合理形式溶解于无形，审判独立和检察独立就难以真正推动。所以，近来我们可以观察到一种不可思议的现象：身处司法第一线的法官和检察官似乎颇有那么一点“叶公好龙”。当中央似乎要正式给审判独立和检察独立以说法时，有关方面却突然表现得忧心忡忡、顾虑重重。

据悉检察院害怕独立之后公诉的证据基础会削弱、刑事侦查的质量要求得不到公安部门的支持，在法律监督方面也会出现有心无力的场面。而法院则害怕独立之后的地位进一步边缘化，司法经费得不到充分保障，判决执行率也会下滑。在基层，法官因工作太难、责任太大、待遇太低、风险太高而开始采取“三十六计、走为上计”的态度，有些地方的辞职者已经达到相当规模。这些动向绝不可成为妨碍司法改革的理由，但却是推敲具体实施方案之际不容忽视的参考因素。

这些奇妙现象告诉我们：司法改革不可能继续靠局部的修修补补来推进，而必须跳出既有的体制窠臼，按照法治的逻辑和解决现实问题的客观需求进行顶层设计。要考虑的制度改革事项固然很多，但其中有一个非常重要的作业是纲举目张的，这就是根据依法执政的指导思想重新定位中央政法委员会。

如果把现代国家治理体系理解为一个统一的、闭合的法治系统，那么中央政法委的职责可以设定为切实管好它的入口和出口。入口在全国人大立法程序，执政党可以通过政法委进行不同政策之间关系的协调，防止部门利益和地方利益影响法律规范的合理性、连贯性。出口在司法文书执行程序，执政党可以通过政法委进行不同权力之间关系的协调，动员各种体制资源确保法律决定的落实。如果这样的制度安排可行，那么执政党的领导与法律至上原则和司法独立原则之间就不存在任何矛盾。

另外，要打破前述的那两个体外循环圈，在对有关组织法进行修改，特别是重新界定信访系统的职能之余，还应该追加一个有百利而无一害的宪法性规定，即承认最高人民法院享有在具体问题上的宪法解释权。

试想，作为对法律解释和判断的终局性机关，如果无权在具体案件审理或具体权利认定之际根据需要参与宪法文本解释，岂非咄咄怪事？反过来看，承认最高法院的宪法解释权则是成本最小、对法治方式和规范思维的普及影响最大的一项司法改革举措。没有这样的举措，中共十八届三中全会提出的进一步健全宪法实施监督机制和程序、一切违反宪法法律的行为必须予以追究的命题就很容易流于空谈，人权的司法保障也无从着手。

司法改革如何破局

作为政治转型支点的司法改革（司法体制改革）已经成为中国重组政府与市场之间关系的一个关键。

把司法改革作为国家治理体系现代化的切入口，并非某个人一时心血来潮，而是由社会发展的客观规律所决定的。既然改革开放已经到达一个崭新阶段，市场将在资源配置中发挥决定性作用，自由选择和公平竞争就势必成为时代的主旋律。为此，必须转变政府职能，最大限度减少行政部门对微观事务的干预，改变以“事先审批”为基本特征的管理方式。在取消审批的地方，市场机制将发挥调节作用，但也很容易导致被放任的自由以及力量对比关系决定一切事态。针对这样蜕变的可能性，必须通过明确的游戏规则来保障竞争的自由和公正，并对脱轨行为进行“事后矫正”。因而，在市场起决定性作用时，政府的权限不断削减，相应地，法院不得不扮演起更加重要的角色。

市场竞争机制必然促进社会的功能分化和阶层分化，形成不同的利益群体，导致利益集团多元主义的政治格局。在这里，各种诉求的表达、协调以及凝聚共识就成为治理的基本任务，而国家权力只有保持中立性、客观性才能为不同的利益群体所共同接受乃至信任。为了避免政府与某个集团勾结在一起或者占优势的群体倚强凌弱，法治就成为社会各界的最大公约数。民众将要求法律面前人人平等，要求任何个体或团体都不得享有超越于法律之上的特权。为了确保法律的执行不偏不倚，民众还将要求司法独立、程序公正以及辩护权的充分保障。由此可见，在争执的两造之间处于第三方地位的法院，理应成为最典型的中立者、最理性的判断者，理应成为宪法和法律最直接的实施者、最可靠的守护者。

司法独立与司法公正的中国式悖论

在这里，司法独立原则能否真正确立，具有决定性意义。但是，在当代中国，坚持党的领导的政治原则以及现实中大量发生的司法腐败，使得人们对司法独立在中国的现实可行性产生了根深蒂固的怀疑。本来，司法独立是司法公正的保障，然而，在反腐败的呼声中，司法独立似乎蜕变成了司法公正的障碍。

另外，既有的司法体制中存在的地方化与行政化倾向，也一直妨碍着司法独立原则的承认和推行。司法的地方保护主义被认为是司法不公正的典型表现。审判与行政不分，也为权力干预司法打开了方便之门。为此，2013年下半年召开的十八届三中全会，提出了一个全面改革的方案，其中非常引人注目的举措是通过去地方化与去行政化，加强检察机关和审判机关的独立性。

众所周知，地方化与行政化是中国司法的两大病灶。因而，十八届三中全会在这方面进行改革的决定获得了高度评价。然而，具体推行却在司法系统内部遭到顽强的抵制。

围绕人、财、物省级统管和司法独立的意见分歧

首先来看地方化的问题。由于各级地方法院和检察院在人事、财务以及设施等方面完全受制于同级党政权力，案件管辖的范围也取决于行政区划，使得司法活动不可能独立，因而就很难公正。司法的地方保护主义四处蔓延，不仅严重损害了司法机关的信誉，也使得国家秩序碎片化。

因此，在不能立即实施全国统一的司法预算管理和司法人事管理的条件下，三中全会决定首先推动省以下地方法院、检察院对人、财、物进行统一管理，并让司法管辖与行政管辖适当分离，目的是通过司法体制逐步去地方化的举措确保实施规范的统一性，建立起“法律共同体”。

这样的改革是完全必要的，也获得了国内外舆论的好评。但似乎还存在这样的隐忧：司法行政权一旦集中于省高级法院之后，会不会使最高法院的协调能力反倒更加弱势？由此可见，去地方化改革在具体实施之际，还面临另外一个重大课题，就是如何合理地、有效地重构最高法院与各省、直辖市、民族自治区高级法院之间的协调机制，进一步明确最高法院在全国法官人事考评、晋升以及司法预算方案审查方面的管理权限。检察系统似乎也存在类似问题。

更值得重视的是，近来我们还观察到一种不可思议的现象：当中央正式承认审判独立和检察独立时，身处司法第一线的法官和检察官不仅没有欢欣鼓舞，甚至还突然表现得忧心忡忡、顾虑重重，不敢接受独立的地位。这简直就是“叶公好龙”的故事重演。现在，中国的检察院害怕独立之后公诉的证据基础会削弱、刑事侦查的质量要求得不到公安部门的支持，在法律监督方面也会出现有心无力的场面。法院则害怕独立之后的地位进一步边缘化，司法经费得不到充分保障，判决执行率也会下滑。在基层，法官因工作太难、责任太大、待遇太低、风险太高而开始采取“三十六计、走为上计”的态度，有些地方的辞职者已经达到相当规模。这些新动向提醒我们，比较彻底的司法改革还需要一系列配套举措，需要特别注意客观存在的路径依赖和因果连锁，否则就会事与愿违。

法院的管理层害怕丧失行政性权力

再来看去行政化的改革。审判权与行政权纠缠不清是中国传统制度设计的特征，官僚机构的思维方式、管理技术以及垂直监督的逻辑始终支配着办案过程，使得司法独立原则根本就无从树立，保障权利义务关系明晰性、稳定性的法律文书既判力也无从产生。

三中全会决定在去行政化方面，其改革力度是空前的。最突出的一点是通过办案责任制明确审判主体，改变“审者不判、判者不审”、“案件层层审批”、责任归属不清楚的乱局。这就在实质上把审判独立的概念从法院系统作为整体的独立拓展到法官作为个人或合议庭的独立，构成60年来前所未有的变局。与此相应的各种步骤如果逐一落实，势必导致法院体制的革命性变化。

因而，从2014年开始，司法改革主要采取或者有可能采取以下三项非行政化的主要举措：其一，通过主审法官制度削减庭长和院长的行政性权力，加大专业活动的权重，让审判能力较强的庭长和院长直接进入办案第一线。其二，重新定位审判委员会，矫正“多头处理一案”、“集体会议审判”之类的流弊。其三，重新定位上下级法院的关系，矫正超越审级制度的监督机制，明确审判权之间的相克性。

在去行政化改革之际，为了确保司法独立与司法公正相辅相成，防止司法腐败乘机作祟，三中全会决定还推出了若干配套举措。例如建立符合专业特点的司法人员分类管理和身份保障制度，使法官、检察官等法律专业系列与行政官的公务员系列渐次分离；通过审判过程和检务的透明化、判决理由和案例的公开、执行情况的公开以及制度化司法参与等方式，杜绝渎职枉法现象；改进司法职权的配置，健全分工、制衡以及整合的机制等。

但是，去行政化的有关改革触动了管理层的利益，在法院内部同样遭遇了强大的阻力。很多庭长不愿意放弃行政职务和权力，仅仅从事审判业务。法官们则担心从此以后没有晋升途径。提高主审法官的待遇也受到行政管理人员和后勤部门的质疑。主审法官在有权签发判决书之后感到责任压力太大，希望还是通过原有的领导审批方式分散或转移错判的风险。

司法体制改革必须打破两个循环圈

这些奇妙现象告诉我们：司法改革正在陷入两难境地。过去在面对来自外部的干预时，法院和检察院在改革方面是存在共识的。但随着改革的深入，司法机构不得不面对自我革命的课题，共识开始破裂。这种两难也意味着，司法改革不可能继续靠局部的修修补补来推进，必须跳出既有的体制窠臼，按照法治的逻辑和解决现实问题的客观需求进行顶层设计。在司法体制改革方面，首先不得不指出一个最重要的前提条件：我国的审判机关和检察机关都不是闭合系统，没有形成自我完成的结构、功能以及含义。

从法律文本上看，最高人民法院被认为是终审机关，是就案件进行法律判断的终极权威。但实际上，最高人民法院受制于作为法律监督机构的检察院，对抽象行政行为以及导致规范冲突的行政规则没有合法性审查的权限，只能提交国务院法制办处理，几乎从来不对宪法文本进行解释。从而导致，审判活动以最高检察院、全国人大常委会、国务院法制局以及信访系统为枢纽，在法院之外形成了一个周而复始的循环圈，贯通法律的顶端与社会的基层。结果，法律判断的主体不仅多元化，而且异议相搅、互相牵制，造成多层多样的拼图式的秩序格局。

另一方面，最高人民检察院直接对全国人民代表大会负责的制度设计虽然有利于检察独立原则的贯彻，也有利于对行政权的监督，并且大幅度加强了检察机关的司法属性。但是，即便如此，最高人民检察院还是不能在公诉和法律监督等方面一锤定音。就刑事侦查而言，公安部门享有更大的权力，检察机关并不能真正有效地进行监督和节制。就法律监督而言，全国人大常委会、监察部、纪委、信访系统等等同样享有很大的权限。也就是说，检察活动也以其他国家权力机关、行政机关以及信访系统为节点和通道，在检察院之外形成了一个循环圈，使得权限和责任的所在变得非常暧昧。

只要上述体外循环圈没有被打破，层出不穷、永无止境的信访和叠床架屋的互相监督就会把现代国家治理的各种合理形式溶解于无形，审判独立和检察独立就难以真正推动。而打破这样的循环圈，又有可能导致既有结构瓦解、既有机制失灵，出现整合的困境。总之，如何重构审判权与检察权的关系，是今后司法体制改革的关键。

重新定位中共中央政法委员会

在克服司法改革的这种两难之际，要考虑的制度改革事项固然很多，但其中有一个涉及前提条件的事情具有决定性意义，就是根据依法执政的指导思想重新定位中央政法委员会。

如果把现代国家治理体系理解为一个统一的、闭合的法治系统，那么，中央政法委的职责可以设定为切实管好它的入口和出口。入口在全国人大立法程序，执政党可以通过政法委进行不同政策之间关系的协调，防止部门利益和地方利益影响法律规范的合理性、连贯性。出口在司法文书执行程序，执政党可以通过政法委进行不同权力之间关系的协调，动员各种体制资源确保法律决定的落实。如果这样的制度安排是可行的，党的领导与法律至上原则和司法独立原则之间就不存在任何矛盾。

承认最高人民法院的宪法解释权

另外，要打破前面描述的那两个体外循环圈，在对有关组织法进行修改，特别是重新界定信访系统的职能之余，还应该追加一个百利而无一害的宪法性规定，即承认最高人民法院享有在具体问题上的宪法解释权。试想一下，对法律解释和判断的终局性机关，如果无权在具体案件审理或具体权利认定之际根据需要参与宪法文本解释，岂非咄咄怪事？反过来看，承认最高法院的宪法解释权则是成本最小、对法治方式和规范思维的普及影响最大的一项司法改革举措。没有这样的举措，十八届三中全会提出的进一步加强宪法实施监督机制和程序、一切违反宪法法律的行为必须予以追究的命题就很容易流于空谈，人权的司法保障也无从着手。

承认最高法院的宪法解释权，目的在于使审判机关获得护宪的“尚方宝剑”，树立司法的权威。十八届三中全会的决定，实际上已经为这样的制度变迁提供了若干重要的契机。从所谓宪法具有最高权威、要进一步加强宪法实施监督机制和程序、一切违反宪法法律的行为必须予以追究的表述，可以合乎逻辑地推出一个结论，这就是应该开始筹建司法性质的违宪审查制度。

只有建立起司法性质的违宪审查制度，关于完善人权司法保障的命题才能真正落实，冤假错案的纠正和责任追究才不至于流于形式，行政执法与刑事司法才能有效衔接起来，法规、规章、规范性文件备案审查制度才能启动和顺利运作。

怎样认识律师的地位、作用以及职业伦理

也只有在这样的上下文脉络之中，我们才能准确领悟十八届三中全会决定中提出“普遍建立法律顾问制度”之议的含义。随着法治国家建设的进展，政府和企业都必须普及法律顾问的制度安排，以预防不断增大的违法风险，应对日益增多的维权诉讼。尤其是“政府律师”的设置和扩大，当会成为今后法律职业发展的一种趋势。但是，近期有些迹象表明，究竟应该怎样定位律师，还存在着尖锐的意见对立。

众所周知，中国传统的制度设计是排斥律师的。所谓“法无二解”的原则、特设专职官员负责“法律答问”的史实、严禁“讼师”的条文，都贯穿着这样的思路：法律就是主权者的命令，必须统一地严格执行，不容许就规范的文本进行解释和推理。如果说律师的思维方式是规范式的，司法官僚们内心中根深蒂固的思维方式就是命令式的。今天我们强调法治思维方式，针对的正是命令式思维的缺陷，目标当然就是要增大规范式思维的比重。为此，必须充分发挥律师的作用。但与之相伴而来的必然是以规范的逻辑限制权力行使的发展趋势，这就会与权力意志发生冲突。

普通公民往往通过诉讼来认识法律、通过律师来运用制度。律师能否得到当事人的信任取决于他的立场以及为当事人提供服务的质量，所以律师必须忠实于自己的客户，并最大限度调动自己的专业知识和技能来为客户争取最大限度的合法利益。只有这样，公民才会积极采取法律手段来解决纠纷和其他问题，法治的理想才能落到实处，秩序才更有正当性和权威性。由此可见，一个好的律师就是敢于为客户利益而较真的律师。律师越较真，案件审理的失误就越少，司法的信誉就会越来越高。从律师的专业活动里，我们可以清楚地看到，加强规范式思维的成本和效用以及秩序的正当化机制。

大变局之下的中国司法改革

2008年发源于美国的世界经济危机爆发之后，全球格局经历了深刻的分化和重组，中国自身也处在脱胎换骨的结构转型过程中，在不同层面都出现了前所未有的变局，相对性、复杂性、不确定性、风险性都大幅度增加了。为此，我们需要某种适当的机制来应对如此变易不居的形势，维护经济和社会发展的大局。

就国内治理模式而言，我们正面临一个基本课题，就是在中国已经初步建立市场经济体制之后，如何确保竞争的自由和公平、如何在不同的利益集团之间进行协调并做出不偏不倚的公共决策。这个课题的解决必然牵涉法治。因为自由而公平的竞争需要一视同仁的游戏规则，需要严格按照规则进行裁判；而要协调好不同利益集团之间的关系，国家权力就应该中立化、客观化，不能偏袒某个利益集团，或者为相反的利益集团进行同时代理，更不能自己也成为利益集团的一方当事人。中立的国家权力只能采取法治国家的形式。所以，我认为法治是中国的必然选择。无论从制度演进的逻辑还是执政策略或者从其他角度来看，法治都对中国未来发展具有非常重要的意义。

“三审制”应为政治改革的方向

如何在中国的特定条件下实现法治、落实法治？我认为要有一套现实可行的制度设计，这就是“三审制”的方案。这里所说的三审制是指立法权的“预算审议”，行政权的“问责审计”，司法权的“司法审查”。在现行宪法和法律的框架内就可以推动这样的三审制。

预算审议的核心内容就是，让各级人大围绕财政再分配来商谈政策目标、立法内容以及事权关系。中国制度改革成功的关键是要将经济改革与政治改革顺理成章地衔接起来。实现政经无缝对接的节点在哪里？过去30多年经济改革的最大成果就是将馅饼做大了，现在大家就会关注如何分馅饼的问题。从做大馅饼到分好馅饼，这就是经济改革与政治改革无缝对接的节点。预算审议要解决的就是如何分馅饼问题。所以预算审议具有非常重要的意义，也很容易达成共识。另外，在中国转型期会出现很多敏感的问题和尖锐的矛盾，都有可能成为争议的焦点，激化矛盾。在改革的初期，如果这类问题成为对抗轴，势必导致层出不穷的情绪化冲突。如果我们的改革从预算审议起步，就能首先把政治争论的焦点集中在民生问题上，把情绪化的利益之争转化成理性的、技术性的政治算术，防止民粹主义的情绪歪曲政治改革的方向。从现行的法律来看，“预算议会”在地方层面推开几乎没有障碍。从国家层面来说，要保证制度运作的统一性和合理性，防止地方政府滥用权力资源，也需要对财政支出进行监管。

问责审计的目的是要使对政府的预算制约刚性化。审计制度是通过非常技术化、数字化的手段对行政权力进行监控，对各项政策目标及其执行状况进行评估。问责审计在限制行政权力的同时，也可以提高行政的效率。最近几年，中国地方政府债务危机成为各界关注的一个焦点，这笔账不算清楚，经济的宏观调控就心中无数。加强问责审计可以首先从清理地方政府债务开始。通过对地方政府债务进行深入的、具体的审计，既可以理清问题状况，也可以追究主事者的责任，还可以推动地方层面的行政改革，包括精简机构、裁减冗员、矫正事权财权的不当匹配，克服浪费、肃清腐败等等。

为了使问责审计产生充分的实效，有必要把审计报告提交人民代表大会，使得预算审议更加有的放矢，也使得基于审计结果的问责更有压力。也就是说，要在人民代表大会上让预算审议与问责审计这两个关键环节互动起来。没有问责审计，预算审议往往会流于表面化。反过来，没有预算审议，问责审计的效果也很难持续化，产生政治上的影响。

接着是司法审查。法治有没有权威，取决于法院有没有权威；法律有没有效力，取决于判决有没有效力。如果老百姓不能从个案审判中感觉到公正，法律体系的正当性、政府的合法性也就无从谈起。

寻找推动改革的动力

那么，落实“三审制”的推动力量在哪里呢？我认为主要有这样几种动力的杠杆。

一是地方和中央之间的互动关系，主要指地方政府竞争的活力。一般来说，地方有求变的动机，也有推动整个系统发生结构性变化的力量。中国改革的过程其实就是地方活力释放的过程。推而论之，在法治建设方面，地方同样可以先行先试，通过局部试错过程来减少整体性改革受挫的风险。那么，司法改革是否也可以采取地方分权方式呢？我的回答是否定的。由于中国司法系统在人事制度和财务制度上依赖地方，司法地方保护主义问题很严重，如果司法改革让各地自行其是，势必进一步加重弊端。法律适用的统一化和精密化是今后司法改革的一项重要任务，法院系统的独立性和专业性必须进一步强化。司法改革应该也完全有可能自上而下推行。但在法治整体环境和各种制度条件的改善方面，特别是财税民主的推进，地方的积极性大有用武之地。

司法改革自上而下推行的目的是建立统一的法律共同体，以此作为中国这样一个超大规模系统进行整合的新机制。过去我们的整合机制是什么？权力。靠强大的、集中的权力把一个超大规模国家拢在一起。用一个公式来概括就是“法律多元化，权力一元化”。而政治改革的方向是分权，释放社会积极性、自主性和生机。在分权的同时还必须注意整合。这个整合机制就是法治，没有统一的法律共同体，分权制衡就会演变成分裂局面。用公式来概括，就是“法律一元化、权力多元化”。所以，在改革进程中，首先要推行法治、建立法律共同体，而且这是相对低风险、高收益的。之所以说低风险，是因为司法权是整个权力结构中最薄弱的一块，触动它对整个政治格局不会引起震动，万一出现曲折也不至于造成无可挽回的影响。当司法改革达到预期目标，个人的自由就有了比较充分的制度性保障，个人与政府之间的关系就会逐步发生本质性变化，政治生态也焕然一新，民主化也有更坚实的互信关系作为基础。对于执政党和政府而言，司法改革提供了在权力集中的状况下改善治理方式的机会。独立而公正的司法可以遏制权力的任意性，使权力获得正当性、合法性。换言之，司法改革与集中的权力是可以兼容的。

在改革过程中，促进地方政府围绕法治开展制度竞赛不仅是必要的、可行的，还有丰富的实践经验为基础。无论是浙江的法治指数项目，还是上海的法治政府白皮书系列，或者江苏、广东、湖南等地都尝试过法治化的制度创新。现在我们要做的就是总结各个地方已有的法治经验和教训。地方法治竞争不妨以人民代表大会制度为平台展开，以“预算议会”和“人大代表立法”为主要目标。在增强人大功能同时，要着重加大地方人大代表的作用。地方制度竞赛，这是法治的一种重要的驱动装置。

法治驱动的另一种力量是个人依法维权的诉讼活动。在法治国家，权利的保障、秩序的维持主要有赖于个人诉讼，法律的内容也通过案件审理和判决展示出来并不断细化。在这个过程中，审判权可以发挥制衡行政权的作用。老百姓对于国家法律秩序的认识和评价，往往基于个案感受。所以，正义必须通过个案体现，审判权的重要意义就在这里。我们要鼓励公民依法维权，要提供民告官的制度性保障，坚持审判独立，使原告胜诉率适当提高。实际上，侵权诉讼和行政诉讼可以作为衡量一个国家法治程度的基本指标。

从既往路径中探寻未来方向

司法改革在20世纪90年代以强调程序公正为特色，试图与中国传统治理方式中强调承包责任的做法划清界限。但是，在司法改革的过程中出现了一系列非常具有中国特色的程序概念和程序设计。例如作为司法改革重要举措的案件流程管理制度（被称为“程序化控制”），各级法院都把法定的程序规则和论证规则转化为很详细的审判质量指标体系，然后通过计算机系统来对这些指标体系的达成情况进行检查，对于审理的每一个环节进行监控。这个改革确实使审判过程透明化了，提高了审判效率，可以说在制度设计上有它的独到之处。但是这个可视化的对象，不是推理、心证的过程，而是法官处理案件的行为，使法官本身成为监视的对象。在这个可视化的系统里，对抗性辩论的环节变得相对化了，法定审理期限的遵守、操作手册上规定动作和指标的达成成为法官们关注的重中之重。

另外，法官的裁量权太大、缺乏制度化限制成为一个突出问题。司法腐败也往往因为法官的裁量权过大而得到助长。所以，中国司法改革举措中还有一个突出现象是试图彻底排除法官的裁量权。所谓“电脑量刑”就是典型的实例。电脑量刑由山东淄博法院首先尝试，然后推广到山东全省，最高法院也曾经将有关经验做了介绍和推广。且不说专家软件的开发是否充分具备技术条件和学理基础，不考虑这样的方式能不能妥善处理司法业务，也不质疑它在刑事正义方面的危险，即使纯粹从表面来看，电脑量刑也意味着对司法系统的解构，可能滑进法律虚无主义的泥潭。如此一来，法庭辩论就可有可无了，上诉制度本身也没有必要了，甚至法官本身也可以取消了。这是非常荒唐的。当然，如果把专家软件仅仅作为一种辅助性手段，用来检索法规和判例，简化推理过程，还是有价值的，但这与所谓“电脑量刑”的宗旨相去甚远。

对于司法过程的舆论监督当然有它的合理性和必要性。但值得注意的是，人们把舆论监督当作防止司法腐败的万灵药，用舆论监督这一项比较简单的办法替代其他制度安排和改革举措。舆论监督一旦成为监督裁量权的主要方式，一旦泛化成司法公正的根本保障，就很容易造成“舆论审判”。而舆论本身又是随时变化的，比较情绪化的，不太适合理性的、论证性的对话，很有可能被一些权力策略所影响。

迄今为止的司法改革始终面临这样的困境：一方面法官的裁量权很大，另一方面对裁量权的限制主要是采取权力监督或舆论监督的方式，两者之间其实存在某种相互促进的关系，没有一个客观、稳定的制度框架作为调节器。到目前为止，我们一直都是在这样的怪圈里处理审判裁量权问题。

如何走出怪圈呢？除了程序、制度之外，必须更进一步强调责任，主要是指法律上的责任。而前一段时间提倡“大调解”和“能动司法”的最大流弊恰恰是导致责任和问责无从谈起，甚至还会造成某种最终无人负责的局面。因为“能动司法”把本来被认为是国家秩序最后防线的审判机关推到了第一线，而司法的政治化又使得具体案件的审理失去了客观的标准和防火墙，办案法官不得不直接面对政策性后果和风险责任。这样一来，法官的责任显然太重，于是往往倾向于逃避责任，而大调解为逃避责任提供了最方便的通道。

在社会转型期间，不确定性的增大会导致群体行为模式从技术理性转向缺乏逻辑关系的、情绪驱动色彩较浓的相互模仿。这就很容易导致整体性的大起大落，引起社会震荡和解构。正因如此，政府应该特别致力于把减少不确定性，促进合理化进程，通过专业技术来预测、计算、驾驭以及控制那些复杂的、流动的事项。如果政府反倒鼓励和参与相互模仿的行为，那么不确定性就势必愈演愈烈，直至失控，造成危机。

所以，司法改革整体的思路要有很大的变化。其中重要的一点就是如何使法律规范刚性化。目前舆论审判以及司法民主化导致法院的审判越来越倾向于根据社会意见来进行判断，越来越倾向于通过调解来推卸责任。法律本身在过程中的效率也会越来越弹性化，结果会使不确定性越来越增加，社会的可预测性进一步弱化。这个过程中我们首先要做的就是树立法律的权威，使法律规范刚性化。

中国的经济改革是通过突破法律，一步步地走过来的，所以存在着经济改革中原罪的问题。这个问题比较复杂，曾有很多地方都希望免除经济改革中的原罪。但对于一个法治国家来说，发现有罪，没有免除的余地。对于原罪问题的处理方式是可赎不可免。怎么赎呢？就是用法治，用民主改革后的一套新制度，用合法经营的游戏规则来救赎过去的原罪。目前司法界出现这样或者那样的问题，恰恰说明司法改革已经迫在眉睫。如果我们现在当断不断，不敢做、不愿做的话，那么很可能我们就没有时间、没有机会来推动理性的制度改革了。

中国司法改革有时是非常大胆的、超前的

中国司法改革历史

司法改革的宗旨是确保法官严格按照法律来进行公正审判，为此要赋予法官以独立的地位。这是我们的出发点。但是，严格按法律来办案很有可能出现僵化、教条主义、脱离实际的问题。为此不得不有所缓和，对法律教义学进行修正。然而这些缓和与修正势必导致裁量权过大、主观任意性增强的问题。审判的独立有可能助长自由裁量。因此，如何对待法官的裁量权、如何限制审判中的主观任意性，就是司法改革不得不首先面对的问题。当今中国十几年来的司法改革究竟是怎么来处理这个问题的？这里举出三个典型事例加以说明，即案件流程管理、电脑量刑以及舆论监督，正好与法院改革的三个五年计划在时间上存在关联和对应。

1999年公布的法院改革第一个五年计划，有一项举措非常值得重视。这就是把传统秩序原理中最关键的个人责任制与公正程序的构想密切结合起来，创造了案件流程管理制度。它的本质特征是对审理程序的各个环节进行追踪监控。在这里，现代司法制度特别强调的程序公正原则被转换成了对审判过程中各个环节的数量和质量指标，通过行政技术和信息技术对这些指标进行观测、登记、计算、监控以及考核。在司法改革的一五计划中，这种做法被称为对司法公正和司法效率的“程序化控制”。这是中国特色很鲜明的制度设计，把程序规则和论证规则变成了详尽的审判质量指标体系，形成了一种行政管理色彩较浓的监控体系，通过责任到人的方式保证指标达成。在案件流程管理制度中，对抗性的法庭公开辩论基本上是无足轻重的。这样的改革使法院变得更像一个由流水作业线和合格指标构成的判决工厂，所有安排都围绕质量监督而展开。

案件流程管理是只能监控指标，却无法监控裁量权。所以，2004年公布的法院改革第二个五年计划凸显了另一种做法——干脆把裁量权完全排除掉。最典型的表现就是山东省试行的电脑量刑。作为始作俑者的淄川法院把刑事法的各种规定和司法解释，把所有罪行的各种要件事实和斟酌因素都进行分解和组合，建立数据库，明确归纳和演绎的逻辑关系，设计刑事审判的专家系统软件。在审理案件时，把立案内容输入软件系统，就可以得出一个判决初稿，有法律依据，有量刑建议。电脑量刑的制度设计允许法官对专家软件系统给出的判决内容进行人工调整，但刑罚增减的幅度是有严格限制的，例如加重或减轻的程度不得超过5%等等。因此，电脑量刑实际上把法官的裁量权基本排除掉了。这是一个非常大胆的、革命性的、前沿的一个改革举措。其背景是因为在既有的审判制度下，法官的裁量权很大，对判决的主观任意性缺乏有效的制约，导致司法腐败蔓延。于是人们对法官的人脑都很不信任，所以找一个可以完全客观化的电脑来取代人脑，用全面机械化的方式来排除自由裁量。

从这个事例来看，中国的司法改革有时是非常大胆、非常超前的。专家系统软件还没有研发多久就投入实用，并且一开始就运用到刑法领域，搞电脑量刑。20世纪70年代中期的时候，美国、俄罗斯、德国都开始尝试设计法律的专家系统软件，研究开发了这么多年，也只是在税法、知识产权法等技术性非常强的领域进行尝试，而且还认为有不少的问题，不敢全面普及，更不敢用于审判。一些律师事务所把这类法律专家系统软件作为提供法律服务的辅助手段。为什么外国在这个问题上如此慎重？因为司法涉及人的财产权保障和人身自由，涉及生杀予夺的关天大事。因为法律专家系统软件在技术上存在非常多的难点，例如日常语言的多义性问题、法律推理的逻辑结构极其复杂的问题、判决涉及人权和公正的价值判断，等等。即使不深究法律专家系统软件编制上的技术难点，运用上的后续效果和制度上的连锁反应也是重大而且影响深远的。

首先，电脑量刑不得不立足于一个纯粹法律实证主义的前提，排除了对具体事实和情境进行实质性判断的余地。其次，现代审判中至关重要的抗辩也失去了存在空间。甚至也不需要围绕案情的法律推理，这样也就使得法律解释学无从发展。再者，因为专家系统软件在法律、事实与判决之间形成了类似自动售货机的机制，上诉制度也没有必要存在。因为任何人应用这个软件所得出的结论都是同样的，实际上最后连法官本身也变得可有可无了。由此可见，电脑量刑试图排除法官的裁量权、消除任何主观任意性，但结果却势必导致法官的消亡、审判制度的瓦解，走向法律虚无主义。这样说明中国的既有制度安排确实不能适当定位和有效控制司法裁量权，于是出现了物极必反、矫枉过正的尝试。完全排除裁量权是做不到的。在承认法官自由心证的同时又能保证司法的客观和公正，需要一系列精致的制度配套条件。如果缺乏这样的配套条件，排除裁量权的举措又不可能见效，裁量权的滥用反倒会变得肆无忌惮。无论如何，电脑量刑也是在司法改革二五计划期间推出的一种很有中国特色的尝试。

第三种举措就是对司法裁量权的监督——舆论监督，民意的监督。因为法院还缺乏充分的信誉，对司法腐败问题社会上存在广泛的不满，我们又缺乏有效的技术手段和配套条件来限制司法裁量权，所以只好沿袭传统的思路，加强监督。监督是需要成本的，也存在盲点，所以比较廉价而有效的监督方式就是发动群众从不同的角度来监督，通过四面八方观察的视线所编织的监督之网来防止司法腐败，确保司法公正。尤其是当代中国当代已经形成了司法群众路线的传统，而且在民主化诉求比较高涨的背景下，大家又很容易接受司法民主主义的主张，所以在舆论监督方面很容易达成共识。舆论监督在20世纪90年代末就提出来了，但在司法改革的三五计划期间，尤其是2009年之后达到登峰造极的地步，把人民的满意度、群众的感觉都当成审判的依据。

在这个过程中出现了一种很有意思的变化——最初人们试图通过舆论来监督司法权，最后却发现审判不断被舆论所左右，导致了实际上是一时一地的舆论在进行审判的状况。舆论审判，这是非常危险的一种变化。与此同时，还出现了一种很有意思的情况，这就是当群众的意见真正影响司法时，群众自己却突然变得有些不安了。例如前几年有一个成为舆论热点的案件，法院刚开始审理，舆论就意见纷纭。初审判决出来之后，舆论一片嘘声，提出了相反的看法。后来法院根据舆论反应做了调整，改变了判决。但这个相反的判决做出后，舆论又翻转过来了，而且很多人提出质疑：怎么法院能够随便根据舆论就改变了看法呢？由此可见，舆论是随时可变的；舆论希望影响司法，但又对司法的可变性抱有忧虑；舆论之所以不自信，是因为群众对案情以及法律缺乏专业知识，希望司法机构能拿个好主意。显然，司法权如果跟着舆论走的话，必将导致司法信誉的进一步下滑。当今中国就出现了这样的情况，所以现在开始触底反弹。

司法独立与司法公正

围绕司法裁量权问题，我们碰到的一个最大悖论就是：当你承认司法独立时，法官肯定有比较大的裁量权，那么司法公正怎么能够保证呢？另一方面，当你不承认司法独立，各种势力就会干扰司法，怂恿法官滥用裁量权，司法公正也无法保证。司法独立，要还是不要，都有道理，也都有难处，这就是悖论。然而很多中国人还是认为，中国的司法腐败看起来这么严重，你怎么能够让司法独立，独立了岂不是更加腐败了吗？但是，如果你到别的国家，尤其是法治发达国家去问，为什么要司法独立啊？对方肯定会回答说要维护司法公正，法官就必须独立审判。司法独立不是与司法公正，而是与司法腐败联系在一起来说事，这恐怕是中国特有的现象。为什么会是这样？如何拆解司法独立的悖论？这是我们必须考虑的问题。

司法独立原则并不是孤立的，更不是只要有了这条原则就能一劳永逸、万事大吉。司法独立只是司法公正的必要条件，但并非司法公正的充分条件。以司法独立为基础的司法公正，还需要一系列具体的配套制度作为保障。比如说，为了防止处于独立地位的法官滥用裁量权，还必须强调程序公正、法律推理、审判公开、律师的辩护、论证对话，等等。还有，判决的根据和理由必须很清晰，所有判例都要公开，任由学者、律师以及一切对此关心的公民进行分析、研究、反驳、批评。如果这些配套制度都建立和健全了，腐败就缺乏滋生的土壤、蔓延的余地。另外，法官的资质、专业水平、洞察力也非常重要，可以保障裁量权运用适当，判断更准确、更有权威性。这一切就是司法独立的前提。回顾中国司法改革的历程并进行反思，可以发现建立配套制度的努力是不够的。程序公正变成了案件流程管理，一种“程序控制”的行政技术。法律推理变成了电脑量刑，实际上是排除论证性对话、解释以及辩论的，把法律推理给否定了。审判公开变成了对法院的舆论监督，以群众的意见和感觉来压倒律师辩护。

的确，无论配套制度如何完备，适当的监督总还是必要的。但是，来自权力的监督会影响法官依法判断的独立性和超然性，来自舆论的监督则会因为信息和知识的不足而流于情绪化。美国新闻评论家沃尔特·李普专门提到过这个问题。他说，如果要让那些不知情的群众来对一个公众事件或者案件做出判断，并以这样的舆论作为理由要求判断者顺从，那实际上就是用民意来进行绑架，借助舆论压力来抑制那些知道真相、掌握专业知识人的不同意见。这样的舆论监督离民主很远，离暴力很近。能克服舆论监督上述弊端的监督机制以法律解释共同体的存在为前提。强调法律职业的特殊思维方式和话语体系，目的就是要对司法裁量权给予具体的、适当的限制。有人不明白这层道理，试图否定法律职业在规范思维上的统一性、特殊性，如果不是出于维护权力的动机，就是出于无知。的确，法律解释共同体是需要人为构建的。如果形成一套共同的话语体系和思维方式，就等于为互相监督提供了专业化的标准，可以通过主观与主观之间的对话、沟通、辩论、论证以及共识形成某种客观化机制，以约束法官利用独立地位滥用裁量权的行为。在这里，知情的、有专业知识的律师可以发挥监督作用。

如果说司法还是需要监督的，那么律师就是最好的监督者。律师是行家里手，比舆论监督更到位，更理性化。律师在案件的每一个细节上较真，在审理的各一个环节上挑毛病，在公诉书和判决书的字里行间发现漏洞，有利于提高司法的精确性、公正性。经过律师在法庭技术上吹毛求疵之后，审理的质量更好、判断的内容更严密、冤假错案的可能性就会大大减少，司法的权威和信誉也就自然而然地树立起来。害怕律师挑战，其实是检察官乃至法官缺乏自信的表现。打压律师，其实也就是拒绝最有效的司法监督。如果连律师通过辩护活动的监督都不被容许，剩下的那些叠床架屋的监督可想而知很容易流于形式，形同浪费税金的装饰物。与职能部门的日常工作相比较，为客户提供有偿服务的律师在进行司法监督上更有积极行事的动机、更有具体的针对性、更有一追到底的专业技巧，还能减少监督的制度成本，因为律师所有的工作都是客户或者败诉方埋单的。

有人担心在中国这样的人情社会，律师与法官有可能互通声气，法律职业共同体很容易蜕变成利益共同体，律师不是扮演监督者的角色，还是成为掮客，发挥腐败媒介的作用。要防止这样的趋势，必须彻底推行司法公开。如果案件审理允许自由旁听，如果法庭辩论是公开的，没有人为的障碍，如果判决理由是明确的、详细的，所有判例都向社会公开，那么对职业法律人结成分利联盟的担心就只是一个杞人忧天的故事。全面的、真正的司法公开，实际上是为司法腐败设置了一个“视线的陷阱”。从理论上说，这就把审判活动放到了13亿双眼睛的审视之下，并且视线的扫射是无限反复的。该案以及类似案件的当事人和律师有足够的兴趣去发掘判决的微言大义，法学专家出于研究和教育的目的不断研讨和评析判决的法理依据。还有什么猫腻不能找出来？如果真正做到了司法公开，对司法腐败就可以釜底抽薪，那些叠床架屋的司法监督制度也就不再需要了。

所以，在我看来，充分发挥律师的作用，全面推动司法公开，有了这两项，司法腐败就可以遏制，司法独立就可以承认，司法公正就可以形成。如果把上述关系理清楚了，有共识了，那么今后中国司法改革究竟要往哪里去、应该采取什么步骤，就不难给出清楚的答案。然而最近围绕司法改革试点方案的一些出乎意料的反应却再次提醒我们，中国的问题确实很复杂。由于10年停滞压缩了改革的回旋余地和试错过程，新一轮司法改革不得不加大力度和进度，直接从员额制切入。在任何地方、任何时候，人事问题都有高度的敏感性。尤其是大幅度裁减法官、检察官的编制，势必引起强烈的反弹。谁该留在三分之一的新序列里？其余三分之二何去何从？还有，司法责任制会带来什么样的压力？司法改革卷土重来，为什么法官反倒出走了？司法独立来了，为什么法官却不敢要？这些问题已经引起了很多人的困惑。

不得不指出，新一轮改革从员额制开始是一步险棋，也是一着高棋，当然还是因形势所迫而落棋的。以中国法官、检察官队伍庞大、参差不齐的现状，作为改革诱因的提高待遇，作为改革目标的司法独立，其实根本就无法推动。提高法官、检察官的待遇、增加司法预算，首先就会碰到财政部和人事部的责问，能不能精简人员，能不能给一个能说服行政部门的理由。在这个意义上，尤其是法官的专业化、精英化，就是司法改革其他各种配套措施的前提条件。何况实际情况是，有法官资格者当中三分之二的人员是不办案的，真正从事审判工作的只有三分之一。这就是上海司法改革方案中33%数值的出处。然而究竟谁该留在这个三分之一序列中享受比较优渥的待遇？实在难以做出决定。如果利益均沾，每人工资涨几百元，基本上改变不了什么。为此必须优中选优，以便给特殊待遇一个有说服力的理由；还必须尽量限制规模，以免超出财政承担能力和其他部门的心理承受能力。这样的遴选，对于负责推动这项工作的法院行政负责人而言，在很大程度上是一场自我革命，也是对自我检验司法公正度的一次挑战。处理不好，新一轮的司法改革就很可能因为内部和外部的利益之争而受挫。

坚持和完备审判独立是深化司法改革的必由之路

“黄松有案”带来震惊引发深层思考

从1988年开始，中国启动了民事与经济审判方式的改革，整个20世纪90年代，司法改革曾是中国的一道非常引人注目的改革风景线。但是近年来司法改革似乎有所淡化，人们对于司法的现状则有不少议论。一方面，每天可以在媒体上看到大量关于诉讼的报道、评论，说明审判制度越来越受到关注了；另一方面，司法腐败等问题引起群众不满，很容易诱发法律秩序的危机。特别是最高人民法院原副院长黄松有因贪污受贿被追究刑事责任，在2010年3月17日二审法院做出了维持原判的终审判决——判处无期徒刑，此案造成了很大的冲击波。

“黄松有案”令人震惊之处至少有三点。第一，像黄松有这样的大法官居然走上了被告席，人们感到不可思议。这就提出了如何定位法官、如何理解司法独立原则的问题。第二，黄松有犯罪主要是在执行过程中，接受律师的贿赂，左右下级法院的决定。这反映了中国司法仍存在审执不分、审辨勾结、审级串通的现象。如何限制和监督法官的裁量权，是该案提出的另一个问题。第三，黄松有主导的2001年8月13日司法解释，以宪法司法化著称，是司法能动主义的一次重要尝试。如何理解司法能动性，如何妥当协调司法权与立法权、行政权的关系，是该案提出的第三个问题。

大家都觉得，中国这样的司法腐败是一种很特殊的情况，如果法官有身份保障，腐败就不会发生。但在台湾地区揭露的司法官集体渎职案件，构成了反例。仔细分析问题的背景就可以发现，台湾地区与大陆的审判机关其实有着同样的欠缺，例如庭长享有对判决事先进行审查的特权，这有文化上的原因，也有制度设计上的原因。所以，仅靠法官的特殊待遇，不足以在中国社会保障司法公正。我们需要推动更有针对性的、深层次的司法改革。海峡两岸的司法腐败，是危机，也是转机。在我看来，新一轮司法改革正蓄势待发。

以下我就“黄松有案”提出的三个问题逐一进行分析和讨论。

中西法官定位不同：独立与监督

大家都知道，在西方，正义女神忒弥斯（Themis）蒙着眼睛，她只按照法律和自己的良心判断做决定。而在中国，作为公正司法象征的包青天睁大眼睛，他要对事实和人情明察秋毫。其实，西方正义女神并非天生就被蒙上双眼。根据意大利学者丹尼艾拉·比福科的研究，欧洲的正义女神像是在15世纪下半叶才被蒙上眼睛的。为什么？目的是防止司法不公和司法腐败。

严刑重罚治不了经年腐败

15世纪是历史的重大转折点，当时中国和西欧的权力腐败都很严重，有些制裁方式也差不多。在中国，明朝的贪官被剥皮，皮被制成灯笼挂在衙门里，以威慑警示；意大利等欧洲国家也对贪渎的法官采取活剥人皮这样的恐怖惩罚，有油画为证。但这些酷刑似乎没有显著的、可持续的效果。可以说，在追求司法公正上，东西方的出发点是相同的，但后来采取了不同的制度导致了不同结果。

监督无处不在却仍有盲点

在中国，从隋唐开始的科举制度使司法官僚具有精英意识和世俗的权威，但由于税收和财政制度安排上的特征，寻租在一定程度上被默许，以此来获得朝廷命官的行政团队费用，寻租也是对官员的一种激励机制。而对过度的贪渎以及枉法行为的防范，主要采取上级监督和互相监督的方式。在监督的思路下，司法官僚没有独立的空间，也没有终极判断权，公正的信誉也很难确立。到15世纪，监督的方式已经登峰造极，东厂、西厂、锦衣卫，都是睁大眼睛的方式，皇帝的耳目虽然无所不在，但并没有起到防止腐败的作用。

西欧选择了另外的制度化路线，在文艺复兴的背景下，欧洲把罗马法的形式合理性注入统治秩序中，通过司法独立的安排，让审判机关不受当事人的身份特性以及社会力量对比关系的影响，只服从法律，只服从自己的良心，所以正义女神的眼睛被程序之布蒙盖了。也就是说，在西方，从15世纪以后进一步强调了法官只对上帝以及普遍价值负责，通过与世俗世界隔离、严格的遴选制度、终身的身份保障等等，加强了法官的神圣性和独立性，以这样的方式来维持司法公正。

19世纪末之后，中国面临西方文明的挑战，开始推行法制的现代化，情况发生了很大的变化。经过100多年的各种曲折发展，今天的中国法官队伍已经极其庞大，达25万人之众，良莠不齐的现状似乎很难引进现代西欧法官身份待遇的模式。同时，中国近年的司法改革还采取了一些非常激进的做法，有些似乎掉进了彻底市场化的陷阱，有些地方提倡法官竞争上岗、竞争绩效，提出要以当事人和群众的满意度作为评价标准，监督渠道众多，这就使得司法独立无从谈起，法官很容易受到外界的影响，甚至为柴米油盐、任免升贬的俗念所累。

非人情化的制度彰显人性

西方的正义女神被蒙上双眼还有一层含意，就是要坚持制度的非人情化，不考虑复杂的特殊关系或特殊感情，只追求法律适用上的公正。而中国的传统文化向来注重人情，司法的群众路线和大调解能起到进一步加强人情的作用，这就使得司法制度的形式合理化难以推进。但是，出发点有人情，并不能保证结局也有人情。现实中，不少曾经的优秀干部因为腐败而被关进监狱，甚至处以极刑。这样的尴尬让我们不得不从制度设计上进行反思：能否通过制度的非人情化来确保制度的理性和人性？

怎样寻找裁量权的绿色地带

怎样保障司法公正？首先要求法官严格按照已经确定的规则去审理案件，以防止滥用裁量权。这种思想是东西方共通的。中国传统上存在“法无二解”的观念。从秦代开始，法律解释就被专职的官员垄断。云梦秦简《法律答问》中记载了专职官员的解释方式，就像制定细则、下达命令一样，毫不含糊，没有留下裁量的余地。而在西欧，法律可以有不同的解释，但必须通过律师间围绕说服力的竞争找出唯一正确的解答。在解释方式上，具有法律教条主义的特征，必须在规范文本上咬文嚼字。站在法律教条主义的立场上看，法官就像一台自动售货机，从上面投进去事实和条文，下面就会掉出判决来。由此可见，在限制裁量权方面，中国与西欧都曾有机械化的倾向，只是一个采取细则化的立法者思维方式，另一个采取教条化的司法者思维方式。

但法律规定得再周详，也不可能穷尽社会的各种事实关系。法官必然要在运用法律的过程中进行裁量。尤其是19世纪末之后，社会越来越复杂，流动性越来越大，欧美各国都出现了对教条化、机械化的法律思维方式的调整。在德国表现为自由法学派的运动，在法国出现了巴黎高等法院的裁判长马尼奥脱离法律条文做出实质性公正的判决，以抑强扶弱而得到民众的欢呼和支持。在这样的背景下理解马锡五审判方式，其历史必然性、合理成分以及潜在的问题也就更清楚了。

司法群众路线容易导致审判的不确定性

马锡五审判方式是针对从西欧导入的现代法律制度的刚性、形式性以及脱离社会实际的弱点提出来的，具有反其道而行之的特征。不严格遵循法律规定，不讲程序，根据群众意见、当地风俗以及案件的具体事实做出实质性公正的决定，与法国马尼奥法官有异曲同工之妙。在这个就地办案、民主办案的过程中，实际上司法裁量权被空前扩大了。什么是群众意见，什么是个案民意，在不同的时间、不同的场合其实是会发生变化的。所以非法化与反法化的倾向很容易在这样的情境里滋生。

当然，这也是一种追求执政合法性、追求基于合意的强制的方式。一方面加强国家权力的渗透，对群众进行动员。另一方面让国家权力与群众意见直接联系在一起，通过调解把强制与合意混合起来。实际上，后来的制度变迁只是这两个侧面此消彼长而已。司法群众路线似乎走进隘路了，就通过加强国家权力来另辟蹊径。司法的专业化改革其实也是以权力为契机的。当专业化与一种比较集中的行政权行使方式结合在一起，很容易造成专断和腐败，很容易让民众不满。怎么办呢？那就再把群众意见或者合意这个侧面加强。总而言之，一种非常集中的权力，与一种随意动员的群众直接结合在一起，这是非常难以安定化的结构，裁量权很容易伸张，从而造成了审判结果具有很大的不确定性。

客观主义的电脑量刑会否定司法的本性

鉴于裁量权过大的问题，为了防止司法不公和司法腐败，一种绝对客观主义的、更加机械化的思路又出现了，最典型的表现就是近年来出现的电脑量刑。

在德国、俄罗斯、美国，法律专家都对电脑量刑有研究，但均未涉及到刑事案件，主要集中在税法、民法等技术性比较强的领域内研究，也一直没有在司法系统推行。因为毕竟法律运用涉及到很多复杂因素，涉及到人的生死自由以及权利义务关系的调整，需要进行价值判断。实际上，电脑量刑也会导致司法制度的自我否定。如果从软件里可以自动得出审判结果，还需要法庭辩论、法律推理以及上诉制度吗？还需要法官吗？

只求当事人满意会消解司法的权威性

另一种思路是极端主观能动主义的，强调随时随地的讨价还价和妥协。重视当事人的意见和司法参与、采取调解方式来解决纠纷是否有道理？有。但这样做要有前提条件。如果无条件地以当事人同意或群众满意为标准，就会滑到法律虚无主义的泥潭里去。有本中国的政法文集里就描述过这样的事例。当时法院做出判决后，当事人无理取闹，闹得法院不能工作，又不能强制，只能反复说服，动员各种关系来劝说，结果司法的权威性荡然无存。

换个视角来看，随着市场化、全球化的进展，社会的风险性增大了，法院的决定越来越难做。于是开始采取分散风险的决定方式。比如在医疗事故的处理上，确立了“知情同意”的处理原则。这种思路反映到司法里，就是大调解的主张。但需要注意的是，作为分散风险的知情同意，重点在知情。也就是司法必须首先公开化，让百姓知情，知道法律会带来什么样的后果以及案件事实的全貌。没有公开透明的程序，大调解就会变质。

舆论监督用之不当会陷入司法政治化

在强调司法参与和调解的情境里，舆论的重要性势必增大。舆论和司法的关系是非常复杂的。舆论既可以监督司法，同时也可以伤害司法。如果把舆论监督强调到一个不适当程度，就会出现法律碎片化现象，就会导致一人一是非的状态，甚至会使社会呈现出霍布斯所描绘的那种万人对万人的战争状态。在这个意义上，司法政治化的后果非常严重，很可能诱发大规模的秩序危机。

司法能动不要变为司法乱动

黄松有曾因2001年8月13日关于齐玉苓案的司法解释而闻名天下。这个司法解释的意义在于把宪法条款直接作为民事审判的规范和依据，通过实际上的宪法解释开启了宪法司法化的门扉。可以说，正是这个司法解释在中国开了司法能动主义的先河。

最近关于司法能动性的理论和实践，涵意有所不同。在全球金融危机发生后，法院成立应急小组，做了一系列的司法解释，这种积极为经济社会服务的政策指向，被认为是司法能动性的重要表现。另外，大调解也都是司法能动性的一部分。但围绕这样的能动司法，理论界和司法实务部门一直存在争议。

如何理解司法的本质

要准确地界定司法能动性，在我看来，首先要弄清楚什么是司法，什么是司法权。

不言而喻，司法最基本的职能是运用法律处理具体案件。但行政机关也有类似的职责，所以我们要把司法权与立法权、行政权之间的界线划清楚。简单地说，立法机关和行政机关是站在多数派立场上来行事的，而司法机关即法院则要站在少数派的立场上来行事。为什么？因为立法是多数派意志的表现，行政采取的是功利主义思维方式，如果少数派尤其是处于弱势地位的普通个人与多数派或强势集团有不同的诉求，即使正确也无法反映到法律规定及其行政执行过程当中去。但司法机关不一样，只要有合理的诉因，就必须受理任何人提出的案件。

在法院，任何一个人都应该得到平等的对待，法官必须倾听当事人的声音。如果言之成理、持之有据，少数派或普通个人应该获得胜诉的判决。因为这个判决是在考虑了案件的具体事实和特殊情况、当事人的具体诉求之后做出来的，可能对法律是一个补救，对行政机关举措是一个校正。只有在这个意义上，司法机关是可以对立法、行政机关进行制衡和某种纠正的，也可以成为少数人、个人推动社会进步、推动制度变迁的渠道。这才是司法的能动性。

独立审判是司法能动性的前提

因此，审判机关应该握有关于法律解释和判断的最终决定权，只有这样才能更好地维护法制的统一和稳定。为此，法院应该超然于不同的利益集团之上，应该独立审判，不受任何其他机关、团体以及个人的干预。关于审判独立，我国1954年宪法已经做了很好的规定，现行宪法也有明文规定。

审判独立有助于确立和维护以及加强执政合法性。在社会发展不平衡、贫富差距和城乡差距很大的情况下，公民的有些合理诉求不能及时反映到立法中去，需要在审判过程中弥补法律缺陷，进行适当的救济。如果审判不独立，人们就会感到求告无门，就会在不信任中产生绝望情绪。在这个意义上，审判独立是司法能动性的前提。

以退为进，司法才能真动

所以，法院没有必要去跟人大代表比提案数量，没有必要跟各级政府部门比经济政绩，没有必要跟企业比创收金额，没有必要跟律师比对当事人的法律服务态度。否则，越搞这类“能动”，就越没有审判独立。也就是说，法院首先退回到司法的本分，退回到司法解释和判断的终局决定权，然后才有真正的司法能动性可言。换句话说，中国目前司法改革最重要的举措是把司法和政治区分开，要走的第一步是退到司法消极主义，那样才能真正实现审判独立，司法才能在该能动的地方能动起来。

毫无疑问，民主化是我们今后政治改革的方向，但是不要寄期望于司法机关实现民主。有信誉的司法机关，特别是独立的审判能给民主政治提供可靠的制度保证，使得民主政治以更加有序的、平稳的、成熟的方式实现。但把审判与民主政治进行短路的结合，将会带来灾难。要不要加强司法参与？审判机关要不要倾听群众的呼声？当然要。但是，在法庭里不能实现直接民主制的设想。司法的民主性归根结底是由立法民主来决定的，司法的根本职责是严格适用符合民意的法律。只有在这样的前提条件下，才能适当考虑把人民性和专业性、舆论和法律形式进行制度化组合。

建设法治国家的路线图和时间表

研判中国现状与未来走势，有三件事值得重视。

其一，根据联合国数据估测，显示贫富悬殊程度的基尼系数在中国已经高达0.55，远远超出国际公认的警戒线。当然，我们不妨参照城乡分治、存在大量灰色收入等特殊国情，对这个计算值加以质疑和修正。但是，即便农村区域基尼系数为0.39的统计结果已经接近阶层分化的临界点，也无法掩盖城乡收入差距为3.3倍以及城市区域基尼系数不可计算的事实。实际上，不得不借助二元基尼系数加以调整和解释的做法，本身就揭示了在社会两重结构中的整合困境。二元社会、复杂法制，这样的格局很容易造成摩擦、冲突以及秩序的碎片化。

其二，人口普查的最新资料确认中国人口递减之势已经难以逆转。这意味着劳动力的比较优势正在削弱、人口红利濒于枯竭、经济高速增长的拐点已经呈现，除非人口政策和移民政策发生变化。虽然市场规模的优势可以带来新的机遇，但是，扩大内需是以群众的消费能力和消费意欲为前提条件的。前面提到的贫富悬殊和城乡差距会深刻影响消费能力的加强，更严重的是社会保障制度的滞后导致过度的储蓄偏好，压抑消费意欲的伸张。在这样的情形下，所谓“未富先老”“老无所养”的不安感会笼罩在多数人心头，如何尽快建构一张完善、合理的社会保障网就成为突出的政治议题。另外，与人口政策相关的还有性别失衡问题，涉及社会治安政策以及国际私法等问题。

其三，之前重庆发生的事件，以极其戏剧性的方式表现了既得利益集团的能量和姿意妄为，加剧了权力结构的裂变以及政府诚信危机，凸显了社会治安政策的尴尬。虽然后续的审判程序希望向社会展示“法律面前人人平等”的原则，但也引人深思：在“文强诅咒”应验之后，只有通过体制的合理化、民主化才能为国家权力解咒，才能重建公民对政府和法律秩序的信任，在这一点上能否达成共识，具有关键意义。

如何应对上述挑战，就是今后10年政治改革和制度建设的基本课题。中国的法治路线图的出发点和行进的方向、步骤、速度也因而明朗。

以改革应对挑战

在全球金融危机和经济持续不景气的背景下，为了消化过剩产能、扩大市场内需而使城市化提速，既可以为经济增长提供新的驱动力，也构成一系列非经济的改革举措的突破口。城市化将把更多的农民转变成市民以及白领中产阶级，提高民众的购买力和消费水准，并导致社会两重结构的解体和治理模式的更新。城市化将大幅度减少高楼空房率、大幅度增加基础设施的利用率，使刺激经济的巨额投融资产生实际效益。2010年的选举法第五次修改，废除了对农民参政权的制度性歧视，实现了同票同权，使得城市和农村都按相同的人口比例选举人大代表，有利于克服社会两重结构的弊端。为了进一步鼓励和帮助农民进城，为了在高铁使全国各地的距离变近之后诱导制造业向中西部实施更大规模的投资，还有必要尽快实施酝酿已久的户籍新政，适当承认迁徙自由这一宪法明确的基本权利。调查数据显示，大多数市长对户籍制度改革持反对意见，于是，如何说服官员接受新的宪法修正案就成为对政治艺术和决断力的一场严峻考验。

除了拆解二元社会，向医疗、教育、社会保障等公民福利事业投资也是拉动内需消费、体现分配正义、迎接老龄化时代的重要举措。2011年生效的社会保险法，就是以“安身、安心、安全”为目标的制度变迁的一个重要标志。然而，受到“未富先老”的条件限制，“钱从哪里来”之类的问题显得尤为突出。要及时建立和健全各种福利制度，就需要把国有企业所持股份的相当部分，甚至绝大部分转让给民间，用出售国有股份所获得的巨额款项来填补支付缺口、完备基本的社会保障系统。这意味着改变“国进民退”政策，掀起新一波的民营化浪潮，刺激私人资本的长线合理行为，造就一批新型经营者，实现经济结构和社会结构的同步转型。

还可以通过第二次税制改革，把过度集中的征税权适当分散，增加地方政府的经费来源，防止在土地财政受到严厉压制之后发生地方政府债务危机。

此外，还应该按照“精兵简政”方针，尽量压缩地方政府的编制和开支。如果能在2013~2015年期间采取这些开源节流的举措，一个小而强的政府与一个大而全的社会相结合、中央统筹和地方能动相结合的新体制就有可能自然而然地树立起来。

在运用国有资产确立社会保障的过程中，有两项制度设计具有关键性意义。一项是笔者从2003年就开始主张的“预算议会”，涉及有序民主化的路径。另一项是在2004年开始正式提上议事日程的“法治政府”，主要是在迄今为止的行政改革的延长线上适当重组行政权与审判权之间的关系。

强化人大预算审议职能

所谓“预算议会”的制度设计，是要切实贯彻和加强宪法和法律中规定的人民代表大会的预算审议职能，进而有步骤地把各级人大转化成主要对税收、拨款、各种津贴以及财政再分配的预算实施实质性审议的公开论坛。换个表述，也就是实施“财税民主”。这样的财税民主不妨首先从直观性较强、与群众利害的相关性也较强的地方开始，自下而上逐步推行。也就是说，选民有兴趣并且有能力立即参与的乡镇人大和县级人大应该立即全面实行预算议会的做法，在2018年以后再渐次扩大到省、市、自治区乃至全国。

为了维持经济发展的速度和效益，需要采取有利于资本积累的企业倾斜政策；为了维护执政地位，又需要通过强化福利保障制度来争取广大人民（尤其是低收入阶层）的支持。在这里，社会上的不同阶层和集团的分化是在所难免的，国家机关内部的政策争论也是在所难免的。为此，当然需要利益磨合、意见竞赛的场所，公平的规则以及忠诚而有能力的代理人。

在这个意义上，推行“预算议会”的做法不仅要改变各级人大的工作重点，而且还必须改变其活动方式和成员构成。通过制度设计，可以很好地把国有企业改革、社会福利制度调整与完备以及治理方式的转换有机结合起来，也可以很好地把政治改革与经济改革衔接起来，还有利于各种利益群体和政治力量在编制和审议单纯的财政预算的程序中学会妥协的技巧，逐步提高人民代表从事政策竞争和参与政治决策的能力。假如预算的审议结果真能直接牵涉不同集团的切身利益，那么，对于利益代表的重视程度就会迅速提高，能够促进人民代表大会制度的功能强化和改革。

“预算议会”专业性较强，会促进围绕权衡不同利益的理性对话，从而能够避免民粹主义、“均富”等容易情绪化的论争点成为政治的基本对抗轴，造成民主政治在还不太成熟的初期就夭折。因而，这一制度设计方案的基本特征是，首先让代议制的讨论范围尽量限定于那些在不同利益群体之间实行公平分配的租税和财政事务，而暂时对其他政治性问题加以一定程度的冷处理——搁置争议，留待今后适当时候去解决。“预算议会”还有利于在有效地加强民意代表对行政权的监控的同时，加强政府独立面向社会承担责任和政治风险的能力。何况在政治改革初期阶段，以预算为中心的议会有利于通过适当限制和逐步调节民主化的范围和速度的方式，保持经济发展所需要的社会稳定。更重要的是，对全国预算案的实质性讨论势必刺激地方政府以及各种社会力量有兴趣到中央的公共论坛讨价还价，从而有助于在推动地方自治的同时保持中央的凝聚力。

法治政府

所谓“法治政府”，就是不仅要以法律作为手段来实施治理，也不仅要树立依法行政的方针，还必须承认法律优越的原则，承认法院在具体案件审理方面做出终局性决定的权力，承认在法律解释方面审判权高于行政权。

关于法治政府的制度设计，基本的宗旨是确保国家权力的中立性，通过独立的、专业化的公务员系统和行政过程透明化来防止公共决策偏袒某个利益集团，防止出现选择性执法的流弊，防止公器的私用和滥用。因而，在通过反腐败的举措重振纲纪、清明吏治的同时，必须加强对行政权的制度制约和监督，严格追究并惩治一切违法行为。对于国家权力中立化而言，改革现行的公务员制度以及在法院拥有独立审判权的前提下健全行政诉讼制度具有非常重要的意义。

通过一整套的行政改革举措减少审批项目，提高治理的效率和公正性，只涉及国家权力的合理化问题，并不直接影响统治的主体。但是，放权松绑式的行政改革其实具有革命和自我革命的意义，往往会招致来自主管部门的激烈抵抗或者巧妙歪曲，也很容易在官官相护的关系网中半途而废、消于无形。为了防止这样的结局，加强行政改革的实效，必须借助民意的支援来压制抵抗势力，适当加强舆论监督。只有通过信息公开和言论自由对权力造成有力量的制衡，用法律规则约束政府行为的设想才能真正付诸实施。

站在这样立场上来看行政改革，首先需要在政治层面准确地界定信息的公开度和言论的自由度。

法治政府是否真正形成，可以把审判权的存在方式、特别是“民告官”程序的公正和胜诉率作为标准来检测。通过审判权来制衡行政权，防止强制手段被滥用、公民权利被侵犯，使政府和个人在法律面前地位平等，这是依宪行政的一项关键性制度设计。

在这个意义上，审判机关尤其是最高法院应该扮演宪法卫士的角色，只有这样，才能获得制衡其他权力的根据和力量。而宪法理应是个人、社会以及政府之间的核心共识，是现代国家秩序的基石。一部得到全民拥护的宪法，可以避免一事一议、分别交涉的烦琐和成本上升，让那些身份、教育、种族、政党以及宗教迥异的公民们团结起来，并且为社会生活提供基本的框架。要把宪法真正付诸实施，就需要奉行“宪法至上”的原则，同时加强审判权的功能。

之所以要强调审判的独立性，是由市场竞争机制和现代法治国家的基本性质决定的，也是健全民主的需要，否则，中国的经济学和政治学就无法推出一个既合乎逻辑又合乎现实需要的正解。实际上，没有审判独立，严格适用法律就是一句空话，公共权力也不可能得到有效的限制。审判独立的前提条件是法官的专业化和律师的功能强化。

一般而言，立法机关和行政机关是站在多数人立场上来行事的，而司法机关则要站在少数人立场上来行事。在法院，任何一个人都应该得到平等的对待，法官必须倾听当事人的声音。如果言之成理、持之有据，少数派或普通个人应该获得胜诉的判决。因为这个判决是在考虑了案件的具体事实和特殊情况、各方的具体诉求之后做出来的，可能会对法律是一个补救，对行政机关举措是一个矫正。

在这层意义上，司法机关是可以对立法权、行政权加以制衡和某种纠正的，审判也可以成为弱势群体、少数人乃至个人推动社会进步、推动制度变迁的渠道。如果审判不独立，人们就会感到求告无门，就会在不信任中产生绝望情绪。从中国的政治形势和客观条件来看，通过审判独立和司法审查形成制衡政府权力的制度化应该从2013年到2015年期间开始，并在2018年左右产生实效。

毋庸讳言，当前国内外社会环境中存在的风险、不确定性以及预料外因素也许会干扰法治国家建设的进程。但是，即便时间表有所调整，路线图也应该明确不变。鉴于结构性腐败和乱象的蔓延速度，还有必要形成这样的清醒认识：建设法治国家的进程，也不宜轻易受到外界的干扰。

国体重构与新一轮司法改革

需先在人事领域推动专业化、精英化改革

毋庸讳言，因为接受苏维埃模式的影响，过去六十余年国体的基本特征是：小社会，大政府；小司法，大行政。

自20世纪70年代末以来，通过若干个三中全会公报实现的改革接力棒，市场竞争机制逐步发育，创造了中国经济30多年持续高增长的奇迹。2013年11月颁布的十八届三中全会关于全面深化改革的决定，终于承认市场在资源配置方面发挥决定性作用。在这样的前提之下，政府开始采取措施大幅度减少行政审批事项，逐级明确一份不断简化的权力清单。政府在放权的同时，进一步强调社会自治的意义，并且辟专章阐述依法治国的基本设想，把司法改革作为推动秩序转型的突破口。可以说，这是在对国体进行改造、重构，以便形成“大社会、小政府、好司法”的崭新格局，以便在“大社会”的基础上建构真正的社会主义法治秩序。

在社会与政府此消彼长、互相调整关系的过程中，司法机关将不得不扮演关键的角色。行政审批事项减少了，有可能增加“市场失败”的风险，也有可能再现中国历史上屡见不鲜的“被放任之自由”的弊端：弱肉强食，力量对比关系决定一切。因此，需要加强事中、事后的监控和救济。正是在这里，司法机关可以填补行政撤退后留下的权力真空，制裁不正当竞争活动和违法经营者，保护个人的合法权利。

只有在司法审查和司法救济能够充分发挥功能的地方，市场才能避免“国家性权力”与“社会性权力”的双重干扰，自组织化机制才能正常运作，社会才能逐渐壮大，自由与平等、多数与少数、强者与弱者之间的关系才能达成适当的均衡。正是在这层含义上，让市场发挥决定性作用，也意味着要让法院发挥终局决定者的作用。如果通过程序和推理等重重关卡的法院终审判决仍然可以随便推倒重来，那就会怂恿缠讼，权利义务关系就无法维护稳定，市场活动也会陷入紊乱。如果法院对规范的解释和判断不能一锤定音，法律体系就无法整合，国家秩序难免碎片化。

然而，中国法院在回应时代需求之际却碰到了一个尴尬的，甚至致命的问题。这就是比较而言，司法者缺乏权威、缺乏信誉、缺乏能力。

法官职业威信不高，导入司法独立原则就让人不放心，导入司法审查制度就让人不服气。法院的执行力不强、调动资源的能量不大，甚至害怕获准审判独立之后反倒会被边缘化、陷入孤立无援的境地。官场反腐败，固然为司法机关树立权威创造了机会。打破所谓“入局不死、入常不罪”的铁券丹书，不容许超越法律之上的特权，拒绝法外开恩，就是要提高法院和法制的威信，并通过现代法治原理加强执政的正当性。但庞大的、参差不齐的司法人员构成，三分之二具有法官资格的人并不审理案件的现状，却使得依法治国的宏伟构思难以落到实处。

在这样的背景下，不得不首先在人事领域推动专业化、精英化改革，借助员额制和职业分类制让法官和检察官回归到适当的规模。显而易见，这项举措必定面临重重阻力，弄不好就会引发人际矛盾、离职潮，甚至影响社会稳定。为了统一认识、坚定意志、管控风险，有必要厘清相关重大改革举措之间的关系。

审判公开和律师活跃是司法体制改革是否彻底的试金石

在人口红利从2006年起趋于消减、海外需求从2008年起趋于疲软之后，今后中国经济发展的驱动力主要是技术创新、经营效率以及内需扩大。要达到预期目标，必须加强市场竞争机制。在2009年政府投融资强刺激导致产能严重过剩的状况下，原先有效的重点倾斜的产业政策以及对投资的行政指导只能不断扩大政绩工程的规模，加剧事态的恶化。为此也应该大幅度调整产业结构、转变管理方式。与转方式、调结构相应的行政改革，其基本宗旨就是让市场发挥决定性作用。

另外，社会改革的方向是拓展私人空间，加强意思自治（当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预）。司法改革的方向则是要保障产权和合同履行，通过限制权力的任意行使来增加经济行为的可预测性和可计算性，减少交易成本，并对市场竞争造成的关系扭曲和破裂进行矫正、修复以及提供重新组合的机会。因而市场竞争决定了法院举足轻重的地位以及对司法公正的渴望。

怎样才能保障司法公正？首要的条件是司法独立，让审判者不受外界的干扰，特别是来自政府以及强势群体的干预。为了保障这样超然的地位，不得不让法官在人事任免、薪酬待遇等方面享有一定的终身特权，以避免利害关系的权衡左右对案件的判断。这样的特权当然会遭人嫉妒，也受到司法预算规模的限制，因而必须确保法官由少数最杰出的精英人物构成，设立严格的资质标准和遴选程序。这样的法官定位既是把终局决定权赋予法院所需要的，也能有效消除对于法官特权的质疑和非议，还可以减少对法官滥用裁量权的担忧，也避免了财政负担过重的问题。

当然，仅凭资质卓越、品格高尚、见识超群、待遇优渥还不足以保障司法公正，另外还需要一系列配套的制度和措施。例如公正程序、论证抗辩、审理透明、律师质询、判例公开，等等。

对司法独立持怀疑态度的人们，特别担心审判者滥用裁量权，因此强调监督的重要性，包括上级法院的监督、检察机关的监督、党纪的监督、舆论的监督。其实，无论哪一种监督，都不如当事人代理律师的监督更有效。律师站在当事人的立场上就具体案件提供有偿的专业服务，比职能部门具有更强烈的监督动机（因为个案法定期限和委托人督促），比公众传媒和群众具有更高超的监督技能（因为熟知案情真相和法律专业知识），比党政机关能承受更昂贵的监督成本（因为有客户或者败诉方埋单），比上级法院能排除更深重的监督顾虑（因为没有护短的理由和对连带责任的忧虑）。律师从不同角度反复寻找程序瑕疵和实体漏洞，与公诉人或对方律师进行技术格斗，会不断提高审理质量，锤炼判决理由，从而避免冤假错案，并提高司法体制的威信。如果真正发挥律师的作用，其实叠床架屋的司法监督制度基本上就没有必要存续了。

有人或许会说，在人情稠密的关系社会，司法官员与律师一旦结成分利同盟，司法独立就成为司法腐败的温床，所以不能轻信法律职业共同体的自律机制。这样的意见不无道理。然而需要留意的是，律师真正发挥作用存在一个不可或缺的前提条件，这就是审判公开。

案件审理过程是公开的，允许自由旁听。案件处理的根据是公开的，严格遵循法律。案件裁断的理由是公开的，所有判例都可以查阅、研究以及评析。在这些信息都充分提供的基础上，让律师来字斟句酌地挑毛病，并为不同主张和论证之间的说服力竞争提供必要的公共空间和时间，就可以理直气壮地说，与其他权力相比较，审判权是最不容易腐败的权力。

因此，审判公开和律师活跃，这两个因素是司法体制改革是否彻底的试金石，也是决定司法系统的权威性和信誉度的关键。

在具备这些配套条件的基础上，理应把涉及法律问题的终局决定权放到法院，也就是所谓“案结事了”的终点应该是名至实归的法院，而不是基本不设管卡、随意性较强的信访机构或者政法委员会。在这个意义上，司法完全可以被视为公平正义的最后一道防线，或者说统治正当性的底线。为了守住这样的底线，法官的遴选必须极其严格，法官的素质必须非常优异，法官的待遇必须与其尊崇的地位和卓越的能力相匹配并足以保障案件审判的独立性。可见，法官的特殊薪酬并不是司法体制改革的出发点，而只是一个现实必要、理由充分的归结点。

以员额制切入法官律师双向流动

以上述原理或者顶层设计的思路为背景来考察上海乃至全国的司法体制改革方案，把员额制作为切入点，首先让法官、检察官的规模缩减到三分之一甚至以下的抉择是正确的。没有这样大胆却容易引起争议的瘦身举措，司法队伍的专业化、精英化就不可能实现，法官的待遇就不可能大幅度提高，保障审判独立云云也就会流于空谈，法律问题的终局决定权也就无法落实在法院，而缠讼和政治性解决会使司法结果具有极大的不确定性、给滥用裁量权提供无穷的机会，最终会导致权力扭曲市场机制的事态。

剩下的问题是，占现有总数33%的法官、检察官究竟是如何遴选出来的，留下来的究竟是不是在第一线办案并且专业知识精湛、解纷经验丰富、品格高尚的人物，资历较浅但表现优异的青年司法者有没有机会入选。所以，这次司法改革方案能否收到预期效果，最重要的是员额制下遴选法官、检察官的标准和程序究竟怎样设计、怎样实施。不得不清醒地认识到，在已经具有法官、检察官资格的人员当中筛选三分之一留任并享受比较优渥的待遇，其余的只能降级聘用或者转岗改行，这样的抉择的确非常艰难，对行政负责人而言意味着自我革命。

从已经公布的信息来看，包括终生问责举措在内的司法责任制已经成为提高法官待遇的主要说法。司法责任制还能产生通过个人责任来与法官独立相匹配、相平衡的效应。在中国现实条件下，这样的思路是可以理解的。然而不得不指出，如果问责举措非常严格、待遇提高不太明显，那么法官就很容易萌生退意。即便不挂冠而去，也会如履薄冰、战战兢兢，不敢大胆进行判断。如果配套条件没有彻底改变，法官势必倾向于推卸做出决定的责任，以规避被终生问责的巨大风险。最后，司法改革的走势很可能大幅度偏离初衷，甚或以挫败告终。

无论如何，从分流和薪酬开始的这次改革都有可能导致相当数量的法官（特别是感到前途渺茫的青年审判人员）选择出走，转而从事律师业务，或者到企业法务部门任职。有关当局也不妨在人事分类改革之际应势利导，按照十八届三中全会关于普及法律顾问制度的方针，设置“政府法律顾问”或者建立“政府律师”队伍，以预防违规风险、应对行政诉讼。

最高人民法院一直试图从法学研究者和律师中遴选法官，以改善审判队伍的构成。迄今为止，除了部分教授应聘高级法官外，律师方面的反应极其消极。在审判工作太忙、责任较重、待遇偏低、地位不高的现阶段，法院的确对成功律师缺乏足够的吸引力。相反，能干的法官跳槽到律师事务所的趋势倒是越来越明显，迫使有关部门曾经匆忙发布禁令，以防止人才流失。但要真正改变这样的转业单行道，显然只有等待法官的职业威信和待遇大幅度提高之后。

倘若制度设计合理、举措得当，今后或许会出现一种时间错位的人事双向流动，即：近期内在员额制和职业分类发展的推动下，相当数量的法官涌向律师业，但从中长期来看，高薪制和法官的尊崇地位将吸引一些德艺双磬的优秀律师进入法院。这样的动态不妨称之为“法官律师大循环”。其结果，就是法律职业共同体的形成和发展。把这样的前景纳入视野之中，一时的法官离职潮也并非坏事。然而优秀律师（包括陆续流失到律师事务所的审判人员）转而应聘法官的环流究竟会不会出现，现在还无从预言。

第三章
学理基石

法治与普遍信任

对问题状况的界定

人类生活以基本的信任为前提。

在中国，由于亲子之情可信，产生了养儿防老的观念；由于朝夕四季之序可信，出现了顺时而动的模拟（analog）治理方式，即与自然韵律合拍行事的所谓“时政纲领”。到现代社会，对银行系统的信任，促成了货币经济的发达和金融资本主义体制；对科学真理的信任，加强了通过论证性对话达成共识的普遍主义倾向、沟通行为以及民主程序。也可以说，正是信任构成了安全感和秩序的基础，也构成了社会和谐的前提。群众没有相互信赖，民间组织势必分崩离析。官僚如果不能树立信望，或迟或早，政府难免面临垮台的厄运。

进入20世纪90年代以后，各行各业的分工日益繁细，社会系统更加复杂化，数码网络在传递信息的同时也造成浑沌，以此为背景，个人行为的风险不断增大。其结果，对沟通与合作的要求越来越高，相互信任所发挥的功能也随之越来越大。但是，不得不承认，形成、维护以及加强信任的条件却今不如昔，甚至已经变得非常薄弱——社群的纽带松弛了，环境确定性和思想整合性明显降低，到处飘荡着相对性和不安。特别是全球化打破国家之间的藩篱之后，局势的演变更加难以捉摸、难以预料、难以控制，由此产生的危险意识乃至恐慌并非法律及其他具体对策所能消除或限制，在很多场合更需要的倒是内心定力或者精神方面的拯救。而在体制转型的过程中，频繁的、全面的价值体系紊乱和崩溃——失范（anomie）却妨碍着对不安的涵意处理，甚至引发整体的诚信危机。

总之，一方面信任很有必要，另一方面信任缺乏可能性，两者之间成反比，这是个极其深刻的悖论。

正是为了解脱上述悖论，社会学领域对信任的研究逐步升温，俨然成为显学热门。关于信任的主要学说有：卢曼的复杂性简化论（1989年）、吉登斯的本体性安全论（1990年）、帕特南的社会性资本论（1993年）、福山的社区性超越论（1995年）。国内最有代表性的著述可以举出郑也夫教授的《信任论》和张维迎教授的《信息、信任与法律》。前者侧重信任与社会秩序的关系，涉及亲族、结社、次级文化团体以及行业专家等信任载体。后者强调法律制度在增进信任方面的作用，尤其是通过实在规范或治理结构形成的激励机制以及各种责任系统可以构成信任的基础。

本文的视角有所不同。我认为，在建构秩序的过程中，法律务实，信任务虚；法律着眼既往，信任着眼将来；法律取决于国家，信任取决于个人。就具体实践而言，当法律破绽导致无序之际，人们的基本选择是追加法律（包括促进制度动员、增强制裁力度以及改进制约效率），或者借助信任的长处来弥补法律的不足。在这里，姑且只考虑第二种选项。不言而喻，加强信任功能可以节约制度成本，也可以提高法律实效。问题是如何形成、维持以及发展信任，如何防止信任透支和信任崩溃。在笔者看来，更重要的问题其实是，信任究竟能不能以弹性方式应对不断变化的法律需求，即信任本身的可操作性——如果信任不能调节，对制度的设立和运营就缺乏充分的现实意义。因此，法社会学要把信任作为课题，必须聚焦于信任的构成及其与法律之间搭配组合的不同方式。

笔者将从三个方面来整理和阐述上述主题。首先是下一节，站在信任的视点来重新观察中国传统的秩序原理以及相关的制度设计，在区分关于统治方式的儒家“好人学说”与法家“坏人学说”的基础上，对社会互信与国家立信这两种基本取向及其折衷形态、质·信·礼的三者循环圈、法律秩序与关系秩序的组合、所谓双向相信的现代命题等进行分析、评价。然后在第三节，试图根据中国的问题意识来提示社会科学的工具性概念框架，特别是以齐美尔（Georg Simmel）和卢曼（Niklas Luhmann）的创见为线索，探讨以法社会学方法研究信任机制的主要条件，对自我呈现信任的策略以及当今中国社会信任度是高还是低的争论也略做推敲。接着第四节，重新聚焦法律系统与信任机制之间的关系，侧重于思考在中国文化氛围里形成系统信任和普遍信任，尤其是对法治秩序的信任的可能性和具体途径以及局限。

传统的秩序原理与信任观

中国传统社会的秩序原理一直强调信任这个要素。不过，对信任概念的理解，儒家与法家之间差异很大。

儒家强调的是朋友（也含有师生、长幼的等级间互动成分在内）相处的行为尺度，即个人与个人（特别是作为有教养阶层的“君子”）关系上的信任，构成社会组织和秩序赖以成立的支柱。在这里，朋友的“信”不妨分为以下两个侧面来考察：第一，因人格、个性、志同道合以及群体内部的情谊而产生的安全感（personal security）或者放心（assurance）；第二，因互惠、两利、提携、扶助而产生的相信（reciprocal confidence），这种相互信赖的制度化形态就是礼仪，具有可以针对具体情形进行判断和操作的特征。

信任与秩序之间存在着密切的联系。因而孔子说的政治议程上的优先序列是：“民信”——“足食”——“足兵”，但对“民信之”的涵意存在不同诠释。有的认为是要求人民宁死不失信义的德性品位，与“朝闻道，夕死可矣”的说法相通，也有的认为是针对统治者不能失信于民，与“信而后劳其民”的说法相通。我倒是同意钱穆从正名复礼的角度来把握“民信”概念，觉得“民无信不立”的命题与“无礼无以立”的命题的确一脉相承，因而取前一种解释，即孔子把教化人民守礼信义视为政治的头等大事，重心落在社会诚信。

事实上，儒家在总体上并不太在意国家在政治决策、合法性论证等方面取信于民的问题。

例如我们的孔圣人在与学生探讨士大夫的标准时就公开宣称：“言必信，行必果，任任然小人哉”。他的意图显然是强调通权达变、“议事以制”。亚圣孟子也赞同这样的主张，认为“大人者，言不必信，行不必果，惟义所在”。原因正如《通典》申明的那样，在儒家看来，“礼缘人情”而制度化，因而“礼许变通”；只要认为符合实质性正义，就可以摆脱承诺或规范在形式和细节上的羁绊。实际上，所谓为尊者讳、让乱臣怕的“春秋笔法”，不外乎公然提倡站在体制的立场上、按照特定的价值观来曲解事实、隐瞒真相。这种观念在中国的政治生态中是如此根深蒂固，直到今天，我们依然能够不断发觉它的影响。由此可见，断定儒家重社会互信、而轻国家立信，并不算牵强附会。

形成对照的是法家的信任观。

历史上非常著名的商鞅徙木立信的故事，强调的正是国家和法律必须取信于民的道理。韩非为这类信任作出定义如下：“信，所以不欺其民也”，主要指信赏必罚，统治者说得到就做得到、雷厉风行。他还具体阐述其必要性，说“小信成则大信立，故明主积于信。赏罚不信，则禁令不行……故明主表信”。表明信赏必罚的宗旨在于造成下信上、上使下、上下齐心、国事大治的局面。其实，这种信任与信实、信奉、信誉甚至信赖未必有关，属于决定论的法律世界观的范畴，以严明的制裁或者因果报应关系为国家立信的基础。还有必要顺便指出，在这里，由于社会互信未纳入视野之中，所以法律对私人之间不守信行为的惩罚以及保护和促进民间的信任没有被当作制度设计的重点。

法家站在性恶论和功利主义的立场上，要求人民相信国家，却并不提倡国家相信人民。尤其是韩非，对人性极端缺乏信任，他的帝王学归根结底一句话，就是“人主之患在于信人，信人，则制于人……夫以妻之近与子之亲而犹不可信，则其余无可信者矣”。在他看来，治理国家只不过“设利害之道，以示天下而已矣”，因此才可以不信人而用人；“故明主之道，一法而不求智，固术而不慕信。故法不败，而群官无奸诈矣”——也就是可以操纵他人不得不为自己出力，而不希冀他人的奉献出于敬爱或信仰；有理性信任，却没有情感信任。这样的待人哲学正如李泽厚所概括的，“韩非把一切都浸入冷冰冰的利害关系的计量中，把社会的一切秩序、价值、关系，人们的一切行为、思想、观念以至情感本身，都还原归结为冷酷的个人利害。它成了衡量、考察、估计一切的尺度标准”。于是乎，统治者势必总是处于猜忌疑虑的状态，而缺乏安全感的结果就是采取过剩防卫的策略。因此，也不妨认为法家宣扬的是关于社会秩序的一种“坏人学说”，只宣扬对国家控制的能力的信任，而不理会对统治者和被统治者的意图的信任。

由于儒家和法家在信任观上各执一词，国家与社会之间不存在普遍主义信任共同体，所以中国政治和法律的实践特别重视特定人际关系的保证作用。

从上古的人质到近世的承包，“质”、“信”、“礼”这三者之间的相互作用和相互转化很值得考察。一般而言，如果不能确认信任，就需要以人质或者抵押物作为担保，甚至在复数的团体之间形成“连环保”。但是，国家也好，个人也好，所谓君子之交应该守信和守礼，因而“质”也就不再有必要。无论如何，这类信任显然是局部性的，或限于本族，或限于特定的阶层和团体。在更大的范围内，信任不是来源于礼，而是取决于“质”。“保结”、“抵押”之类的本质在于以不可信任或不安为前提，是一种不以诉权罚款而以活人实物来减少风险、增加交易安全的技术（即非信用关系的处理方式）。也就是说，在大多数场合，通过“质”获得的可信度以具体到特定人物的利害计算以及实践理性为基础，而缺乏超越利害的信念（faith）以及出于体系理性的倚赖（reliance）的成分。

关于要不要“质”的议论，揭示了中国传统信任观的根本特征：有的是小圈子里的特殊信任，而缺的则是突破各种藩篱的对他者、对一般社会、对天下人类的普遍信任以及相应的制度条件；有的是具名的人格化信任，而缺的则是匿名的制度化信用。

这种特殊信任的优势在于通过分节状态（segments）、承包责任以及连带责任（joint and/or several liability），有可能最大限度地分散风险、减少危机、加强个人行为的安全感。但从信任适用或者信任创新的角度来看，如果特殊信任仅限于亲族之间，那么它就是与生俱来的，根本无须刻意追求、强调；如果扩大到地域共同体或者持续性关系网，那么它虽然能够在一定范围内营造安全、安心的氛围以及相互依赖、共同繁荣的格局，却又很容易被社会的流动性所稀释，甚至在圈子伸缩、迁徙的变化之际不断遭到破坏。这种带有悖论的特殊信任，以面对面的关系结构为基础，很难与第三者参与的、客观的、抽象的、确定的公共性相衔接，很难发展出以实在法规范和审判制度为保障的信用（credit）体系。所以，中国人的行为方式往往表现出多疑与轻信并存、说谎话与重然诺并存之类的内在矛盾。

这种特殊信任，就其本性而言，基本上是无需国家实在法的保障就可以维持的，不仅如此，实际上还可以超越法律，甚至能够抗拒法律。而中国式制度设计的独到之处在于把非法（de-legal）的，甚至反法的（anti-legal）因素都纳入法律体系之中兼容并蓄，同时借助社会中自发的有序化作用以及私力救济来补充法律的不足，以节约实现国家目标所耗费的成本。表现在信任的利用方面，主要有三种情形。

一种是采取在违法必究上网开一面、保护小圈子秘密的策略来温存信任，以特定场合个别法律条文的失效换取整个法律体系的实效。例如在评论儿子揭发父亲盗窃罪的直躬事件时，孔子主张“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。根据这一指导思想，自西汉以后的历代统治者都承认至亲容隐、屈法为孝的立法原则和司法政策，并把“为亲者隐”的范围渐次扩大，以维护家族内部的信任以及基于信任的有序化机制，只是把叛国谋反的大罪作为适用容隐原则的例外，在忠君与尽孝发生直接冲突时还是鼓励“大义灭亲”。但是法家的立场正好相反。例如针对同一事件，韩非认为直躬这个做儿子的告密行为是大公无私的、对国家而言是正直的。

另一种情形反映的正是韩非的观点，更进一步，有意采取“以子之矛、攻子之盾”的策略来动员信任，促进可信与不信之间的相反相成以及转化。最典型的实例见诸厉行法家路线以图富强的秦国，即按照商鞅的制度设计使“五家相保、十家相连”，让亲邻关系网同时发挥“相纠”、“互举”、“结保”、“连坐”这四种不同的功能，鼓励同族朋友之间互相揭发隐密和罪过，并通过包括“一人犯法、株连九族”之类极端手段在内的共同责任追究来遏阻犯罪行为。澳大利亚学者达彤把这样的多功能社会控制方式形容为“一种弹性技术”。正如南宋史家马端临记述的那样，“秦人所行什伍之法，与成周一也。守望相助，疾病相扶持，是教其相率而为仁厚辑睦之君子也。秦之法，一人有奸，邻里告之；一人犯罪，邻里坐之，是教其相率而为暴戾刻核之小人也”。然而，其结果并不是法家预期的“以刑去刑”，而是事实上的以信去信，严重破坏了共同体内部以保密为试金石的互信以及社会的秩序生成机制。这样的问题在现代又重新出现，并有所发展。例如我曾经参加的一桩田园工作，作为其中一部分的“中国人法律意识”问卷调查项目（1995年）的结果表明，4 961份有效答案中持近亲容隐态度的比率只有2.4%。

第三种情形则是儒家与法家的折中，致力于把社会信任与国家信任结合起来。在北宋时代，司马光就表述了这样一种颇有新意的见地：“夫信者，人君之大宝也。国保于民，民保于信；非信无以使民，非民无以守国。是故古之王者不欺四海，霸者不欺四邻，善为国者不欺其民，善为家者不欺其亲……上不信下，下不信上，上下离心，以至于败。”概括为一个简洁的公式，就是“社会互信＋国家立信=上下同心”。问题是如何以制度化的方式形成和维持这个信任循环圈？仅凭投桃报李、善意交换的人格信任显然很不充分、很不可靠。在中国传统的主流话语中，与宗教精神相联系的信念，即超越利害、确定不移的真正信赖也极其匮乏。通过历史故事可以发现，宗教仪式上的虔信虽然重要，但仍然属于小信，不足以感动诸神降福；更重要的是通过审判公正来表达大信，只有统治者为防止枉法冤狱而兢兢业业的忠心才能切实获得民意支持以及神佑。在这里，本来存在着创造某种基于法律制度的信任的契机。但是，天人合一的世界观以及秩序原理的道德指向妨碍了向系统信任方面的进化，表现在判决上以及其他法律文献中，就是存在太多的两面性词组（例如：礼刑并行、宽猛兼济、区别轻重、斟酌缓急）和折中暧昧的对句（例如焦循在《使无讼解》一文所说的“法愈密而争愈起、理愈明而讼愈烦”），其结果，某种怀疑主义的修辞方式以及与此相应的判断停止、心理平衡支配了制度空间。

到现代，毛泽东更进一步地提出了双向相信的思路，向各级干部做出告诫：“我们应当相信群众，我们应当相信党。这是两条根本的原理，如果怀疑这两条原理，那就什么事情也做不成了”。这样广泛的信任，当然是以“六亿神州尽舜尧”、“95%以上的人都是好的”之类乐观主义预设甚至所谓“人民信仰”为前提的，展现了关于社会秩序的一种“好人学说”。

但是，泛信意味着一方有能力监控而放弃这种能力，并希冀对方行为始终符合自己的利益，这就很容易导致过高的期待，也很容易导致同等程度的失望。何况那5%以下的坏人究竟如何认定、如何处置也还是问题，并非两个相信或者以信任换信任的反复操作就可以简单打发的。另外，社会心理学的研究成果告诉我们，凡是倾向于信任一般人的，实际上往往并不轻信，对一般人是否值得信任的信息反倒非常敏感，甚至有些多疑。在这个意义上，强调信任而鼓励自我“交心”和检举他人、为实现消除一切秘密的完全放心而始终怀疑一切和打到一切（最终只剩下“你办事、我放心”那样非常个人化的特殊信任）、既鼓励团结协商又提倡火药味极浓的斗争哲学之类的矛盾现象频繁发生也就不足为奇了。

当代社会科学关于信任的分析框架

在欧洲学界，研究信任问题的先驱者公认为格奥尔格·齐美尔。他在1908年付梓的名著《社会学》中，透过秘密结社、利益集团、家庭等小圈子现象考察信任的凝聚力，对基本概念给出的定义是：“信任即那种足以成为实际行动的基础的、关于将来行动确实性的假设，是有关人的知识与无知之间的中介项”。值得注意的是，在这里信任被理解为具有两面性：既以信息为前提，又包含推测和直觉性判断的成分；属于假设，但同时又构成可以检验和论证的确定基础。

对于社会学的目标而言，焦点问题是信任如何成为某种客观化的机制。齐美尔指出：“传统和制度、舆论的压力，还有对个人的事先定位以及难以摆脱的羁绊，这些都极其坚韧而确实，因此，为了拥有共同行为所需要的相信，人们只要对他者略知外表即可。个人性格的基础——或许关系中的行为改变在原理上有赖于这样的基础——已经不在话下，因为共同行为的动机和限制已经极其客观化了，信任本来不再需要具体个人的知识。”在信任去主观性、去人格化的延长线上，可以发现系统、制度以及形式理性等要素。这是信任的一种基本类型，对于涉及秩序和制度的研究而言非常重要。

但除此以外，在知识与无知分类的彼岸，还存在属于宗教信仰范畴的、无条件的、先验的、情感化的另一类信任。虽然齐美尔只是在脚注里指出这种不能从外部进行客观观察的、主观性很强的信任类型，但有关论述波及的范围不小，对研究世俗合理化程度很高的中国社会的信任观念尤其重要。如果说基于信息的信任或多或少以可预测性为基础，那么基于信念的信任则存在于预测中止之处，无论条件如何、结果如何都不会改变，也难以操作。

秘密结社中的信任，与这种类型有某些共同点，但在宗教范畴内被强调的是崇高的实质价值（尽管受洗、忏悔、祷告等表面仪式也很重要），在帮会范畴内更被强调的是隐蔽的形式要件（尽管江湖义气也体现特定的实质价值）以及个人特性或身份归属，因而可以构成第三类型，即基于信义的信任。在这里，相信某人是因为他值得信任，他的可信以基于互惠性而又高于双务性的江湖义气和相应的规则作为保障，具有某种利他主义色彩。

受到齐美尔的启迪，尼克拉斯·卢曼对信任问题进行了深入而周密的研究，提出了自己的独创性学说体系，主题就是“信任即对复杂性的简化”，浑沌一片的状态会充满不安，无从产生信任。按照他的一贯理解，正是复杂性的简化导致环境与系统之间的差异，因而信任自然而然地有着形成系统的趋势。

卢曼认为，这也是通过信任使期待一般化的过程，其中至少包括三个重要方面，即一，把复杂性从外界部分地转移到内部，或者说信任问题的内部化；二，通过对复杂性的学习，使信任的内部构成足以反映或回应外部的复杂性；三，信任对环境的效应作为符号固定下来，并能对这些符号进行控制和操作。这些结构性因素都与沟通行为及其媒介相联系。因此卢曼说：“可以说系统信任离不开持续不断的反馈，但却根本无需特别的内在保障。”当然也存在与系统无关的信任，这就是对人格的信任。如果对这两种不同类型的信任进行比较，那么不妨这样概括两者的特色：系统信任有利于信任的学习，而人格信任则有利于信任的控制。换言之，“从人格信任到系统信任的转换使得学习更容易了，但控制反倒变得更困难。”从这个角度来考虑中国近年来围绕人治（基于人格信任）与法治（基于系统信任）之间关系的反复争论，或许也会获得某些新的认识。

一般而言，法治显然有利于信任的接受和存续（例如因某个人的死亡而出现意外结局的风险基本上消失了），更重要的是有利于根据学习的心得转换信任对象，形成新的信任关系。因为决定的规则很明晰，结果具有预见性，可以计算得失以决定取舍，可以就损失主张赔偿、就侵权寻求救济，所以转换信任对象较容易实行并且成本较低。由此不妨推论，如果法治是可信的话，那么行为方式就会趋于统一和理性化，信任形成机制也比较容易再生产。

但人治的确定程度较低，会因主观动机而变化，会出现人亡政息的中断，会随着具体情境而采取不同的对应，更重要的是转换信任对象较难，人格调查成本很高，并且受到各种特殊情境以及地方性伦理规则的限制。如果人治可信，那么决定的主体就是特定的，责任的所在较清楚；也不会出现类似股市震荡那样的因相互作用的偶然性而导致信任崩溃的风险；虽然具体事情处理的结局因主观意志的影响而缺乏预见性，但撬动结局的支点却非常有限而灵活，能在一定条件下收到立竿见影的实效。

总之，在某种意义上也不妨认为，信任的学习有可能导致公平，信任的控制则倾向于提高速率（尽管也容易造成事与愿违、得不偿失的情形）。

众所周知，卢曼把法制及其他社会系统的本质和功能也都归结为“复杂性的简化”。因而还有必要进一步对信任与法律等不同系统之间的关系略做梳理。所谓复杂性，是指不同变数之间的关系无法稳定化，无法形成持续性结构。其反义概念本来是单纯性，显然两者之间基本上是多与一的关系，但复杂性却不能简单地理解为复数的子系统并存的状态，虽然复杂性的简化大致相当于类似百川归海的统一处理或者以少御多那样的实践技术上的操作。复杂性的本质是非确实性，与不安状态密切相连。

卢曼认为，“在单纯的系统中，作为‘复杂性简化’机构的法与信任并没有分离”。然而，随着功能分化和系统复合结构的发达，以单纯性为特征的现象本身其实也越来越复杂化——可以说，所谓历史就是复杂性、特别是系统内部的复杂性的增加过程。因此，文明社会的进化使得环境复杂性对系统单纯性的二分法变得难以成立了。尽管如此，系统的复杂性程度无论如何都会低于环境的复杂性程度，系统的构成总是难以与环境的构成互相对应。所以系统始终对环境发挥着删繁就简的功能，至少是对环境的过于错综纠缠的状态进行整顿、归并以及选择，使之变得更明晰、更有条理、更容易把握。基于体验和价值取向的象征性意思，是取舍选择的依据，因而在系统简化复杂性之际起着媒介作用。在卢曼的法社会学体系中，“复杂性的简化”是个核心概念，是人们通过与环境相区别的差异化以及对系统开放度的限制而获得的方向感、稳定性以及秩序。

根据我的理解，一般而言，现代法律系统对环境复杂性的简化具有还原主义或决定论的特征，在很大程度上仍然属于单纯性的范畴，甚至自觉不自觉地假定最终只有一个唯一正确的答案；与此不同的是，信任的简化则始终属于复合性的范畴，是特殊的、可选择的、处在不断改易之中的，与复杂性之间的边际有些暧昧不清。换句话说，法律系统对复杂性的简化是事先预备的必然性规定，构成一个封闭的规范场，只对认识客观事实的活动开放，而不直接对环境开放。用卢曼式的语言来表达，法律系统以“自我参照”、“自我塑造”为特征。但作为系统的信任的简化则是临机应变的，能够向环境开放到构成社会环境一部分的程度，有可能性规定却并不存在必然性规定。信任在本质上基于对自然秩序以及道德性社会秩序的期待。把其他人的指望也主动地纳入到自我表达之中的人，才能更好地回应其他人的指望，因而也就能更多地获得其他人的信任。这意味着信任接受环境及其自组织化机制的规范性约束，而法律系统在原理上拒绝接受这样的约束。

但是，中国传统观念以及实践经验却对上述理论分析框架提出了挑战。“万物皆备于我”（儒教化表述）、“万物与我为一”（道教化表述）、“一切即一、一即一切”（佛教化表述）之类的天人合一世界观，实际上否认了系统与环境之间的差异，与“复杂性的简化”命题是互相抵牾的，而所谓“情、理、法”三位一体的法律系统具有很大的开放性，并把信任要素纳入其中进行重新组合，势必成为一个复杂系统，往往流于盖然，很难得出必然性规定。

在这样的状态中，最常见的是复杂性不仅没有简化，反倒更加复杂化的趋势。或者说，会比较频繁地发生帕森斯（Talcott Parsons）社会学理论所提出的那种“双重不确定性”问题。于是法与信任交织在一起，并且不是在像卢曼预设那样的单纯系统中没有被分离开来，而是构成了一个复杂系统，使问题的界定变得异常困难。实际上，当代社会的法律多元主义体制，在某种程度上也面临很类似的局面和整合化作业的挑战。

处于中国式情境里，因为复杂性的负担更重，所以更需要对复杂性进行简化；由于系统与环境的界限被抹消，所以复杂性的简化也就变得尤其难办。以这种状况的设定为背景，人格担保的连锁（成仁的观念）与时间矢量的连锁（持续的观念）自然而然显得非常重要。也就是说，通过“途遥识马力、日久见人心”的检验，谎言的效用会逐渐降低，信任的程度会进一步加大。由此形成长期的、特殊的人际关系，或者以特定的个体作为“人质”，并让两种不同类型的全人格保证环环相扣、层层相联地形成网状结构，将使信任更不容易被践踏，使信任作为行动规则的正当性以及作为社会资本的可能性更有可能获取广泛的认可。

于是人们势必倾向于采取自我呈现信任——或者通过自我牺牲的方式赢得对方信任，或者通过积极沟通的方式消除对方的猜忌，或者在匿名化的公共场合通过假装不关心的礼仪来消除对方的戒备、恐惧以及敌意——的行为策略，并通过以诚相待的良性循环来共同摆脱不信或者失信所带来的复杂性负担。人们也会发现，通过信任的期待来换取合作的行为，在很多场合都是有效率的。在这样的延长线上，人们或多或少还可以找到与吉登斯的本体性安全论或者帕特南的社会性资本论进行对话的一些契机。

然而，以关系网络为前提条件的信任，势必因“关系距离”或者“关系类型”而有浓淡厚薄的差异。即使采取自我呈现信任的行为策略，也分为高夫曼（Erving Goffman）所说的台前亮扮相与台后露真相这样不同的层面，具体表现为对亲人完全信任，对友人比较信任，对熟人有条件信任，对外人基本上不信任等区别对待。因此也可以说，福山在《信任——社会美德与创造经济繁荣》里把中国归类为一个与法国、意大利同样“信任度低”的国家，有其片面性，没有看到问题的全部。他的着眼点是以陌生人关系和具有普遍约束力的制度为前提的现代分工合作中的诚实信用，包括亲族关系在内的多层多样的信任度都被排除在评判的视野之外。但不得不承认的是，即使仅指出普遍信任度低，也仍然不失其意义。因为偏重特殊信任而缺乏普遍信任的状态很容易导致社会公共诚信危机，特别是因政治权力放弃“容隐”原则、鼓励亲友揭发而加深人们相互怀疑和猜忌之后，各自采取过剩防卫的策略势必导致整体性道德滑坡的现象越来越频繁发生，结果特殊信任的范围也会变得越来越窄。

有必要指出，有些问卷调查的统计数据往往显示中国人的普遍信任度很高，与理论命题和许多人在现实中的经验、直觉颇不相同，怎样解释这样的调查结果就成为学者之间争论的热点之一。

例如我曾经在20世纪90年代参加过政治学者三宅一郎教授（代表）和社会学者真锅一史教授主持的关于中国市民价值观的共同研究项目，分别在1993年（全国6个城市，N=1 921，有效回收率87.3%）和1996年（北京市8个区，N=748，有效回收率51.9%）进行过两次问卷调查。第一次调查结果显示，各地市民对军队的信任极强（在回答总数中占84.5%），其中采取“非常值得信赖”选项的意见比率在北京市最高，占38.8%。与此相比较，对警察的信任度则低得太多（只占56.6%），在内地、边境城市尤其如此。就对政府的信任而言，根据《中国政治手册》编辑部在1987年进行的“中国市民政治心理调查”（全国7大区，N=3 221，有效回收率64.4%），68.93%的被调查者回答信任政府，而不信任的比率是22.05% ；但在我和三宅教授等做的1993年调查的资料中，对政府的信任度略有上升，达到70.7%，而不信任的比率却大幅度下降成为6.9%（不信任感最强的人群依次为学生21.7%、个体户11.5%、企业管理者10.7%），6年间发生这么大的态度转变的确很费解。1996年调查结果表明，在国家机关里最受信任的仍然是军队（超过80%），其次是政府部门和全国人民代表大会（均为66%），比较不受信任的是警察以及检察和审判机关（在50%线上），尤其是对司法的不信任显得很突出。对一般的他人的信任度不到50%，对家人的信任度达到99%。

能不能仅凭以上数据就断定普遍信任很高？

我认为在进行判断之际，应该慎重掂量以下因素的影响。首先，调查方法是否有利于保障结果的真实可靠？如果不是随机抽样，或者随机抽样的构成与母集团的构成不对应，都有可能出现以偏概全的偏颇。上述1993年和1996年的两次问卷的填写，是由调查员上门当面进行的，很类似采取非匿名投票方式的政治信任表决。在涉及敏感问题的回答上，被调查人的选择势必受到他对后果判断的影响；不言而喻，言论自由度越低，就越无法了解真实想法。其次，设问内容是否避免了心理暗示和答案诱导的缺陷？对问题中的概念理解会不会发生歧义？例如人们很容易犯的认知错误包括把信任的涵意与对一定状态的安心感、保障等混为一谈，把政治上的信任与物质生活上的满足度混为一谈，把权利与恩惠混为一谈。第三，左右信任度的具体原因是什么？例如对绝对领导权的畏惧感、对远离生活世界的机关或人物的不了解、对某一方面进行宣传报道的频度、对不同印象（公共服务的范围、行为廉洁性、活动效率、突发事件）的重要性判断等都有可能成为信任感的基础。另外，年龄、职业、生活水准等客观属性也会反映到是否信任他人等判断方面。实际上，有的研究者进行实证分析后得出的结论是，在20世纪90年代初中国的交友关系上，老年人倾向于信任型；年轻人的态度虽然接近信任，但实际上是情谊型；而中年人则倾向于不信任型，有必要区别对待。

由此可见，上述统计数据的确存在着多种解释的余地。

对信任与法治秩序的重新定位

人们的信任形态是丰富多彩的，建立和维护信任的机制也可以分成不同的类型。

从20世纪90年代中国市民价值观调查的结果可以看到这样的思想倾向，与传统的文化观念一脉相承：对特殊人格（例如亲人、领袖）甚至实效权力（例如军队、政府等具有非常强的威慑性和报偿性的强制机关）的信任度较高，而对法律制度（尤其是公信力和执行力较弱的审判机关）的信任度偏低。的确，信任在本质上是对自然秩序、道德秩序以及人与人之间的协调合作的期待，就像孔子向往“有耻且格”（基于反思信任的行为制约）、“仁者爱人”（基于善意信任的行为制约）那样。因此也不妨认为，信任的规范形态一般表现为礼制、德治以及关系网络，关于信任与法治的关系的讨论，或多或少，还难免“以礼入法”、关系信任之类传统思路的影响。

然而，在这里笔者试图强调的论点却有所不同，主要是进一步探讨现代法治秩序对建立普遍信任的意义、以制度为前提条件的系统信任、国家规范内部的关于信任的法理原则以及在中国社会条件中进行制度创新和信任创新的潜在可能性及其限度。

正如费孝通关于“差序格局”（以自我为中心的两当事人关系的扩张、稀释以及网络化）对“团体格局”（以场域为中心的超越于两当事人关系的社会公共空间）的概念分析框架所表述的，中国社会富于亲友个人之间的信任（即家族的私德），而缺乏共同组织之间的信任（即团体的公德）。前一种信任以感情或者互惠关系为基础、伸缩自如、难以从外在视点进行观察和表述，后一种信任则需要理性和抑制机会主义动机的合作，即自信和互信的安定化状态以及相应的制度条件。组织间信任不同于个体间信任的一个最大特征是相互的集合性信任，既不是人际信任的总和（相反，个体信任取决于组织信任），也不是组织长官之间的信任交换，而是一种作为整体的相信并以所有成员的共识为前提条件。组织间信任包括正式的规范、制度以及非正式的社会互动关系等不同侧面，大体上与系统信任联系和对应，特别强调不同集团之间的均衡化。这就势必导致对客观的、公正的法律体系及其运用过程的中立性和实效的社会需求。

现代法治秩序以人格（persona）以及基于个体权利的对抗为机轴，似乎不利于组织间信任的形成以及组织内外的协调合作，由于基本上不容许例外的或者事后的交涉对规范的修改，似乎也显得有些僵硬保守。实际上，法治主义对有些问题的解决的确有些鞭长莫及的地方。但是，从复杂性简化的角度来看，这样的制度安排可以加强未来的预期以及事态的确定化，可以为超越于个别交涉、互惠以及契约的普遍信任奠定坚实的基础。换言之，法律可以创造出有原则的、不可随意变更的甚至有些绝对化的非交换性信任。

即使在有赖于特殊信任或者契约信任的场合，以明确的规则、妥当的制裁为特征的法治也往往可以弥补个体间信任的不足之处，对不守信用、破坏合作的行为进行及时而有效的制裁，为交易安全提供必要的制度保障，以防止信任的流失甚至崩溃。特别值得指出的还有信任本身存在一些悖论，例如：社会不确定性最大的时候最需要信任，但却又最难形成信任；而在最容易形成信任的地方（例如亲属之间），反倒没有必要刻意追求信任，并且也很容易在特殊信任非常强的状态里导致普遍信任的弱化甚至接近于无；另外，倾向于信任的文化往往反倒对是否可信的信息极其敏感，实际上很容易在有意无意之间导致不信。因此，为了使信任脱离上述悖论的窠臼，也需要法治秩序作为变迁的杠杆和滑轮。

从中国的现实来看，社会秩序的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先；在人际关系之前或之上的确定的法治观，即使并非完全没有，也是非常薄弱的。由于这样的关系信任在陌生人或者社会的公共空间那里是变易不居、难以定型的，所以不得不把限制流动化或者复杂化的指望寄托在权力身上。而作为第三者的权力本身也是具象的、人格化的，可以摆脱规则的羁绊而做出决断。因此对权力的一般性态度具有两面性：一方面是全面倚赖权力，而不以制度化方式对权力进行制约，另一方面是不断与权力讨价还价试图使它做出对自己有利的决定，而不管这样的决定是否合乎程序要件或实体规则。因而权力本身也势必充满不确定性。在这样的背景下形成的主流意识，与其说是人们都不知法、不守法，毋宁说是都按照自己的公正观或偏好，并且借助绝对的权力来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文，各有自己的是非尺度。在如此相对化的语境里，要以法律制度维持社会信任，首先必须使法律得到遵循，这就涉及如何建立对法治本身的信任的问题。人不信法，则法不能发挥保障信任的功能。

法律体系要取信于民，首先当然是要明确和有实效，说到做到，雷厉风行，能够发挥强制、威慑以及诱导的作用。遵守规范的行为将得到保护甚至奖赏，而违反规范的行为绝不可让它逃脱制裁，只有这样才能在社会中落实守法精神。商鞅徙木立信的故事讲的就是这一层道理。法不溯及既往的原则也是要保护对规范的信任，哪怕有关条文已经被废止。相反，朝令夕改、举措任意、赏罚不明都会损害对法律体系的信任。

其次，法律的内容及其实施还必须公正不偏、具有合理性、符合人民的公意，在一定社会中经得起来自不同方面的正当化检验。为此，立法和司法过程的民主监控（例如富勒的参与命题的表述）以及不为外部压力所左右的依法独立判断（例如德沃金的权利命题的表述）的适当结合就是题中应有之义。法律要把规范的约束力内在化为自觉的行动，仅凭强制立威是不行的，还需要建立正当化基础上的承认。没有人们由衷的赞同和拥护，法律体系难以获得真正的信任。

第三，法律运用的知识技术水准很高，具体操作人员的能力很强，享有较崇高的职业威信。也就是说，通过长期的教育训练、严肃的资格认定以及行业内部的自律可以为法律体系树立一种对能力的信任。

第四，法治秩序的担纲者本身必须对有关制度设计抱有坚定的信念，能够在守法方面以身作则，使当事人以及一般公民对严格执行规则产生信心，从而在法律体系里形成信任扩大再生产的机制。在这里特别要杜绝的是政府的短期行为——为了追求一时的便捷而践踏程序和规则，拒绝法治原则对官僚行为的约束，等等。“法自上而犯之”的结果，必然造成对整个法律秩序的广泛的不信。

在考虑对法律的信任时，有一个不容回避的问题是法律的虚构性。既然有虚构，如何能置信？

解答这个问题的关键在于，究竟怎样把握法律作为虚构的特征。例如日本民法学家来栖三郎在讨论相关的主题时，其意图是打破唯一正确答案的神话，让多样的法律解释可以并存，从而容许个人对规范进行选择和改编，是复杂化的取向。但是，卢曼的着眼点却很不同，侧重于系统借助悖论发挥简化功能的实际需要。即：不得不先从虚拟出发，然后再无视虚拟，从而形成自我参照的信任机制。

为了说明自己的思路，卢曼举了著名的借骆驼析产分家的故事为例：过去有个富裕的牧民立遗嘱，要求三个儿子在继承作为遗产的一大群骆驼时按以下比例决定各自的份额——老大得二分之一、老二得四分之一、老三得六分之一。但后来有各种原因使骆驼的数目大幅度减少，到老人去世时只剩11头，无法按照遗嘱规定的比例妥当分割。由于老大仗着特权主张自己获得6头，引起兄弟纠纷，起诉到法院。结果一位聪明的法官做出如下判决：他把自己的一头骆驼提供出来避免无从按照遗嘱分割的法律困境，但要求在程序终结后必须尽快返还这头骆驼。结果是在虚拟的条件下，完全按照遗嘱规定的比例进行法定继承，老大得6头、老二得3头、老三得2头，11头骆驼顺利分配给继承人，而剩下的那一头则原样归还法官，皆大欢喜。

在分析这个事例时卢曼指出，那一头借来的骆驼，只不过是为了使系统得以运作的象征符号。它意味着一种本来没有用处的确定性，在本质上属于系统的自我参照。在这里，那头骆驼属于系统内部，既是必要的，又是不必要的，构成法律上的悖论。换句话说，通过这个虚拟，法律系统在一种可疑的、不确定的状态下开始操作，但却能把虚拟当作切实的决定条件加以利用。因此，对法律的信任其实建立在法律系统自我参照的基础上，也不妨这样表述虚拟对信任的“无用之用”：信则灵，不信则不灵。

如果承认对法律的系统信任其实建立在自我参照的基础上，那就还有必要进一步追究这样的问题，即怎样才能在法律系统内部嵌入信任（包括对抽象虚构的信赖、对公正审判的信心、对根本规范的信仰等等）的契机？从上述事例来看，外部社会对法律系统解决问题的能力的信任是一个支点。不言而喻，法律的实效、法律人的素质都会影响到对能力的判断以及由此产生的信任度。另外，法律人自己坚信自我参照的处理方式，并使当事人以及外部社会相信法律人行为是真实可信的心理机制也很重要，因而对立法者和司法者的意图的信任构成另一个支点。

就法律系统内部而言，尤其值得重温的是富勒关于信任利益以及相应的法理发展的创见。按照富勒的学说，契约责任法不仅应该保护期待利益，而且还应该保护信任利益，即试图确立这样的规则——违约方对因背叛合理的信任而引起的损害也要给予赔偿，而不仅仅是让遭受损害的信任恢复原状，这实际上意味着把关于侵权行为的法理引进契约的领域，加强的契约信任的法律保护。这样在司法或立法政策上促进交易活动中的信任形成，势必进一步强化对承诺的信任以及扩大对期待利益的保护范围，使审判机关有可能介入私法领域根据分配正义的理念进行调节。后来，阿逖亚进一步发展了富勒关于信任利益的命题，试图摈弃道德原理的影响，只把信任行为与承诺结合起来从中把握契约法的本质。

不仅如此，他还赋予信任以优越于承诺的法律地位，并在两当事人意思表示之外的持续性关系中寻找契约拘束力的根据。这就向麦克尼尔（Ian Macneil）等人倡导的关系契约论敞开了大门。由此可见，私法领域的关系化、社会化是在现代法律系统内部加强信任的必然趋势，而当事人在损害赔偿方面的利益保护以及对自发性交涉结果进行矫正的要求则构成最基本的动力。

把信任嵌入法律，不得不面对这样的挑战：如何使信任机制具有可操作性，能灵活机动地回应不断变化的法律需求。在强调社会关系的场合，尤其是在中国式语境中，实际上存在着较强的唯名论倾向，使法律的正当性几乎不可能独立于每个执法者、用法者面对具体案件和特殊情节的评价和判断，法律决定也很难成为客观之物，而必须以当事人以及地域社会的“满意、不满意”作为“信任、不信任”的尺度。本来中国人就一直没有接受如下观念：某种法治秩序对所有公民、对整个社会都是具有普遍性正义的。在法律本身强调信任时，中国人往往会坚持把互惠性作为法律秩序的基础，因而很容易在具体的社会交换中寻求系统信任的根据。

但是，人们只有在认为对方提出的条件或者可接受的结果对自己而言更加有利时，社会交换才能成立，并不愿意进行客观的等值交换。因此，通常人们所说的等价交换，其实并不是真正的等值交换，而只是主观上认为某种交换比例是合算的，主观上认为两者价值相当，或者认为虽然具有不同价值，但这些价值之间可以互相兑换。认识到这一点，具有非常关键的意义。正因为个人的效用或者价值判断既无法量化，也难以统一，所以法律制度的重点只好放在保证价值兑换活动的自由和程序公正方面，而不过分向实体规则强求某种事先标明的测量尺度。也就是说，具体的交换比例只能在交涉和沟通的过程中、通过不同因素的组合而确定；为了避免社会交换或者无从达成均衡、或者流于形式，或者出现舞弊虚假，还需要提供一系列的法律内在安定化装置——例如诚实信用的一般条款、对信任利益的损害赔偿、各种诉权和程序要件，等等。这里有法社会学的许多用武之地。

并非结论的结束语

本文的出发点和立足点都在中国经验，目的则是为对有关素材的法社会学分析提供一套概念和分析的工具性框架。

通过以上的初步考察，笔者认为，中国的秩序原理是强调信任的，但法家的“信赏必罚”、“积小信成大信”，侧重于主权者树立威信，却忽视了社会平面关系里的人际互信；而儒家的“无信不立”、“言必信，行必果”却只适用于庶民教化，并不适用于应该通权达变的管理精英阶层。两者各持一端，导致全社会信任共同体无从构建，只存在局部性特殊信任，缺乏整体性普遍信任，在日常交易中通行的是以质取信、连带保证。当这种方式用于国家统治、演化成结保连坐、相互检举揭发的局面时，出现了以信去信的讽刺性后果。虽然“礼法双行”的宗旨是把法律与关系主义的信任结合起来，但始终停留在为政者借用民间信任资源来巩固权力基础的层面上，既没有采取有效的制度化手段对信任进行充分的保护，也没有把信任机制导入法律体系内部，成为实在规范、程序以及技术的构成因素。

根据法社会学的研究成果，信任的制度条件包括共同行为标准的客观化、必要信息的反馈和学习以及控制、自我呈现的行为、分工与合作、信用关系。因此，在现代中国讨论法治与信任，应该也有可能跳出“以礼入法”、国家规范与关系规范、制裁与连带责任之类的窠臼，从系统信任、组织间信任、普遍信任以及法律内在的信任化装置等角度进行重新认识，探讨制度创新与信任创新的不同原理以及两者之间的相互作用。迄今为止人们注意的往往是基于交换的信任，但从法治秩序产生的却大都是非交换性信任。然而这并不意味着该类型的信任不能以弹性方式应对不断变化的法律需求和社会需求。信任本身的可操作性取决于制度设计，主要是信任的要素和变化与法律组件之间的因果系列以及适当的搭配方式；法治能够达成的信任度则取决于有关的实践过程。尤其对法律人的意图和能力的信任，显然在相当程度上取决于民主参与、职业自治、审判独立、解释技术、案例编纂、判决执行等一整套组织性、程序性规范的构成，人们可以据此排列出许多不同的组合方式以供选择和调节。这里还要顺便指出，在考虑信任与法治的关系之际，实体性规范当然非常重要、不可或缺，但试图从中寻找或者树立关于信任度的客观的、确定的判断标准，那就无异于“缘木求鱼”。

在我看来，对这些规范、事实以及信任感之间的对应关系及其处理过程、方式进行经验性的实证研究和法社会学的理论探讨，比只是不断地空谈德治和诚信的价值指向更具有学术上的生产性。

论法制的权威

关于法治民主的共识

20世纪90年代中期开始，社会在利益和诉求方面的多元性不断彰显，如何协调各种集团之间关系的新问题被提上政治议事日程，于是有“三个代表”论以及“和谐社会”论的倡导，试图对核心价值观进行诠释性转换。但迄今为止，协调和整合多元性的制度安排仍未尘埃落定。

在这样的背景下，2005年之后，中央议事模式日益受到党内民主和全体一致同意原则的制约，虽然有借助程序权威来弥补主流价值观变化的空隙之意，但程序公正原则并没有真正落到实处，因此那些容易引起争议、带有一定风险性的案件却往往久拖不决、决而不行。其结果，会造成权威的坠落。为了恢复并维持权威、提高发展的效率和稳定的质量，必须推动政治体制改革，对强制与合意、决断与信息之间的关系进行重新组合。采用流行的表述，就是要按照从法治到民主的步骤推行法治民主。但就法治国家的建设而言，首先还必须树立法制的权威。

也不妨认为2012年深秋召开的中共十八大所达成的一项基本共识，就是通过法制的权威，使经济改革与政治改革实现无缝对接，使所谓“集体领导”成为真正集体负责的权力形态、成为真正能够做出决断的新型权威机构。权威，即可以促使他人基于信赖而自发接受其规范的力量，因而权威也就是建立在正当性、合理性以及必要性的基础之上的服从的制度化。权威不是进行选择的根据，而是要求服从的标准。权威与权力的不同在于其强制性必须基于社会承认，从而形成一种优越的价值，导致自发的遵循。从强人的权威到法制的权威，特别是强调法制权威对政府权力以及各种社会性权力的制约，这就是现代守法精神的本质所在。法治以限制自由的方式保障自由、形成一种有自由感觉的不自由状态，这构成悖论，也体现了辩证法。其中的关键，就在于法制的权威性可以让强制内在化，变成自觉行动。

基于上述认识，本文对为什么要树立法制的权威以及怎样才能达到目标做出具体分析，对约定俗成、理由论证以及调整功能这三种不同类型的正当化机制进行考察和比较，侧重论述通过程序获得的权威性如何限制权力的任意性，并且探讨在一个扁平化、网络化、博弈化的语境里，法制的权威、特别是兼顾理由和调整的程序权威究竟如何成为可能以及如何妥善处理权威与民主之间的关系。

拉兹命题：服从法制权威的条件

根据当代著名法理学家约瑟夫·拉兹的分析，要让人们自觉或不自觉地服从权威，或者换个说法，要让公民服从“作为权威的法律”，必须具备以下三项最基本的条件。

第一个条件，人们之所以都按照权威的指示行动，并不仅仅是因为权威发出了命令，具有强制手段，而是因为另外存在应该采取这种行动的理由。服从命令的行为是一回事，自认为应该这样行为是另一回事，这两个不同层面的理由之间存在着互相依赖的关系。也就是说，权威的约束力依赖于被约束者认为妥当的其他理由，依赖于正当化论证，依赖于内心响应。这就是所谓“依赖命题”（dependence thesis）。在这里，拉兹不仅拒绝了法律就是主权者的命令之类的陈腐观念，也拒绝了简单化的，甚至保守的法律实证主义立场，而在有理有据有思考的服从这一点上加强了法制自身的权威。

但是，如果所有的命令在付诸执行之际都要不断进行正当化论证，都要反复给个说法，都要征得被约束者的理解和同意，就势必出现争执不下、自以为是的局面，权威也就变得没有意义了。汉娜·阿伦特甚至说过权威与说服无缘、在议论纷纭之际权威消于无形这样的过激话。尽管如此，令行禁止，这毕竟是有权威的通常表现，也是权威的必然要求。因此，可以合理推论出来的第二个条件就是，人们不应该都按照自己认为妥当的理由采取行动，而应该服从权威，服从权威的判断。也就是说，在涉及公共事务的决定方面，要让人们把各自逐一进行理性判断的权利，或者不断就具体个案进行谈判和达成共识的负担，部分甚至全部地转让给权威，更准确地说，是转让给具有权威性的法律机构。在这个意义上，法制的权威具有简化社会复杂性的作用。权威让公民个人的生活变得更简单、更明确、更有可预期性。

采取如此自觉遵循法律决定的态度倒不是出于道德的召唤，而是出于理性的权衡。因为只有这样才有可能更好地按照被约束者认为妥当的理由去行动，可以节约科斯所说的“交涉成本”，才有可能真正实现那个妥当的理由，这就是权威通常具有正当性的根据。拉兹的这一主张被概括为“通常正当化命题”（normal justification thesis）。但这个命题的成立，是以对制度的信任或者对法律决定者的信仰为前提的。只有当人们认为法制是正当的、司法是具有充分理由的，只有在这样的场合才会放弃各自就正当化问题进行逐一交涉的机会，而接受一个第三者判断。因而我们有必要考虑社会对法律系统、特别是法官的信任程度。

换个角度来看，权威要求或命令某种行为的事实本身就构成行为的理由，这个理由可以取代其他理由，使得其他与行为相关的各种理由都不必再一一提出和论证。于是拉兹就此向我们提示了“先取理由命题”（preemptive reason thesis），构成服从权威的第三个条件。但是这个条件有些把权威绝对化的意味，未必总是能得到大多数人的赞同，也不无继续推敲的余地，还在一定程度上与第二命题交叉重叠。虽然对服从权威的第三个条件，拉兹有点语焉不详，但我们可以进一步推敲究竟在什么情况下权威可以具有不容分说、一锤定音的绝对性，可以适用所谓的“先取理由命题”。

当然我们也不妨把树立权威的条件首先限定在最容易达成共识的前两项上，即涉及理由论证的依赖命题和涉及系统信任的通常正当化命题。站在这样的立场来观察中国法律秩序的基本原理，可以发现传统的制度设计倒本来是符合“依赖命题”的。例如在法律纠纷解决中加强事实认知和道德议论，把具体的事实关系以及情理、道义的话语大幅度引进法律推理的过程中，尽量让法律决定在当事人理解和承认的基础上做出，容许败诉方事后翻悔和提出判决无效的主张，强调通过和解或调解来解决纠纷。其本质是用流动的、特殊的“情境伦理”来修正整体的价值判断。但结果却造成人们按照自以为妥当的或满意的理由采取任意行为的状态，也造成无视权威的守法困境。

社会学研究的成果证明：满意与价值虽然有重叠之处，但在本质上是完全不同的。当事人满意了，并不等于实现了妥当价值。反过来，获得的价值很高，也未必就能让人满意。这就势必导致所谓“通常正当化命题”的削弱甚至消失。为了克服这样“一人一是非”的混乱，回避无法做出决定的困境，国家不得不经常动用强制性权力。结果只能是让权力去压倒权威，让人感受到的是赤裸裸的专制。在这样的情况下，我们面临的最主要的任务是让法制具有权威，从而可以制约政府权力以及社会性权力、避免无法做出决定的事态，避免无休止的语言游戏以及不断反复的理由论证导致秩序的碎片化。

法制权威的三种模式

为什么法制应该而且有可能具有权威性？归纳古今中外的经验和学说，特别是参照关于服从权威的条件的拉兹命题并加以引申、发展，可以得出三个基本观点，即：约定俗成、理由论证以及调整功能，也不妨理解为实现法制权威的三种模式。下面我们逐一进行简略的分析和论述。

约定俗成的权威

按照马克斯·韦伯的国家类型论的思路进行演绎，在很多情况下，超凡领袖的人治在魅力衰减之后往往会蜕化成某种基于传统的治理方式。在大卫·休谟看来，政府的正统性未必基于合理的设计，而完全有可能来自可持续的权力行使这一事实本身，来自默认和约定俗成的事后追认，来自国民公认的“礼仪和习惯”（manners and customs），来自渐进的、自生的制度进化过程，来自传统。在英国，法制的权威甚至还体现在立宪君主的“世袭原理”当中。借用埃德蒙·伯克的表述，自由其实也可以理解为一种“世袭的权利”或者“遗产”。伯克的自由观非常典型地体现了基于历史延续性或者传统的法制的权威。在这里，作为正当性、正统性的根据，历史的、文化的因素得到强调，而个人的侧面则被淹没。

的确，国家可以被理解为“想象的共同体”（本尼迪克特·安德森的用语），或者延绵不绝的有机体，由具有共同利益和信念的人们所组成。其中当然也会存在个人之间的利益冲突和意见对立，需要通过规则来调整。这些规则包含政治决断与文化传统这两个方面，前者面向不确定的未来，而后者着眼于历史和累积的经验，构成权力行使的正当性和确定性的基础。因此，文化传统以及礼仪和习惯可以构成在主权者的决断之外实现法制权威的一种类型，不妨简称为“传统权威”。在中国历史上，恒久的“道统”和来历的正当性对于某朝某代的政府具有重要的意义，这就充分说明了文化传统与权威的关系。以上述思想为背景，在20世纪中叶，围绕中华民国宪法还发生过国共两党的“法统”之争，也就是围绕法制的权威性问题而展开的政争。

然而在巨变的时代，历史延续性受到强烈冲击，甚至被打断，约定俗成的法制权威也难以为继。在这种情况下，在传统权威之外需要新的权威，需要对新制度的权威性进行理由论证。换言之，在传统的断层，理由论证的重要性会陡然上升。在这里，天命的变迁可以成为理由，天赋人权的保障也可以成为理由；社会契约可以成为理由，人民的选择当然也可以成为理由。

有些理由涉及核心价值，就属于意识形态的范畴。不言而喻，意识形态也是正当性根据，甚至是国家秩序的一个最根本的价值基础。意识形态是对于历史和道德含义的宏伟叙事，只要得到多数人的承认和拥护，就具有权威。意识形态革命可以导致理由论证的本质性变化，但基于意识形态的权威更多地关乎认同和信仰，而不是理由论证。在很多情形下，既存意识形态的权威与传统权威之间的界线是流动的，甚至会犬牙交错。

有理有据的权威

显而易见，实现法制权威的另一种模式是理由论证，不妨简称为“理性权威”。对现代国家权力的本质及其内在逻辑关系进行合理说明的社会契约论，算得上其中的典型表现形态。卢梭的学说则把这类理由论证推演到极致，把社会契约思想还原为“公意”概念以及个人之间相互理解和建构起来的共同性。这种类型更一般的表现形态则是实践理性论，在政治哲学和法哲学的层面要求对个人行为以及国家规范给出适当的理由，说明什么是正义、什么是善治，并在论证的基础上进行判断和选择。

这种类型还有一个特殊的表现形态，就是以政绩作为论证的依据，在20世纪90年代以来的中国盛行不衰。但政绩权威不断面临兑现承诺的压力，因而它的基础是脆弱的。市场经济必然伴随的景气循环很容易把政绩权威化于无形，制约发展的瓶颈问题也迟早会使政绩权威由盛转衰。

主张法制的权威，在很大程度上就是要把个人面对具体情境各自进行判断、选择的权利委托给立法机关和司法机关来行使，让公民个人自觉服从法律上的决定。从实践理性的角度来看，这样转让判断权的委托当然不是无条件的。要让公民把法制看成权威而心悦诚服，需要给出充分的理由。首先可以列举的理由当然是有关的国家机关比个人掌握更多的知识和信息，因而能够进行更好的判断和选择。柏拉图所期待的“哲学王”、庄子所倡导的“内圣外王”，着眼点都是理性权威而不是实有权力。

在帝制时代的中国，通过科举制选拔优秀人才担任文人官僚，进一步强化了先秦形成的“以吏为师”的氛围，就是要通过智力和知识的优势来树立理性权威。而在当代中国，法院享有巨大的职权探知权，主管司法鉴定机构，严格控制信息流传的范围和数量，其实也是要凭借人为制造和强化的某种信息优势来维持理性权威。由此可见，信息策略、特别是信息与强制的组合对权威的树立和维持具有重要的意义。但在民主意识高涨、信息爆炸、透明化的时代，有关国家机关的信息优势已经大幅度相对化了，这就对理由论证提出了更高的要求。所以尤根·哈贝马斯特别强调在法律秩序的权威性出现危机时，必须加强沟通行为，为此要形成理想的对话条件并提出论证的伦理要求。

在所有的国家机关当中，法院最注重理由论证。当然，立法也会要求理由论证。但是，在不同利益集团的交涉和多数决定的程序里，立法充满了政治妥协的契机。重大的行政举措同样会伴随着理由论证，尤其是在可行性审议和公开听证会的场合。但是，行政部门更重视的是效率以及因地制宜、因时制宜的政策性。无论如何，理由论证都是法院的灵魂。所以我们把法院称为“理性的殿堂”，也就是理性权威的化身。从抗辩制到判决书，从律师的陈述到法官的意见，整个过程都贯穿着理性的拷问。在这个意义上可以认为，审判庭是最理想的对话场所、法院是通过理由论证实现法制权威的最佳论坛。因此，在沟通成为关键词的时代，司法权的重要性理应大幅度上升。从“警察国家”到“立法国家”、再到“司法国家”，俨然已成为世界性的历史潮流。

如果仅从理由论证的角度来把握法制的权威，那么我们完全可以推定：没有法官的尊严、审判的独立，法制的权威性也就无从谈起。反之，如果法院在理由论证上存在明显的、严重的缺陷，那么法制的理性权威就会受到伤害，甚至丧失殆尽。这时问题的解决往往不得不取决于力量对比关系，当事人，尤其是社会的弱者就会觉得求告无门、说理无处，从而转到体制外甚至其他国度去寻找必要的救济。

另外，理由论证所追求的正当性根据与“应然”（sollen）也有着密切的关联。应然一般指应从事正确活动的义务，会涉及价值判断和道德，也与一个社会的文化传统以及意识形态密切相关。在这里，传统权威与理性权威可以交错在一起，甚至互相渗透融合。传统因素的介入会使理由论证发生某些变化，重新组合普遍性与特殊性、合理与共感、正与善之间的关系，凸显出理性的边界。因而我们还需要为法制权威寻找更确定的、更技术性、更毋庸置疑的根据，这就是法制的调整功能。

定分止争的权威

实现法制权威还有一种模式，就是社会需要国家解决调整问题，不妨简称为“齐步权威”。个人的行为如果缺乏规则作为指引就没有可预期性，就很容易引起矛盾和冲突，增大社会的风险性，因此无论如何，社会都需要明确一定的标准和指令来调整行为，使之从无序到有序、从不确定到较确定。在这个意义上，法制为发挥调整功能而获得权威，因有权威而能顺利调整不同利益和价值之间的关系。这种齐步权威是理所当然的、不证自明的、客观需要的。

法制的调整功能，很典型地反映在交通规则的制定和执行之中。车辆是左行还是右行、小转弯是否也要等绿灯、直行车优先还是转弯车优先、高速道路的时速是80公里还是100公里，都没有对错之分。交通规则既不反映阶级利益，也与国家意识形态无关，只是通过明确行为方式而避免冲突、保障安全的技术性制度安排。遵守交通规则可以减少事故、节约能耗，提高通行的确定性和效率。因此，在交通管理方面，齐步权威应调整的需要而产生。只要规定清楚了并严格执行之，就可以达到社会的预期目标，所以交通指挥最符合拉兹所说的“先取理由命题”，交通规则的效力最有可能刚性化，交通法制的齐步权威最应该具有绝对性。

但在过去很长一段时期内，就连交通规则的权威也没有树立起来。在发生交通违章时，执法的警察往往遭遇人情困境。肇事者往往打电话给在公安部门或政府的熟人、亲戚帮忙向现场的警察施压。在这样的情况下，法制的调整功能无法正常发挥，简单的违章纠正问题被转换成复杂的感情问题、面子问题、对领导的态度问题，甚至意识形态问题，与应然、传统以及理由论证纠缠在一起，解决起来非常棘手。最后只好用“私了”的方式来搪塞。

在承认“私了”的地方，齐步权威就荡然无存。同理，在过分注重调解和妥协的地方，法制也无法充分发挥调整功能、获得齐步权威。不言而喻，倘若连交通规则这样单纯的执法行为都受到价值判断的左右，整个法制的权威又如何能够确立？如果法制连技术性的调整功能都不能顺利发挥，其权威从何谈起？可以推而论之，当法制连调整问题都处理不好，那么统治危机也就不会太远了。然而还需要进一步追问的是，在中国为什么会出现这样的咄咄怪事？

实际上，中国的传统思想本来是很重视法律调整功能的。例如在先秦推行编户齐民路线的法家思想先驱者商鞅早就指出：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贪盗不取。……名分定，则大诈贞信，民皆愿悫，而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也”。但是，在西汉“以礼入法”和“春秋折狱”之后，定分止争与理由论证、齐步权威与理性权威这两种不同的模式被交织在了一起，而有关的理由论证又与道德、情理乃至历史传统纠缠不清，其结果是调整功能变成了理由论证和历史传统的附属物，实质性价值判断压倒了合理化的技术处理。应然与调整不加区别地混淆在一起，这是中国法制困境的症结所在。

令人欣喜的是，在顶层设计和顶层推动之下，从2012年底开始交通管理制度开始发生本质性变化。大规模的整顿交通秩序的举措相继出台，史上最严交通规则从2013年元旦起生效，以此可见中国政府开始有意识、有目的地加强法制的调整功能，以切实树立法制的齐步权威，培养全民一体化的守法意识。所以我们有理由对中国法治的未来持谨慎乐观的态度。

通过程序获得权威

各种法律程序虽然也包含应然的内容，但其实主要是为了解决调整问题，理由论证也是在调整功能的基础上通过对抗性辩论而实现的。程序上的调整功能，就是让不同的诉求、主张以及价值判断在对等的条件下竞争，使其中最有说服力、最能得到多数支持或者专家认可的选项成为法律决定的结果，使判决具有理性权威。能充分发挥这种调整功能的程序就被称为公正程序，公正程序本身具有齐步权威，使得当事人在法律武装上能够对等。之所以特别强调法律程序的重要意义，就是要把复杂的应然问题乃至传统权威的问题在一定程度上转换为调整问题进行处理，尽量在技术化、理性化的条件下化解进行适当的价值判断的困难。所以，程序权威兼有调整功能和理由论证功能。

推而论之，司法独立原则、程序公正原则等等，其实也都是为解决调整问题而确立的，而法官就很像执行交通规则的警察，首先应具有齐步权威。在审判的独立性、中立性不能得到保障的情况下，办案法官容易接到干涉审判的领导批条，其尴尬的处境，与处理交通违章的警察接到上司说情电话时毫无二致。警察在有意放过某位违章者的同时，不得不对周围其他违章者也网开一面，这就等于在发出践踏交通规则亦无妨的信号。同样，如果法官不能站在独立的、中立的地位上，不能严格按照法律一视同仁地处理纠纷，那么他的公正性势必受到怀疑，社会的信任度也势必下降，法制的权威也就无从谈起。

托姆·泰勒教授在20世纪80年代晚期曾经对法制权威与程序公正之间的关系进行过实证研究。他采取的主要方法是“组群设计”（panel design），即对分组后的同一群人反复进行访谈，以观察程序体验的变化与因变量的变化之间的相互关系。在这项研究中，泰勒教授首先对法制权威的事前评价进行控制，然后分两次向804位芝加哥的居民征询关于法制权威的意见，两次访谈的时间相隔一年，成为调查对象的居民当中有329人在这段期间里有了与警察、法院等涉法涉讼机关直接打交道的个人体验，因此对他们提出了各种各样的问题，并要求他们根据亲身经历和感受对有关机关处理案件的公平性进行评价。结果表明，事前的态度对关于程序公正的事后评价是有影响的。更重要的是，程序公正与否在很大程度上决定了事后服从的态度。在这个意义上也不妨说，法制的权威在很大程度上就是程序权威。

根据心理学者的实验和分析，法律机关必须运用公正程序来减少犯法者的敌意。如果人们相信审判程序是不偏不倚的、法律适用是客观公正的，即使自己被判决不利的结果，也会继续支持法院。在这个意义上可以说，公正程序具有缓冲作用，可以比较有效地防止因为当事人不满意判断的结论而把攻击的矛头直接对准制度。公正程序还能提高对法律体验的满意度，可以加强对法律和判决的正当性的认识、促进服从的行为，从而可以维护法制的权威。也就是说，程序公正、正当性认知以及对法律的服从态度，这三者之间存在密切的因果关系。而受法律决定影响的人们对决定过程的控制权和发言权是决定关于程序公正与否的主观感受的主要因素。

毋庸讳言，传统中国秩序原理的特色是只问结果、不计手段，人们更强调的是实质性价值判断，而并非程序公正。在这样的背景下，权威的立足点往往是特定的“善”（good）而非普遍的“正”（right），是高标的美德而非中立的正义，是一定共同体内部的伦理共识而非普遍合理主义的论证过程。但同样不可否认的是，从20世纪90年代中期开始，中国社会结构发生了本质性变化，多元性越来越显著。面对利益和价值日益多元化的现实，已经无法继续追求那种基于特定价值的共识，相反，不得不通过价值中立的程序性规则和沟通行为来化解价值冲突，在公共事务的处理上做出能够得到多数人理解和支持的决定。只有当程序公正原则具有相对于目的和手段的优势时，价值的独善性才不至于膨胀到不容许社会进行自由选择和更加合理化选择的地步。在这样的背景下，程序，也只有程序才能树立新的权威。

通过程序树立的权威，必然不断接受正当化论证过程的检验，这也意味着采取制约权力的方式来维护权威。根据程序公正原则进行制度设计，包含着一个默示的前提，即价值的多元化。强调程序公正，就是要防止某种价值处于独尊的位置，而让不同的价值诉求都能在理想的对话条件下自由而平等地进行说服力的竞争，通过理由论证来达成共识、做出决定。在防止某一种价值诉求任意伸张的意义上，程序是具有强制力的，这种强制力通过齐步权威而实现。但在确保各种价值诉求的表达机会这一点上，程序的本质在于信息公开和言论自由，具有很强的理性权威。显而易见，程序公正原则的宗旨就是强制与信息之间组合形式的最佳化，也是齐步权威和理性权威的互补性关系的建构。

不言而喻，法律程序，特别是审判程序始终是与理由论证结合在一起的。这意味着在法制中可以把程序、议论以及共识这三种要素进行适当的排列组合，从而形成某种“函三为一”的结构。但在另一方面，各种程序规则主要发挥着调整功能，只要程序规则明确了，不同的主张就可以各得其所并井然有序地合成公共选择。正是因为程序公正原则以及与此相应的齐步权威的存在，人们才愿意接受法院的第三者判断，拉兹所谓的“通常正当化命题”才能成立。正是因为公正程序发挥着调整功能，法院才能享有终局性判断权和既判力，拉兹所谓的“先取理由命题”才不至于失去现实性。

在这个意义上，我们不妨推而论之，拉兹关于法制权威的第二命题和第三命题，只有从程序的角度才能理解，才能把两者的异同解释明白，才能厘清它们之间的相互联系和相互作用。也就是说，程序，正是程序把“通常正当化命题”与“先取理由命题”衔接起来了，从而确保了“依赖命题”有所依赖，不至于落空。这就充分证明了程序权威对于树立法制权威的特殊价值。

法制权威与民主化

也许有人会把权威与民主对立起来，因为权威造成的上下有序的状态，与民主的平等主义倾向互相抵牾。但这个观点其实是错误的，至少是片面的。权威的本质是服从，特别是自觉的服从。民主政治的本质是少数服从多数，也强调服从，特别是自觉的服从。因此，权威与民主有着密切的相关性，民主政治有可能导致非常强的权威出现，以至于不需要强制力的行使（在理性权威的场合），甚至不容许议论（在齐步权威的场合），但却可以使人们在保持自由的状态下服从。权威赋予权力以道义，而民主具有极大的道义力量。道义则会赋予权力以能量，而这种能量主要来自人民、来自民主。甚至我们还可以说，与其他任何体制相比较，民主政治更需要权威；没有权威，民主就不可能稳定、不可能持续，在有些场合甚至还无法做出决定。

法制权威对民主的重要意义在于提供社会信任。这种信任来自对权力的有效节制，也包括对获得民意支持的领袖的巨大权力以及多数派专制的节制。这种信任也来自行为与制裁之前可预期的关系，来自强势群体与弱势群体、政府与个人在法律面前享有不受力量对比影响的平等性。没有这样的信任，当权者对下台后遭受报复和清算的担忧就会成为挥之不去的梦魇，政权交替就会变得困难重重。没有这种信任，民主就很容易流于情绪化的民粹主义，或者在舆论被撕裂、对立者势均力敌的情况下无法做出合理的公共选择，甚至无法维护国家的统一和稳定。在美国，如果总统选举的投票结果存在质疑，那就会由法院出面来一锤定音、化解政治危机。

反过来看，民主对于法制权威的树立也具有重要的意义。在少数专家学者、议员、官僚、律师等参与下人为制定的法律规则之所以具备正当性、权威性，首先因为客观需要和经过了理由论证，但更根本的还是因为以不同方式反映了民意。在现代社会，法律的正当性主要来自通过投票行为反映人民意志的民主程序，因此可以说民主是法制权威的基础。民主政治对政府权力的程序性制约也使得法律面前人人平等原则获得现实的力量，使得法律的实施获得强大的保障。在比较成熟的民主政体下，法制的权威可以大幅度强化并长期维持，形成和谐稳定的秩序。

对于司法究竟是权力还是权威，在法学者当中倒是一直存在着争论。在孟德斯鸠看来，司法与立法、行政一样，都属于国家权力的范畴。但亚历山大·汉密尔顿认为，在三权当中，司法权的危害性最小，而道义性最大。由此可以推论：司法可以主要理解为权威。因为司法以程序保护规则、保护合意，总是参照规则和原则做出决定，比较容易得到承认和接受。作为权威的司法机关，当然可以制约权力，可以通过确保法律主体连续性的方式确保民主政治的健全性。但是，司法这种权威毕竟是比较弱势的，需要借助某些方法来加强其力量。为了提高司法以权威制约权力的实效，把司法与民主进一步联系在一起、打民意支持牌就成为人们跃跃欲试的选项。近些年来中国的“司法民主化”也不妨在这样的脉络中来理解，很多法官似乎耐不住寂寞、经不起大众欢呼和喝彩的诱惑。

运用前面提出的关于法制权威的分析框架，可以发现当今中国所谓的“司法民主化”命题的最大特征，是把审判权与调整问题切割开来，让法院直接面对应然问题。民主的核心问题是由谁决定、由谁做主，取向是多数派说了算。因此，司法民主化意味着审判主体不限于职业法官，还包括一般公民，并且让个人权利的认定服从多数派的意志。在审判主体多元化的延长线上，围绕不同价值的议论势必活泼化，有利于理性权威的树立。然而在这里，法官或多或少要带上主张的党派性，很难保持中立和客观，从而不具备解决调整问题的优势，结果是牺牲了齐步权威。有些人则是有意借助舆论来逃避法律和上级审的制约，试图以民意的名义来获取更大的裁量自由。

一般而言，司法的核心问题是严格遵守法律的正当性何在，取向是把法律理解为一般民意的表达。因此，强调司法的民主化，就意味着用特殊的、局部的民意（一时一地的舆论）来检验和修正反映普遍的、整体的民意（国家法律）。在这里，法官不得不跳出现行法律的框架来创造能让当事人以及地域共同体满意的规范，不得不把政治性妥协的契机和偶然性嵌入司法过程，其结果，法律势必出现各种地方版本、个案版本，乃至碎片化。于是我们可以看到两种民意——立法上的民意与司法上的民意——的对峙格局，可以看到审判人员甚至有可能以民意或者当地舆论的名义无视现行法律体系、突破审级制度。阿伦特早就指出过，权威是以等级结构为前提的。在审级制度被否定、群众意见优越于法律制度（借助卢梭的表述，就是人民公意）、不同层面的民意互相冲突的场合，就会出现权威扫地的事态。

应该树立这样的观念，立法权基于民主原则，因多数人支持而获得权威；而司法权则应坚持独立原则，因客观、中立、公正而获得权威。没有独立司法的权威，我们就无法把个人的自由和权利从多数派专制的危险和混沌中拯救出来。概而论之，按照制度设计的理念，立法机关总是站在多数人一边，而司法机关则要站在少数人立场上来行事，通过公正程序和严格适用规则来保护少数人的利益或诉求。在法院，任何个人都应该得到平等的对待，法官必须耐心地倾听每一当事人的声音。如果言之成理、持之有据，少数派或普通个人应该获得胜诉的判决。因为这个判决是在考虑了案件的具体事实和特殊情况、他的具体诉求之后做出来的，可能会对法律是一个补救，对执行多数人或强势者意志的行政机关举措是一个矫正。由此可见，司法机关是可以对立法权、行政权进行制衡和某种纠正的，审判也可以成为弱势群体、少数人乃至个人推动社会进步、推动制度变迁的渠道。

结语

综上所述，今后中国的政治体制改革应该采取从法治到民主的路线。本来法治与民主是相辅相成的：没有民主就没有一视同仁的、有效的法治，没有法治也就没有成熟的、稳定的民主。尽管如此，为了在当今中国的现实条件下使政治体制改革“软着陆”，还是必须对两者加以区别，确立先法治、后民主的优先顺序。按照这样的思路，在现阶段应该大树特树法制的权威，特别是齐步权威和理性权威。从理论和现实可以看到，通过严格执行交通规则和严厉惩治腐败行为可以树立法制的齐步权威，而坚持审判独立和程序公正的原则、以法律解释共同体限制裁量权等一系列司法改革的制度设计则可以树立法制的理性权威。在这些改革奏效之后再大力推动程序民主，并使民主扩大到政治生活的各个方面，我国的转型就将水到渠成。

论中国的法治方式

——社会多元化与权威体系的重构

现代市场经济运行良好的国家都以法治为基础。因为投资者、贸易者、劳动者、消费者——无论个人、团体还是企业，无论各自的利益诉求有多么巨大的差异——只有明确地知道行为准则以及违反规则的后果，才能做出合理的规划和决定。这里更为重要的是，规则要平等地适用于任何人，政府既不得偏袒某一方，也没有超越于规则之上的特权，否则不同群体之间的关系就难以协调，通过竞争产生效率的机制也就难以启动。正是同时约束所有行为主体的法治秩序，可以使市场经济的参与者不必担心其他人任意侵犯自己的合法权益，无须就生产和营销中碰到的各种问题和纠纷解决逐一与政府官员进行谈判，因而可以全神贯注于各自的事业和绩效。由此可见，不仅限制公民侵权行为，而且还限制政府滥用权力行为的那种现代法治原则，才是财产权和契约履行的可靠保障，才能构成自由竞争、公平竞争的前提条件，才会有利于减少交易成本、提高办事效率、防止寻租行为。中国在确立市场经济体制之后推行法治，乃改革开放时代制度变迁的必然逻辑。在一定意义上也的确可以说，市场经济就是法治经济。

不言而喻，市场竞争机制会促进功能分化和利益集团分化，导致社会的结构和思想状况具有越来越显著的多元性。实际上，当“强势群体”与“弱势群体”这样的区别第一次出现在中国官方话语（2001年3月的九届全国人大五次会议《政府工作报告》）和大众传媒中时，抽象的“人民”概念就开始裂变，既有的整体主义国家理论和一元化制度设计就开始被重新审视，不同群体的利益如何表达、如何协调之类的问题就被提上议事日程。特别是在不同利益诉求发生冲突之际，有关政府究竟代表谁的问题及其在使用规则时能否保持不偏不倚的质疑层出不穷，形成日益强大的舆论压力。这意味着在社会多元的格局中，国家权力的中立化、客观化、媒介化以及治理方式的转换势在必行。也就是说，强势群体与弱势群体相对峙的格局以及解决利益和价值冲突的现实任务决定了政治体制改革已经无从回避。政治改革的目标是兼顾自由与平等的民主制，但改革的最佳切入点却是注重程序公正的法治。经济市场化和社会多元化对依照规则管理公共事务的内在需求也为法治国家的建构提供了基本动力。把这样的政治议题放到结构大转型的宏观背景中考察，可以发现正是法治将成为中国开启另一个轴心文明时代的关键。

回顾帝制中国的两千余年历史，可以发现各种合力作用的基本结果是：通过秦律形成了以皇帝为顶点的一元化权力结构（强制的秩序），通过汉儒形成了以三纲纪为框架的对称化权威体系（承认的秩序），并借助君父大义和修齐治平的推演方式使这样的权力结构和权威体系耦合在一起。从19世纪中期开始，在西方现代文明的冲击下，中国传统的权力——权威框架不断动摇乃至溃散。1905年废除科举制度，是传统权威体系开始分崩离析的标志，1911年辛亥革命，则引起了传统权力结构的解体。两种巨变叠加在一起，造成军阀混战、地方割据、宗族裂变的事态，社会长期无法整合。中国共产党作为一种极其强大的整合力量，在把个体从血缘和地缘的共同体以及关系网络中解放出来后又将其再次组织起来，重塑了一元化权力结构；同时，在一定期间内将能够有效凝结个体、动员民众的革命意识形态与超凡领袖相结合作为新的权威，或者制度性权威的替代品。但现在我们面临的问题状况却是：在全球资本主义大潮的冲击下，大量个体以原子化的形态游离于既有的社会结构之外，新的权威或者制度性权威的替代品已经失落，而一元化权力结构也再次濒临瓦解的险境。经济绩效本身并不能从根本上解决执政合法性的危机，只能推迟危机的爆发，而在延宕的过程中倒很有可能促进社会的结构性腐败，为新的社会革命创造条件。

显而易见，为中国重新塑造妥当的权力结构和权威体系就是我们这一代人的神圣使命。既然中国已经处在市场化、多元化以及国际化的发展道路上，那么新的权力结构和权威体系当然要以此为参照，适应社会发展的需要。这样多层多样、变动复杂的局面很难继续采取一元化的绝对权力来控制，因而政治体制改革的方向应该是扩大公民个人自由、团体自主以及地方自治的空间，防止权力的滥用。由此可见，在确保有效整合的前提下适当放权和分权就是题中应有之义。在某种程度上这意味着权力结构的多元化，会诱发整合困境，因而政治体制改革的任务绝不仅仅是放开规制那么简单。为了兼顾多元和整合这两个方面，需要进行顶层设计，通过合理的制度安排解决中国现代政治中始终存在的所谓“一放就乱、一统就死”的问题。另外一项重要任务则是树立一个真正能得到人民内心认同、自愿遵循的权威体系，防止出现各行其是、无法合成公共选择的乱象。而能把限制权力与加强权威，保障自由与维护统一有机联系在一起的正是现代法治秩序。

概括地说，重新塑造权力结构和权威体系的作业可以分为两个步骤。第一，通过激活现行宪法的方式，把平等、自由、民主、人权等现代文明的普遍性价值与高度集中的现行政府权力结合起来，在加强法律规则的执行力和确立司法独立原则的基础上实现权力的合理化、效率化、正当化，建构一个立宪主义的法治国家。在这里，现代文明的普遍性价值构成了权力的正当性基础，而在启蒙体制乃至所谓“发展型独裁”（developmental dictatorship）体制下形成的高度集中的权力则能够突破既有利益格局的限制，在大转型的过程中确保社会的整合性。当然，普遍性的现代价值与高度集中的国家权力之间会存在这样或那样的紧张和冲突。所以在这个阶段的顶层设计应该以“矛盾的制度化”和程序公正为基础，并通过司法独立原则及其他各种方式和手段来协调矛盾，保持不同构成部分之间的衔接和平衡。如果权力过于集中甚至绝对化，就会践踏现代文明的普遍性价值；如果权力过于分散甚至弱势化，就会导致整合机制失灵，现代的价值体系也就失去了现实的制度载体。

第二，在法律共同体已经形成和巩固的基础上，再回过头来改造高度集中的权力结构，把普遍性价值与互相制衡的权力关系进行合乎宪政理念的重新组合，更准确地说是精心选择不同的宪法设计。其中一个非常重要的举措，就是在加强人民代表大会功能（特别是预算审议功能）的基础上，修改选举制度，落实民主主义政治原则。与此同时，导入对违宪法规和违法行政举措的司法审查制度，以加强法院系统的权威和功能，从而真正落实司法独立原则。这种司法性的违宪审查制度可以防止可变的力量对比关系不断干扰立法、造成制度解构，从而维护国家秩序的稳定性和连贯性。换言之，司法机关的审查、推理以及判断在制约立法权与行政权的同时也发挥着整合和正当化的功能。在上述意义上，民主选举以及不同层面、不同方式的分权制衡会造就一种新型权力结构，而充分反映民意的法律秩序，特别是值得信赖和期待的公正司法则构成一种新型权威体系。

在此有必要严格区分权力与权威这两种不同的概念。权威与权力的不同在于前者的强制性必须基于社会承认，从而形成一种优越的价值或者道义性，导致自发的遵循。简单地说，权威就是能让他人产生基于信赖而自发服从的力量。权威也不妨被理解为建立在正当性、合理性以及必要性基础之上的“服从的自愿化”和“服从的制度化”。法治之所以具有权威性，是因为通过一视同仁的规则适用限制政府权力与强势群体，确保任何个人的权益都不受侵犯。对理性的公民而言，这种通过限制自由的方式来保障自由的制度安排是可以承认和接受的，因而感觉不到这是对自由的限制，因而无须强制就可以形成和维持法治秩序，因而也就可以大幅度减少权力运作的成本。尤其是在立法的民主程序原则得到充分落实的情况下，规范约束力的基础是选择自由与责任自负的逻辑关系，比较容易被内在化，变成一种重然诺的自觉行动，无须频繁动用物理性强制手段就可以使规范产生实效。

由于在很多场合权力与权威被混淆了，所以时常有人把权威与民主对立起来，试图贬损权威。这样的认识是错误的，至少是很片面的。实际上，与其他任何政体相比较，民主制都更需要权威。因为民主制不等于群众专政和倾向性舆论，而以自立的公民为前提条件；如果没有与自律兼容的权威，民主制就不可能稳定、不可能持续，在有些场合甚至还无法做出重大的政治决定。在议论纷纭的场合，需要权威的声音来凝聚共识；在竞选者势均力敌时，需要权威的决定来化解对投票结果的质疑、回避国家分裂的危机。权威来自理性，来自睿智，来自规范，来自信誉。没有权威，民主就很容易在政治力量对比关系的不断变化以及朝三暮四、出尔反尔的情绪性波动中陷入危机。

现代国家的法治可以通过程序正义来消弭实质性价值判断的相异所引起的对抗，为决定提供各方承认的正当性基础；可以通过权利的认定和保障来防止多数派专制对公民平等、自由的伤害。严格遵循和公正执行各种规则、强调理由论证以及限制权力的法治主义精神可以向社会提供必要而充分的信任，从而防止民主政治的不稳定。因此，法治就是非人格化的权威，其基础是系统信任。只有在把对人格的信任转化为对系统的信任时，法治才能确立其权威，并有效运作起来。当然，民意的多数支持也可以树立强大的权威，特别是加强主权的权威性，当然也可以加强法治的权威。实际上，只有当民主政治与法治的权威结合在一起时，这种民主才是稳定的、成熟的、可持续的。这是对民主与权威之间关系的一个最基本的判断。从权威而不是权力的角度来把握法治，我们就能够预防中国古代法家思想中存在的严刑峻法的偏向，确保构建现代法治秩序的作业不掉进旧体制的窠臼。

如果通过法治重新塑造的权力结构和权威体系能够有效地替代帝制时代形成的传统以及辛亥革命以后层出不穷的变局和混沌，从而构成一种普遍认同的秩序和制度模式，那么我们就有理由相信中国正在通过法治走向民主，并随着世界经济重心的转移和社会结构的转型而进入一个全新的轴心文明时代。由此可见，作为“中国梦”的制度载体，除了法治与民主，我们别无选择。当然，在法治民主的模式、各种具体制度的设计、功能等价物、不同组合方式、操作手段以及推进的路线图和时间表上还存在甄别取舍的余地，还需要公共选择的决断。

从经济形势看法制改革的若干切入点

从这个世纪之交开始，全球格局就在经历百年甚至几百年一度的大转型，世界经济重心逐渐从西方转向东方，亚太地区的国际秩序也随之发生地壳变动。在天旋地转的过程中，中国所取得的成就非常耀眼，“中国模式”论也因而横空出世。但是，现实主义者却在冷静分析得失和客观条件之后得出结论：中国的高速发展正遭遇瓶颈，既有景气难振的近忧，更需结构性改革的远虑。

如果把政治经济的形势分为近期、中期、长期三个阶段来看的话，那么近期（大约2016年之前）在中国首当其冲的就是内需不足的问题。世界规模的萧条出现之后，政府在2009年投入4万亿人民币的财政资金和10万亿以上的地方政府融资进行救急。尽管收效明显，但也造成了基础设备、不动产、制造业的投资过剩和产能过剩等严重的后遗症。这意味着两到三年内，以财政投融资方式拉动经济的原有机制难以再发挥效用。虽然劳动法和环境法的修改属于必要举措，但前者导致薪酬水准提高，后者导致排放容忍度降低，均在客观上加大了企业的成本负担。更令人担忧的还有潜在的地方政府债务危机。近年来各地基础设施建设的绝大部分投资，并非来自长期政策融资项目，而是来自商业银行的短期贷款，自2012年起就陆续进入偿还期。在金融政策紧缩、房地产市场冷清的情况下，地方政府很难以贷还贷；而考虑到造成大量不良债权的风险，地方政府也不可能通过土地转让来获得偿债资金。由此可见，对近期问题的处理失当将导致经济泡沫破灭，从而酿成金融系统的震荡并诱发社会的各种矛盾。

中期（大约2017~2021年期间）的主要问题是贫富悬殊。根据联合国2011年的统计数据估测，中国的基尼系数已经超过0.5，远远超出国际公认的警戒线。当然，我们不妨在城乡分治、存在大量灰色收入等特殊国情的背景下对这个计算值进行质疑和修正。但是，即便将农村区域基尼系数的统计结果定为0.39，也能看到该数值已经接近阶层分化的临界点，这还无法掩盖城乡差距为3.3倍以及城市区域基尼系数不可计算的事实。实际上，不得不分别借助两种不同的基尼系数进行调整和解释的做法本身就揭示了社会二元结构中的整合困境。为了克服社会两极分化，同时也为了解决东南部“民工荒”的问题，必须尽量把农民转化成市民并提高国民的整体收入水准，这就意味着中国已经悄然通过“刘易斯拐点”。今后如何形成新的发展机制，确保以超过薪酬和物价上涨幅度为标准来明显提高产业效率和附加价值率，将成为时代的挑战。对此，政府有着明确的应对战略，即推动城镇化、第三产业化、贸易和资本的自由化、企业的民营化，以扩大内需、加强活力、激活创意。但在城镇化过程中也存在一个风险，就是与产业和移民相脱节的造城运动可能导致房地产泡沫恶性膨胀。为了防止诸如此类的流弊，政府推出了保障性住房政策。但廉租房和廉价房的过多投放可能会导致房地产市场发生大异变，使商品房所有者的资产价值急剧缩水、不良债权不断积累，甚至引起社会不稳。由此可见，对中期问题的处理失当将使中国陷入所谓的“中等收入陷阱”。

长期（大约2022年之后）的问题则主要表现为过于迅猛的人口收缩。记得2010年10月9日的《经济观察报》刊登了任职于威斯康辛大学的专家易富贤先生关于在“十二五”期间停止“一个孩子政策”实施的建议文章，引起了国内外的关注。易先生立论的根据是2000年举行的第五次人口普查，其结果显示中国每年的出生率已经急剧下降到1.22%。这意味着从20世纪80年代末到90年代末的短短10年间，每年的新增人口数已经减半。可以预计，未来中国将面临陡然出现的少子高龄化局面，各种社会问题将随之喷发出来，影响社会稳定。按照2005年人口抽查的结果，中国人口规模的减少将提前到2016年。也就是说，在不久的将来，我国人口将按每年减少1 000万的速度缩小规模。而2010年人口普查的最新数据显示，中国人口出生率已经低于1.2%。这是一个惊人的数据，不仅意味着中国无法再继续享有人口红利，甚至还有可能反过来引起经济的恶性循环；也意味着即使现在改变人口政策，也无法挽狂澜于既倒。在这样的情形下，所谓“未富先老”、“老无所养”的不安会笼罩多数人的心境，如何尽快建构一张社会保障网就成为突出的政治议题。由此可见，对长期问题的处理失当将导致国势一蹶不振的严重危机。

在世界经济持续不景气和金融危机的背景下，为了消化过剩产能、扩大市场内需而加速城镇化的做法，既可以为经济增长提供新的驱动力，也构成一系列非经济改革举措的突破口。城镇化将把更多的农民转变成市民以及中产阶级白领，提高民众的购买力和消费水准，并导致社会二元结构的解体和治理模式的更新；城镇化在大幅度减少高楼空房率的同时也将大幅度增加基础设施的利用率，使刺激经济的财政投融资能在相当程度上产生实际效益。2010年对选举法进行的第五次修改中，废除了对农民参政权的制度性歧视，实现了同票同权，使得城市和农村都按相同的人口比例选举人大代表，有利于克服社会二元结构的弊端。为了进一步鼓励和帮助农民进城，为了在高速铁道使全国各地的距离变近之后诱导制造业向中西部进行更大规模的投资，还有必要尽快实施酝酿已久的户籍新政，适当承认迁徙自由这一宪法上的基本权利。由于调查数据显示，大多数市长对户籍制度改革持反对意见，因此如何说服官僚集团接受新的宪法修正案就成为对政治艺术和决断力的一场严峻考验。另外，人口政策的适当调整等长期问题的解决也需要纳入立法计划。

除了拆解二元社会，向医疗、教育、社会保障等公民福利事业投资也是拉动内需消费、体现分配正义、迎接老龄化时代的重要举措。2011年生效的社会保险法，就是以“安身、安心、安全”为目标的制度变迁的一个重要标志。但受到“未富先老”等客观条件的限制，“钱从哪里来”之类的问题显得尤其突出。要及时建立和健全各种福利制度，就需要把国有企业所持股份的相当部分甚至绝大部分转让给民间，用出售国有股份所获得的巨额款项来填补支付缺口，完备基本的社会保障系统。这意味着在企业界改变“国进民退”政策，掀起新一波的民营化浪潮，刺激私人资本的长线合理行为，造就一批新型经营者，从而在提高生产效率和附加价值率的同时，实现经济结构和社会结构的同步转型。除此之外，还可以通过第二次税制改革，把过度集中的征税权适当分散，增加地方政府的经费来源，防止在土地财政受到严厉压制之后发生地方政府债务危机。此外还应该按照精兵简政的方针，尽量压缩地方政府的编制和开支。如果能在近期采取这些开源节流的举措，官僚主导型国家资本主义的流弊就有可能减轻甚至防止，一个小而强的政府与大而全的社会相结合、中央统筹与地方搞活相结合的新体制就有可能自然而然地树立起来。与此同时，也可以为解决中期问题创造必要的制度条件。

但是，重庆发生的李庄律师被捕事件、尼尔·伍德谋杀案、“打黑英雄”副市长出走美国领事馆的丑闻等等，以极其戏剧性的、颇有点黑色幽默的方式表现了既得利益集团的能量和肆意妄为，彰显了经济体制改革的难度，并引起了权力结构的裂变以及政府诚信危机。因此，从2012年开始，社会拨乱反正和政治体制改革的期盼显著升温。正是在这样的背景下，中共十八大报告强调在处理改革、发展以及稳定之间关系方面要运用“法治思维”和“法治方式”。从上下文的脉络中仔细品读这八个字的微言大义，可以发现政治体制改革的新思路具有如下基本内容。

第一，根据法自上而犯之的严重问题，明确了“党要守法和摈弃特权”的治国方针。原文的表述是“党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法”。这段话的出典是1982年宪法。时隔30年重新提出来，当然是因为现实不符合理念，所以特意着手把禁止治外法权的命题付诸实施。可想而知，为了达到上述目标，必须具有某个中立的、权威的第三者来判断任何组织或个人是否超越了宪法和法律。在这里，设立违宪审查机构以及确保司法独立显然就是顺理成章的，否则这段话就会变成没有意义的空气震荡。

第二，设立违宪审查机构的宗旨，十八大报告表述得很精彩，就是要“维护国家法制统一、尊严、权威”。这里值得注意的是从权威的角度来理解以法限权的意义。宪法被视为根本规范，可谓社会基本共识的结晶。法制统一必须以宪法为标尺，通过对是否合乎宪法基本原则的审查活动来防止立法权被各种利益集团或政府部门绑架，防止法律体系的碎片化乃至自相矛盾。要限制行政权力，要禁止组织或个人的治外法权，也必须祭出“护宪”的大纛。

第三，为了防止司法独立蜕变成司法腐败的催化剂，十八大报告提出的对策是“司法公开”，“让权力在阳光下运行”。这意味着必须落实公开审理的原则，允许公民旁听诉讼案件（特别是大案要案）；必须加强当事人之间的对抗性辩论，以使案情、证据和主张都透明化；必须具体写明判决理由，以便对照事实与法律进行检验；必须编辑和公布判例供律师和法学研究者进行研究和评析。

第四，提出“党要守法”和取缔特权的意图很清楚，就是要“保证人民依法享有广泛权利和自由”。由此可以看到一幅“权力vs.权利”的构图，其中法律的作用就是通过制约政府权力来保障个人权利。这正是现代法治国家的根本原理。根据就是人民主权的经典思想。推而论之，个人的自由和权利、人民的基本权利应该成为法治秩序的基石，法律的正当性来自民意。正是从这个命题出发，十八大报告才提出了“拓展人民有序参与立法途径”的任务，相比起十七大报告时强调“将党的意志反映上升到法律”的确有长足进步。

第五，在一定程度上可以印证法治基于自由权命题的论据，就是十八大报告在社会建设这一部分提到的“依法自治”的管理机制创新以及保障人民知情权、表达权、参与权的承诺。可以说，通过信息公开、言论自由、社会自治、政治参与等一系列公民权利的宣示，中国正在逐步加强个人在实施法律中的作用，试图通过维权的具体行动和诉讼个案来推动规范的执行和完备。

概括起来可以说，中国似乎在“法治民主”上已经达成了基本共识。剩下的问题是如何落实从法治到民主的设想，实现政治体制改革的软着陆。因为经济发展是解决我国所有问题的关键，所以国家转型应该以正确处理政府与市场之间关系作为切入点，侧重限制权力以保障投资和贸易领域竞争的自由和公平，把增进入民的福祉和树立法制的权威作为主要目标。从这样的视角来考察现阶段中国的法治方式，我想提出“三审制”方案的初步意见供大家批评和讨论。

作为法治方式的另类“三审制”

这里所说的“三审制”，包括政治体制改革的以下三项重大举措：加强人民代表大会的“预算审议”功能，通过全面而严格的预算制度来决定政策的优先劣后顺位，改善治理的绩效；扩大审计署的职责和权限，使国务院的内部监察机制与人大的预算、决算审议通过等外部系统以及问责机制联动起来，把“问责审计”作为杠杆推动比较彻底的行政改革，达到重组事权与财权、精简机构和编制等目标；进而通过对违宪法规和违法行政举措等的“司法审查”来提高法院以及整个法律体系的权威，并按照司法审查的需要来倒逼司法体制改革的深化。下面具体说明预算审议、问责审计、司法审查这三大改革的内容。

（一）自下而上的“预算议会”化

即便仅从运用国有资产确立社会保障的角度来看，或者仅从资源再分配的角度来看，我在2003年提出的“预算议会”的设想显然都具有关键性意义。“预算议会”的制度设计，是要切实贯彻和加强宪法和法律中规定的人民代表大会的预算审议职能，进而有步骤地把各级人大转化成主要对税收、拨款、各种津贴以及财政再分配的预算进行实质性审议的公开论坛。不言而喻，有意促成这样的特征决不意味着全国人大将削弱根据宪法规定而行使的立法权、决定权、任免权以及监督权，只是强调把预算审议作为突破口来切实改变所谓“议会不议”的现状。所谓预算，就是资源分配方案，也是政策的货币表现形态。而根据政策目标分配资源正是政治的中心工作。换个表述，也就是要让作为国家权力机关的人民代表大会的制度改革以实施“财税民主”作为出发点，通过刷新资源管理方式来重塑政治生态。这样的财税民主不妨首先从直观性较强、与群众利害的相关性也较强的地方开始，自下而上逐步推行。例如选民有兴趣并且有能力立即参与的乡镇人大以及县级人大应该尽快全面实行预算议会的做法，然后再渐次扩大到省、市、自治区乃至全国。

为了维持经济发展的速度和效益，需要采取有利于向企业倾斜的资本积累政策；但为了维护统治的正当性，又需要通过充实福利保障制度来争取广大人民（尤其是低收入阶层）的支持——在这里，社会上不同阶层和集团的分化以及国家机关内部的政策争论在所难免。为此，当然需要利益磨合、意见竞赛的场所，也需要规则以及代理人的配套。在这个意义上，推行预算议会的做法不仅要改变各级人大的工作重点，而且还必须改变其活动方式和成员构成。通过预算议会的制度设计，可以很好地把国有企业改革、社会福利制度整备以及治理方式的转换有机结合起来，也可以很好地把政治改革与经济改革衔接起来，还有利于各种利益群体和政治势力在编制和审议单纯的财政预算的程序中学会妥协的技巧，逐步提高人民代表从事政策竞争和参与政治决策的能力。假如预算的审议结果真能直接牵涉不同集团的切身利益，那么对于利益代表的重视程度就会迅速提高，从而能够促进人民代表大会制度的功能强化和改革。

需要强调一点，“预算审议”不会把政治的对抗轴置于敏感的体制和意识形态问题上，它不会涉及党团问题和独统问题，也不会涉及其他非常容易引起情绪化反应的问题，而只涉及民生问题；它使得经济改革与政治改革可以在“做大馅饼”与“分匀馅饼”的含义上进行无缝对接。假如把预算审议作为政治改革的主轴，有利于人大代表的专业化，因为怎样看懂各种数字报表和计算结果，需要专业知识和洞察力；也有利于群众的参与，因为财政预算牵涉到老百姓的切身利益。同时，在不同利益的权衡中进行选择与决定的实践还有利于培养公民的政治商谈能力。当预算审议一旦产生实质性效应，公民就会更关注人大的活动，更重视讨论和决定的利场，更进一步追问谁真正代表纳税人的利益、谁真正代表我的诉求之类的问题。这就会促进选举制度改革、人大代表与选民的互动以及人大审议的实况转播。也就是说，公民会对法定权利更较真，而一旦在技术层面较真，制度逻辑的连锁反应就会出现，政治体制改革就会波澜不惊地逐步推进。

预算议会不仅有利于有效地加强民意代表对行政权的监控，也有利于加强政府独立面向社会承担责任和政治风险的能力。何况在政治改革初期阶段，以预算为中心的议会有利于通过适当限制和逐步调节民主化的范围和速度的方式，保持经济发展所需要的社会稳定。更重要的是，对全国预算案的实质性讨论势必刺激地方政府以及各种社会势力有兴趣到中央的公共论坛来进行讨价还价，从而有助于在推动地方自治的同时保持中央的凝聚力。基于这样的认识和预测，有必要尽早开始准备省市人大代表的直选并择一适当时机实施，从而一举在全国层面实现财税民主政治。

行政问责与“大审计”模式

政治体制改革的方向首先是要以法律限制权力滥用的行为，建设“法治政府”。所谓法治政府，就是不仅要以法律作为手段进行治理，也要树立依法行政的方针，还必须承认法律优越的原则，承认法院在具体案件审理方面做出终局性决定的权力，承认在法律解释方面审判权高于行政权。关于法治政府的制度设计，最基本的宗旨是确保国家权力的中立性，通过独立的、专业化的公务员系统和行政过程透明化来防止公共决策偏袒某个利益集团，防止出现选择性执法的流弊，防止公器的私用和滥用。因而在通过反腐重振纲纪、刷新吏治的同时，必须加强对行政权的制度制约和监督，严格追究并惩治一切违法行为。对于国家权力中立化而言，改革党派性太强的公务员制度以及在审判独立的前提下健全行政诉讼制度具有非常重要的意义。这一系列改革都涉及行政权的重新定位，最终都将落实到行政问责机制的形成和健全上。

在20世纪80年代，中国经济学界最风行的是匈牙利经济学家雅诺什·科尔奈提出的“企业预算制约软化理论”。这个理论认为在政府的父爱主义氛围里，无论企业经营得是好是坏，政府都会出面兜底，都会在困难时伸出援手，所以企业效率无法提高。当时经济改革的基本思路就是加强企业预算制约的刚性，让经营者感受到经营失败的风险、亏损和失业的压力、倒闭清算的责任，以提高效率。破产制度的导入引起那么广泛的关注，就和预算制约的刚性化主张有关系。其实中国预算制约的软化不仅可以在企业看到，也可以在政府看到。地方政府之所以敢盲目上大工程，因为它知道出事之后中央政府会埋单、会救济。这种对中央帮忙收尾的期待，造成极大的浪费，使地方政府的经济决策和管理失去合理性和效率。为此，我们需要通过“问责审计”的方式来防止行政的预算制约软化，通过财务报表等技术手段的法制化来限制行政权力。

在这里需要强调一点：我们要达到的目的不是简单地限制行政权力。打破既得利益格局的彻底改革要求比较强大的、有效的权力，但与此同时又要限制权力滥用。问责审计的好处是既可以限制行政权力，又可以提高行政效率。这使得公务员机构将人力、能力、经费、设施、权限、责任都充分动员起来以用于政策目标的实现。通过问责审计可以把政治镶嵌到行政中，再把行政镶嵌到财政中，把对政策目标的命令式调整转变成间接的调节或者财税资源的分配，为此需要特别留意合理的评价标准和行之有效的监督方法。这样一来，政治资源和行政权力都变得可计算了。既然它是可计算的，那它也就是可问责、可预测的。从这个意义上来说，问责审计这项改革对于建设法治政府是非常重要的。特别在当前面临地方政府债务危机的情况下，不弄清资产负债表就无法做出正确的判断并采取对症的举措，所以清理地方债是一项紧迫的任务。要完成这项任务，必须以审计为抓手。通过审计问责，就能有效地推动行政改革，而精简机构、裁减冗员、惩治腐败、清除浪费等一系列动作也会更加有的放矢。

市场化、多元化、风险化的格局使得行政内部的评价标准更加复杂，而全球化则促进国际通用标准的采用，这一切都要求加强预算编制工作的计划理性和技术理性，并促进审计制度、程序、规则的改革。在决定政策或举措的优劣顺位以及对不同部门的利益和活动进行统筹、调整的意义上，预算和审计是现代政府进行有效治理的最重要方式，也是加强行政可预测性和首脑领导力的关键。审计是提高预算执行效率和加强行政内部监察的一种手段。如果要通过审计进行问责并放大问责的效应，就必须把审计与人大的决算和监督程序更密切地结合起来。

一般认为，审计只是会计检查上的技术问题，这种观点即便不错至少也是过时了的。实际上，作为预算与决算中间环节的审计制度既涉及技术问题，也涉及政治问题，因而可以渗透到所有行政活动之中。正是基于这样的认识，一些发达国家导入了根据不同政策目的编制预算并对有关成果分别进行指标化评价的政策预算制，同时也对决算在财政监管中的作用重新加以认识，从而出现了让参议院在决算审议中发挥更大作用的提案。在财政监管方面还出现了从政治监管到法律监管的变化，例如法国就是通过预算法律和决算法律来规定财政的原则，确立了公务员在财政方面的个人责任制，并通过财政裁判和宪法诉讼对有关规则或举措的合法性进行审查和追究相应的责任。

在英美法系国家，审计署是国会的附属机构。在法国，审计署本来是直属国王的。日本受法国影响，在“二战”之前曾经把会计检查院定位为天皇的直属单位；现行宪法虽然仍然规定会计检查院的检查报告必须通过内阁提交国会，但却切断了它与元首的关系，成为一个独立性很强的行政机关。然而法国近年来的制度演变趋势是重视审计署作为国会“辅助机关”或者“信息提供机关”的定位和作用，并加强审计署在政策评价等方面的管理活动。没有审计署的帮助，民意代表的预算审议活动很难深入和具体化，在这个意义上可以说，财税民主的本质在于一种基于信息的统治。因此，“预算议会”与“问责审计”紧密相联，需要作为政治体制改革的配套措施一并提出。与此相应，重新梳理事权和财权关系的行政改革其实在很大程度上也可以通过复式簿记和财务报表法制化的方式来推进。

行政改革还有一项重要内容，就是按照市场经济发展的需要减少审批项目，提高治理的效率和公正性。不言而喻，政府减少对经济和社会的干预只是出于国家权力合理化的需要。但在一个“官本位”的社会，放权、松绑、瘦身式的行政改革其实具有革命和自我革命的意义，往往会招致主管部门的激烈抵抗或者巧妙歪曲，也很容易在官官相护的关系网中半途而废、消于无形。为了防止这样的结局，加强行政改革的实效，必须借助民意的支援来压制抵抗势力，适当加强舆论监督。只有通过信息公开和言论自由对权力造成有力量的制衡，用法律规则来约束政府行为的设想才能真正付诸实施。站在这样的立场上看行政改革，首先需要在政治层面准确地界定信息的公开度和言论的自由度。由此可见，讨论已久的新闻出版法草案应该及时出台，借此对思想和表达的空间拓展产生实质性影响，进而逐步形成一个轮廓清晰的“意见市场”。

（三）通过司法审查激活宪法和各项制度

法治政府是否真正形成，可以把审判权的存在方式，特别是“民告官”的程序公正和胜诉率作为标准来进行检测。通过审判权来制衡行政权，防止强制手段被滥用、公民权利被侵犯，使政府和个人在法律面前地位平等，这是宪政的一项关键性制度设计。在这个意义上，审判机关尤其是最高法院或者宪法法院应该扮演宪法卫士的角色，只有这样才能获得制衡其他权力的根据和力量。而宪法正是个人、社会以及政府之间的核心共识，是现代国家秩序的基石。一部得到全民拥护的宪法，可以避免一事一议、分别交涉的烦琐和成本上升，让那些有着不同身份、教育、种族、政党以及宗教的公民们团结起来，并且为社会生活提供基本的框架。而要把宪法真正付诸实施，就需要奉行“宪法至上”的原则，同时加强审判权的功能。为此，应该让最高法院或者宪法法院享有对宪法的最终解释权和对违宪行为的最终审查权。这就是对法规和行政行为的合宪性进行“司法审查”的制度设计。

通过司法审查，可以真正保证法制的统一性和正当性；通过司法审查，可以加强审判权，可以激活宪法、激活公民依法维权的行为，可以树立法制的权威。司法审查还有一个重要的功能，就是把法律体系变成确实可以预测、可以计算的，使法律规范之间的逻辑关系变得严密清晰，法律推理就可以做到环环相扣，从而使不同利益的权衡更加有理有据。没有司法审查，微观层面的具体违法和违宪行为就无法发现和纠正，法律体系的内在矛盾也就无法化解，因此就会产生混沌现象；没有司法审查，审判权就很难真正抬头，审判独立原则就很难真正确立，法治政府的建设以及宪法的权威也就无从谈起。反之，如果司法机关可以按照宪法和法律的规定对立法权、行政权进行适当的制衡和纠正，那么审判也就可以成为弱势群体、少数人乃至个人推动社会进步、推动制度变迁的渠道。所以，司法审查对中国的法制改革乃至政治体制改革也是非常重要的。

从现行制度上看，为了落实《宪法》第5条第2款关于宪法最高效力的规定以及第62条第（2）项、第67条第（1）项关于宪法实施的监督的规定，2000年制定的《立法法》第90条、第91条为全国人大常委会审查和判断行政法规和地方性法规的合宪性提供了具体的程序。根据这两个条文，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会均有权向全国人大常委会提出对法规条例进行合宪性和合法性审查的要求，作为常委会事务机构的法制工作委员会必须把上述要求转交有关的专门委员会进行审查。除此之外的国家机关、社会团体、企事业单位乃至公民个人均有权提出相应审查的建议，由法制工作委员会负责研究处理，如果认为必要也有可能送交有关的专门委员会审议。专门委员会在确认审议对象有与宪法和法律相抵触的场合，则应向法规制定机关提出书面审查意见，并要求该机关在两个月内做出是否修改法规的答复；如果制定机关不予修改但却不能说服有关专门委员会，那么由委员长会议决定是否最终付诸常委会会议审议决定。

不得不承认，立法法所规定的行政法规和地方性法规审查程序与现代违宪审查制度的原型还有很大的距离，最基本的不同表现为三点。首先需要指出的是，尽管承认公民个人享有提出审查建议的权利，使得对行政法规和地方性法规的合宪性审查颇有那么一点司法化的意思，但依旧属于法规制定机关自我审查的范畴，根本不容许任何一级法院在合宪性判断方面置喙，即使最高人民法院也只是享有审查要求权而已，是否接受要求取决于全国人大常委会的判断以及法规制定机关的态度。至于对法律本身是否违宪的审查则完全是国家立法机关的内部业务，最高人民法院连提出审查要求的权利也不具备；实际上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合宪法的问题已经被排除在立法法规定的合宪性审查的范围之外。

其次要注意到，全国人大专门委员会审查后如果认为对象法规有与宪法抵触的内容，也并不径直做出法规违宪的判断，而仅向该法规的制定机关提出书面意见敦促其自行修改；如果得到修改，则法规违宪的问题就得以化解。换言之，对法规是否违宪、如何归责等问题做出明确判断的可能性被最大限度地回避了。因此，别说分权制衡，即使所谓最高权力机关的合宪性监督机制也很容易被公然消融到官场上盛行的那种互通声气、彼此关照的乡愿之中。

更重要的是第三点，只有在制定机关拒不修改的情况下才可能出现人大常委会正式出面审查并做出法规是否违宪的判断或决定的情形，可以说，真正意义上的“违宪审查”在中国是从这里才开始的。但在现有的权力结构没有改变的条件下，其发生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到国务院出现“犟相公”、地方诸侯敢于违抗中央这样罕见的事例，实际上也属于极端例外的场合下不同权力机关之间根据力量对比关系的变化而展开的“斗法”，结果往往只是以效力等级更高的法律来取代行政法规而已，对法律体系整合性的推理论证并不具有决定性意义。这也意味着中国的合宪性审查及其判断在本质上始终遵从立法权的自我逻辑关系，并不以宪法解释为基础。

尽管如此，我们还是不能低估立法法规定合宪性审查程序的划时代性意义。特别是有了第90条第2款所提供的操作性杠杆之后，企事业单位、社会团体以及个人就有可能通过反复行使建议权的方式来逐步撬开在推行宪政和引进合宪性审查制度方面的拦路石。除此之外，2001年8月13日起施行的关于受教育基本权利的法源性的司法解释（法释〔2001〕25号）也提供了另一条操作性杠杆，使得法院可以把宪法条文作为审判规范而援引，可以在一定范围内受理人权诉讼，进而在审理具体案件（特别是行政诉讼）的过程中对法律法规的适用行为以及权力者的活动进行合宪性审查。实际上，在“宪法司法化”的呼声影响下，已经出现了一些真正意义上的人权诉讼，甚至有向宪法诉讼发展的趋势。例如，被称为“中国平等权诉讼第一案”的蒋韬诉中国人民银行成都分行招聘限制身高行政诉讼已经得到受理，并在2002年4月25日开庭审理；对于处理历史遗留的私有房屋产权的政府抽象行为的异议活动，则是随时有可能转化成宪法诉讼的。

从中国已经存在的涉及合宪性监督的法律现象、诉讼活动以及舆论要求中可以发现，在宪法保障机制方面，除抵抗权、紧急事态法制以及宪法修改及其特别程序之外，在公民个人行为层面有两种启动合宪性审查程序的基本模式也隐约成形。一种是公序式合宪性审查的请愿或呼吁，主要是根据现行制度向立法机构诉求，以保障宪法秩序的实效性和法制的统一性为目的。另一种是私权式（private rights model）合宪性审查的提诉，例如中国的平等权诉讼、围绕受教育权的一系列案件，主要是以保障人权、公民的基本权利以及私人之间权利相互调整方面的具体的公道和公平为目的；迄今为止，从基层法院到最高法院的四级司法机构，均出现了处理这类“准宪法诉讼”的先例。此外还有按照民事审判程序进行的集团诉讼，也蕴藏着按照人权命题改变或创造法律规范以及政策的潜能。这意味着中国已经拥有在不同权力机关、不同级别启动合宪性审查程序的完整的尝试性经验，公民中间已经出现了维护人权和基本权利的自觉意识和强烈要求，建立司法性宪政委员会或宪法法院的条件不仅已经具备，而且是完全成熟了（甚至可以说开始出现烂熟的迹象）。

那么究竟是什么因素在妨碍因势利导的制度化作业呢？除了统治理性和决心方面的问题外，还有些客观的困难也应该纳入视野之中进行考察。首先需要指出一个深刻的两难境况，即现代合宪性审查制度设计的基本理念能否实现，关键在于公民有没有提起宪法诉讼的资格；但个人如果有权自由启动相关程序就有可能出现案件数量的激增而引起宪政委员会或宪法法院爆满，甚至出现滥诉的现象。仅从围绕受教育权出现了大量诉讼、按照审判监督程序对生效判决提出再审的案件一直居高不下、信访的涨潮始终在持续等信手拈来的实例就可以看出，对违宪问题的追究的确很有可能导致制度不胜负荷。但是，这样的困难并非无从克服。除了通过政治体制和法律系统的改革减少弊端和不满之外，也可以通过具体的制度安排（例如明确规定宪法诉讼受理的严格要件、暂时利用国家信访局作为个人申请合宪性审查的过滤装置等）来缓和事实对规范的冲击力。在某种意义上也可以说，正因为社会中存在不满情绪的高压，才需要尽快通过对违宪现象进行审查和纠正的程序来逐步释放其能量，特别是通过回应民意的结构调整把爆炸力转化成制度创新的推动力。

还有一个问题是权力机关之间的相互关系如何保持协调。鉴于中国传统政治的基本原理是在权限区分并不十分清楚的前提之下严格追究过错责任，对违宪现象的审查容易出现以下窘境：（1）要不要对违宪的行为以及法规也严格追究过错责任？如果回答是否定的，那么中国权力结构的组织原理就需要彻底改变，不然在其他方面的过错责任制就难以为继——人们会质问，既然连违宪这样的根源性罪过都能纵容，凭什么制裁普通的违法行为；如果回答是肯定的，那么就要确定由谁负责，首先需要明确权限所在。（2）合宪性审查以分权制衡为基础，主要按照不同于“斗争哲学”的对抗逻辑——例如审判领域的当事人对抗主义，政治领域的竞争性主张的对抗轴一一进行法治秩序的建构，但中国传统政治由于具有权限不清的特征，非常强调权力之间的协调，因而很容易流于立法法所规定的那种非正式性审查和修改，甚至经常达成内部合谋，以官官相护的权力关系网来束缚人权保障机制的运作。这也就证实了我们所期待的“三权协调”决不能建立在牺牲人权的基础上，更不应该成为阻挠建立合宪性审查制度的理由。

另外，现行体制上的缺陷以及宪法文本的内在矛盾，也使有关方面在相当程度上对合宪性审查的结果以及连锁反应抱有深深的疑虑和戒惧。但是，关键的问题在于，这样的事态是否合理？能不能长期存续下去？如果承认政治体制改革不可避免，那就会发现没有比合宪性监督和宪法解释更符合渐进式改革要求的操作方式。因为只要激活现行宪法，就可以在没有大幅度社会震荡的情况下推进政治体制改革，实现改造国家权力结构和权威体系的大多数目标。舍此则无异于守株待兔、坐等社会压力累积到社会稳定的临界点，甚至还颇有些因对违法者不作为和纵容违宪事态而诱发激进革命的潜在危险性。

中国引进合宪性审查制度，应该坚持司法本位的原则。也就是说，我们需要的是对违宪法规、违法行政举措的司法审查。但从成文法体系的客观条件来看，这种司法审查应该采取集中化的制度设计，也就是建立宪法法院。考虑一步到位或许有困难，我曾经建议不妨以人民代表大会体制为前提，采取分两步走的方式，先设立直接对全国人大负责的宪法委员会，然后再使之演化成宪法法院。并且强调，即便在第一步的阶段，也不能仅仅由宪法委员会对与宪法有抵触的法律进行解释性修改，或者提请全国人大以成文的方式明确修改基本法律，而应该采取这样的做法：先由宪法委员会做出相关法律条款是否违宪的审查结论；如果全国人大常委会对认定某一法律条款违宪的审查结论不主张提交全国人大复议，就可以立即生效，反之则留待下次全国人大讨论决定。无论结局如何，宪法委员会都必须服从全国人大的判断，这与现有体制是相衔接的。为了方便全国人大行使在合宪性审查方面的最终判断权，可以明文规定：宪法委员会对法律是否违宪的提诉的审查结论应尽量在每年3月上旬全国人大开会之前或者在会议期间做出。为了维护宪法委员会的权威，也应该明文规定：全国人大要否决合宪性审查的结论必须取得全体代表的三分之二以上多数的赞成，即与通过宪法修正案的加重多数表决的条件相同。另外，为了预先防止提诉案件的爆炸性增加造成合宪性审查制度功能麻痹的危险，除了规定非常严格而细致的受理要件之外，在第一阶段似乎不妨首先只承认机关的提诉权；至于保障人权和公民基本权利方面审查程序的启动，则暂时由国家信访局来归口进行，等等。

但是，鉴于政治体制改革停滞太久所带来的各种问题，也许我们不得不加快制度改革的进程，现在就着手直接设置宪法法院。在最高人民法院之外另设宪法法院的主要长处是可以有效减轻来自国家权力一元化的现行体制的巨大压力。在普通的法院系统内，审判人员的主要任务是严格按照现行法律审理具体案件，服从立法权是制度设计的基本要求，因而他们对违宪法规进行司法审查的动机很容易被压抑，对宪法问题也缺乏足够的专业兴趣和判断能力。在日常审判工作很繁重的状况下，法官也没有余裕关注宪法异议或者宪法提诉，往往会倾向于司法消极主义，使得合宪性审查名存实亡。另外，宪法问题的集中审议也可以提高判断的效率，有利于加强对公民基本权利的保障。

落实法治方式的主要驱动力

以上论述的是关于中国法治方式的基本思路。怎样才能落实有关举措并驱动相应的机制？一般而言，政府从市场撤退、削减审批事项后所留下的权力空白，需要司法和律师来填补。为此必须启动司法改革，特别是让审判机关具有充分的社会信任度和权威。要对违宪法规和违法行政举措进行审查，司法权，至少是其中一部分（例如最高法院或者宪法法院）的威信必须达到极高的程度。要创造这样的条件，当然离不开顶层设计和顶层推动。无论多么大胆的司法改革，只要是在既定的制度框架内进行，总是有利于法律秩序的统一和稳定，所以制度失败的风险性是比较小的，在全国范围内自上而下进行应该没有什么障碍。但在另一方面，对政府的问责审计需要与人民代表大会的预算审议联动并借助决算认定程序而产生实效，财税民主则应该从公民有兴趣、也有能力参与的乡镇、县、市层面开始。托克维尔早就注意到乡镇自治、地方自治对公民社会发育的重要性，并把这样的社区规模的自由作为健全的民主政治的前提。因此，加强人民代表大会的“预算审议”功能以及对政府的“问责审计”功能，应该从基层开始逐级倒逼高层。不言而喻，涉及立法权和行政权的改革是触动体制根本的，影响制度设计的变数非常多也非常复杂，采取自下而上推动的方式和步骤，就可以增加试错、创新的空间以及各种政策选项，降低失误的风险，还有利于群众参与。

（一）以人民代表大会为舞台的地方法治竞争

在中国行政权过强、司法权过弱的现阶段，能够有力撬动政治体制改革并迅速推进的杠杆是立法权，更准确地说是在人民代表大会制度中开展的中央和地方权力关系的重构，并围绕“预算审议”、“问责审计”以及“司法审查”等法治化举措促进地方政府之间的改革竞争。为了提供适当的诱因，可以把新一轮税制改革（税源重新分配）和分权化与地方政府的法治进度挂钩，允许已经具备制度条件的地方享有一定程度的自主征税权及其他种类的政府自治权和居民自治权。在这里，非常关键的举措是让地方行政首长也接受当地居民选举的洗礼，使群众的声音直接反映到地方政治过程中，减少中央政府监管的成本。当地方人民代表和地方行政首长都由直接选举产生时，只要把立法权与行政权严格区分开，首长的决定可以直接以民意为后盾，那么因权力制衡而产生的“扯皮”现象会减少，政府的效率以及正当性、合法性会提高。所以，地方立法一定要杜绝行政主导方式，坚决采取所有议案、法案都只能由人民代表提出的制度安排。这样的状况势必导致地方人民代表大会的议决权越来越重要，从而形成一个自下而上改变中国政治生态的机会结构。

当前的形势很有利于地方民主的推进。在房地产政策调整导致持续了20年左右的“土地财政”发生巨变之后，地方政府债务危机正在迫近。新一届中央领导人势必像20世纪90年代大刀阔斧清理国营企业“三角债”、“连环债”那样，集中精力解决地方政府的债务问题。可以说，处理地方债务就是推动地方民主的最佳切入点。通过“预算审议”和“问责审计”彻底梳理地方政府的事权与财权之间的关系，把公共事务优先分配到离公民更近的地方；可以加强预算制约、推行“精兵简政”的政策，进而实施全面的、根本性的地方行政改革。严格的财政预算审议、审计以及问责还是防止地方官员腐败的重要手段，并且可以顺理成章地把治标的惩罚举措与治本的信息公开、官员财产申报等一系列制度建设结合起来。实际上，官员渎职的蔓延与权力和财源过分集中于中央政府的格局也有着非常强的因果关系，在地方的政府自治和居民自治加强之后，“跑部钱进”的利益驱动型政治的余地就会大幅度缩减，群众监督的机制就会有效运作，结构性腐败就有可能得到有效遏制。

从20世纪80年代开始，政府的权力向地方下放以及加强居民自治成为世界的普遍趋势，即便以中央集权和官僚机构著称的法国也从1982年起开始采取地方分权的举措。于1985年7月27日通过并于1988年9月1日生效的国际公约《欧洲地方自治宪章》是西欧和北欧地方化运动的一个标志性成果。以此为背景，国际地方自治体联盟（IULA）在1985年9月也通过了《世界地方自治宣言》，修改后在1993年6月又重新公布。从1987年开始，联合国社会经济理事会开始审议《世界地方自治宪章》草案。这些国际文件认为，迄今为止的各种类型尚未得到全面表述的地方自治原则是当代民主政治不可或缺的组成部分，包括如下基本内容：（1）地方政府的法定权限原则上是排他性、不受限制的；（2）除了地方政府自治之外，还应强调当地居民的自治；（3）有必要在公共事务分配上采取乡、镇、市优先的原则；（4）确保地方政府有足够的财源行使权限，对贫困地区的财政要通过中央政府调整功能进行扶助；（5）要承认地方政府的自主征税权；（6）要保障地方政府之间就共同事务建立联合组织的权力；（7）除了明文规定除外的事项，地方政府应该享有全权；（8）地方政府为确保自治有权寻求司法救济。上述不同于联邦制的地方自治制度的基本设计所提示的政治改革方向，对中国也有相当程度的借鉴意义。

在地方分权的思路中考虑地方政府之间的法治竞争机制的形成和发展，首先需要重视浙江、江苏、上海等省市的“法治指数”、“法治白皮书”等富有创新意识的实践活动。这些地方政府在追求善治的过程中围绕地方法治的理论和实践进行探索，一方面是根据当地的特殊条件和需求，在与选举、地方人大立法、行政审批事项、行政复议、行政诉讼、民事侵权诉讼、刑事诉讼、廉政举措、法律职业、院外解纷机制、社会保障、环境保护、消费者保护等相关制度的安排上表现出差异；另一方面又反过来通过“法治政府”的各种举措改变了当地的条件和需求，形成了在国内的制度竞争优势，使得不同地方之间在经济和社会发展上的差异性更进一步显露出来。由此可见，通过改革释放红利的命题，应该也完全可能通过地方法治竞争来落实和验证。如果把地方自治和税源再分配的政策与法治政府建设的绩效挂钩，将会有力促进自下而上的制度创新，并能把分权与整合有机地结合起来，实现政治体制改革软着陆。在这个推动地方法治竞争的过程中，学者和律师可以发挥重要的功能，当事人的维权诉讼活动以及社会舆论（尤其是网络舆论）的促进作用也不可忽视。

（二）个人依法维权的诉讼

我国是人民当家做主的国家，主权在民，但人民怎么主张其权利，公民个人怎样享有当家做主的权利，都不是很清楚。一般而言，个人能够切实主张的只是诉权。因此，合理的诉权体系就是现代法治秩序的核心。对于大多数普通公民而言，法律是抽象难懂的，也是遥远的，他往往通过看得见摸得着的具体案件的审判来感受法律。对法律体系或者法律秩序的评价，也往往基于个案感受。审理是不是公平，判决是不是符合他对正义的理解、他的公正感，这样的感性认识决定了对法律制度的理性认识。所以诉讼案件具有很高的社会关注度，会成为舆论热点。中国法律文化传统里有去讼、厌讼的元素，但在现代法治国家，诉讼的正面意义得到更高的评价。例如德国的著名法学家耶林在提出“为权利而斗争”这个命题的时候，意在鼓励维权诉讼，并且特别强调这样的诉讼不仅是公民的权利，更是公民的义务。把维权诉讼理解为公民的义务，这是公序良俗的视角，的确意味深长。诉讼不仅仅是为了维护自己的个人权利，还为了维护法律秩序与社会正义，所以碰到侵权行为就一定要不平而鸣，就一定要诉诸法庭，否则就没有尽到一个公民应尽的义务。这样的思路，与“乡愿，德之贼也”的论述其实也是相通的。这说明个人诉讼本身就是有公益性的，更何况公益诉讼。

这也说明个人应该而且有可能在法律实施中发挥积极的作用。没有诉讼，法律体系就根本运作不起来。可见通过诉讼来强化公民个人的权利主张是具有重要的积极意义的。虽然健讼并非为我们所鼓励，但在既得利益集团太强大、阶层几乎固化的现在，压抑维权诉讼就会使弱势群体求告无门，绝非明智之举。相反，要为老百姓的维权诉讼提供适当的诱因，提供方便的条件。例如要使现有制度中规定的依法维权的各种要素都能配置得更加合理，包括提供充分的法律信息、降低诉讼的社会成本、明确法律行为可预期的利益和损失究竟在什么地方等等。所以，我们在考察一个社会的法治程度时，要看制度设计是不是方便公民诉讼，有没有足够的律师为公民维权提供专业服务。

（三）律师“技术死磕派”的辩护活动

2007年10月28日修订后的《律师法》，在第2条第1款里对律师的定位进行了一项重要的调整，给出了“为当事人提供法律服务的执业人员”的正式表述。从“国家的法律工作者”（1980年律师暂定条例），到“为社会提供法律服务的执业人员”（1996年律师法），再到现在的为当事人服务，逐次展现了律师业的不同层面。当然，要完全固持其中某一特定属性的立场都是困难的，也存在片面性，因而我们需要某种多维的理解。因此，现行《律师法》第2条第2款紧接着要求律师发挥三种职能，即维护当事人合法权益（客户代表）、维护社会正义（公益载体）以及维护法律的正确实施（司法角色——相当于美国律师协会职业行为准则里所说的作为an officer of the legal system的那一部分责任）。

但无论如何，在这里，律师工作的重点已经转移了，适当转移到律师与当事人之间的关系上来了，颇有那么一点客户本位的意思。虽然现在还只是话语上的变化，作为法律职业的规范其影响却是非常深远的。当然，律师加强与当事人之间的关系，也有赖于一些基本条件。其中最关键的是司法的技术合理化、对抗制因素的增殖以及程序公正观念的树立。从某种意义上说，把律师界定为客户代表，也等于基本承认了两者有权缔结攻守同盟，以共同抵制权力者或社会强势群体对公民自由以及合法权益的恣意侵犯。律师的客户本位尽管不必像布鲁厄姆勋爵主张的那么绝对，要求“律师在履行职责时只应该知道一个人，即自己的客户；要把不惜任何代价、甘冒任何危险并采取一切手段和办法解救客户作为首要的甚至唯一的义务”。但毫无疑问，就职守属性而言，律师还是应该忠于客户的，应该成为真正值得当事人信任和委托的“权利卫土”，尤其是在刑事辩护案件中，更需要有那么一点为客户上刀山、下火海也在所不辞的胆识。

另一方面也要意识到，在律师与客户合体化程度提高后，或多或少会存在两种潜在的危险，决不容等闲视之。一种是在客户解除戒备之后，或多或少具备权力契机（起源于司法角色的职能）和营利性（作为在法务市场中竞争并自负盈亏的执业人员）的律师假如心术不正，其实很容易上下其手侵犯当事人的利益。换个说法，也就是律师对客户既可以保护，也有机会加害；尤其当两者之间的关系带有明显的竞争色彩时，很可能产生现实威胁。还有一种危险，就是律师出于私益的考虑与客户勾结起来玩弄法律条款，以违悖职业伦理的方式损害国家秩序或社会的公共利益。假如这两种危险变成现实，结果大都相同：所谓“圣职”的光环势必消失殆尽，部分律师将堕落成浑身散发着铜臭气的奸商或者趋炎附势的政治掮客。为了防止这样的事态发生，除了必须加强法务市场竞争的自由度和公平性、打破身份关系壁垒之类的对策外，还必须进一步加强职业伦理教育、整顿纲纪、陶冶高尚品格、提倡自律和公益活动。

对律师而言，职业伦理的精髓在于通过为客户服务的方式来实现和维护社会公益以及正义。在执业过程中，除了对当事人的“党派性”忠诚之外，还要向业内同仁、法院、检察院以及整个社会负责，始终采取光明正大、坦率执着的态度做事为人。在营利和取酬方面，要始终坚持诚信原则，不掩盖真假，不颠倒黑白，不采取违法手段为客户谋私。总之，“君子营利，取之有道”是律师道德的最基本要求。除此之外，中国《律师法》第42条还规定了法律援助义务，促使律师超出执业的范围去积极参与法律援助以及其他各种公益性活动。换句话来说，“君子奉公，损益不计”构成了律师道德的另一个重要方面，与前述的作为司法干部和公益载体的职能相对应。

在这里特别要强调的是，帮助公民个人诉讼的、精通法律专业知识和技能的律师很重要。律师的规模越大，就越有可能专业分化和分工，维权的服务就越有保障。律师的社会地位越高、作用越大，就越有可能把维权的事情做好，也就越有可能把法律落到实处。更重要的是，律师的态度越认真，在程序、证据以及适用规则上反复挑剔的活动越到位，冤假错案发生的概率就会更低，判决以及法院的权威性也就更高。因此可以说，爱在法律技术上不断挑毛病的律师死磕派构成落实法治方式的另一种最重要的操作杠杆。所谓“死磕”就是较真，律师必须较真才有可能把客户的合法权益保住，才有可能切实推动法律实施，才有可能避免冤假错案、提高办案质量。

但是，在2012年我们看到的情况似乎有些相反，较真的律师受到打压，律师与公检法司等机关之间的关系变得更紧张了，甚至可以说司法界已经分成了朝野二元的格局。结果是律师抱团取暖、集体斗争，从李庄案到平度案，可以清晰地看出律师自我认同在野化、对抗化的趋势。例如2010年的贵阳小河案，由于公检法之间的权力关系极其复杂而又缺乏合理的处理机制，最后导致史上空前规模的88人律师辩护团的崛起。又如广西的北海律师伪证案，引得全国20个律师组成辩护团来声援。还有最近的山东平度案，出现了25名法律家组成的顾问团、40多个死磕派律师组成的观察团，从全国不同地方齐聚反拆迁现场，再加上公众媒体的跟踪报道，引发了极大的社会影响。这是从来没有过的事态。这个案件或许会成为司法史上一个划时代的案件，在政治上也具有象征性意义。这也意味着我国司法格局正在发生实质性变化。

（四）新媒体的舆论监督

新媒体时代导致我们的传播环境发生了非常大的变化。传统的公众传媒是一个专业化的等级结构，而新媒体是大众参与的平面结构。每个人都可以自由地发布信息和接受信息，话语权下放了，自我中心主义的倾向变强了，这样的平面互动会造成社会的涟漪效应。在这样的背景下，对司法的舆论监督无处不在，带来了一系列的变化。在司法与公共舆论之间关系演变的过程中，首先可以看到一个很好的动机。由于我国司法制度还不完备，社会信誉度还不高，有关当局试图通过对审判的舆论监督来确保司法公正。随着公民权利意识和法律意识的增强，对诉讼案件的社会关注也在不断增强，而新媒体为公民观察、参与以及监督审判提供了非常便捷的手段。结果是围绕审判的网络舆论越来越活泼化，俨然形成了一个虚拟法庭、影子法庭。

这样的司法舆论带来两方面的结果：一方面是办案法官以及整个司法系统被置于聚光灯下，接受公众的审视和品头论足，法律问题成为社会热点，审判权似乎从边缘转移到中心；但另一方面，法院的一举一动都在舆论的监督之下，最后是舆论左右审判结果的事态时有发生，甚至出现了舆论审判的现象，这是需要预防和矫正的。因为舆论本身一旦成为权力或规范，就会使严格依法审判和独立审判的原则发生动摇。而在这样的舆论场里，人们都从传统的社会结构、正式的国家制度以及实证的法律规范的重负中解放出来，可以自由集散，但也可能被某种权力策略所吸引和操纵。因为这里不存在哈贝马斯特别强调的“理想的发言状况”，信息是不对称的，事实是不透明的，结论是不经过质疑的。正如美国著名媒体人士沃尔特·李普曼早就在《公众舆论》一书中尖锐指出的那样，“在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法，其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入，来逃避那些知情人的批评”。

结语

综上所述，不难理解中国今后的政治体制改革为什么必然以法治作为突破口，因为法治是市场经济发展的内在需求，也是多元社会治理的基本方式，最容易达成共识，事实上也已经成为举国上下的一个核心共识。但是，最近司法界发生了不少很严重的问题又让我们深感法治之路的艰难曲折。司法改革已经迫在眉睫，否则就无法避免一场突如其来的司法危机。为此，必须通过平反重大冤案和公审反腐要案来树立司法的权威，进而在制度化反腐的过程中推动法院体制改革，然后再导入“司法审查”的制度以进一步加强司法独立原则的基础，形成有效的权力制衡关系，这是必须自上而下立即实施的举措。

与此同时，要以清理地方政府债务为抓手，尽早自下而上导入“预算审议”和“问责审计”的相关制度，深化行政改革和税制改革，并通过预算审议与问责审计的互动关系形成“预算议会”的民主政治机制。在这个过程中，要把改革红利作为诱因，促进地方法治竞争，并根据制度条件的成熟度来承认地方分权和居民自治。在地方自治的框架里，形成人民代表和行政首长都通过直接选举产生并对居民负责、但把立法权与执行权严格区别开来的格局。这样的制度安排，会刺激人民代表提出法案、审议预算案、监督行政执行权的积极性，使得地方法治竞争所产生的政策导向效应和制度创新效应进一步放大。人民代表大会与行政首长都很强势，可以互相制衡，但却不会影响地方的行政效率，因为行政首长也有民意作为合法性基础，并且享有广泛的自治权限。

总之，我认为中国政治体制改革要从法治起步，司法改革则是落实法治方式的一个极其关键的切入点。在司法改革与既存的权力结构发生冲突时，需要借助民意的支持。为此，有必要自下而上推动财税民主化，所以预算议会构成落实法治方式的另一个极其关键的切入点。这两者相向而行、相辅而成，可以加快中国转型的进程。现代法治国家的本质在于，让权力和权利受到适当制约的同时特别防止政府滥用权力，除此之外还强调理性、自由以及公正，并且以承认原则为规范效力的基础。正因如此，法治可以被视为适应社会多元化态势的一种新型的权威体系。这就是在现阶段中国对权力和权威进行重构的基本路线图，所有作为，都为了一个目标：法治民主。